Bài giảng Luật kinh tế - ThS. Bùi Huy Tùng

MÔN HỌC

LUẬT KINH TẾ

Ths. Bùi Huy Tùng – ĐHNH TPHCM

 Tài liệu môn học:

 Bài giảng Luật kinh tế   Giáo trình Luật kinh tế   Luật doanh nghiệp 2005  Bộ Luật dân sự 2005   Luật thương mại 2005  Luật đầu tư 2005  Luật phá sản 2004   Bộ luật tố tụng dân sự 2004  Luật trọng tài thương mại 2010

 Nội dung môn học:

  CHƯƠNG I: TỔNG QUAN VỀ LUẬT KINH TẾ

  CHƯƠNG II: NHỮNG VẤN ĐỀ CHUNG VỀ CHỦ

THỂ KINH DOANH

   CHƯƠNG  III:  PHÁP  LUẬT  VỀ  DOANH  NGHIỆP

TƯ NHÂN VÀ HỘ KINH DOANH CÁ THỂ

  CHƯƠNG IV: PHÁP LUẬT VỀ CÔNG TY

   CHƯƠNG  V:  PHÁP  LUẬT  VỀ  DOANH  NGHIỆP

NHÀ NƯỚC

 Nội dung môn học (tt):

  CHƯƠNG VI: PHÁP LUẬT VỀ ĐẦU TƯ TẠI VIỆT

NAM

  CHƯƠNG VII: PHÁP LUẬT VỀ HỢP TÁC XÃ

  CHƯƠNG VIII: PHÁP LUẬT VỀ HỢP ĐỒNG

  CHƯƠNG IX: PHÁP LUẬT VỀ PHÁ SẢN

   CHƯƠNG  X:  GIẢI  QUYẾT  TRANH  CHẤP

TRONG KINH DOANH THƯƠNG MẠI

CHƯƠNG I: TỔNG QUAN VỀ LUẬT KINH TẾ    Các nội dung nghiên cứu:

I. KHÁI QUÁT LUẬT KINH TẾ  II. ĐỐI TƯỢNG ĐIỀU CHỈNH CỦA LUẬT KINH TẾ III. CHỦ THỂ CỦA LUẬT KINH TẾ IV. PHƯƠNG PHÁP ĐIỀU CHỈNH CỦA LUẬT KINH

TẾ

V. NGUỒN CỦA LUẬT KINH TẾ VI.  QUẢN  LÝ  NHÀ  NƯỚC  ĐỐI  VỚI  HOẠT  ĐỘNG

KINH TẾ

I. KHÁI QUÁT LUẬT KINH TẾ

1. Khái quát chung  2. Khái niệm LKT và PLKT  3. Vị trí của ngành LKT trong HTPLVN

1. Khái quát chung

 Hoạt  động  kinh  tế  có  vai  trò,  vị  trí  rất  quan  trọng

đối với sự tồn tại và phát triển xã hội.

 Nền  kinh  tế  tự  do  luôn  chứa  đựng  đầy  rẫy  những  khuyết tật mà bản thân nó không thể tự giải quyết  được.

 Cơ  chế  thị  trường  theo  nghĩa  văn  minh  và  nhân

đạo có nhu cầu cần được điều tiết bởi NN.

1. Khái quát chung (tt)

 QLNN  để khắc phục những  khuyết tật của cơ chế  KTTT,  để  bảo  vệ  tự  do  cạnh  tranh,  để  hướng  tới  những mục tiêu kinh tế mà NN đề ra.

 NN  nào  cũng  quản  lý  kinh  tế  bằng  nhiều  công  cụ  khác nhau, trong đó pháp luật giữ vị trí cơ bản, chủ  đạo.

 Để  điều  chỉnh  các  QHKT,  NN  sử  dụng  nhiều  ngành  luật,  trong  đó  ngành  LKT  giữ  vai  trò  đặc  biệt  quan  trọng.

1. Khái quát chung (tt)

 Ở VN, lý luận về LKT xuất hiện về cơ bản dựa trên cơ  sở  hệ  thống  lý  luận  về  CNXH,  về  QLKT  XHCN.  Đồng  thời,  khoa  học  pháp  lý  nước  ta  không  thiết  lập  được  một hệ thống lý luận riêng về LKT VN.

 Lý luận về LKT đã phát triển hơn nửa thế kỷ qua và trở  thành hệ thống lý luận độc lập. Quá trình phát triển đó  có lúc trầm, lúc nổi trước hết phụ thuộc vào nội dung  và tính chất của cơ chế QLKT đương thời.

 LKT hình thành khá sớm ở nước ta, đã trải qua những  bước  phát  triển  và  thành  bại  khác  nhau,  diễn  ra  trong  những bối cảnh khác nhau về kinh tế, chính trị, xã hội  và pháp lý. Cũng như hiện nay, pháp luật KT đang tồn  tại  trong  một  khung  cảnh  hoàn  toàn  mới,  đó  là  nền  kinh  tế  vận  hành  theo  cơ  chế  thị  trường  trong  khuôn  khổ của một NN pháp quyền.

1. Khái quát chung (tt)  Khái niệm

Hiểu  theo  nghĩa  chung  nhất,  LKT  là  tổng  thể  các  QPPL  để  tác  động  vào  các  tác  nhân  tham  gia  đời  sống kinh tế (quan hệ ngang) và các quy phạm liên  quan đến mối tương quan giữa sự tự do của từng cá  nhân và sự điều chỉnh của NN (quan hệ dọc).

1. Khái quát chung (tt)

PLKT ở nước ta hiện nay là sự phản ánh về mặt pháp lý một cơ chế

KTTT với những đặc tính sau:

 Nền kinh tế đang chuyển đổi nhanh sang KTTT. Tính chất quá độ của nó  ảnh hưởng lớn đến nội dung và tính chất của hệ thống PLKT nói chung  và LKT nói riêng. Không thể có ngay một hệ thống PLKT hoàn thiện của  nền KTTT định hướng XHCN.

 Cơ chế kinh tế mà chúng ta đang xây dựng là một cơ chế hoàn toàn mới,  do  đó  đòi  hỏi  phải  có  một  tư  duy  kinh  tế  mới  và  theo  đó  là  một  tư  duy  pháp lý mới với tính cách là cơ sở lý luận và tư tưởng của quá trình đó.   Trong hệ thống pháp luật của ta, những tư duy về hình thức pháp lý mới  cần thiết cho quản lý KTTT, được hình thành chậm chạp. Đây là nguyên  nhân quan trọng dẫn đến tình trạng thiếu và chắp vá của hệ thống pháp  luật KT hiện nay.

 Khi chuyển đổi cơ chế kinh tế, chúng ta chưa đồng thời và kịp thời chuẩn  bị  được  một  hệ  thống  các  quy  tắc  xử  sự  về  quản  lý  nền  kinh  tế  nhiều  thành phần. Do vậy, tiến trình chuyển đổi của pháp luật là quá chậm so  với các QHKT. Vì vậy, xuất hiện một số hiện tượng thiếu tổ chức, thiếu kỷ  luật và lộn xộn trong đời sống kinh tế trong thời gian qua là điều dễ hiểu,  và  không  thể  kết  luận  rằng  đó  là  hiện  tượng  phát  sinh  từ  bản  chất  của  KTTT.

1. Khái quát chung (tt)  Tóm lại:

 Trong  nền  KTTT,  PLKT  có  vai  trò  ngày  càng  quan  trọng. Tuy nhiên, quan niệm về LKT, về ĐTĐC, PPĐC  và hệ thống chủ thể cần phải được xác định cho phù  hợp với cơ chế mới.

 Hiện  nay,  chưa  có  thể  nói  tới  một  hệ  thống  lý  luận  hoàn chỉnh về LKT trong tương lai. Song, có thể đưa  ra  một  số  vấn  đề  lý  luận  thể  hiện  sự  thay  đổi,  bổ  sung cho quan niệm truyền thống về LKT, về ĐTĐC,  PPĐC và hệ thống chủ thể của LKT.

2. Khái niệm LKT và PLKT  Phân biệt LKT với PLKT  Khái niệm LKT với tư cách là một ngành luật

độc lập có ĐTĐC và PPĐC riêng.

 Khái niệm PLKT là một hệ thống hỗn hợp các  QPPL, thuộc nhiều ngành luật khác nhau liên  quan đến toàn bộ đời sống kinh tế.

3. Vị trí của ngành LKT trong HTPLVN  Vấn đề LKT trong HTPL:   Sự  khủng  hoảng  của  XHCN  đã  kéo  theo  sự  khủng  hoảng  lý  luận  về CNXH nói chung và về NN và PL nói riêng. Trong bối cảnh đó,  không ít nhà nghiên cứu đi tìm câu trả lời về số phận của ngành  LKT với tư cách là một ngành luật độc lập.

 Ngành luật cổ điển nhất và quan trọng nhất là ngành luật dân sự.  Lúc  ra  đời,  nó  là  ngành  luật  bao  trùm  hết  các  lĩnh  vực  tư  pháp,  quy định hầu như toàn bộ các QHXH liên quan đến con người. Vì  thế, luật dân sự không chỉ điều chỉnh QHTS và QHNT phi tài sản  mà còn điều chỉnh cả những nhóm quan hệ về lao động, đất đai,  hôn nhân – gia đình, hộ tịch, kinh tế,…

 Nhưng  do  phát  triển  của  các  QHXH,  kéo  theo  nhu  cầu  về  các  PPĐC khác nhau của pháp luật đối với các nhóm QHXH đó, và do  vậy luật hôn nhân gia đình, luật đất đai, LKT,… ra đời và được đối  xử như các ngành luật độc lập.

 Mặc  dù  trong  KTTT,  LKT  có  hệ  thống  chủ  thể  rộng  rãi  hơn,  các  quan  hệ  mà  LKT  điều  chỉnh  mang  tính  chất  tài  sản  nhiều  hơn,…  Nhưng LKT vẫn có bản sắc riêng của mình và giữa luật dân sự và  LKT vẫn có chung biên giới.

3. Vị trí của ngành LKT trong HTPLVN (tt)  Các tiêu chí để phân biệt LDS với LKT với tư  cách là các ngành luật độc lập:

 Về ĐTĐC: Các QHTS của LDS mang tính chất tiêu dùng, còn  QHTS  trong  LKT  lại  mang  tính  chất  KD.  Mặt  khác,  QHKD  không  chỉ  thuần  tuý  là  các  QHTS  mà  còn  có  các  quan  hệ  mang tính chất quyền lực, quản lý.

 Về  chủ  thể:  Theo  quan  niệm  cũ,  chủ  thể  của  LDS  là  thể  nhân không bao giờ trở thành chủ thể của LKT, và chủ thể  của LKT không bao gồm cả thể nhân. Ngày nay, chủ thể của  LDS  và  LKT  bao  gồm  cả  pháp  nhân  và  thể  nhân,  song  có  thể phân biệt chúng thuộc ĐTĐC của ngành luật nào khi căn  cứ vào mục đích, phạm vi, PPĐC các QHXH.

 Về  PPĐC: Trong cơ chế  kinh tế mới, PPĐC của LKT tuy có  mềm  dẻo  hơn,  khả  năng  thoả  thuận  lớn  hơn  so  với  trước,  nhưng về tổng thể không thể coi là n.tắc dân sự. Mặt khác,  LKT  còn  sử  dụng  hành  chính  mệnh  lệnh  (QLNN)  để  điều  chỉnh các QHKT.

II. ĐỐI TƯỢNG ĐIỀU CHỈNH CỦA LUẬT KINH  TẾ

1. ĐTĐC của ngành LKT theo quan niệm truyền

thống

2. ĐTĐC của ngành LKT trong cơ chế thị trường

1.  ĐTĐC  của  ngành  LKT  theo  quan  niệm  truyền thống

PLKT điều chỉnh những QHKT hết sức đa dạng và phong  phú, gắn liền với quá trình SXKD và với chức năng QLKT  của NN.

 Quan hệ phát sinh trong quá trình tổ chức và quản lý sản

xuất.

 Quan hệ phát sinh trong quá trình cấp phát và huy động  vốn  sản  xuất,  trong  các  hoạt  động  tín  dụng,  thanh  toán  và ngân sách.

 Quan  hệ  phát  sinh  trong  quá  trình  tạo  việc  làm  và  sử

dụng lao động.

 Quan hệ phát sinh trong quá trình sử dụng đất đai.   Quan  hệ  phát  sinh  trong  quá  trình  tổ  chức, quản  lý,  sản

xuất trong các HTX,…

2.  ĐTĐC  của  ngành  LKT  trong  cơ  chế  thị  trường

 Nhóm quan hệ pháp lý nhằm tạo môi trường pháp lý bình  đẳng cho mọi HĐKD. Để điều chỉnh cần ban hành luật về  cạnh tranh, phá sản và chống độc quyền.

 Nhóm  quan  hệ  tạo  nên  tư  cách  pháp  lý  độc  lập  của  các  CTKD.  Để  điều  chỉnh  phải  có  một  khung  pháp  lý  thống  nhất cho việc thành lập, cấp giấy phép, ĐKKD, chia, tách,  hợp nhất, sáp nhập và giải thể cũng như chuyển đổi hình  thức KD của DN.

 Nhóm quan hệ liên quan đến các hoạt động tài phán kinh  tế, liên quan đến tổ chức và hoạt động của một hệ thống  đa  dạng  các  cơ  quan  tài  phán  kinh  tế  và  thủ  tục  giải  quyết các tranh chấp kinh tế.

2. ĐTĐC của ngành LKT trong cơ chế thị  trường (tt)

 Nhóm quan hệ tạo khung pháp lý cho các HĐKD của  từng  loại  hình  DN,  tạo  nên  địa  vị  pháp  lý  của  từng  loại hình DN.

 Nhóm  quan hệ  về hình thức pháp lý của các HĐKD.  Đó  là  chế  định  hợp  đồng  kinh  tế.  Trong  cơ  chế  thị  trường, hợp đồng kinh tế không còn là “hợp đồng kế  hoạch”.

 Ngoài ra, trong lĩnh vực tài chính, ngân hàng, giá cả,  thị  trường  tiền  tệ,  thị  trường  vốn  –  nơi  có  thể  coi  là  biên  giới  giữa  luật  tài  chính  và  LKT  cũng  cần  có  sự  điều chỉnh pháp lý với nội dung và phương pháp đổi  mới.

III. CHỦ THỂ CỦA NGÀNH LUẬT KINH TẾ

1. Quan niệm truyền thống về chủ thể của ngành

LKT

2. Trong kinh tế thị trường hệ thống chủ thể cũng

được mở rộng hơn nhiều

1.  Quan  niệm  truyền  thống  về  chủ  thể  của  ngành LKT

 Chủ  thể  của  LKT  có  những  dấu  hiệu  đặc  biệt  thể

hiện bản chất cơ chế kinh tế.

 Hoạt động kinh tế không do tư nhân thực hiện, mà là  tập  thể  lao  động  của  các  nhà  máy,  xí  nghiệp,  HTX  thuộc  sở  hữu  NN  và  sở  hữu  tập  thể  thực  hiện.  Chủ  thể  của  LKT  là  những  cơ  quan,  TCKT  ­  được  coi  là  những pháp nhân.

1.  Quan  niệm  truyền  thống  về  chủ  thể  của  ngành LKT (tt)

 Theo  nghĩa  hẹp:  chủ  thể  thường  xuyên  và  chủ  yếu  là  các  cơ  quan  và  các  ĐVKT,  có  chức  năng  chủ yếu là hoạt động trên lĩnh vực kinh tế và có  thẩm quyền kinh tế.

 Theo nghĩa rộng: các CQNN, các TCXH cũng có  thể  tham  gia  các  QHKT  do  LKT  điều  chỉnh,  khi  việc tham gia đó là có thể và cần thiết nhằm góp  phân  thực  hiện  các  chức  năng  và  nhiệm  vụ  của  mình.

2. Trong kinh tế thị trường hệ thống chủ thể  cũng được mở rộng hơn nhiều

 Trước đây, chỉ thừa nhận pháp nhân là chủ thể.    Trong cơ chế thị trường nhiều thành phần với cơ  cấu đa dạng, đầy đủ, phong phú các CTKD. Các  chủ thể không chỉ là pháp nhân mà còn các chủ  thể  không  phải  là  pháp  nhân.  Đó  là  các  công  ty  đối nhân, các DNTN, các cá nhân có ĐKKD,…

IV.  PHƯƠNG  PHÁP  ĐIỀU  CHỈNH  CỦA  NGÀNH LUẬT KINH TẾ

1. PPĐC của LKT (truyền thống)

2. PPĐC cũng được bổ sung nhiều điểm mới

1.  PPĐC của LKT (truyền thống)

PPĐC là phương pháp kết hợp giữa thương lượng, bình  đẳng với phương pháp hướng dẫn và hành chính mệnh  lệnh.

 Phương  pháp  thoả  thuận,  bình  đẳng  được  áp  dụng  trong các quan hệ ngang – QHHĐKT. Nó giống phương  pháp dân sự song không phải là phương pháp dân sự  vì n.tắc tự do ý chí bị giới hạn bởi kế hoạch NN.

 Phương  pháp  hướng  dẫn  khuyên  bảo  là  phương  pháp  định hướng, khuyến khích về tính hợp lý của các QHKT  để  các  chủ  thể  kinh  tế  hành  động  trong  khả  năng  và  mục đích của mình.

 Phương  pháp  hành  chính  mệnh  lệnh:  mang  tính  bắt

buộc từ ý chí của NN.

2. PPĐC cũng được bổ sung nhiều điểm mới

 Đã  có  sự  phân  định  chức  năng  quản  lý  vĩ  mô  và  quản lý vi mô, nên tính chất của mỗi QHKT không  còn được hiểu là sự kết hợp của yếu tố tổ chức kế  hoạch  và  yếu  tố  tài  sản.  Điều  đó  không  có  nghĩa  các  QHTS  ngày  nay  không  còn  khả  năng  chứa  đựng  tính  tổ  chức,  kế  hoạch.  Vấn  đề  ở  chỗ  cần  phải quan niệm lại kế hoạch.

 Trong  nền  kinh  tế  kế  hoạch,  kế  hoạch  sản  xuất  của DN được NN soạn thảo, còn trong KTTT thì kế  hoạch  SXKD  thuộc  chủ  quyền  riêng  của  DN.  NN  đưa ra kế hoạch mang tính định hướng.

2.PPĐC cũng được bổ sung nhiều điểm mới(tt)

 Trong  KTTT,  phương  pháp  mệnh  lệnh  trong  điều chỉnh các HĐKD hầu như không còn được  áp  dụng  rộng  rãi.  Bên  cạnh  đó,  các  QHTS  với  mục đích KD yêu cầu pháp luật phải trả lại cho  chúng n.tắc tự do ý chí, tự do hợp đồng. Nghĩa  vụ ký kết hợp đồng sẽ mất dần trong điều kiện  KTTT.

 Song,  trong  nền  KTTT,  NN  có  thể  và  cần  thiết  phải quản lý và điều tiết nền kinh tế. Song nội  dung và phương pháp QLNN về kinh tế đã khác  đi. PL phải tác động lên quá trình kinh tế mềm  dẻo, năng động, bình đẳng và dân chủ hơn.

2. PPĐC cũng được bổ sung nhiều điểm mới  (tt)

Tóm  lại:  Có  một  lĩnh  vực  pháp  luật,  thuộc  hệ  thống pháp luật của mỗi quốc gia luôn luôn quan  tâm hai vấn đề lớn:

 Sự can thiệp của công quyền vào đời sống kinh tế

(quan hệ dọc).

 Tự do, bình đẳng của các chủ thể tham gia thương

trường (quan hệ ngang).

V. NGUỒN CỦA LUẬT KINH TẾ

1

. Hiến pháp

2

. Luật

3

. Nghị quyết của QH về kinh tế

4

. Pháp lệnh của UBTVQH

5

. Nghị định của CP, Quyết định của TTg.

6

.Thông tư bộ trưởng, thủ trưởng cơ quan ngang bộ

7

. Nghị quyết của HĐND

8

. Quyết định, chỉ thị của UBND và CTUBND các cấp.

9

. Văn bản của các cơ quan chuyên môn của UBND cấp tỉnh

và cấp huyện

1

0. Những văn bản liên tịch

1

1. Tiền lệ pháp (án lệ)

1

2. Tập quán pháp

1

3. Các nguồn khác

1. Hiến pháp

 HP  là  nguồn  có  giá  trị  pháp  lý  cao  nhất  của  các  ngành  luật  khác  nói  chung  và  của  ngành  LKT  nói  riêng.

 Riêng đối với LKT, HP có vai trò đặc biệt quan trọng.   Những  quy  định  của  HP  là  cơ  sở,  nền  tảng,  n.tắc

chung cho việc xây dựng và hoàn thiện LKT.

 HP92 đã dành toàn bộ chương II để quy định về chế  độ kinh tế, nhằm thể hiện những nét cơ bản nhất về  nội  dung  và  tính  chất  của  PLKT  mới:  pháp  luật  của  nền KTTT.

2. Luật

Luật do QH ban hành nhằm cụ thể hoá Hiến pháp,  như:  Luật  DN,  Luật  đầu  tư,  Luật  cạnh  tranh,  Luật  thương  mại,  Luật  phá  sản,  Luật  các  công  cụ  chuyển  nhượng,  Luật  chứng  khoán,  Luật  KD  bảo  hiểm,  Luật  kế  toán,  Luật thống  kê,  Luật đấu thầu,  Luật  KD  bất  động  sản,  Luật  sở  hữu  trí  tuệ,  Luật  chuyển giao công nghệ, Luật trọng tài thương mại, …

3. Nghị quyết của QH về kinh tế

 Theo  quan  niệm  truyền  thống  của  nước  ta,  các  nghị quyết QH có giá trị như luật, như nghị quyết  về phương hướng, nhiệm vụ, kế hoạch NN, nghị  quyết về dự toán, quyết toán NSNN..

 Ở các nước, nghị quyết QH thường có đối tượng  là  các  vấn  đề  nội  bộ,  liên  quan  đến  hoạt  động  QH.  Còn  lại  những  nghị  quyết  như  trên  thường  được QH thông qua dưới dạng luật.

4. Pháp lệnh của UBTVQH

 QH  giao  cho  UBTVQH  ban  hành  Pháp  lệnh  để  điều  chỉnh những QHXH mà đáng lẽ phải được điều chỉnh  bằng Luật nhưng do QH chưa có điều kiện ban hành.  Ví dụ: Pháp lệnh Bưu chính ­ Viễn thông, Pháp lệnh  chống bán phá giá,…

 Pháp  lệnh  có  giá  trị  pháp  lý  như  luật  hay  có  giá  trị  như  văn  bản  dưới  luật?  Vấn  đề  này  còn  được  làm  sáng  tỏ.  Tuy  nhiên,  theo  biểu  hiện  thực  tế  thì  pháp  lệnh  có  giá  trị  thấp  hơn  luật  nhưng  lại  cao  hơn  các  văn bản dưới luật.

5. Nghị định của CP, Quyết định của TTg

 Nghị  định  của  CP  là  VBPQ  chứa  đựng  QPPL  nhằm cụ thể hoá luật và pháp lệnh hay quy định  những vấn đề mới phát sinh.

 Quyết định của TTg là VBPQ chứa đựng QPPL để  TTg thực hiện quyền hạn của mình về các vấn đề  trong lĩnh vực kinh tế.

6.  Thông  tư  của  bộ  trưởng  và  thủ  trưởng cơ quan ngang bộ

Đây  là  VBQP  (VB  dưới  luật  ­  VB  hướng  dẫn)  để  giải quyết các vấn đề kinh tế thuộc từng ngành,  từng  lĩnh  vực  cụ  thể  thuộc  phạm  vi  quyền  hạn  của bộ trưởng và thủ trưởng cơ quan ngang bộ.

7. Nghị quyết của HĐND

Là  văn  bản  điều  chỉnh  các  QHXH  trên  lĩnh  vực  kinh  tế  trong  phạm  vi  của  chính  quyền  địa  phương được ban hành tại kỳ họp của HĐND các  cấp bằng hình thức biểu quyết theo đa số.

8. Quyết định, chỉ thị của UBND và Chủ tịch  UBND các cấp.

Các loại văn bản này được ban hành trong phạm  vi thẩm quyền của UBND và Chủ tịch UBND các  cấp  trong  lĩnh  vực  kinh  tế  để  thực  hiện  những  VBPL của cấp trên và của HĐND cùng cấp.

9.Các loại văn bản của cơ quan chuyên môn

Văn  bản  của  các  cơ  quan  chuyên  môn  của  UBND  cấp tỉnh và cấp huyện (gọi là các sở, phòng, ban…),  các CQQLNN ở cơ sở (ban lãnh đạo xí nghiệp, đơn vị  sự  nghiệp  của  NN…)  cũng  có  quyền  ban  hành  các  quyết  định  để  thực  hiện  nhiệm  vụ,  chức  năng  của  mình.  Hình  thức  văn  bản  của  các  cơ  quan  này  thường là quyết định và chỉ thị.

10. Những văn bản liên tịch

Là những VB giữa các CQNN với nhau như thông  tư liên ngành, lên bộ; hoặc giữa CQNN với TCXH  như nghị quyết liên tịch; hoặc văn bản do chính  TCXH ban hành để thực hiện chức năng được NN  giao; hoặc một số văn bản của Đảng cũng có thể  là  nguồn  của  pháp  luật,  có  giá  trị  như  những  VBQPPL,  tuy  về  mặt  lý  luận,  văn  bản  của  Đảng  không phải là VBPL.

11. Tiền lệ pháp (án lệ) trong thương mại

Tiền  lệ  pháp  (án  lệ)  có  vai  trò  ngày  càng  quan  trọng trong hoạt động kinh tế, thương mại. Biểu  hiện  của  nó  là  việc  hướng  dẫn  nghiệp  vụ  công  tác  xét  xử,  việc  tổng  kết  xét  xử  của  toà  án  cấp  trên  hay  việc  tổng  kết  các  vụ  án trọng  điểm,  thí  điểm,  các  vụ  án  điển  hình  cũng  nhiều  khi  được  coi là “khuôn mẫu” trong công tác xét xử của toà  án.

12. Tập quán pháp

Từ khi hoạt động kinh tế, thương mại xuất hiện thì  việc  điều  chỉnh  chúng  không  phải  do  các  VBPL  mà  là  do  các  tập  quán.  Và  cho  đến  ngày  nay  thì  các  tập  quán  đó  vẫn  giữ  vị  trí  quan  trọng.  Mặt  khác, HTPL nói chung và LKT nói riêng không bao  giờ  là  đầy  đủ.  Mặt  khác,  tự  do  ý  chí  là  n.tắc  tối  thượng của việc xác lập và thực hiện các QHPL tư.  Vì  vậy,  khi  được  các  thương  gia  thừa  nhận  thì  chúng  có  giá  trị  điều  chỉnh  hành  vi  gần  như  các  QPPL.

13. Các nguồn khác của luật kinh tế

 Những bản điều kiện giao dịch chung hay điều lệ  riêng của DN cũng có khả năng điều chỉnh HVKD  –  TM.  Những  điều  kiện  chung  giao  hàng  đó  thể  hiện tương đối đa dạng, như: quy chế bán hàng,  mẫu  hợp  đồng  và  thậm  chí  là  cả  trong  điều  lệ  riêng của từng DN.

 Nếu  hiểu  LKT  là  một  lĩnh  vực  gồm  cả  luật  công  và luât  tư, thì  ở  phương  diện  luật tư của LKT  có  thể áp dụng những n.tắc chung của BLDS.

VI.  QUẢN  LÝ  NHÀ  NƯỚC  ĐỐI  VỚI  HOẠT  ĐỘNG KINH TẾ

1. Nội dung QLNN về kinh tế

2. Phương pháp QLNN về kinh tế

3. CQQLNN về kinh tế

1. Nội dung QLNN về kinh tế

 QLNN về kinh tế thể hiện ở việc xây dựng, ban hành

và thực hiện VBPL của các CQNN.

 Xây  dựng  chiến  lược  phát  triển  kinh  tế  và  khoa  học  kỹ thuật; xây dựng quy hoạch phát triển kinh tế theo  ngành và các vùng lãnh thổ; xây dựng các kế hoạch  phát triển KT­XH dài hạn, trung hạn, ngắn hạn.

 Xây dựng và ban hành pháp luật các chính sách, chế  độ quản lý nhằm cụ thể hóa và thực hiện Hiến pháp,  luật,  nghị  quyết  của  QH;  pháp  lệnh,  nghị  quyết  của  UBTVQH. Xây dựng và ban hành thành pháp luật các  định mức kinh tế ­ kỹ thuật chủ yếu.

1. Nội dung QLNN về kinh tế (tt)

 Cung  cấp  thông  tin  cho  HĐKD  cả  trong  nước  và  quốc  tế;  tiến  hành  dự  báo,  dự  đoán  về  sự  tiến  triển  của thị trường, giá cả.

 Tạo  môi  trường  thuận  lợi  cho  các  HĐKD;  cải  thiện  các  quan  hệ  quốc  tế;  Hướng  dẫn,  điều  tiết  và  phối  hợp  HĐKD  trong  nước;  giải  quyết,  xử  lý  các  vấn  đề  ngoài  khả  năng  tự  giải  quyết  của  DN;  Tham  gia  giải  quyết các tranh chấp khi DN có yêu cầu.

1. Nội dung QLNN về kinh tế (tt)

 Xây  dựng  và  thực  hiện  chiến  lược,  quy  hoạch  và  kế  hoạch đào tạo, bồi dưỡng cán bộ QLKT, cán bộ quản  trị  DN;  xây  dựng  và  ban  hành  thành  chế  độ  thống  nhất  các  tiêu  chuẩn,  bằng  cấp,  chứng  chỉ  và  chức  năng của các loại cán bộ quản lý.

 Cấp, gia hạn và thu hồi các loại giấy phép, chứng chỉ

hành nghề, GCN đủ điều kiện KD cho DN.

 Thực hiện việc kiểm tra, thanh tra HĐKD. Kiểm tra là  chức  năng  thường  xuyên,  một  nội  dung  vốn  có  của  hoạt  động  quản  lý.  Thanh  tra  là  hoạt  động  đặc  biệt  của QLNN do hệ thống cơ quan thanh tra thực hiện.

2. Phương pháp QLNN về kinh tế

Để  thực  hiện  chức  năng  QLNN  về  kinh  tế,  NN  đã  sử

dụng kết hợp nhiều phương pháp khác nhau:

 Phương pháp kế hoạch hóa: NN thực hiện vai trò hướng  dẫn,  định  hướng  cho  nền  kinh  tế:  NN  xác  định  phương  hướng,  nhiệm  vụ,  mục  tiêu  trong  từng  giai  đoạn  nhất  định, cũng như xác định các biện pháp, đường lối cơ bản  để đạt được các mục tiêu. Trên cơ sở đó, DN xây dựng kế  hoạch KD cho riêng mình.

 Phương pháp pháp chế: Các biện pháp, chính sách, công  cụ  QLNN  phải  được  thể  hiện  dưới  hình  thức  VBPL.  Mặt  khác,  đòi  hỏi  phải  có  các  biện  pháp  cụ  thể  để  tổ  chức  thực hiện pháp luật, áp dụng các biện pháp xử lý kịp thời  và nghiêm minh đối với các tổ chức và cá nhân VPPL.

2. Phương pháp QLNN về kinh tế

 Phương pháp kinh tế: Các biện pháp tác động vào lợi  ích  của  các  CTKD,  như  thực  hiện  điều  tiết,  quản  lý  HĐKD, thực hiện chế độ thưởng phạt.

 Phương pháp tuyên truyền phổ biến giáo dục

 Phương pháp kiểm tra, kiểm soát hoạt động của các  đơn  vị  KD:  Để  phát  hiện  và  xử  lý  kịp  thời  những  VPPL,  đồng  thời  tổng  kết  để  phổ  biến,  phát  huy  những  kinh  nghiệm  tốt  của  HĐKD  và  hoạt  động  QLNN.

3. CQQLNN về kinh tế

 Khái quát

Hoạt  động  QLNN  về  kinh  tế  là  một  thẩm  quyền  trực  tiếp  hay  gián  tiếp  của  các  CQNN.  Các  CQNN  mà  thẩm  quyền  quy  định  trực  tiếp  và  thường  xuyên thực hiện những nội dung QLNN về kinh tế  được gọi là CQQLNN về kinh tế. Đó là các cơ quan  trong hệ thống CQQLNN (cơ quan hành pháp), như  CP, Bộ, cơ quan ngang Bộ và UBND.

3. CQQLNN về kinh tế (tt)  Các cơ quan QLNN về kinh tế:

  Chính phủ    Bộ, cơ quan ngang bộ, cơ quan thuộc chính

phủ

  Ủy ban nhân dân

 Chính phủ

 CP  là  cơ  quan  chấp  hành  của  QH,  cơ  quan  hành

chính NN cao nhất.

 CP thống nhất thực hiện các nhiệm vụ chính trị, KT­ XH, quốc phòng, an ninh và đối ngoại; bảo đảm hiệu  lực của bộ máy NN; bảo đảm việc tôn trọng và chấp  hành  HP  và  PL;  phát  huy  quyền  làm  chủ  của  nhân  dân, bảo đảm ổn định và nâng cao đời sống vật chất,  tinh  thần  của  nhân  dân.  CP  chịu  trách  nhiệm  trước  QH  và  báo  cáo  công  tác  trước  QH,  UBTVQH,  CTN.  (Đ1 LTCCP2002)

 Chính phủ (tt)

Trong  lĩnh  vực  kinh  tế,  CP  có  nhiệm  vụ,  quyền  hạn  sau (Đ9 LTCCP 2002):

 “Thống nhất quản lý nền KTQD, phát triển nền KTTT;  cũng  cố  và  phát  triển  kinh  tế  NN,  chú  trọng  các  ngành và lĩnh vực then chốt để bảo đảm vai trò chủ  đạo,  cùng  với  kinh  tế  tập  thể  tạo  thành  nền  tảng  vững chắc của nền KTQD.

 Quyết định chính sách cụ thể để phát huy tiềm năng  của các thành phần kinh tế, thúc đẩy sự hình thành,  phát  triển  và  từng  bước  hoàn  thiện  các  loại  thị  trường;

 Quyết  định  chính  sách  cụ  thể  thực  hiện  CNH–HĐH,

chú trọng CNH­HĐH nông nghiệp và nông thôn;

 Chính phủ (tt)

 Xây  dựng  dự  án  chiến  lược,  quy  hoạch,  kế  hoạch  phát  triển  KT­XH  trình  QH;  chỉ  đạo  thực  hiện  chiến  lược, quy hoạch, kế hoạch đó;

 Trình  QH  dự  toán  NSNN,  dự  kiến  phân  bổ  NSTW  và  mức  bổ  sung  từ  NSTW  cho  NSĐP,  tổng  quyết  toán  NSNN  hàng  năm;  tổ  chức  và  điều  hành  thực  hiện  NSNN được QH quyết định;

 Quyết  định  chính  sách  cụ  thể,  các  biện  pháp  về  tài

chính, tiền tệ, tiền lương, giá cả;

 Thống nhất quản lý và sử dụng tài sản thuộc sở hữu  toàn  dân,  thi  hành  chính  sách  tiết  kiệm;  thực  hiện  chức năng chủ sở hữu phần vốn của NN tại DN;

 Chính phủ (tt)

 Thi  hành  chính  sách  bảo  vệ,  cải  tạo,  tái  sinh  và  sử

dụng hợp lý các nguồn tài nguyên;

 Thống  nhất  QLHĐKT  đối  ngoại,  chủ  động  hội  nhập  KTQT trên cơ sở phát huy nội lực, phát triển các hình  thức QHKT với các quốc gia, tổ chức quốc tế.

 Quyết định chính sách cụ thể khuyến khích mọi DN  tham gia HĐKT đối ngoại; khuyến khích đầu tư nước  ngoài và tạo điều kiện thuận lợi để người VN định cư  ở nước ngoài đầu tư về nước;

 Tổ chức và lãnh đạo công tác kiểm kê, thống kê của

NN”.

 Bộ, cơ quan ngang Bộ, cơ quan thuộc CP

Bộ  trưởng  có  các  nhiệm  vụ,  quyền  hạn  sau  (Đ23  LTCCP 2002):

 “Trình CP chiến lược, quy hoạch phát triển, kế hoạch  dài  hạn  5  năm  và  hàng  năm,  các  công  trình  quan  trọng  của  ngành,  lĩnh  vực;  tổ  chức  và  chỉ  đạo  thực  hiện khi được phê duyệt;

 Chuẩn  bị  các  dự  án  luật,  pháp  lệnh  và  các  dự  án

khác theo sự phân công của CP;

 Tổ  chức  và  chỉ  đạo  thực  hiện  kế  hoạch  nghiên  cứu

khoa học, ứng dụng tiến bộ khoa học,

 Quyết  định  các  tiêu  chuẩn,  quy  trình,  quy  phạm  và  các định mức kinh tế ­ kỹ thuật của các ngành thuộc  thẩm quyền;

 Bộ, cơ quan ngang Bộ, cơ quan thuộc CP (tt)

 Trình CP việc ký kết, gia nhập, phê duyệt các ĐUQT  thuộc; tổ chức và chỉ đạo thực hiện hợp tác quốc tế,  ĐUQT;

 Tổ  chức  bộ  máy  quản  lý  ngành,  lĩnh  vực;  trình  CP

quyết định phân cấp nhiệm vụ QLNN cho UBND;

 Đề nghị thủ tướng bổ nhiệm, miễn nhiệm, cách chức

thứ trưởng và chức vụ tương đương;

 Bổ nhiệm, miễn nhiệm, cách chức vụ trưởng, phó vụ  trưởng  và  các  chức  vụ  tương  đương;  tổ  chức  thực  hiện công tác đào tạo, tuyển dụng, sử dụng, chế độ  tiền lương, khen thưởng, kỷ luật, nghỉ hưu và các chế  độ khác đối với cán bộ, công chức, viên chức thuộc  phạm vi quản lý;

 Bộ, cơ quan ngang Bộ, cơ quan thuộc CP (tt)

 QLNN  các  tổ  chức  sự  nghiệp,  DNNN  thuộc  ngành,  lĩnh  vực,  bảo  đảm  quyền  tự  chủ  trong  HĐSXKD  của  các  cơ  sở;  bảo  đảm  sử  dụng  có  hiệu  quả  tài  sản  thuộc  sở  hữu  toàn  dân;  thực  hiện  nhiệm  vụ,  quyền  hạn  cụ  thể  thuộc  quyền  đại  diện  chủ  sở  hữu  phần  vốn của NN tại DN;

 QLNN  các  TCKT,  sự  nghiệp  và  hoạt  động  của  các

hội, tổ chức phi CP thuộc ngành, lĩnh vực;

 Quản  lý  và  tổ  chức  thực  hiện  ngân  sách  được  phân

bổ;

 Bộ, cơ quan ngang Bộ, cơ quan thuộc CP (tt)

 Trình  bày  trước  QH,  UBTVQH  báo  cáo  của  Bộ,  cơ  quan  ngang Bộ; trả lời chất vấn ĐBQH và kiến nghị của cử tri;  gửi các VBQPPL do mình ban hành đến Hội đồng dân tộc  và các Ủy ban của QH;

 Tổ chức  và  chỉ  đạo  việc  chống tham nhũng, lãng phí và

mọi biểu hiện quan liêu, hách dịch, cửa quyền;

 Thực hiện những nhiệm vụ khác do Thủ tướng ủy nhiệm”.

 Ngoài Bộ, cơ quan ngang Bộ, còn có các cơ quan thuộc  CP có chức năng QLNN đối với ngành hoặc lĩnh vực công  tác  như  Tổng  cục  thống  kê.  Thủ  trưởng  những  cơ  quan  này  có  một  số  thẩm  quyền  mà  PL  quy  định  đối  với  Bộ  trưởng, Thủ trưởng cơ quan ngang bộ.

 Ủy ban nhân dân  UBND  được  tổ  chức  ở  cả  ba  cấp  hành  chính.  Hoạt  động  QLNN  về  kinh  tế  chủ  yếu  thuộc  thẩm  quyền  của  UBND  cấp tỉnh và cấp huyện.

 Trong  lĩnh vực  kinh tế, UBND  cấp tỉnh có các nhiệm vụ,

quyền hạn (Đ82 LTCHĐND và UBND 2003):

 “Xây  dựng  quy  hoạch  tổng  thể  phát  triển  KT­XH,  phát  triển ngành, phát triển đô thị và nông thôn; xây dựng kế  hoạch  dài  hạn  và  hàng  năm  về  phát  triển  KT­XH  trình  HĐND để trình CP phê duyệt;

 Tham gia với các bộ, ngành trong việc phân vùng kinh tế;  xây  dựng  các  chương  trình,  dự  án  của  bộ,  ngành  trung  ương trên địa bàn tỉnh; tổ chức và kiểm tra việc thực hiện  các nhiệm vụ thuộc chương trình, dự án được giao;

 Ủy ban nhân dân cấp tỉnh (tt)

 Lập dự toán thu NSNN trên địa bàn; lập dự toán thu,  chi NSĐP; lập phương án phân bổ dự toán ngân sách  của cấp mình trình HĐND cùng cấp; lập dự toán điều  chỉnh NSĐP; quyết toán ngân sách địa phương trình  HĐND cùng cấp;

 Chỉ đạo, kiểm tra cơ quan thuế và cơ quan được NN

giao nhiệm vụ thu ngân sách tại địa phương;

 Xây dựng đề án thu phí, lệ phí, các khoản đóng góp

của nhân dân và mức huy động vốn trình HĐND;

 Ủy ban nhân dân cấp tỉnh (tt)

 Xây  dựng  đề  án  phân  cấp  chi  đầu  tư  xây  dựng  các  công trình kết cấu hạ tầng KT­XH của địa phương để  trình HĐND; tổ chức, chỉ đạo thực hiện đề án;

 Lập quỹ dự trữ tài chính trình HĐND cùng cấp và báo

cáo cơ quan tài chính cấp trên;

 Thực hiện quyền đại diện chủ sở hữu phần vốn góp  của NN  tại  DN và quyền đại  diện chủ  sở  hữu về đất  đai tại địa phương”.

 Ủy ban nhân dân cấp huyện

Đối với UBND cấp huyện, thẩm quyền trong lĩnh vực kinh  tế được quy định tại Đ97 LTCHĐND và UBND:

 “Xây  dựng  kế  hoạch  phát  triển  KT­XH  hàng  năm  trình  HĐND cùng cấp để trình UBND cấp tỉnh; tổ chức và kiểm  tra việc thực hiện kế hoạch;

 Lập dự án thu NSNN trên địa bàn; dự toán thu, chi NSĐP,  phương  án  phân  bổ  DTNS  cấp  mình;  quyết  toán  NSĐP;  lập dự toán điều chỉnh NSĐP;

 Tổ chức thực hiện NSĐP; hướng dẫn, kiểm tra UBND xã,  thị trấn xây dựng và thực hiện ngân sách và kiểm tra nghị  quyết của HĐND xã, thị trấn về thực hiện NSĐP;

 Phê chuẩn kế hoạch KT­XH của xã, thị trấn”.

CHƯƠNG  II:  NHỮNG  VẤN  ĐỀ  CHUNG  VỀ  CHỦ THỂ KINH DOANH   Nội dung nghiên cứu:

I. KHÁI NIỆM VỀ HÀNH VI KINH DOANH  II. KHÁI NIỆM VÀ ĐẶC ĐIỂM CỦA CTKD III. PHÂN LOẠI CTKD IV. ĐIỀU KIỆN VÀ THỦ TỤC ĐỂ THÀNH LẬP DN  V. QUYỀN VÀ NGHĨA VỤ CƠ BẢN CỦA CTKD VI. TỔ CHỨC LẠI DOANH NGHIỆP  VII. GIẢI THỂ DOANH NGHIỆP VIII. VĂNPHÒNG ĐẠI DIỆN VÀ CHI NHÁNH DN

I. KHÁI NIỆM VỀ HÀNH VI KINH DOANH

lợi”

 “KD  là  việc  thực  hiện  liên  tục  một,  một  số  hoặc  tất cả các công đoạn của quá trình đầu tư, từ SX  đến  tiêu  thụ  SP  hoặc  cung  ứng  DV  trên  thị  trường  nhằm  mục  đích  sinh  (K2  Đ4  LDN2005).

 Khái  niệm  HVKD  lần  đầu  tiên  lần  đầu  tiên  được  quy định tại  K1  Đ3 LCT1990, và sau đó được kế  thừa trong LDN2005 tại K2 Đ4.

Dấu hiệu của hành vi kinh doanh:

 Hành vi đó phải mang tính chất nghề nghiệp: Chủ thể tham  gia  thương  trường  là  thực  hiện  phân  công  lao  động  và  họ  sinh sống bằng hành vi đó. Và họ được pháp luật thừa nhận  và bảo hộ.

 HVKD phải diễn ra trên thị trường: Thị trường là nơi gặp gỡ  giữa  người  mua  và  người  bán.  Thị  trường  được  xác  định  theo không gian, thời gian và theo từng loại sản phẩm và thị  trường  cần  được  hiểu  trong  khuôn  khổ  của  đời  sống  vật  chất của nền kinh tế.

 Hành  vi  mục  đích  sinh  lời:  HVKD  yêu  cầu  cần  phải  hạch  toán  với  mục  đích  lợi  nhuận.  Đây  cũng  là  dấu  hiệu  quan  trọng để phân biệt HVKD với các hoạt động khác.

 Hành  vi  đó  phải  là  những  hành  vi  thường  xuyên:  Nó  phải

được thực hiện thường xuyên và được lặp đi lặp lại.

II. KHÁI NIỆM VÀ ĐẶC ĐIỂM CỦA CTKD

1. Khái niệm CTKD  2. Khái niệm DN  3. Những đặc điểm pháp lý của DN  4. Pháp nhân  5. Thể nhân  6. TNVH và TNHH

1. Khái niệm CTKD   Khái  niệm  CTKD  không  được  định  nghĩa  mà  chỉ  có  khái niệm DN và khái niệm KD. Tuy nhiên, xuất phát  từ khái niệm HVKD thì chủ thể của HVKD bao gồm cá  nhân,  pháp  nhân,  tổ  hợp  tác,  hộ  kinh  tế  gia  đình,  nhóm  KD,  các  tổ  hợp  KD  và  những  tổ  chức  liên  kết  khác theo kiểu CT đối nhân.

 CTKD có thể được hiểu là những pháp nhân hay thể

nhân thực hiện những HVKD.

 Có  hay  không  có  tư  cách  pháp  nhân  không  phải  là  điều  kiện  để  xác  định  sự  tồn  tại  hợp  pháp  hay  bình  đẳng của các CTKD. Vấn đề pháp nhân hay thể nhân  chỉ là xem xét đến chế độ TNHH hay TNVH mà thôi.

2. Khái niệm DN

 “DN  là  TCKT  có  tên  riêng,  có  tài  sản,  có  trụ  sở  giao  dịch  ổn  định,  được  ĐKKD  nhằm  mục  đích  thực hiện các HĐKD” (K1 Đ4 LDN2005).

 Các đơn vị NN hoạt động công ích hay cung cấp  HH­DV  công  cộng  hay  trong  lĩnh  vực  an  ninh  quốc phòng mà không có mục đích tìm kiếm lợi  nhuận thì không được coi là DN.

 Không phải tất cả các ĐVKD (CTKD) được thành  lập nhằm mục đích HĐKD đều được coi là DN.

3. Đặc điểm pháp lý của DN

 DN phải có tên riêng;   DN phải có tài sản;   DN phải có trụ sở giao dịch ổn định;   DN phải thực hiện thủ tục thành lập và phải được cấp

GCNĐKKD;

 Mục  tiêu  thành  lập  DN  là  để  trực  tiếp  và  chủ  yếu  là

thực hiện các HĐKD.  Đây là những đặc trưng về mặt pháp lý để phân biệt  DN  là  một  TCKT  với  hộ  gia  đình,  cá  thể,  đặc  biệt  là  phân  biệt  với  các  tổ  chức  không  phải  là  ĐVKD  như  các CQNN, đơn vị vũ trang, TCXH.

4. Pháp nhân

 Một chủ thể bằng hành vi của mình có thể tham gia nhiều  QHXH  khác  nhau  và  trở  thành  chủ  thể  của  nhiều  ngành  luật khác nhau.

 Chủ  thể  của  HVKD  là  ai?  Câu  hỏi  này  được  trả  lời  trước  hết  bằng  nội  hàm  của  cặp  phạm  trù  pháp  nhân  và  thể  nhân.

 Khoa  học  pháp  lý  truyền  thống  chia  chủ  thể  LDS  thành  hai loại: pháp nhân và thể nhân. Còn theo BLDS2005, chủ  thể của LDS được chia thành pháp nhân, cá nhân, tổ hợp  tác và hộ gia đình. Cách phân chia này là không hợp lý và  không đầy đủ, bởi vì, ngoài các chủ thể nêu trên thì còn  có các loại chủ thể khác như nhóm KD, các hiệp hội mà  không đủ điều kiện trở thành pháp nhân.

4. Pháp nhân (tt)

 Mỗi  con  người  phải  tự  chịu  trách  nhiệm  về  hành  vi  của mình  khi họ có những điều kiện nhất định. Còn  một  tổ  chức  có  nhiều  người  thì  hành  vi  mà  các  cá  nhân  thực  hiện  thì  tổ  chức  đó  hay  bản  thân  mỗi  cá  nhân  phải  chịu  trách  nhiệm.  Có  thể  chia  thành  hai  tr.hợp:

 Thứ  nhất  là,  nếu  mỗi  cá  nhân  phải  tự  chịu  trách  nhiệm  về  hành  vi  của  mình  thì  không  có  sự  tách  bạch giữa tài sản của cá nhân đã góp và các tài sản  còn lại của cá nhân;

 Thứ hai là, có sự tách bạch giữa tài sản của cá nhân

và tài sản của tổ chức.

4. Pháp nhân (tt)

 Quan  điểm  thứ  hai  là  khoa  học  và  hợp  lý  hơn.  Vì  vậy,  ngoài cá nhân, thì một CTPL khác ra  đời ­ là sự tập hợp  của nhiều người và tự chịu trách nhiệm bằng tài sản của  mình và tách biệt với các tài sản khác của các thành viên,  tổ chức đó gọi là pháp nhân.

 Với mục đích này, pháp nhân không liên quan đến vấn đề  cá nhân hay tập thể con người; số ít hay số nhiều; Vấn đề  là có sự tách bạch hay không giữa tài sản của cá nhân và  tài sản của tổ chức. Có nghĩa là, không phải mọi tổ chức  đều là pháp nhân.

 Một  tổ  chức  thực hiện  n.tắc  tách bạch về tài sản là  điều  kiện quan trọng để trở thành pháp nhân. Và khi đó trách  nhiệm của tổ chức đó đối với hành vi của mình là TNHH.

4. Pháp nhân (tt)

Theo  Đ84  BLDS2005,  một  tổ  chức  được  công  nhận là pháp nhân khi có đủ các điều kiện:

 Được thành lập hợp pháp;   Có cơ cấu tổ chức chặt chẽ;   Có tài sản độc lập với cá nhân, tổ chức khác và

tự chịu trách nhiệm bằng tài sản đó;

 Nhân  danh  mình  tham  gia  các  QHPL  một  cách

độc lập.

Trong đó dấu hiệu thứ ba là thuộc tính riêng

của pháp nhân.

4. Pháp nhân (tt)

 Pháp nhân là một thực thể trìu tượng, được hư cấu,  thể hiện tình trạng tách bạch về mặt tài sản của nó  với tài sản còn lại của chủ sở hữu, người đã sáng  tạo ra nó.

 Với thiết kế pháp lý để tạo ra một thực thể pháp lý  mới  –  pháp  nhân  nhằm  mục  đích  để  các  tổ  chức  có tư cách pháp nhân hưởng quy chế TNHH.

 Các  DN  được  coi  là  có  tư  cách  pháp  nhân,  gồm:  DNNN,  CTTNHH,  CTCP,  CTHD,  DN  có  vốn  đầu  tư  nước  ngoài.  Chỉ  có  DNTN  không  có  tư  cách  pháp  nhân.

5. Thể nhân  Bên  cạnh  các  pháp  nhân  còn  có  một  loại  CTPL  nữa,  cũng  là  những  thực  thể  pháp  lý  độc  lập.  Song,  không  có  sự  tách  bạch  tài  sản  giữa  thực  thể  đó  với  chủ  sở  hữu của nó. Chế độ trách nhiệm thì thực thể đó với chủ  sở  hữu  của  nó  cùng  liên  đới  chịu  TNVH  về  các  khoản  nợ.

 Những  thực  thể  pháp  lý  đó  có  thể  là  cá  nhân  hay  tập  hợp  một  nhóm  người  nhưng  không  phải  là  tổ  chức.  Loại  chủ  thể  đó  được  khoa  học  pháp  lý  truyền  thống  gọi chung là thể nhân.

 Pháp luật nước ta sử dụng hai phạm trù là cá nhân và  pháp  nhân.  Ngoài  ra,  còn  có  những  thực  thể  pháp  lý  khác  không  phải  là  cá  nhân  cũng  không  phải  là  pháp  nhân, như: tổ hợp tác; hộ gia đình; nhóm KD.

6. TNVH và TNHH

 TNVH  là  sự  tận  cùng  hay  đến  cùng  của  việc  trả  nợ. Xảy ra khi chủ thể không có sự tách bạch về  mặt tài sản, trong mọi tr.hợp vẫn phải trả hết nợ.

 TNHH  là  chỉ  giới  hạn  trong  phần  tài  sản  còn  lại

mà các thành viên đã góp vào pháp nhân.

 Vô hạn hay hữu hạn là tính chất của chế độ đảm  bảo  tài  sản  khi  tham  gia  các  QHTS.  Điều  này  không liên quan đến TNPL phát sinh từ sự VPPL  mà hậu quả là thực hiện các chế tài.

6. TNVH và TNHH (tt)

 Đặc  tính  TNVH  hay  TNHH  chỉ  xuất  hiện  và  chỉ  được  đề cập tới khi một chủ thể luật dân sự ­ kinh tế bị vỡ  nợ, mà đối với các DN khác được gọi là phá sản.

 Tài  sản  phá  sản  của  pháp  nhân  vào  thời  điểm  bị  tuyên  bố  phá  sản  là  số  tài  sản  vừa  hiểu  theo  nghĩa  thực tế, vừa hiểu theo nghĩa pháp lý.

 Theo thực tế, là tài sản còn lại tại thời điểm tuyên bố

phá sản.

 Theo nghĩa pháp lý, là vào thời điểm phá sản mà có  thành  viên  chưa  thực  hiện  xong  việc  góp  vốn  thì  phần đó vẫn được coi là tài sản của pháp nhân.

6. TNVH và TNHH (tt)

Pháp nhân có những dấu hiệu được phân biệt với thể  nhân:

 Có tài sản riêng, tồn tại độc lập với phần tài sản còn

lại của chủ sở hữu.

 Hoạt động nhân danh mình và tự chịu trách nhiệm về

mọi hành vi của mình với số tài sản riêng có.

→ Mô  hình  DN  theo  kiểu  pháp  nhân  hay  thể  nhân  suy  cho  cùng  là  để  ấn  định  chế  độ  TNHH  hay  TNVH.  Song,  chúng  chỉ  được  áp  dụng  khi  DN  bị  tuyên  bố  phá sản. Chứng tỏ rằng, giữa pháp nhân và thể nhân  không vì thế mà có sự bất bình đẳng.

6. TNVH và TNHH (tt)

 Điểm  mạnh  của  các  DN  chịu  TNVH  chính  là  ít  có  khả  năng  gây  rủi  ro  cho  bạn  hàng.  Song,  đối  với  chủ  DN  luôn  bị  đe  doạ  bởi  khả  năng  “được  ăn  cả,  ngã  về  không”  nên  không  mạnh  dạn  đầu  tư  vào  những  lĩnh  vực  rủi  ro  cao,  và  khi  liên  kết  góp  vốn  họ  luôn  tìm  những  người  rất  gần  gũi.  Các  loại  DN  này  không  bao  giờ trở thành DN lớn.

 Các DN chịu TNHH lại khắc phục được “điểm yếu” đó,  dễ dàng tồn tại trong mọi lĩnh vực và có thể trở thành  những ĐVKT mạnh. Thế nhưng, do TNHH nên dễ gây ra  rủi ro cho bạn hàng. Những DN loại này thường bị các  bạn hàng “thẩm định” rất cẩn thận.

III. PHÂN LOẠI CTKD

Các tiêu chí phân loại:   1. Nếu xét theo dấu hiệu sở hữu  2.  Nếu  xem  xét  dấu  hiệu  về  phương  thức  đầu  tư

vốn

3.  Nếu  theo  dấu  hiệu  đơn  chủ  sở  hữu  hay  đa  chủ

sở hữu

4. Phân loại theo giới hạn trách nhiệm  5. Phân loại theo hình thức pháp lý của các TCKD

1. Nếu xét theo dấu hiệu sở hữu

 DNNN:  là  DN  mà  NN  có  sở  hữu  vốn  góp  hoặc

cổ phần trên 50% VĐL.

 DNTN:  là  DN  mà  tài  sản  của  DN  thuộc  về  một  cá  nhân  và  cá  nhân  đó  chịu  TNVH  về  các  khoản nợ của DN.

 CT:  có  các  loại  CT  là  CTTNHH  (1TV  và  từ  2TV

trở lên), CTCP, CTHD.

 DN  của  các  tổ  chức  các  tổ  chức  chính  trị  ­  xã

hội.   HTX.

2.    Nếu  xem  xét  dấu  hiệu  về  phương  thức  đầu tư vốn

 DN có vốn đầu tư trong nước   DN có vốn đầu tư nước ngoài: DNLD và DN 100%

vốn nước ngoài.

3. Nếu theo dấu hiệu đơn chủ sở hữu hay đa  chủ sở hữu

 DN một chủ: DN do một chủ đầu tư.  DN  nhiều  chủ:  DN  được  hình  thành  trên  cơ  sở  liên  kết  của  các  thành  viên  qua  việc  cùng  góp  vốn. Loại DN này được gọi là CT.

4. Phân loại theo giới hạn trách nhiệm

 DN không có tư cách pháp nhân (DNTN): DN phải  chịu  TNVH  về  các  khoản  nợ.  Nghĩa  là  không  có  sự phân biệt giữa tài sản của DN với phần tài sản  còn lại của chủ DN.

 DN có tư cách pháp nhân (gồm tất cả các DN còn  lại): Các DN có chế độ TNHH – chế độ chịu TNHH  đối với các khoản nợ của DN (có sự tách bạch tài  sản  của  DN  với  phần  tài  sản  còn  lại  của  chủ  sở  hữu DN).

5. Phân loại theo hình thức pháp lý của các  TCKD

  CTCP    CTTNHH: CTTNHH có từ 2TV trở lên và CTTNHH

có 1TV.    CTHD    DNTN     Nhóm  CT:  CTNN  dưới  các  mô  hình  TCTNN,  CT  mẹ, CT con; nhóm CT thuộc khu vực dân doanh;  khu vực kinh tế có vốn đầu tư nước ngoài.

IV. ĐIỀU KIỆN VÀ THỦ TỤC ĐỂ THÀNH LẬP  DOANH NGHIỆP

1. Khái quát pháp luật VN về thành lập và quản

lý DN

2. Những điều kiện cơ bản để thành lập DN

3. Trình tự ĐKKD thành lập DN và hồ sơ ĐKKD

của từng loại hình DN

1.Khái quát PLVN về thành lập và quản lý DN

 PL  về  thành  lập  và  quản  lý  DN  được  hoàn  thiện  dần cùng với quá trình hình thành phát triển của  các loại hình DN.

 Trong cơ chế KHHTT, hoạt động kinh tế chủ yếu  được  thực  hiện  bởi  các  ĐVKT  thuộc  các  thành  phần kinh tế XHCN. Những văn bản dưới luật đặt  ý  chí  kế  hoạch  NN  lên  trên  hết  để  điều  chỉnh  toàn diện, từ việc thành lập, tổ chức, quản lý đến  mọi hoạt động của ĐVKT.

1. Khái quát PLVN về thành lập và quản lý DN (tt)

 Thời  kỳ  đổi  mới,  nền  kinh  tế  công  nhận  thêm  hình  thức  sở  hữu  tư  nhân.  Với  ba  hình  thức  sở  hữu  tạo  nên  đa  dạng  các  thành  phần  kinh  tế  (6  thành  phần)  với các hình thức SXKD đa dạng.

 Về  mặt  pháp  lý,  quá  trình  đổi  mới  điều  kiện  thủ  tục  thành  lập  DN  thể  hiện  qua  việc  QH  ban  hành  các  VBPL:  LĐTNN(1987,  1996),  LCT(1990),  LDNTN1990,  HP92,  LDNNN(1995,  2003),  và  đặc  biệt  là  LDN1999,  sau đó là LDN2005…

1. Khái quát PLVN về thành lập và quản lý DN (tt)

 Điểm thay đổi quan trọng là NN đã coi quyền thành lập  DN là quyền tự do KD. Khi đã thành lập DN các CTKD  đó  có  nghĩa  vụ  ĐKKD.  NN  từ  chỗ  can  thiệp  mọi  hoạt  động nay chỉ kiểm tra, kiểm soát.

 Một  thay  đổi  khác  nữa  là,  nếu  trước  đây  có  sự  phân  biệt giữa các ĐVKT trong nước với nhau cũng như với  các ĐVKT có vốn đầu tư nước ngoài, thì nay điều chỉnh  theo  hướng  bình  đẳng  giữa  các  thành  phần  kinh  tế.  Biểu hiện là, năm 2005 QH đã ban hành LDN chung và  LĐT chung.

2.  Những  điều  kiện  cơ  bản  để  thành  lập DN

Một  chủ  thể  muốn  thành  lập  DN  thì  cần  phải  có  đủ 5 điều kiện:

  Điều kiện về tài sản

  Điều kiện về ngành nghề KD

  Điều kiện về tên, trụ sở DN

   Điều  kiện  về  tư  cách  pháp  lý  của  người  thành

lập và quản lý DN

  Điều kiện phải bảo đảm số lượng thành viên và

cơ chế, quản lý điều hành hoạt động DN

 Điều kiện về tài sản

 Người thành lập DN phải đăng ký tài sản đầu tư vào

KD, đây là điều kiện bắt buộc.

 Trước  đây,  mọi  DN  khi  xin  phép  thành  lập  đều  phải  có vốn pháp định. Hiện nay, chỉ một số lĩnh vực NN  mới quy định DN phải có vốn pháp định.

 Tài  sản  bao  gồm  vật,  tiền,  giấy  tờ  có  giá  và  các

quyền tài sản.

 Phương thức định giá tài sản có thể được phân biệt  trong  2  tr.hợp  là  góp  vốn  khi  thành  lập  DN  và  góp  vốn trong quá trình hoạt động của DN.

 Điều kiện về ngành nghề

 Tự  do  lựa  chọn  ngành  nghề  là  một  trong  những  nội  dung của quyền tự do KD. DN thuộc mọi thành phần  được  quyền  lựa  chọn  lĩnh  vực  và  ngành  nghề  mà  pháp luật không cấm.

 CP  tùy  thuộc  vào  từng  thời  kỳ  mà  ban  hành  danh  mục  các  ngành  nghề  và  lĩnh  vực  không  được  phép  KD. Ngành nghề KD hiện tại được chia thành những  nhóm chủ yếu:   Thứ nhất: những ngành nghề bị cấm   Thứ hai: những ngành nghề có điều kiện    Thứ ba: những ngành nghề được khuyến khích

 Điều kiện về ngành nghề (tt)

Ngành, nghề và điều kiện KD (Đ7 LDN2005):

 DN được KD các ngành, nghề mà PL không cấm.   Đối với các ngành, nghề có điều kiện thì chỉ được KD khi

có đủ điều kiện.

 Cấm HĐKD gây phương hại đến quốc phòng, an ninh, trật

tự, an toàn xã hội….

 CP quy định danh mục ngành, nghề bị cấm.   CP định kỳ rà soát, đánh giá lại các điều kiện KD; bãi bỏ  hoặc kiến nghị bãi bỏ; sửa đổi hoặc kiến nghị sửa đổi các  điều  kiện;  ban  hành  hoặc  kiến  nghị  ban  hành  các  điều  kiện KD mới.

 Bộ,  cơ  quan  ngang  bộ,  HĐND  và  UBND  các  cấp  không  được  quy  định  về  ngành,  nghề  KD  có  điều  kiện  và  điều  kiện KD.

 Điều kiện về tên DN (Đ31 LDN2005)

 Tên  phải  bằng  tiếng  Việt,  có  thể  kèm  chữ  số  và  ký  hiệu, phải phát âm được và có ít nhất hai thành tố:  Loại DN;   Tên riêng.

 Tên  phải  được  viết  hoặc  gắn  tại  trụ  sở  chính,  chi  nhánh,  VPĐD.  Tên  phải  được  in  hoặc  viết  trên  các  giấy tờ giao dịch, hồ sơ, tài liệu và các ấn phẩm của  DN.

 Căn  cứ  vào  Đ31,  32,  33,  34  LDN2005,  CQĐKKD  có  quyền  từ  chối  tên  dự  kiến  của  DN,  và  đây  là  quyết  định cuối cùng.

 Điều kiện về tên DN (Đ32 LDN2005) Những điều cấm trong đặt tên:

 Đặt tên trùng hoặc gây nhầm lẫn với DN đã đăng

ký.

 Sử  dụng  tên  của  các  cơ  quan,  đơn  vị,  tổ  chức  làm toàn bộ hoặc một phần tên riêng, trừ tr.hợp  có sự chấp thuận của họ.

 Sử  dụng  từ  ngữ,  ký  hiệu  vi  phạm  truyền  thống  lịch sử, văn hóa, đạo đức, thuần phong mỹ tục

 Điều kiện về tên DN (Đ33 LDN2005)

Tên viết bằng tiếng nước ngoài và tên viết tắt:  Tên  viết  bằng  tiếng  nước  ngoài  là  tên  được  dịch  từ  tên tiếng Việt. Khi dịch, tên riêng có thể giữ nguyên  hoặc dịch theo nghĩa tương ứng.

 Tên bằng tiếng nước ngoài được in hoặc viết với khổ

chữ nhỏ hơn tên bằng tiếng Việt.

 Tên viết tắt được viết tắt từ tên bằng tiếng Việt hoặc

tên viết bằng tiếng nước ngoài.

 Điều kiện về tên DN (Đ34 LDN2005) Tên trùng và tên gây nhầm lẫn:

 Tên trùng là tên được viết và đọc bằng tiếng Việt hoàn toàn giống với

tên DN đã đăng ký.

 Các tr.hợp được coi là tên gây nhầm lẫn:

 Tên bằng tiếng Việt được đọc giống như tên DN đã đăng ký;  Tên bằng tiếng Việt chỉ khác tên DN đã đăng ký bởi ký hiệu “&”;   Tên viết tắt trùng với tên viết tắt của DN đã đăng ký.           Tên  bằng  tiếng  nước  ngoài  trùng  với  tên  bằng  tiếng  nước  ngoài

của DN đã đăng ký;

 Tên riêng khác với tên riêng của DN đã đăng ký bởi số tự nhiên, số  thứ tự hoặc các chữ cái tiếng Việt ngay sau tên riêng đó, trừ tr.hợp  DN yêu cầu đăng ký là công ty con của DN đã đăng ký;

 Tên riêng khác với tên riêng của DN đã đăng ký bởi từ “tân” ngay

trước hoặc từ “mới” ngay sau tên riêng của DN đã đăng ký;

 Tên riêng chỉ khác tên riêng của DN đã đăng ký bằng các từ “miền  bắc”,  “miền  nam”,  “miền  trung”,  “miền  tây”,  “miền  đông”  hoặc  các từ có ý nghĩa tương tự, trừ tr.hợp DN yêu cầu đăng ký là công  ty con của DN đã đăng ký.

 Trụ sở doanh nghiệp (Đ35 LDN2005)

 Trụ  sở  chính  là  địa  điểm  liên  lạc,  giao  dịch;  phải  ở  trên  lãnh  thổ  VN,  có  địa  chỉ  được  xác  định  gồm  số  nhà, tên phố (ngõ phố) hoặc tên xã, phường, thị trấn,  huyện, quận, thị xã, thành phố thuộc tỉnh, tỉnh, thành  phố  trực  thuộc  trung  ương;  số  điện  thoại,  số  fax  và  thư điện tử (nếu có).

 DN phải thông báo thời gian mở cửa trụ sở chính với  CQĐKKD  trong  thời  hạn  15  ngày,  kể  từ  ngày  được  cấp GCNĐKKD.

  Điều  kiện  về  tư  cách  pháp  lý  của  người  thành lập và quản lý DN

 NN khuyến khích các nhà đầu tư trong và ngoài

nước đầu tư vào DN.

 Mọi  cá  nhân,  tổ  chức  VN  và  nước  ngoài  đều  có

quyền góp vốn, thành lập và quản lý DN.

 PLVN phân chia quyền KD của nhà đầu tư thành

ba tr.hợp:   Quyền thành lập DN   Quyền quản lý DN  Quyền góp vốn vào DN

 Có một số đối tượng bị PL cấm trong việc thành

lập, quản lý, góp vốn vào DN.

  Điều  kiện  về  tư  cách  pháp  lý  của  người  thành lập và quản lý DN (tt)

Tổ  chức,  cá  nhân  trong  và  ngoài  nước  có  quyền  thành  lập  và quản lý DN, trừ các tr.hợp (Đ13 LDN2005):

 CQNN,  ĐVLLVT  sử  dụng  tài  sản  NN  để  thành  lập  DN  nhằm

thu lợi riêng;

 Cán bộ, công chức;   Sĩ  quan,  hạ sĩ quan, quân nhân  chuyên  nghiệp, công nhân

quốc phòng;

 Cán bộ lãnh đạo, quản lý nghiệp vụ trong các DN 100% vốn  NN, trừ những người được cử làm đại diện theo ủy quyền để  quản lý phần vốn góp của NN tại DN khác;

 Người  chưa  thành  niên;  người  bị  hạn  chế  NLHVDS  hoặc  bị

mất NLHVDS;

 Người  đang  chấp  hành  hình  phạt  tù  hoặc  đang  bị  Tòa  án

cấm KD;

 Các tr.hợp khác theo luật về phá sản.

  Điều  kiện  về  tư  cách  pháp  lý  của  người  thành lập và quản lý DN (tt)

̉ ̀

Tổ  chức,  cá  nhân  có  quyền  mua  cô  phân  của  CTCP,  góp  vốn  vào  CTTNHH,  CTHD,  trừ  các  tr.hợp:

 CQNN,  ĐVLLVT  sử  dụng  tài  sản  NN  góp  vốn  để

thu lợi riêng;

 Các  đối  tượng  không  được  góp  vốn  theo  pháp

luật về cán bộ, công chức.

 Điều kiện phải bảo đảm số lượng thành viên và  cơ chế, quản lý điều hành hoạt động của DN

 CTTNHH: có hai loại là 1TV (cá nhân hoặc tổ chức)

và từ 2TV (cá nhân, tổ chức) trở lên

 CTHD:  có  từ  2TV  (cá  nhân)  hợp  danh  trở  lên,  có

thể có hoặc không có thành viên góp vốn   CTCP: có từ 3TV (cá nhân, tổ chức) trở lên   DNTN: chỉ có 1TV là cá nhân

3.  Trình  tự  ĐKKD  thành  lập  DN  và  hồ  sơ  ĐKKD của từng loại hình DN

  Trình tự ĐKKD thành lập DN

  HSĐKKD của từng loại hình DN

  Nội dung giấy đề nghị ĐKKD, ĐLCT, Danh sách  thành  viên  CTTNHH,  CTHD,  danh  sách  cổ  đông  sáng lập CTCP

 Trình tự ĐKKD thành lập DN   Người  thành  lập  DN  nộp  đủ  HSĐKKD  tại  CQĐKKD  và  phải  chịu  trách  nhiệm  về  tính  trung  thực,  chính  xác.  CQĐKKD chỉ xem xét hồ sơ về mặt hình thức và không  được  yêu  cầu  nộp  thêm  bất  cứ  một  loại  giấy  tờ  nào.  HSĐKKD từng loại hình DN có sự quy định khác nhau.   CQĐKKD xem xét hồ sơ trong 10 ngày làm việc; nếu từ  chối  cấp  GCNĐKKD  thì  phải  thông  báo  bằng  văn  bản  có nêu rõ lý do và các yêu cầu sửa đổi, bổ sung.

 Thời  hạn  cấp  GCN  gắn  với  dự  án  đầu  tư  cụ  thể  theo

pháp luật về đầu tư.

 Trong  thời  hạn  7  ngày,  kể  từ  ngày  cấp  GCN,  cơ  quan  đăng  ký  phải  thông  báo  nội  dung  GCN  cho  các  cơ  quan có liên quan.

 Trình tự ĐKKD thành lập DN (tt)

Trong thời hạn 30 ngày kể từ ngày được cấp GCN,  DN  phải  đăng  ký  trên  mạng  thông  tin  DN  của  CQĐKKD hoặc một trong các loại tờ báo viết hoặc  báo  điện  tử  trong  ba  số  liên  tiếp  về  các  nội  dung  chủ yếu (Đ28 LDN2005):

 HSĐKKD của DN

◙ Hồ sơ ĐKKD của DNTN (Đ16) ◙ Hồ sơ ĐKKD của CTHD (Đ17) ◙ Hồ sơ ĐKKD của CTTNHH (Đ18) ◙ Hồ sơ ĐKKD của CTCP (Đ19)

◙ HSĐKKD của DNTN (Đ16)

 Giấy đề nghị ĐKKD theo mẫu.

 Bản  sao  GCMND,  hộ  chiếu  hoặc  chứng  thực  cá

nhân.

 Văn bản xác nhận vốn pháp định nếu có.

 Chứng chỉ hành nghề nếu có yêu cầu.

◙ HSĐKKD của CTHD (Đ17)

 Giấy đề nghị ĐKKD theo mẫu.   Dự thảo ĐLCT.  Danh  sách  thành  viên,  bản  sao  GCMND,  Hộ

chiếu hoặc chứng thực cá nhân.

 Văn bản xác nhận vốn pháp định nếu cần.   Chứng chỉ hành nghề nếu cần.

◙ HSĐKKD của CTTNHH (Đ18)

 Giấy đề nghị ĐKKD theo mẫu.   Dự thảo ĐLCT.   Văn bản xác nhận vốn pháp định nếu cần.   Chứng chỉ hành nghề nếu cần.   Danh sách thành viên và các giấy tờ kèm theo:

o Đối với thành viên là cá nhân: bản sao GCMND, Hộ chiếu

hoặc chứng thực cá nhân.

o Đối  với  thành  viên  là  tổ  chức:  bản  sao  quyết  định  thành  lập,  GCNĐKKD  hoặc  tài  liệu  tương  đương  khác;  văn  bản  ủy  quyền,  GCMND,  Hộ  chiếu  hoặc  chứng  thực  cá  nhân  của người đại diện theo ủy quyền.

o Đối  với  thành  viên  là  tổ  chức  nước  ngoài  thì  bản  sao  GCNĐKKD phải có chứng thực không quá ba tháng trước  ngày nộp hồ sơ.

◙ HSĐKKD của CTCP (Đ19)  Giấy đề nghị ĐKKD theo mẫu.   Dự thảo ĐLCT.   Văn bản xác nhận vốn pháp định nếu cần.   Chứng chỉ hành nghề nếu cần.   Danh  sách  cổ  đông  sáng  lập  và  các  giấy  tờ  kèm

theo:  o Đối  với  cổ  đông  là  cá  nhân:  bản  sao  GCMND,  Hộ  chiếu

hoặc chứng thực cá nhân hợp pháp khác;

o Đối với cổ đông là tổ chức: bản sao quyết định thành lập,  GCNĐKKD  hoặc  tài  liệu  tương  đương  khác;  văn  bản  ủy  quyền,  GCMND,  Hộ  chiếu  hoặc  chứng  thực  cá  nhân  của  người đại diện theo ủy quyền.

o Đối  với  cổ  đông  là  tổ  chức  nước  ngoài  thì  bản  sao  GCNĐKKD phải có chứng thực không quá ba tháng trước  ngày nộp hồ sơ.

◙  Nội dung giấy đề nghị ĐKKD, ĐLCT, D/S thành viên  CTTNHH, CTHD, D/S cổ đông sáng lập CTCP

Nội dung giấy đề nghị ĐKKD (Đ21 LDN2005):

̉ ̀ ̉ ̀ ̉

̀ ̉ ̀

 Tên DN.   Địa chỉ trụ sở chính; số đt, số fax, địa chỉ Email (nếu có).   Ngành, nghề.   VĐL của CT, vốn ban đầu của DNTN.   Phần  vốn  góp  của  mỗi  thành  viên  đối  với  CTTNHH  và  CTHD;  số  cô  phân  của  cổ  đông  sáng  lập,  loại  cô  phân,  mệnh  giá  cô  phân  và  tổng  số  cô  phân  được  quyền  chào  bán  của  từng  loại  đối với CTCP.

 Họ, tên, chữ ký, địa chỉ, quốc tịch, số GCMND, Hộ chiếu hoặc  chứng  thực  cá  nhân  của  chủ  DNTN;  của  chủ  sở  hữu  CT  hoặc  người  đại  diện  theo  ủy  quyền  của  chủ  sở  hữu  CT  đối  với  CTTNHH  1TV;  của  thành  viên  hoặc  người  đại  diện  theo  ủy  quyền của thành viên đối với CTTNHH từ 2TV; của CĐSL hoặc  người  đại  diện  theo  ủy  quyền  của  CĐSL  đối  với  CTCP;  của  TVHD đối với CTHD.

◙ Nội dung giấy đề nghị ĐKKD, ĐLCT, D/S thành viên  CTTNHH, CTHD, D/S cổ đông sáng lập CTCP (tt)

Nội dung của ĐLCT (Đ22):

 Tên, địa chỉ trụ sở chính, CN, VPĐD;    Ngành, nghề KD;   VĐL, cách thức tăng, giảm VĐL;  Họ,  tên,  địa  chỉ,  quốc  tịch  và  các  đặc  điểm  cơ  bản  khác  của  TVHD;  của  chủ  sở  hữu,  thành  viên;  của  CĐSL;

̉ ̀

̉ ̀ ̉ ̀

̉ ̀

 Phần  vốn  góp  và  giá  trị  phần  vốn  góp;  số  cô  phân  của  CĐSL,  loại  cô  phân,  mệnh  giá  cô  phân  và  tổng  số cô phân được quyền chào bán của từng loại;   Quyền và nghĩa vụ đối với thành viên; của cổ đông;  Cơ cấu tổ chức quản lý;

Nội dung của ĐLCT (Đ22)(tt):

 Người đại diện theo PL;   Thể  thức  thông  qua  quyết  định;  phương  thức  giải  quyết

tranh chấp nội bộ;

 Căn cứ và phương thức xác định thu nhập cho người quản

lý và KSV;

 Những  tr.hợp  thành  viên  có  thể  yêu  cầu  CT  mua  lại  phần

vốn góp;

 N.tắc phân chia lợi nhuận ròng và xử lý lỗ;   Các tr.hợp giải thể, trình tự giải thể và thủ tục thanh lý  Thể thức sửa đổi, bổ sung ĐLCT;  Họ, tên, chữ ký của TVHD; của người đại diện theo PL, của  chủ sở hữu, của các thành viên hoặc người đại diện theo ủy  quyền; của người đại diện theo PL, của CĐSL, của người đại  diện theo ủy quyền của CĐSL;

 Các nội dung khác do thành viên, cổ đông thỏa thuận.

D/S thành viên CTTNHH, CTHD, D/S CĐSL(Đ23)

D/S  phải  được  lập  theo  mẫu  thống  nhất  và  phải  có các nội dung chủ yếu:

 Họ,  tên,  địa  chỉ,  quốc  tịch,  địa  chỉ  thường  trú  và  các

đặc điểm cơ bản khác của thành viên hay CĐSL.

̉ ̀ ̉ ̀

 Phần  vốn  góp,  giá  trị  vốn  góp,  loại  tài  sản,  số  lượng,  giá trị của từng loại tài sản góp vốn, thời hạn góp vốn  của từng thành viên đối với CTTNHH, CTHD; số lượng  cô phân, loại cô phân, loại tài sản, số lượng tài sản, giá  trị của từng loại tài sản của từng CĐSL đối với CTCP.    Họ,  tên,  chữ  ký  của  người  đại  diện  theo  PL  của  thành  viên, CĐSL hoặc của đại diện theo ủy quyền của họ đối  với CTTNHH và CTCP, của TVHD đối với CTHD.

V. QUYỀN VÀ NGHĨA VỤ CƠ BẢN CỦA CTKD

1. Quyền của DN trong KD    Quyền của DN đối với tài sản    Quyền tự do HĐKD và cạnh tranh lành mạnh    Quyền thuê và sử dụng lao động   Quyền ứng dụng tiến bộ khoa học công nghệ    Quyền tổ chức quản lý DN    Các quyền khác

1. Quyền của doanh nghiệp (Đ8):

 Tự chủ KD; chủ động lựa chọn ngành nghề, địa bàn,  hình  thức  KD,  đầu  tư;  chủ  động  mở  rộng  quy  mô,  ngành  nghề;  được  NN  khuyến  khích,  ưu  đãi  và  tạo  điều  kiện  tham  gia  sản  xuất,  cung  ứng  SPDV  công  ích.

 Lựa chọn hình thức, phương thức huy động, phân bổ

và sử dụng vốn.

 Chủ động tìm kiếm thị trường, khách hàng và ký kết

hợp đồng.

 Kinh doanh xuất khẩu, nhập khẩu.

1.  Quyền của doanh nghiệp (tt):

 Tuyển dụng, thuê và sử dụng lao động.  Ứng dụng khoa học công nghệ hiện đại.  Tự chủ quyết định các công việc KD và quan hệ nội

bộ.

 Chiếm hữu, sử dụng và định đoạt tài sản của DN.  Từ chối mọi yêu cầu cung cấp các nguồn lực không

được pháp luật quy định.

 Khiếu nại, tố cáo.  Trực tiếp hoặc ủy quyền tham gia tố tụng.   Các quyền khác.

2. Nghĩa vụ của DN trong KD

  Nghĩa vụ về ngành nghề KD    Nghĩa vụ về tài chính    Nghĩa vụ về kế toán, thống kê    Nghĩa vụ trong sử dụng lao động    Nghĩa vụ đối với người tiêu dùng    Những nghĩa vụ xã hội liên quan đến KD

2. Nghĩa vụ của DN (Đ9):

 Hoạt động theo đúng ngành nghề; bảo đảm điều  kiện  kinh  doanh  khi  kinh  doanh  ngành  nghề  có  điều kiện.

 Tổ  chức  công  tác  kế  toán,  lập  và  nộp  BCTC

trung thực, chính xác, đúng thời hạn.

 Đăng  ký  mã  số  thuế,  kê  khai  thuế,  nộp  thuế  và

thực hiện các nghĩa vụ tài chính khác.

 Bảo  đảm  quyền  và  lợi  ích  hợp  pháp  của  NLĐ;  thực  hiện  chế  độ  BHXH,  BHYT  và  BHTN  cho  NLĐ.

2.  Nghĩa vụ của DN (tt):

 Bảo  đảm  và  chịu  trách  nhiệm  về  chất  lượng  theo

tiêu chuẩn đã đăng ký hoặc công bố.

 Thực  hiện  chế  độ  thống  kê;  định  kỳ  báo  cáo  các  thông  tin  về  DN,  tình  hình  tài  chính  của  DN;  khi  phát  hiện  các  thông  tin  đã  kê  khai  hoặc  báo  cáo  thiếu chính xác, chưa đầy đủ thì phải kịp thời thay  đổi bổ sung.

 Tuân  theo  pháp  luật  về  quốc  phòng,  an  ninh,  trật  tự, an toàn xã hội, bảo vệ tài nguyên, môi trường,  bảo  vệ  di  tích  lịch  sử,  văn  hóa,  danh  lam  thắng  cảnh.

 Các nghĩa vụ khác.

Quyền  và  nghĩa  vụ  của  DN  có  sản  xuất,  cung  ứng các SP­DV công ích (Đ10):

 Các quyền và nghĩa vụ tại Đ8, Đ9 LDN2005 và các quy

định khác có liên quan.

 Được  hạch  toán  và  bù  đắp  chi  phí  theo  giá  thực  hiện

thầu hoặc thu phí sử dụng dịch vụ.

 Được bảo đảm thời hạn sản xuất thích hợp để thu hồi

vốn và có lãi hợp lý.

 Sản  xuất,  cung  ứng  đủ  số  lượng,  đúng  chất  lượng  và

thời hạn đã cam kết theo giá hoặc phí đã quy định.

 Bảo  đảm  các  điều  kiện  công  bằng  và  thuận  lợi  như

nhau cho mọi đối tượng khách hàng.

 Chịu trách nhiệm trước pháp luật và khách hàng.   Các quyền và nghĩa vụ khác.

VI. TỔ CHỨC LẠI DOANH NGHIỆP

1. Chia DN (Đ150)

2. Tách DN (Đ151)

3. Hợp nhất DN (Đ152)

4. Sáp nhập DN (Đ153)

5. Chuyển đổi CT

1. Chia DN (Đ150)    Mô hình chia DN   CTTNHH và CTCP có thể được chia thành một số

CT cùng loại.

 DN A = DN B + DN C + …

 Việc  chia  DN  không  áp  dụng  đối  với  CTHD  và

DNTN.

1. Chia DN (Đ150) (tt)   Thủ tục chia CT (CTTNHH & CTCP)   HĐTV,  chủ  sở  hữu  CT  hoặc  ĐHĐCĐ  của  CT  bị  chia  thông  báo  quyết  định  chia  CT  căn  cứ  vào  PL  và  ĐLCT.

 Các  thành  viên,  chủ  sở  hữu  CT  hoặc  các  cổ  đông  của các CT mới được thành lập thông qua ĐLCT, bầu  hoặc bổ nhiệm CTHĐTV, CTCT, HĐQT, GĐ (TGĐ) và  tiến hành ĐKKD.

 CT bị chia chấm dứt tồn tại sau khi các CT mới được

ĐKKD.

 Các CT mới phải cùng nhau liên đới chịu trách nhiệm  về  các  khoản  nợ,  nếu  các  bên  không  có  thỏa  thuận  khác.

  Các  nội  dung  phải  có  trong  quyết  định  chia CT:

̀

 Tên, địa chỉ, trụ sở chính của CT bị chia;   Tên các CT sẽ thành lập;   N.tắc và thủ tục chia tài sản;   Phương án sử dụng lao động;   Thời  hạn  và  thủ  tục  chuyển  đổi  phần  vốn  góp,  cô ̉ phân, trái phiếu của CT bị chia sang các CT mới;

 N.tắc giải quyết các nghĩa vụ của CT bị chia;   Thời hạn chia.

Quyết định chia phải được gửi đến tất cả các chủ nợ  và thông báo cho NLĐ biết.

2. Tách DN (Đ151)   Mô hình tách DN (CTTNHH & CTCP)   Việc  tách  DN  chỉ  được  áp  dụng  đối  với  CTTNHH  và

CTCP.

 DN A = DN A + DN B + …   CTTNHH,  CTCP  có  thể  tách  bằng  cách  chuyển  một  phần tài sản của CT (CT bị tách) để thành lập một hoặc  một  số  CT  mới  cùng  loại  (CT  được  tách);  chuyển  một  phần quyền và nghĩa vụ của CT bị tách sang CT được  tách mà không chấm dứt tồn tại của CT bị tách.

 Điểm  khác  nhau  căn  bản  giữa  chia  và  tách  CT  là:  khi  chia  CT,  CT  bị  chia  chấm  dứt  sự  tồn  tại.  Còn  khi  tách  CT, CT bị tách không chấm dứt sự tồn tại.

2. Tách DN (Đ151) (tt)   Thủ tục tách CT (CTTNHH & CTCP)

 HĐTV,  chủ  sở  hữu  CT  hoặc  ĐHĐCĐ  của  CT  bị  tách  thông  qua  quyết  định  tách  CT  theo  PL  và  ĐLCT.

 Các thành viên, chủ sở hữu CT hoặc các cổ đông  của các CT mới được thành lập thông qua ĐLCT,  bầu  hoặc  bổ  nhiệm  CTHĐTV,  CTCT,  HĐQT,  GĐ  (TGĐ) và tiến hành ĐKKD.

 Sau  khi  ĐKKD,  CT  bị  tách  và  các  CT  được  tách  phải cùng liên đới chịu trách nhiệm về các khoản  nợ  của  CT  bị  tách,  trừ  tr.hợp  các  bên  có  thỏa  thuận khác.

 Nội dung của quyết định tách CT:

 Tên, địa chỉ, trụ sở chính của CT bị tách;   Tên CT được tách sẽ thành lập;   Phương án sử dụng lao động;   Giá  trị  tài  sản,  các  quyền  và  nghĩa  vụ  được

chuyển từ CT bị tách sang CT được tách;

 Thời hạn tách.

Quyết  định  tách  phải  được  gửi  đến  tất  cả  các  chủ nợ và thông báo cho NLĐ biết.

3. Hợp nhất DN (Đ152)    Mô hình hợp nhất DN   DN A + DN B + … = DN C  Hai hoặc một số CT cùng loại (CT bị hợp nhất) có thể  hợp  nhất  thành  một  CT  mới  (CT  hợp  nhất)  bằng  cách  chuyển toàn bộ tài sản, quyền, nghĩa vụ sang CT hợp  nhất, đồng thời chấm dứt sự tồn tại của các CT bị hợp  nhất.

 Điểm  giống  nhau  giữa  sáp  nhập  và  hợp  nhất  là  CT  bị  sáp  nhập  và  CT  bị  hợp  nhất  chấm  dứt  tồn  tại.  Đồng  thời,  tài  sản,  quyền,  nghĩa  vụ  được  chuyển  sang  CT  nhận sáp nhập, hoặc CT hợp nhất.

 Sáp nhập CT và hợp nhất CT được áp dụng cho tất cả

các loại hình CT.

3. Hợp nhất DN (Đ152) (tt)    Thủ tục hợp nhất CT

Các CT bị hợp nhất chuẩn bị hợp đồng hợp nhất, có các  nội dung chủ yếu:

̉ ̀

̉ ̀

 Tên, địa chỉ trụ sở chính của các CT bị hợp nhất;   Tên, địa chỉ, trụ sở chính của CT hợp nhất;  Thủ tục và điều kiện hợp nhất;   Phương án sử dụng lao động;   Thời hạn, thủ tục và điều kiện chuyển đổi tài sản, chuyển  đổi phần vốn góp, cô phân, trái phiếu của CT bị hợp nhất  thành  phần  vốn  góp,  cô  phân,  trái  phiếu  của  CT  hợp  nhất;

 Thời hạn hợp nhất;   Dự thảo ĐLCT hợp nhất.

3. Hợp nhất DN (Đ152) (tt)    Thủ tục hợp nhất CT (tt)  Các  thành  viên,  chủ  sở  hữu  CT  hoặc  các  cổ  đông  của  các  CT  bị  hợp  nhất  thông  qua  hợp  đồng  hợp  nhất,  ĐLCT  hợp  nhất, bầu hoặc bổ nhiệm CTHĐTV, CTCT, HĐQT, GĐ (TGĐ)  và tiến hành ĐKKD.

 Hợp đồng hợp nhất phải được gửi đến các chủ nợ và thông

báo cho NLĐ biết.

 Nếu CT hợp nhất có thị phần từ 30% đến 50% thị trường thì  đại  diện  của  CT  bị  hợp  nhất  phải  thông  báo  cho  cơ  quan  quản lý cạnh tranh trước khi hợp nhất.

 Cấm  việc  hợp  nhất  dẫn  đến  CT  hợp  nhất  có  thị  phần  trên

50% thị trường.

 Sau khi ĐKKD, các CT bị hợp nhất chấm dứt tồn tại; CT hợp  nhất được hưởng các quyền, chịu trách nhiệm các khoản nợ  của các CT bị hợp nhất.

4. Sáp nhập DN (Đ153)     Mô hình sáp nhập DN   Một hoặc một số CT cùng loại (CT bị sáp nhập) có  thể sáp nhập vào một CT khác (CT nhận sáp nhập)  bằng  cách  chuyển  toàn  bộ  tài  sản,  quyền,  nghĩa  vụ  sang  CT  nhận  sáp  nhập,  đồng  thời  chấm  dứt  tồn tại CT bị sáp nhập.

 DN A + DN B + … = DN A hoặc = DN B hoặc = …

4. Sáp nhập DN (Đ153) (tt)    Thủ tục sáp nhập CT

Các CT liên quan chuẩn bị hợp đồng sáp nhập và dự  thảo ĐLCT nhận sáp nhập, hợp đồng phải có các nội  dung chủ yếu:

̉ ̀

̉ ̀

 Tên, địa chỉ trụ sở chính của CT nhận sáp nhập;   Tên, địa chỉ, trụ sở chính của CT bị sáp nhập;   Thủ tục và điều kiện sáp nhập;   Phương án sử dụng lao động;   Thủ  tục,  thời  hạn  và  điều  kiện  chuyển  đổi  tài  sản,  phần  vốn  góp,  cô  phân,  trái  phiếu  của  CT  bị  sáp  nhập  thành  phần  vốn  góp,  cô  phân,  trái  phiếu  của  CT nhận sáp nhập;   Thời hạn sáp nhập.

4. Sáp nhập DN (Đ153) (tt)    Thủ tục sáp nhập CT (tt)  Các thành viên, chủ sở hữu CT hoặc các cổ đông của các  CT liên quan thông qua hợp đồng sáp nhập, ĐLCT nhận  sáp nhập và tiến hành ĐKKD.

 Hợp đồng sáp nhập phải được gửi đến tất cả các chủ nợ

và báo cho NLĐ biết.

 Sau khi ĐKKD, CT bị sáp nhập chấm dứt tồn tại; CT nhận  sáp  nhập  được  hưởng  các  quyền,  chịu  trách  nhiệm  về  các khoản nợ của CT bị sáp nhập.

 Nếu  CT  nhận  sáp  nhập  có  thị  phần  từ  30%  đến  50%  thì  đại  diện  của  CT  thông  báo  cho  cơ  quan  quản  lý  cạnh  tranh trước khi tiến hành sáp nhập.

 Cấm  việc  sáp  nhập  dẫn  đến  CT  nhận  sáp  nhập  có  thị

phần trên 50%.

5. Chuyển đổi CT

 Các  tr.hợp  chung  cho  việc  chuyển  đổi  CT

(Đ154 LDN2005)

 Các  tr.hợp  riêng  cho  việc  chuyển  đổi  CT

(Đ155 LDN2005)

 Các tr.hợp chung cho việc chuyển đổi CT (Đ154)

CTTNHH có thể được chuyển đổi thành CTCP hoặc

ngược lại, thủ tục chuyển đổi được quy định:

 HĐTV,  chủ  sở  hữu  CT  hoặc  ĐHĐCĐ  thông  qua  quyết

định chuyển đổi và ĐLCT chuyển đổi.

 Quyết  định  chuyển  đổi  phải  được  gửi  đến  tất  cả  các

chủ nợ và thông báo cho NLĐ biết.

 Việc  ĐKKD  của  CT  chuyển  đổi  phải  kèm  theo  quyết

định chuyển đổi.

 Sau  khi  ĐKKD,  CT  được  chuyển  đổi  chấm  dứt  tồn  tại;  CT  chuyển  đổi  được  hưởng  các  quyền,  chịu  trách  nhiệm về các khoản nợ của CT được chuyển đổi.

  Quyết  định  chuyển  đổi  phải  có  các  nội dung chủ yếu:

̉ ̀

̉ ̀

 Tên, địa chỉ trụ sở chính của CT được chuyển đổi;   Tên, địa chỉ trụ sở chính của CT chuyển đổi;   Thời  hạn  và  điều  kiện  chuyển  tài  sản,  phần  vốn  góp,  cô  phân,  trái  phiếu  của  CT  được  chuyển  đổi  thành  tài  sản,  cô  phân,  trái  phiếu,  phần  vốn  góp  của CT chuyển đổi;

 Phương án sử dụng lao động;   Thời hạn chuyển đổi.

  Các  tr.hợp  riêng  cho  việc  chuyển  đổi  CT  (Đ155)

 Chuyển đổi CTTNHH 1TV là việc chuyển đổi thành  CTTNHH có từ 2TV trở lên hoặc chuyển đổi thành  CTTNHH 1TV là cá nhân.  Tr.hợp  chủ  sở  hữu  chuyển  nhượng  một  phần  VĐL  cho  tổ  chức,  cá  nhân  khác  thì  chủ  sở  hữu  và  người  nhận  chuyển  nhượng  phải  đăng  ký  việc  thay  đổi  và  CT  được  hoạt  động  theo  quy  định  về  CTTNHH  2TV  trở lên.

 Tr.hợp chủ sở hữu chuyển nhượng toàn bộ VĐL cho  cá nhân thì người nhận chuyển nhượng phải đăng ký  thay  đổi  chủ  sở  hữu  CT  và  tổ  chức  hoạt  động  theo  quy định về CTTNHH 1TV là cá nhân.

VII. GIẢI THỂ DOANH NGHIỆP

1. Khái niệm giải thể DN  2. Các tr.hợp giải thể DN (Đ157 LDN2005)  3. Thủ tục giải thể DN

1. Khái niệm giải thể DN

Giải thể DN là việc một DN chấm dứt các HĐKD,  không  tồn  tại  trên  thương  trường  với  tư  cách  là  một  CTKD.  Hậu  quả  của  việc  giải  thể  là  mất  đi  các chủ thể pháp lý đã ĐKKD.

2. Các tr.hợp giải thể DN (Đ157)

Có thể chia giải thể DN thành hai loại: giải thể tự nguyện  và giải thể bắt buộc. Các căn cứ giải thể:

 Kết  thúc  thời  hạn  ghi  trong  ĐLCT  mà  không  có  quyết

định gia hạn;

 Theo quyết định của chủ DN đối với DNTN; của tất cả các  TVHD  đối  với  CTHD;  của  HĐTV,  chủ  sở  hữu  CT  đối  với  CTTNHH; của ĐHĐCĐ đối với CTCP;

 CT không còn đủ số lượng thành viên tối thiểu trong thời

hạn 6 tháng liên tục;  Bị thu hồi GCNĐKKD.

DN chỉ được giải thể khi đảm bảo thanh toán hết các

khoản nợ và nghĩa vụ tài sản khác.

3. Thủ tục giải thể DN (Đ158)

 Các  chủ  thể  có  quyền  hạn  giải  thể  thông  qua  quyết định giải thể với các nội dung chủ yếu:

 Tên, địa chỉ trụ sở chính;   Lý do giải thể;  Thời  hạn,  thủ  tục  thanh  lý  hợp  đồng  và  thanh  toán  các  khoản nợ; thời hạn thanh  toán  nợ, thanh lý hợp  đồng không được vượt quá 6 tháng, kể từ ngày thông  qua quyết định giải thể;

 Phương án xử lý các nghĩa vụ phát sinh từ HĐLĐ;   Họ, tên, chữ kí của người đại diện theo pháp luật.

3. Thủ tục giải thể DN (tt)

 Chủ  DNTN,  HĐTV  hoặc  chủ  sở  hữu  CT,  HĐQT  trực  tiếp  tổ  chức thanh lý tài sản, trừ tr.hợp ĐLCT quy định thành lập tổ  chức thanh lý riêng.

 Trong thời hạn 7 ngày kể từ ngày thông qua, quyết định giải  thể phải được gửi đến CQĐKKD, tất cả các chủ nợ, người có  quyền, nghĩa vụ liên quan, NLĐ và phải được niêm yết công  khai tại trụ sở chính và chi nhánh.

 Quyết  định giải thể phải được đăng  ít nhất trên một tờ báo

viết hoặc báo điện tử trong ba số liên tiếp.

 Quyết định giải thể phải được gửi cho các chủ nợ kèm theo  thông  báo  về  phương  án  giải  quyết  nợ.  Thông  báo  phải  có  tên, địa chỉ của chủ nợ; số nợ, thời hạn, địa điểm và phương  thức thanh toán; cách thức và thời hạn giải quyết khiếu nại  của chủ nợ.

3. Thủ tục giải thể DN (tt)

Thứ tự thanh toán các khoản nợ:

 Các khoản nợ lương, trợ cấp thôi việc, BHXH, các

quyền lợi khác của NLĐ theo TƯLĐ và HĐLĐ;

 Nợ thuế và các khoản nợ khác.  Sau khi đã thanh toán hết các khoản nợ và chi phí

giải thể, phần còn lại thuộc về chủ sở hữu.

3. Thủ tục giải thể DN (tt)

 Trong  thời  hạn  7  ngày  kể  từ  ngày  thanh  toán  hết  các  khoản  nợ,  người  đại  diện  phải  gửi  hồ  sơ  giải  thể  đến  CQĐKKD. Trong thời hạn 7 ngày kể từ ngày nhận đủ hồ  sơ, CQĐKKD xóa tên DN.

 Tr.hợp DN bị thu hồi GCNĐKKD, DN phải giải thể trong  6  tháng.  Sau  thời  hạn  này  mà  CQĐKKD  không  nhận  được hồ sơ giải thể thì DN đó coi như đã được giải thể.  Và  chủ  sở  hữu,  người  quản  lý  phải  liên  đới  chịu  trách  nhiệm về các khoản nợ chưa thanh toán.

3. Thủ tục giải thể DN (tt)

Nghiêm  cấm  DN,  người  quản  lý  thực  hiện  các  hành vi từ khi có quyết định giải thể (Đ159):

 Cất giấu, tẩu tán tài sản;  Từ bỏ hoặc giảm bớt quyền đòi nợ;   Chuyển các khoản nợ không có bảo đảm thành các

khoản nợ có bảo đảm;

 Ký kết hợp đồng mới không phải là hợp đồng nhằm

thực hiện giải thể;

 Cầm cố, thế chấp, tặng cho, cho thuê tài sản;  Chấm dứt thực hiện hợp đồng đã có hiệu lực;   Huy động vốn.

VIII. VĂN PHÒNG ĐẠI DIỆN VÀ CHI NHÁNH (Đ37)

 VPĐD là đơn vị phụ thuộc, có nhiệm vụ đại diện theo ủy  quyền của DN. Tổ chức và hoạt động của VPĐD theo quy  định pháp luật.

 CN  là  đơn  vị  phụ  thuộc,  có  nhiệm  vụ  thực  hiện  toàn  bộ  hoặc  một  phần  chức  năng  của  DN  kể  cả  chức  năng  đại  diện  theo  ủy  quyền.  Ngành,  nghề  KD  của  CN  phải  phù  hợp với ngành nghề KD của DN.

 Địa điểm KD là nơi HĐKD của DN, có thể là ngoài địa chỉ

trụ sở chính.

 CN,  VPĐD  và  địa  điểm  KD  phải  mang  tên  DN,  kèm  theo  phần bổ sung tương ứng xác định CN, VPĐD và địa điểm  KD.

 DN  có quyền lập CN,  VPĐD trong và ngoài nước; có thể  đặt một hoặc nhiều VPĐD, CN tại một địa phương. Trình  tự, thủ tục thành lập CN, VPĐD do CP quy định.

CHƯƠNG  III:  PHÁP  LUẬT  VỀ  DOANH  NGHIỆP  TƯ NHÂN VÀ HỘ KINH DOANH CÁ THỂ  NỘI DUNG NGHIÊN CỨU:

I. PHÁP LUẬT VỀ DOANH NGHIỆP TƯ NHÂN

II. PHÁP LUẬT VỀ HỘ KINH DOANH CÁ THỂ

I.  PHÁP LUẬT VỀ DOANH NGHIỆP TƯ NHÂN

  Các nội dung nghiên cứu:

1. Khái niệm DNTN  2. Đặc điểm DNTN  3.  Quy  chế  pháp  lý  về  thành  lập  và  chấm  dứt

hoạt động của DNTN

4. Quyền và nghĩa vụ cơ bản của DNTN

1. Khái niệm DNTN

 Trước  thời  kỳ  đổi  mới  (ĐHVI),  NN  chỉ  công  nhận  hai  chế độ sở hữu, tương ứng là hai thành phần kinh tế  và với hai loại hình DN tương ứng.

 Từ  ĐHVI  công  nhận  chế  độ  sở  hữu  tư  nhân,  các  thành  phần  kinh  tế,  các  loại  hình  DN  đại  diện  cho  hình thức sở hữu này ra đời khá muộn, nhưng chúng  ngày càng được cũng cố và mở rộng, giữ vị trí ngày  càng quan trọng.

 Sau ĐHVI, cùng với các nghị quyết của Đảng, NN đã  ban hành hàng loạt các VBPL tạo khung pháp lý cho  sự phát triển của kinh tế tư nhân nói chung và DNTN  nói riêng.

1. Khái niệm DNTN (tt)

 Nghị  định  số  27/HĐBT­1988  đã  cho  phép  các cá  thể  KD  đạt  mức  lợi  nhuận  cao  được  mở  rộng  để  trở  thành DNTN hoặc kết hợp với nhau thành công ty tư  doanh.

 Đ1  LDNTN1990  quy  định:  “NN  công  nhận  sự  tồn  tại  lâu  dài  và  phát  triển  của  DNTN,  thừa  nhận  sự  bình  đẳng trước PL với các DN khác”.

 HP92 ghi nhận: “NN thực hiện nhất quán chính sách  phát  triển  nền  KTTT.  Cơ  cấu  kinh  tế  nhiều  thành  phần  với  các  hình  thức  tổ  chức  SXKD  đa  dạng  dựa  trên chế độ sở hữu toàn dân, sở hữu tập thể, sở hữu  tư nhân…” (Đ15HP92).

 “…  các  thành  phần  kinh  tế  gồm  kinh  tế  NN,  kinh  tế  tập  thể,  kinh  tế  cá  thể,  tiểu  chủ,  kinh  tế  tư  bản  tư  nhân,  kinh  tế  tư  bản  NN  và  kinh  tế  có  vốn  đầu  tư  nước ngoài dưới nhiều hình thức…”(Đ16 HP92)

1. Khái niệm DNTN (tt)

 LDN1999 là một bước đột phá trong quá trình hoàn  thiện  khung  PL  về  các  loại  hình  DN.  LDN1999  đã  bổ sung và cơ cấu lại các quy định về DNTN ở mọi  phương diện, từ cơ cấu tổ chức, trình tự thành lập,  các quyền và nghĩa vụ cơ bản

 Để phù hợp và chuẩn bị cho lộ trình hội nhập quốc  tế, cũng như tạo ra sự bình đẳng của các loại hình  DN,  QH  đã  thông  qua  LDN2005  thay  thế  cho  LDN1999,  LDNNN2003,  LĐTNN1996.  LDN2005  thể  hiện  thống  nhất  trong  việc  điều  chỉnh  pháp  luật  đối với các loại hình DN.

1. Khái niệm DNTN (tt)

 Đ99 LDN1999: “DNTN là DN do một cá nhân làm  chủ và tự chịu trách nhiệm bằng toàn bộ tài sản  của mình về mọi hoạt động của DN”.

 Đ4  LDN2005:  “DN  là  TCKT  có  tên  riêng,  có  tài  sản,  có  trụ  sở  giao  dịch  ổn  định,  được  ĐKKD  nhằm  mục  đích  thực  hiện  các  hoạt  động  kinh  doanh”.

1. Khái niệm DNTN (tt)

 Đ141 LDN2005: “DNTN là DN do một cá nhân  làm chủ và tự chịu trách nhiệm bằng toàn bộ  tài  sản  của  mình  về  mọi  hoạt  động  của  DN;  DNTN không được phát hành bất kỳ một loại  chứng  khoán  nào;  mỗi  cá  nhân  chỉ  được  quyền thành lập một DNTN”.

2. Đặc điểm DNTN

  DNTN là một đơn vị kinh doanh (một DN)   DNTN do một cá nhân làm chủ    DNTN không có tư cách pháp nhân    Chủ  DNTN  phải  chịu  TNVH  về  các  nghĩa  vụ

của DN

 DNTN là một đơn vị kinh doanh (một DN)

 DNTN  có  thể  có  nhiều  nhà  máy,  phân  xưởng,  CN,  VPĐD,…  nhưng  tất  cả  đều  phải  thuộc  DN  và  chỉ  DN  mới được coi là đơn vị kinh doanh.

 Về bản chất pháp lý, DNTN và hộ KDCT có rất ít điểm  khác  nhau.  Cả  hai  chủ  thể  này  đều  là  một  chủ  duy  nhất và đều phải chịu TNVH. Sự khác nhau cơ bản là  quy  mô.  Sự  phân  chia  này  có  ý  nghĩa  trong  việc  QLNN.

 DNTN do một cá nhân làm chủ  Về quan hệ sở hữu vốn trong DN

Nguồn  vốn  của  DN  là  vốn  của  một  cá  nhân  mà  cá  nhân  đó  đưa  vào  KD.  Tài  sản  đưa  vào  KD  là  tài  sản  của  DN. Nhưng không có sự phân biệt giữa tài sản của DN với  phần tài sản còn lại của chủ DN.

 Quan hệ sở hữu quyết định quan hệ quản lý

Chủ  DN  là  người  đại  diện  theo  PL,  có  quyền  quyết  định mọi vấn đề liên quan đến tổ chức và hoạt động. Chủ  DN  có  thể  tự  mình  hoặc  thuê  người  khác  quản  lý  điều  hành.  Nếu  thuê  người  quản  lý  thì  chủ  DN  vẫn  là  người  chịu trách nhiệm.

 Vấn đề phân phối lợi nhuận

Lợi nhuận thu được thuộc về duy nhất chủ DN. Người  được DN thuê quản lý không có quyền yêu cầu phân chia  lợi nhuận. Khi DN bị thua lỗ thì cũng chỉ có một mình chủ  DN phải gánh chịu.

 DNTN không có tư cách pháp nhân

 Theo  LDN2005,  thì  DNTN  là  loại  DN  duy  nhất  không  có  tư  cách  pháp  nhân.  Trước  đây,  LDN1999  không  quy định tư cách pháp nhân cho DNTN và CTHD vì lý  do chủ yếu là không có sự tách bạch tài sản DN với  phần tài sản còn lại của chủ sở hữu.

 Theo BLDS2005, một tổ chức được coi là có tư cách  pháp  nhân  phải  thỏa  mãn  đồng  thời  bốn  điều  kiện,  trong đó có một điều kiện rất quan trọng, là phải có  tài sản độc lập với các tổ chức và cá nhân khác. Tài  sản  của  DNTN  không  có  sự  tách  bạch  (độc  lập)  với  tài sản còn lại của chủ DN. Do đó, DNTN không có tư  cách pháp nhân.

  Chủ  DNTN  phải  chịu  TNVH  về  các  nghĩa  vụ của DN

 DNTN không có cách pháp nhân, bởi vì không có sự  độc lập về mặt tài sản, DN không có tư cách pháp lý  chủ thể độc lập. Nên chủ sở hữu phải chịu TNVH về  mọi  khoản  nợ  phát  sinh  từ  hoạt  động  của  DN.  Chủ  DN  không  chỉ  chịu  trách  nhiệm  về  các  khoản  nợ  trong phạm vi số vốn đã đăng ký mà phải chịu trách  nhiệm  bằng  toàn  bộ  tài  sản  của  mình,  kể  cả  khi  DN  bị phá sản.

 Do DN không có tư cách chủ thể pháp lý độc lập và  chủ DN phải chịu TNVH, nên DNTN không được phát  hành bất cứ một loại chứng khoán nào và chủ DN chỉ  được thành lập một DN duy nhất.

3.  Quy  chế  pháp  lý  về  thành  lập  và  chấm dứt hoạt động của DNTN

  ĐKKD DNTN    Thủ tục ĐKKD   Chấm dứt hoạt động của DNTN

4. Quyền và nghĩa vụ cơ bản của DNTN

  Quyền của DNTN

  Nghĩa vụ của chủ DNTN

 Quyền của DNTN

Đ8  LDN2005  quy  định  quyền  của  các  loại  hình  DN  nói  chung.  Ngoài  những  quyền  chung  nêu  trên,  DNTN  còn  có  những  quyền  đặc  thù  được  pháp luật quy định cho chủ DN:

 Quyền cho thuê DNTN (Đ144)

 Quyền bán DNTN (Đ145)

 Quyền tạm ngừng hoạt động kinh doanh

 Quyền về vốn đầu tư

 Quyền quản lý DN

 Quyền cho thuê DNTN (Đ144)

Chủ DN có quyền cho người khác thuê DN nhưng  phải báo cáo với CQĐKKD, cơ quan thuế. Trong  thời  hạn  cho  thuê,  chủ  DN  vẫn  phải  chịu  hoàn  toàn trách nhiệm về hoạt động của DN. Quyền và  trách nhiệm của chủ DN và người thuê được thể  hiện trong hợp đồng thuê.

 Quyền bán DNTN (Đ145)

 Chủ  DNTN  có  quyền  bán  DN.  Trước  thời  điểm  chuyển  giao  DN  15  ngày,  phải  thông  báo  cho  CQĐKKD.

 Sau  khi  bán,  chủ  DN  vẫn  phải  chịu  trách  nhiệm  về  các khoản nợ của DN đã phát sinh trước khi bán, trừ  tr.hợp  người  bán,  người  mua  và  chủ  nợ  có  thỏa  thuận khác.

 Người bán và người mua phải tuân thủ các quy định

của pháp luật về lao động.

 Sau khi mua, người mua phải làm thủ tục đăng ký lại.

 Quyền quản lý DN

 Chủ  DN  có  toàn  quyền  đối  với  mọi  hoạt  động  của

DN.

 Chủ  DN  có  thể  trực  tiếp  quản  lý  hoặc  thuê  người  khác quản lý, tr.hợp việc thuê GĐ thì phải đăng ký.  Chủ  DN  là  người  đại  diện,  là  nguyên  đơn,  bị  đơn,  là  người có quyền lợi và nghĩa vụ liên quan trước pháp  luật.

Các quyền khác của DNTN

 Quyền tạm ngừng hoạt động kinh doanh  Quyền về vốn đầu tư

Vốn  đầu  tư  do  chủ  DN  tự  đăng  ký.  Trong  quá  trình hoạt động có quyền tăng hoặc giảm vốn mà  không  phải  đăng  ký,  trừ  tr.hợp  việc  giảm  vốn  xuống mức thấp hơn mức vốn đã đăng ký.

 Nghĩa vụ của chủ DNTN

 Nghĩa  vụ  của  các  loại  hình  DN  được  quy  định  chung tại Đ9 LDN2005, trong đó có các DNTN.   Việc  luật hóa các nghĩa vụ  của DN đã được quy  định  từ  LDNTN1990,  sau  đó  là  LDN1999  và  LDN2005.

 Việc quy định nghĩa vụ của DN ngày càng đầy đủ  và  chặt  chẽ  hơn,  hạn  chế  các  biện  pháp  hành  chính và trao quyền tự chủ nhiều hơn.

II. PHÁP LUẬT VỀ HỘ KINH DOANH CÁ THỂ

 Các vấn đề nghiên cứu:

1. Khái niệm hộ kinh doanh cá thể 2. Đặc điểm của hộ kinh doanh  3. ĐKKD của hộ kinh doanh

1. Khái niệm hộ kinh doanh cá thể

 Hộ kinh doanh cá thể có lịch sử tồn tại lâu đời. Đặc  điểm  của  loại  hình  này  là  quy  mô  nhỏ,  thường  do  một  hoặc  một  số  người  làm  chủ  và  thường  gắn  liền  với hoạt động của hộ gia đình.

 Trong  cơ  chế  KTKHHTT  NN  không  thừa  nhận  loại  hình  này  nên  không  có  điều  chỉnh  bằng  pháp  luật.  Trong điều kiện cơ chế KTTT, HĐSXKD đa dạng, việc  quy định hoạt động cho hộ kinh doanh cá thể là cần  thiết.

1. Khái niệm hộ kinh doanh cá thể (HKDCT)(tt)

 HKDCT có lịch sử tồn tại lâu đời. Đặc điểm của  loại  hình này là quy mô nhỏ, thường do một hoặc một số  người làm chủ và thường gắn liền với hoạt động của  hộ gia đình.

 Trong  cơ  chế  KTKHHTT  NN  không  thừa  nhận  loại  hình  này  nên  không  có  điều  chỉnh  bằng  pháp  luật.  Trong điều kiện cơ chế KTTT, HĐSXKD đa dạng, việc  quy định hoạt động cho HKDCT là cần thiết.

1. Khái niệm hộ kinh doanh cá thể (tt)

 “HKDCT do một cá nhân hoặc hộ gia đình làm chủ, KD tại  một  địa  điểm  cố  định,  không  thường  xuyên  thuê  lao  động,  không  có  con  dấu  và  chịu  trách  nhiệm  bằng  toàn  bộ  tài  sản  của  mình”  (Đ17  Nghị  định  02/2000/NĐ­CP  về  ĐKKD).

 Trước Nghị định 02/2000/NĐ­CP, những người kinh doanh  theo  HKDCT  được  điều  chỉnh  bởi  Nghị  định  66/HĐBT  ngày  2/3/1992  về  cá  nhân  kinh  doanh  và  Nghị  định  221/HĐBT  về  nhóm  kinh  doanh  có  vốn  thấp  hơn  vốn  pháp định ngày 23/7/1991. Đặc điểm của CTKD này là có  quy mô nhỏ, chịu TNVH về các khoản nợ, số thành viên  có thể là 1 hoặc có sự liên kết từ 2 thành viên trở lên. Đặc  điểm của  dạng chủ thể này  giống  đặc  điểm  của chủ  thể  DNTN, nhất là tr.hợp cá nhân kinh doanh.

1. Khái niệm hộ kinh doanh cá thể (tt)

 Trước  khi  LDN1999  ra  đời,  thì  sự  phân  biệt  giữa  cá  nhân  kinh  doanh  và  nhóm  kinh  doanh  với  DNTN  chủ  yếu  ở  quy  định  về  vốn pháp định của DNTN. Luật DNTN 1990 quy định DNTN phải  có vốn pháp định khi ĐKKD, và điều kiện này lại không đặt ra  đối với cá nhân kinh doanh và nhóm kinh doanh.

 Đến  LDN1999  và  sau  đó  là  LDN2005,  điều  kiện  về  vốn  pháp  định lãi được bãi bỏ đối với DNTN (trừ một số tr.hợp nhất định).  Điều  này  dẫn  tới  ranh  giới  phân  biệt  giữa  DNTN  với  cá  nhân  kinh doanh và nhóm kinh doanh không tồn tại nữa.

 LDN1999  và  các  văn  bản  hướng  dẫn  đã  làm  một  số  văn  bản  trước đó quy định về cá nhân kinh doanh và nhóm kinh doanh  hết hiệu lực. Nghị định 02/2000/NĐ­CP không còn nhắc đến cá  nhân kinh doanh hay nhóm kinh doanh nữa mà thay vào đó là  HKDCT.

1. Khái niệm hộ kinh doanh cá thể (tt)

 HKDCT không thể hiểu là một nhóm kinh doanh như  bản  chất  của  nhóm  kinh  doanh  trước  đây,  bởi  HKDCT chỉ chấp nhận chủ đầu tư là một cá nhân duy  nhất hoặc một hộ gia đình.

 HKDCT  theo  Nghị  định  02/2000/NĐ­CP  không  bao  gồm các hộ gia đình sản xuất nông, lâm, ngư nghiệp,  làm  muối  và  những  người  bán  hàng  rong,  quà  vặt,  buôn  chuyến,  kinh  doanh  lưu  động,  làm  dịch  vụ  có  thu  nhập  thấp.  Những  người  này  không  bắt  buộc  phải ĐKKD.

 Quy định này phân chia HĐKD do một cá nhân hoặc  hộ  gia  đình  làm  chủ  thành  3  loại  dựa  trên  quy  mô:  DNTN;  HKDCT;  các  đối  tượng  có  tính  chất  giống  HKDCT nhưng không phải ĐKKD.

1. Khái niệm hộ kinh doanh cá thể (tt)

 Nghị  định  109/2004/NĐ­CP  về  ĐKKD  thay  thế  Nghị  định 02/2000/NĐ­CP đã đưa ra một định nghĩa mới về  HKDCT:  “HKDCT  do  một  cá  nhân  hoặc  hộ  gia  đình  làm  chủ,  chỉ  được  ĐKKD  tại  một  địa  điểm,  sử  dụng  không  quá  10  lao  động,  không  có  con  dấu  và  chịu  trách nhiệm bằng toàn bộ tài sản của mình”.

 Điểm  khác  cơ  bản  của  Nghị  định  109  so  với  Nghị  định  02,  là  đã  đưa  ra  một  tiêu  chí  định  lượng  trong  việc  sử  dụng  lao  động  của  HKDCT  nhằm  phân  biệt  với  các  loại  hình  kinh  doanh  khác.  Nếu  HKDCT  sử  dụng  quá  10  lao  động,  thì  pháp  luật  yêu  cầu  phải  chuyển thành DN.

1. Khái niệm hộ kinh doanh cá thể (tt)

 Theo  Nghị  định  88/2006/NĐ­CP  thì:  “HKD  do  một  cá  nhân  là  CDVN  hoặc  một  nhóm  người  hoặc  một  hộ  gia  đình  làm  chủ,  chỉ  được  ĐKKD  tại  một  địa  điểm,  sử  dụng  không  quá  10  lao  động,  không  có  con  dấu  và chịu trách nhiệm bằng toàn bộ tài sản của mình”.

 Theo  quy  định  hiện  hành  thì  tên  gọi  của  loại  hình  kinh  doanh  này  được  điều  chỉnh  theo  hướng  ngắn  gọn hơn còn phạm vi chủ thể tham gia được mở rộng  trở lại như quy định trước Nghị định 02/2000/NĐ­CP,  tức là bao gồm cá nhân, nhóm người và hộ gia đình.

2. Đặc điểm của hộ kinh doanh

 Hộ  kinh  doanh  do  một  cá  nhân,  một  nhóm

người hoặc một hộ gia đình làm chủ

 Hộ kinh doanh thường tồn tại với quy mô nhỏ

hẹp

 Chủ  hộ  kinh  doanh  chịu  TNVH  trong  hoạt

động kinh doanh

  Hộ  kinh  doanh  do  một  cá  nhân,  một  nhóm  người hoặc một hộ gia đình làm chủ

 Vốn  kinh  doanh  của  HKD  là  vốn  của  một  cá  nhân  duy  nhất  hay  vốn  chung  của  hộ  gia  đình  hay  vốn  đóng  góp  của một nhóm người.

 Tr.hợp,  HKD  do  một  cá  nhân  làm  chủ  thì  cá  nhân  có  quyền quyết định mọi vấn đề. Và đương nhiên chủ hộ có  quyền hưởng mọi khoản lợi, chịu mọi nghĩa vụ.

 Tr.hợp,  HKD  là  hộ  gia  đình  hay  do  một  nhóm  người  tạo  lập thì HDK phải cử ra người đại diện. Người này sẽ thay  mặt  HKD  thực  hiện  các  quyền  và  nghĩa  vụ  của  cả  hộ.  Người  đại  diện  không  chịu  trách  nhiệm  thay  cho  các  thành viên khác. Lợi nhuận cũng như rủi ro sẽ được chia  cho các thành viên theo mức mà các bên đã thỏa thuận,  thường là dựa trên mức đóng góp tài sản và công sức.

  Hộ  kinh  doanh  thường  tồn  tại  với  quy mô nhỏ hẹp   HKD chỉ có một địa điểm KD, sử dụng không quá 10  lao động và không có con dấu. Đây là quy định hạn  chế quy mô của HKD, mà điều này không xảy ra đối  với các loại hình DN.

 HKD chưa phải là loại hình có quy mô nhỏ nhất, mà  nó có thể được coi là lớn hơn và ổn định hơn so với  các hộ gia đình sản xuất nông, lâm, ngư nghiệp, làm  muối và những  người bán hàng rong, quà vặt, buôn  chuyến,  kinh  doanh  lưu  động,  làm  dịch  vụ  có  thu  nhập  thấp.  Những  đối  tượng  này  không  phải  ĐKKD.  Dấu hiệu để phân biệt đối tượng này với HKD là mức  thu nhập thấp.

 Chủ hộ kinh doanh chịu TNVH

 Chủ KHD ở đây được hiểu là cá nhân người đầu tư trong  tr.hợp do một cá nhân làm chủ hoặc tất cả các thành viên  trong  nhóm  hay  hộ  gia  đình  trong  tr.hợp  nhóm  kinh  doanh hay hộ gia đình.

 Giữa HKD và chủ sở hữu không có sự tách bạch về mặt  tài sản, nên nó không tạo ra tư cách chủ thể pháp lý độc  lập (không có tư cách pháp nhân).

 Chủ HKD phải chịu TNVH đối với các khoản nợ của HKD.  Tr.hợp, HKD là nhóm kinh doanh hoặc hộ gia đình mà tài  sản của hộ không đủ để thanh toán các khoản nợ thì các  thành viên phải góp vào để trả phần còn lại tùy theo thỏa  thuận trên cơ sở liên đới chịu trách nhiệm.

3. ĐKKD của hộ kinh doanh

  Điều kiện để ĐKKD

  Thủ tục ĐKKD

 Điều kiện để ĐKKD

 Để  được  công  nhận  là  một  CTKD  thì  HKD  phải  ĐKKD.  Khi  được  cấp  GCNĐKKD,  HKD  được  công  nhận các quyền và nghĩa vụ trong HĐKD.

 Nghị  định  88/2006/NĐ­CP  quy  định  các  điều  kiện  để  ĐKKD  đối  với  HKD,  bao  gồm  các  điều  kiện  về  chủ  thể, về ngành nghề và một số điều kiện khác.

 Điều kiện để ĐKKD (tt)

 Trừ những người chưa thành niên, người bị hạn chế hoặc  mất NLHVDS, người đang bị tù hoặc bị tòa án tước quyền  hành  nghề,  thì  tất  cả  các  công  dân  từ  đủ  18  tuổi,  có  NLHVDS  đầy  đủ,  các  HGĐ  đều  có  quyền  ĐKKD.  Đối  với  lĩnh vực phải có giấy phép thì chủ thể phải tuân theo quy  định đó. Mỗi cá nhân, HGĐ chỉ được ĐKKD một HKD.

 Về điều kiện ngành nghề, chỉ được đăng ký những ngành  nghề không bị cấm; đối với với các ngành nghề có điều  kiện thì phải đáp ứng quy định này.

 Về tên gọi, chủ hộ có thể dùng tên hoặc không dùng tên.  Tr.hợp dùng tên thì tên đó không được trùng với tên của  HKD đã đăng ký trong phạm vi cấp huyện.

 Thủ tục ĐKKD

 Người đại diện của HKD thực hiện việc ĐKKD tại

phòng ĐKKD cấp huyện;

 Người  đại  diện HKD gửi  đơn  đề nghị ĐKKD kèm  theo  bản  sao  CCMND  đến  CQĐKKD  nơi  đặt  địa  điểm KD;  Nội  dung  giấy  đề  nghị  ĐKKD  gồm:  tên  HKD,  địa  chỉ,  địa điểm; ngành nghề; số vốn; họ, tên, số và ngày cấp  GCMND,  địa  chỉ  nơi  cư  trú  và  chữ  ký  của  người  đại  diện.

 Đối  với  ngành  nghề  phải  có  chứng  chỉ  hành  nghề  và  hoặc phải có vốn pháp định thì phải đáp ứng các yêu  cầu đó.

 CQĐKKD không được yêu cầu người đăng ký nộp thêm

bất cứ giấy tờ nào khác.

 Thủ tục ĐKKD (tt)

 Nộp lệ phí;  Trao  giấy  biên  nhận  cho  người  đăng  ký  trong  thời

hạn 5 ngày;

 Trong  thời  hạn  7  ngày,  kể  từ  ngày  nhận  đơn,  trao  giấy  biên  nhận,  CQĐKKD  cấp  GCNĐKKD  nếu  HSĐKKD đầy đủ và hợp lệ; nếu từ chối thì phải trả lời  có nêu rõ lý do;

 Trong  thời  hạn  7  ngày,  kể  từ  ngày  cấp  GCNĐKKD,  CQĐKKD  phải  gửi  bản  sao  cho  cơ  quan  thuế  cùng  cấp và sở chuyên ngành.

Hộ  kinh  doanh  có  quyền  kinh  doanh  kể  từ  khi

được cấp GCN.

 HKD có thể bị thu hồi GCNĐKKD trong  các tr.hợp:

 Không  tiến  hành  HĐKD  trong  thời  hạn  60  ngày,

kể từ ngày được cấp GCNĐKKD;

 Ngừng  HĐKD  quá  60  ngày  liên  tục  mà  không

thông báo với CQĐKKD;

 Chuyển  địa  điểm  sang  địa  bàn  cấp  huyện  khác

mà chưa được phép;  KD ngành nghề bị cấm.

CHƯƠNG IV. PHÁP LUẬT VỀ CÔNG TY

 Nội dung nghiên cứu:

A. NHỮNG VẤN ĐỀ CƠ BẢN VỀ CÔNG TY

B. CÔNG TY THEO PHÁP LUẬT VIỆT NAM

A. NHỮNG VẤN ĐỀ CƠ BẢN VỀ CÔNG TY

 Những vấn đề nghiên cứu:

I.  SỰ  RA  ĐỜI,  PHÁT  TRIỂN  CỦA  CÔNG  TY  VÀ

LUẬT CÔNG TY

II.  CÁC  LOẠI  HÌNH  CÔNG  TY  PHỔ  BIẾN  TRÊN

THẾ GIỚI

I.  SỰ  RA  ĐỜI,  PHÁT  TRIỂN  CỦA  CÔNG  TY  VÀ LUẬT CÔNG TY

1. Khái niệm chung về công ty  2. Sự ra đời của công ty  3. Sự ra đời của luật công ty

1. Khái niệm chung về công ty

 Nhà luật học Kubler CHLB Đức quan niệm: “Công ty là sự  liên kết của hai hay nhiều cá nhân hoặc pháp nhân bằng  một sự kiện pháp lý nhằm tiến hành các hoạt động để đạt  một mục tiêu chung nào đó”.

 BLDS CH Pháp: “Công ty là một hợp đồng thông qua đó  hai hay nhiều người thỏa thuận với nhau sử dụng tài sản  hay khả năng của mình vào một hoạt động chung nhằm  chia lợi nhuận”.

 Theo  Đ2  LCT1990  của  VN:  “Công  ty  là  DN  trong  đó  các  thành viên cùng góp vốn, cùng chia lợi nhuận, cùng chịu  lỗ  tương  ứng  với  phần  vốn  góp  và  chịu  trách  nhiệm  về  các khoản nợ trong phạm vi phần vốn góp”

 Đặc điểm, dấu hiệu của công ty nói chung

 Sự  liên  kết  của  hai  hay  nhiều  người  hoặc  tổ

chức;

 Sự liên kết được thực hiện thông qua một sự

kiện pháp lý (hợp đồng, điều lệ, quy chế);

 Sự liên kết nhằm mục đích chung.

 Khái niệm công ty thương mại

 Căn cứ vào mục đích, có thể chia công ty thành  2  loại  là:  các  công  ty  thương  mại;  các  công  ty  dân sự.

 Công ty thương mại (công ty kinh doanh) là công  ty do hai hay nhiều người (hoặc tổ chức) góp vốn  thành lập để KD với mục đích lợi nhuận.

Công ty thương mại là loại công ty rất phổ biến,  trong  phạm  vi  môn  học  này  ta  chỉ  nghiên  cứu  công ty thương mại.

 Đặc điểm của công ty thương mại

 Là  sự  liên  kết  của  nhiều  cá  nhân  hoặc  pháp

nhân, thể hiện thành một tổ chức.

 Các thành viên góp tài sản để thành lập công ty.

 Mục  đích  thành  lập  công  ty  là  để  kinh  doanh

kiếm lời.

2. Sự ra đời của công ty

☻Lý do của sự ra đời công ty:

 Khi  nền  sản  xuất  phát  triển,  để  mở  rộng  sản  xuất,  các nhà kinh doanh cần phải có nhiều vốn, buộc họ  phải liên kết để thành lập công ty.

 Khi sản xuất phát triển thì sự cạnh tranh ngày càng  khốc liệt, đẩy những CTKD có vốn đầu tư thấp vào vị  trí  bất  lợi,  do  đó  họ  phải  liên  kết  để  thành  lập  công  ty.

 Trong kinh doanh thường gặp rủi ro và để phân chia  rủi ro, các nhà kinh doanh cùng liên kết lập công ty  để nếu có rủi ro thì nhiều người cùng gánh chịu.

 Khi liên kết với nhau, họ có thêm được kinh nghiệm,

công nghệ quản lý.

2. Sự ra đời của công ty (tt)

☻ Tóm lại:

 Hai  hay  nhiều  người  cùng  góp  vốn  để  lập  DN  kinh doanh kiếm lời là họ đã thành lập công ty.   Sự  ra  đời  của  công  ty  là  quy  luật  khách  quan

trong nền KTTT.

 Công ty ra đời là kết quả của việc thực hiện n.tắc  tự do kinh doanh, tự do khế ước và tự do lập hội.

3. Sự ra đời của luật công ty

 Vào thế kỷ XIII, ở các thành phố lớn của một số nước  châu  Âu  đã  xuất  hiện  các  CTTM  đối  nhân  đầu  tiên;  sang thế kỷ XVII, các CTTM đối vốn ra đời.

 Sự  ra  đời  của  các  CTKD  kéo  theo  cần  phải  có  nhu

cầu luật lệ về công ty.

 Lịch sử luật công ty gắn liền với các quy định về liên  kết, hợp đồng và các quan hệ nợ nần trong Luật La  Mã.

 Luật  công  ty  hiện  đại  ra  đời  cùng  với  thời  kỳ  tự  do  hóa  tài  sản,  các  công  ty  hoạt  động  theo  luật  tư  và  chịu rất ít sự giám sát của NN.

3. Sự ra đời của luật công ty (tt)

 Năm 1807 Pháp ban hành BLTM, thể chế hóa quan điểm tự do  kinh  doanh,  sau  đó  nhiều  nước  châu  Âu  ban  hành  LTM.  Việc  thành lập công ty vẫn cần phải có giấy phép của NN.

 Đến  năm  1870,  hầu  hết  các  nước  đều  bãi  bỏ  thủ  tục  cấp  giấy  phép thành lập, NN chỉ đưa ra các quy định bắt buộc, các công  ty có nghĩa vụ đăng ký.

 Do sự tự do hóa kinh doanh nên đã xảy ra nhiều vụ lừa đảo, vì

vậy cần phải hoàn thiện luật lệ.

 Năm 1970, Đức ban hành Luật CTCP, sau đó được sửa đổi, bổ

sung bởi BLTM 1897, sau này thay thế bằng Luật CTCP.

 Từ  năm  1937  đến  1965  Đức  ban  hành  Luật  CTCP  mới  và  hiện

vẫn có giá trị. Năm 1892 ban hành Luật CTTNHH.

 Trên thế giới tồn tại 2 HTPL công ty: Hệ thống luật công ty lục  địa  (châu  Âu)  chịu  ảnh  hưởng  luật  của  Đức  và  hệ  thống  luật  công ty Anh – Mỹ.

3. Sự ra đời của luật công ty (tt)

☻ Tóm lại:

 Luật  công  ty  bao  gồm  các  QPPL  điều  chỉnh  những  QHXH phát sinh trong quá trình thành lập, hoạt động  và chấm dứt hoạt động của công ty.

 Luật  công  ty  thuộc  về  luật  tư,  sự  phát  triển  của  nó

gắn liền với lịch sử phát triển thương mại.

 Sự ra đời Luật công ty ở VN

 Ở  VN,  hoạt  động  thương  mại  có  từ  lâu,  chúng  được  điều  chỉnh  bằng thông lệ và tập quán thương mại. Luật công ty ra đời muộn  và phát triển chậm.

 Là thuộc địa của Pháp, nên có thời kỳ luật thương mại của Pháp

được áp dụng trong từng vùng lãnh thổ khác nhau.

 Luật về công ty được quy định lần đầu tại VN trong “Dân luật thi  hành  tại  các  tòa  Nam­án  Bắc  Kỳ”  năm  1931,  trong  đó  có  nói  về  “hội buôn”.

 Đạo luật này chia các công ty (hội buôn) thành hai loại: hội người

và hội vốn:

 Trong  hội  người  chia  thành  hội  hợp  danh  (CTHD);  hội  hợp  tư

(công ty hợp vốn đơn giản); hội đồng lợi (CTHD).

 Trong hội hợp vốn chia thành hội vô danh (CTCP); và hội hợp cổ

(công ty hợp vốn đơn giản cổ phần).   Trong đạo luật này không có CTTNHH.   Năm 1944, chính quyền Bảo Đại xây dựng BLTM trung phần.

 Sự ra đời Luật công ty ở VN (tt)

 Thời Pháp thuộc xuất hiện nhiều công ty dưới hình thức hội.  LCT ở VN gắn liền với luật dân sự và luật thương mại.   Từ sau năm 1954, đất nước chia làm hai miền, nên có hai hệ

thống pháp luật khác nhau.

 Năm 1972, chính quyền Sài Gòn ban hành BLTM VNCH.   Ở miền Bắc bắt đầu nền kinh tế theo cơ chế KHHTT, do đó

công ty không tồn tại và cũng không có LCT.

 Từ  năm  1986,  VN  phát  triển  theo  cơ  chế  thị  trường,  đã  tạo

môi trường cho các công ty ra đời.

 QH thông qua LCT1990.  LDN1999 đã được QH ban hành thay thế LCT1990.   LDN1999 cũng đã được thay thế bởi LDN2005.

II.  CÁC  LOẠI  HÌNH  CÔNG  TY  PHỔ  BIẾN  TRÊN THẾ GIỚI

1. Công ty đối nhân  2. Công ty đối vốn

1. Công ty đối nhân  ◙ Khái niệm

 CTĐN  là  công  ty  mà  việc  thành  lập  dựa  trên  sự  liên  kết  chặt  chẽ  bởi  độ  tin  cậy  về  nhân  thân của các thành viên tham gia, sự hùn vốn  là yếu tố thứ yếu.

 Công ty đối nhân thường tồn tại dưới 2 dạng

cơ bản:   Công ty hợp danh  Công ty hợp vốn đơn giản

1. Công ty đối nhân (tt) ◙ Đặc điểm của công ty đối nhân

 Không  có  sự  tách  bạch  về  tài  sản  của  cá  nhân

các thành viên và tài sản của công ty.

 Các  thành  viên  liên  đới  chịu  TNVH  đối  với  mọi  khoản  nợ  của  công  ty,  hoặc  ít  nhất  phải  có  một  thành  viên  chịu  TNVH  (PLVN  quy  định  ít  nhất  phải có hai TV chịu TNVH).

 Các thành viên có tư cách thương gia độc lập và  phải chịu thuế thu nhập cá nhân, bản thân công  ty không bị đánh thuế.

◙ Công ty hợp danh

 CTHD  là  loại  hình  công  ty  trong  đó  các  thành  viên cùng nhau tiến hành hoạt động thương mại  dưới một hãng chung và cùng liên đới chịu TNVH  về mọi khoản nợ của công ty.

 CTHD  còn  gọi  là  công  ty  góp  danh,  là  loại  hình

đặc trưng của công ty đối nhân.

 Là  loại  hình  công  ty  ra  đời  sớm  nhất,  thường

được thành lập trong gia đình, dòng họ.

 Các  thành  viên  công  ty  thường  có  sự  hiểu  biết,

gần gũi, tin tưởng lẫn nhau.

◙ Công ty hợp danh (tt)  Về việc thành lập công ty:

 Một  CTHD  được  thành  lập  nếu  ít  nhất  có  hai  thành

viên thỏa thuận với nhau cùng chịu TNVH.

 Việc thành lập công ty phải trên cơ sở hợp đồng dưới

hình thức văn bản.

 Các  bên  có  thể  thỏa  thuận  bằng  miệng,  thậm  chí  không  cần  tuyên  bố  rõ,  mà  chỉ  cần  có  những  hoạt  động chung.

 Hợp  đồng  thành  lập  phải  đăng  ký  vào  danh  bạ  thương  mại.  Trong  một  số  tr.hợp,  hợp  đồng  tuy  không được đăng ký nhưng được thông báo rộng rãi  thì vẫn có giá trị pháp lý.

◙ Công ty hợp danh (tt)  Về chế độ trách nhiệm, thể hiện ở các đặc trưng:

 Chủ nợ có quyền đòi bất kỳ ai toàn bộ số tiền.  Nếu  họ  có  thỏa  thuận  khác,  lập  tức  công  ty  chuyển

sang loại hình công ty hợp vốn đơn giản.

 Không  có  sự  phân  biệt  rõ  ràng  giữa  tài  sản  công  ty

và tài sản thành viên.

 Tính chịu TNVH cũng là một lợi thế của công ty.

◙ Công ty hợp danh (tt)

 Do tính an toàn pháp lý cao nên công ty chịu ít quy  định  pháp  lý  ràng  buộc,  pháp  luật  dành  quyền  thỏa  thuận rộng rãi cho các thành viên.

 Về  tổ  chức,  CTHD  rất  đơn  giản,  các  thành  viên  có  quyền thỏa thuận về tổ chức, điều hành, đại diện của  công ty.

 CTHD  thường  được  tổ  chức  dưới  một  hãng  chung  mang tên một thành viên hoặc tất cả các thành viên.

◙ Công ty hợp danh (tt)

 LDN2005 quy định CTHD có tư cách pháp nhân.

 CTHD có tư cách thương gia độc lập, mỗi thành viên  vẫn có tư cách thương gia riêng, họ cùng nhau điều  hành và đại diện cho công ty hoặc thỏa thuận phân  công trách nhiệm và quyền đại diện cho từng người.

 Vấn  đề  góp  vốn,  luật  không  quy  định  vốn  tối  thiểu  mà các bên có quyền thỏa thuận các hình thức góp  vốn.

 Việc thay đổi thành viên là rất khó khăn, chỉ cần một  thành  viên  chết,  xin  ra  khỏi  công  ty  là  lý  do  quan  trọng để công ty giải thể.

◙ Công ty hợp vốn đơn giản  Công  ty  hợp  vốn  đơn  giản  là  loại  công  ty  có  ít  nhất  một  thành  viên  chịu  TNVH  (thành  viên  nhận  vốn),  còn  những  thành  viên  khác  chỉ  chịu  TNHH  trong  số  vốn góp (thành viên góp vốn).

 Công  ty  hợp  vốn  đơn  giản  về  cơ  bản  giống  CTHD,  điểm khác cơ bản là công ty hợp vốn đơn giản có hai  loại thành viên:  Thành viên nhận vốn chịu TNVH về mọi khoản nợ của

công ty, có quyền đại diện cho công ty.

 Thành  viên  góp  vốn  chịu  TNHH  trong  phạm  vi  phần  vốn góp, không có quyền đại diện cho công ty. Nếu họ  đứng  ra  thay  mặt  công  ty  thì  phải  chịu  TNVH.  Thành  viên góp vốn chỉ có quyền trong quan hệ nội bộ công  ty,  các  thành  viên  có  thể  thỏa  thuận  với  nhau.  Tên  hãng cũng chỉ ghi tên của thành viên nhận vốn.

2. Công ty đối vốn   CTĐV quan tâm đến phần vốn góp của thành viên mà ít

quan tâm đến nhân thân của họ.

 Loại CTĐV ra đời sau CTĐN.   Có sự tách bạch về tài sản của công ty và tài sản của

các thành viên.

 CTĐV  có  tư  cách  pháp  nhân,  các  thành  viên  chỉ  chịu

trách nhiệm trong phạm vi số vốn đã góp (TNHH).

 Số lượng thành viên thường rất lớn, người không hiểu

biết về kinh doanh cũng có thể tham gia.

 Công  ty  phải  đóng  thuế  cho  NN,  các  thành  viên  phải

đóng thuế thu nhập.

 PL quy định chặt chẽ về tổ chức và hoạt động đối với

CTĐV.

 Các thành viên công ty dễ dàng thay đổi.

Ưu điểm của CTĐV:

 CTĐV có rất nhiều ưu điểm so với CTĐN nhờ chế độ

TNHH.

 Tạo điều kiện cho các nhà đầu tư đầu tư vào các lĩnh

vực có độ rủi ro lớn.

 Khả năng nhà đầu tư phân tán vốn đầu tư vào nhiều  lĩnh vực khác nhau tạo điều kiện cho thị trường vốn  ra đời và phát triển.

 Hạn  chế  của  CTĐV  là  tính  chịu  TNHH  dễ  gây  rủi  ro

cho đối tác.

 Do chỉ quan tâm đến vốn góp cộng với sự đông đảo  của  số  lượng  thành  viên  dẫn  tới  sự  phân  hóa  các  nhóm  quyền  lợi  trong  công  ty  làm  cho  việc  quản  lý  rất phức tạp.

2. Công ty đối vốn (tt)

Công ty đối vốn có hai loại:

◙ Công ty cô phân

◙ Công ty trách nhiệm hữu hạn

̉ ̀

◙ Công ty cô phân

̉ ̀

CTCP có các đặc trưng cơ bản:

 Là tổ chức có tư cách pháp nhân.  Là loại hình công ty có tính tổ chức cao, hoạt động mang tính

xã hội sâu rộng.

 Chịu trách nhiệm bằng tài sản riêng của công ty (TNHH).  Vốn của công ty được chia thành các phần bằng nhau – gọi là

cổ phần.

 CTCP được phát hành các loại chứng khoán để huy động vốn.  Việc  chuyển  nhượng  cổ  phiếu  được  thực  hiện  dễ  dàng  thông

qua thị trường chứng khoán.

 CTCP  thường  có  số  lượng  thành  viên  đông  đảo,  có  khả  năng

huy động vốn rộng rãi. CTCP đầu tiên trên thế giới ra đời vào khoảng thế kỷ XVII, sang  đến thế kỷ XIX, CTCP phát triển mạnh mẽ.

̉ ̀

Ý nghĩa của cô phân:

 Cổ  phần  là  phần  VĐL  của  công  ty,  mỗi  cổ  phần  thể hiện một giá trị bằng tiền gọi là mệnh giá cổ  phần.

 Cổ phần chứng minh tư cách thành viên công ty

­ cổ đông.

Về tổ chức CTCP:

 Quản  lý  CTCP  hết  sức  chặt  chẽ  vì  đây  là  loại  công ty có tổ chức và hoạt động rất phức tạp.   Việc quản lý CTCP được thực hiện thông qua ba  cơ quan: ĐHĐCĐ; ban điều hành (HĐQT và GĐ);  hội đồng giám sát (BKS).

◙ Công ty trách nhiệm hữu hạn

CTTNHH  là  sản  phẩm  duy  nhất  của  hoạt  động  lập  pháp,  các  loại  hình  công  ty  khác  do  các  thương  gia  lập  ra  và  PL  hoàn  thiện.  CTTNHH  là  sản  phẩm  của  các  nhà  làm  luật  Đức,  năm  1892  Luật CTTNHH ở Đức được ban hành, trước đó có  Luật  CTCP  được  ban  hành  năm  1870.  Các  nhà  làm luật cho rằng:

Lý do ra đời CTTNHH:

 CTCP  không  thích  hợp  với  các  nhà  đầu  tư  vừa  và

nhỏ.

 Các quy định quá phức tạp của luật CTCP không cần  thiết cho loại công ty vừa và nhỏ với có ít thành viên  và thường là quen biết nhau.

 Chế độ chịu TNVH của CTĐN không thích hợp với tất

cả các nhà đầu tư.

 CTTNHH  là  loại  hình  công  ty  kết  hợp  được  ưu  điểm  về  chế  độ  TNHH  của  CTCP  và  ưu  điểm  các  thành  viên quen biết nhau của CTĐN.

 CTTNHH khắc phục được nhược điểm về sự phức tạp  khi  thành  lập  và  quản  lý  của  CTCP  và  nhược  điểm  không phân chia rủi ro của CTĐN.

Đặc trưng cơ bản của CTTNHH:

 CTTNHH là một pháp nhân, chế độ trách nhiệm của công

ty là TNHH.

 Thành  viên  công  ty  không  nhiều  và  thường  là  những

người quen biết nhau.

 VĐL  được  chia  thành  các  phần,  mỗi  thành  viên  có  thể

góp nhiều ít khác nhau.

 Phần vốn góp rất khó chuyển nhượng ra bên ngoài. Công  ty  không  được  phát  hành  cổ  phiếu,  tuy  nhiên  CTTNHH  được phát hành trái phiếu.

 Về tổ chức, điều hành ở CTTNHH đơn giản hơn ở CTCP.  CTTNHH thường ít chịu các ràng buộc pháp lý hơn CTCP.  Ngoài loại hình CTTNHH có từ hai thành viên trở lên, PL  còn quy định CTTNHH một thành viên (một chủ).

B. CÔNG TY THEO PHÁP LUẬT VN  Những vấn đề nghiên cứu:

I. CÔNG TY TRÁCH NHIỆM HỮU HẠN

II. CÔNG TY CỔ PHẦN

III. CÔNG TY HỢP DANH

I. CÔNG TY TRÁCH NHIỆM HỮU HẠN

1. CTTNHH có từ hai thành viên trở lên  2. CTTNHH một thành viên

1. CTTNHH có từ hai thành viên trở lên

  Khái niệm và đặc điểm     Tổ  chức  quản  lý  CTTNHH  có  từ  hai  thành

viên trở lên

  Vốn và chế độ tài chính của công ty

 Khái niệm và đặc điểm  ◙  Khái niệm CTTNHH

CTTNHH là loại hình công ty gồm không quá 50  thành viên góp vốn thành lập và công ty chỉ chịu  trách  nhiệm  về  các  khoản  nợ  của  công  ty  bằng  tài sản của mình.

 Khái niệm và đặc điểm (tt) ◙  Đặc điểm của CTTNHH (Đ38)

 Thành viên không quá 50.  CTTNHH là một pháp nhân.  Công ty chỉ chịu trách nhiệm về các khoản nợ bằng

tài sản của mình.

 Thành  viên  chỉ  chịu  trách  nhiệm  về  các  khoản  nợ

trong phạm vi số vốn đã cam kết góp.

 Tách bạch tài sản của công ty và tài sản còn lại của

các thành viên.

 Không được phát hành cổ phiếu.  Phần  vốn  góp  của  các  thành  viên  có  thể  được

chuyển nhượng.

 Tổ chức quản lý CTTNHH có từ hai  thành viên trở lên

 Việc  tổ  chức  và  điều  hành  CTTNHH  được  thực  hiện

thông qua các cơ quan của nó.

 Cơ  cấu  tổ  chức  quản  lý  CTTNHH  được  quy  định  tùy

thuộc vào số lượng thành viên.

 Các  quy  định  về  tổ  chức  quản  lý  điều  hành  công  ty  nói  chung  và  CTTNHH  nói  riêng  phần  lớn  là  những  quy  định  mang  tính  tùy  nghi,  trên  cơ  sở  đó  công  ty  lựa chọn và áp dụng.

 Bên cạnh đó có những quy định bắt buộc để bảo vệ  lợi  ích  của  các  nhà  đầu  tư  thiểu  số,  lợi  ích  của  chủ  nợ và tăng cường trách nhiệm của người quản lý DN.

 Tổ chức quản lý CTTNHH có từ hai thành  viên trở lên    Cơ cấu tổ chức:

◙  HĐTV

◙  CTHĐTV

◙  GĐ (TGĐ)

◙  BKS (nếu CT có từ 11 thành viên)

◙ HĐTV (Đ47)  HĐTV là cơ quan có quyền quyết định cao nhất, gồm tất cả các

thành viên.

 Thành viên có thể trực tiếp hoặc ủy quyền cho các thành viên

khác.

 HĐTV chỉ tồn tại trong thời gian họp.  HĐTV  ra  quyết  định  trên  cơ  sở  biểu  quyết  tại  cuộc  họp  hoặc

lấy ý kiến bằng văn bản.

 HĐTV họp ít nhất mỗi năm một lần và có thể triệu tập họp bất  cứ khi nào theo yêu cầu của CTHĐTV hoặc của thành viên sở  hữu trên 25% VĐL hoặc tỷ lệ khác nhỏ hơn.

 Thủ tục triệu tập họp HĐTV, điều kiện, thể thức tiến hành họp  và  ra  quyết  định  được  quy  định  tại  các  Đ50,  51,  52,  53,  54  LDN2005.

 HĐTV có quyền xem xét và quyết định những vấn đề chủ yếu  và quan trọng nhất: Phương hướng phát triển; tăng, giảm VĐL;  cơ cấu tổ chức, quản lý, tổ chức lại, giải thể CT…

 Các quyền và nhiệm vụ cụ thể của HĐTV được quy định trong

LDN2005 và ĐLCT.

◙ CTHĐTV (Đ49)

 HĐTV bầu một thành viên làm CTHĐTV, CTHĐTV

có thể kiêm GĐ (TGĐ).

 CTHĐTV  có  các  quyền  và  nhiệm  vụ  được  quy

định trong LDN2005 và ĐLCT.

 CTHĐTV  là  người  đại  diện  nếu  ĐLCT  có  quy

định.

◙ GĐ (TGĐ) công ty (Đ55)

 GĐ (TGĐ) là người điều hành HĐKD, do HĐTV bổ

nhiệm và chịu trách nhiệm trước HĐTV.

 GĐ (TGĐ) là người đại diện, trừ tr.hợp ĐLCT quy

định CTHĐTV là người đại diện.

 GĐ  (TGĐ)  có  các  quyền  và  nghĩa  vụ  được  quy

định trong LDN2005 và ĐLCT.

◙ Ban kiểm soát

 BKS kiểm soát các hoạt động của công ty.

 Pháp luật chỉ bắt buộc các công ty có từ trên 11

thành viên phải có BKS.

 Quyền, nghĩa vụ và chế độ làm việc của BKS và

trưởng BKS do ĐLCT quy định.

 Vốn và chế độ tài chính

 CTTNHH không được quyền phát hành cổ phiếu.  Khi  thành  lập  công  ty,  các  thành  viên  phải  cam  kết  góp

vốn với giá trị vốn góp và thời gian góp vốn cụ thể.

 Khi góp đủ giá trị phần vốn góp, thành viên sẽ được công

ty cấp GCN phần vốn góp.

 Nếu không góp đầy đủ và đúng hạn số vốn đã cam kết thì  số vốn chưa góp được coi là khoản nợ của thành viên đối  với  công  ty,  và  thành  viên  đó  phải  chịu  trách  nhiệm  bồi  thường thiệt hại phát sinh do không góp đủ và đúng hạn.   Người đại diện nếu không thực hiện đúng nghĩa vụ thông  báo cho CQĐKKD thì phải cùng với thành viên chưa góp  đủ vốn liên đới chịu trách nhiệm.

 Vốn và chế độ tài chính (tt)

 Thành  viên  có  quyền  yêu  cầu  công  ty  mua  lại  phần  vốn

góp trong những tr.hợp nhất định (Đ43 LDN2005).

 Thành  viên  có  quyền  chuyển  nhượng  một  phần  hoặc  toàn bộ phần vốn góp cho người khác (Đ44 LDN2005).   LDN2005  còn  quy  định  việc  xử  lý  phần  vốn  góp  trong

tr.hợp khác (Đ45 LDN2005).

 Theo quyết định của HĐTV, công ty có thể tăng VĐL bằng

các hình thức khác nhau.

 Công ty có thể giảm VĐL theo quyết định của HĐTV (Đ60

LDN2005).

 Công  ty  chỉ  được  chia  lợi  nhuận  khi  có  lãi  và  đã  hoàn  thành  nghĩa  vụ  tài  chính  đồng  thời  vẫn  phải  đảm  bảo  thanh toán đủ các khoản nợ đến hạn.

2. CTTNHH một thành viên   Khái niệm và đặc điểm    Tổ chức quản lý CTTNHH một thành viên     Nghĩa  vụ  của  thành  viên  HĐTV,  Chủ  tịch,  GĐ

hoặc TGĐ và KSV

   Thù  lao,  tiền  lương  và  lợi  ích  khác  của  người

quản lý và KSV

   Tăng,  giảm  vốn  ĐLCT  của  CTTNHH  một  thành

viên (Đ76 LDN2005):

   Hợp  đồng,  giao  dịch  giữa  công  ty  với  nhưng

người có liên quan (Đ75 LDN2005)

   Một  số  vấn  đề  cần  lưu  ý  đối  với  chủ  sở  hữu

CTTNHH một thành viên

 Khái niệm

CTTNHH  một  thành  viên  là  DN  do  một  tổ  chức hoặc một cá nhân làm chủ sở hữu. Chủ  sở  hữu  công  ty  chịu  trách  nhiệm  về  các  khoản  nợ  và  các  nghĩa  vụ  tài  sản  khác  của  công ty trong phạm vi số vốn điều lệ.

 Đặc điểm

 Do  một  thành  viên  là  tổ  chức  hoặc  cá  nhân  làm

chủ sở hữu

 Chủ sở hữu công ty chịu TNHH   Việc  chuyển  nhượng  phần  vốn  góp  của  chủ  sở

hữu thực hiện theo pháp luật.

 Có tư cách pháp nhân.   Không được quyền phát hành cổ phiếu.

  Tổ  chức  quản  lý  CTTNHH  một  thành  viên là tổ chức

Người đại diện theo ủy quyền:

 Chủ sở hữu bổ nhiệm một hoặc một số người đại

diện nhiệm kỳ không quá 5 năm.

 Chủ sở hữu có quyền thay thế người đại diện bất

cứ lúc nào.

  Tổ  chức  quản  lý  CTTNHH  một  thành  viên là tổ chức (tt)

Nếu  có  ít  nhất  hai  người  được  bổ  nhiệm  làm đại diện thì cơ cấu công ty gồm:   HĐTV gồm tất cả những người đại diện   GĐ hoặc TGĐ  KSV

  Tổ  chức  quản  lý  CTTNHH  một  thành  viên là tổ chức (tt)

Nếu  chỉ  có  một người  được bổ nhiệm làm  đại diện, cơ cấu công ty gồm:   CTCT (người đại diện ủy quyền)   GĐ hoặc TGĐ   KSV

  Tổ  chức  quản  lý  CTTNHH  một  thành  viên là tổ chức (tt)

theo  pháp

luật  của

Người  đại  diện  CTTNHH một thành viên là tổ chức:   CTHĐTV  hoặc  CTCT  hoặc  GĐ  (TGĐ)  tùy  theo

quy định của ĐLCT.

 Người đại diện phải thường trú tại VN.

  Tổ  chức  quản  lý  CTTNHH  một  thành  viên là tổ chức (tt)

Chức  năng,  nhiệm  vụ,  quyền  hạn  của  HĐTV,  CTCT,  GĐ  (TGĐ)  và  KSV  do  LDN2005  và  ĐLCT quy định (Đ68 – Đ71 LDN2005).

◙ HĐTV (Đ68 LDN2005)

 HĐTV có quyền nhân danh chủ sở hữu thực hiện các  Q&NV;  có  quyền  nhân  danh  công  ty  thực  hiện  các  Q&NV;  chịu  trách  nhiệm  trước  PL  và  trước  chủ  sở  hữu.

 Quyền, nghĩa vụ, nhiệm vụ của HĐTV đối với chủ sở

hữu được thực hiện theo ĐLCT và PL.

 Chủ  sở  hữu  chỉ  định  CTHĐTV.  Nhiệm  kỳ,  quyền,  nhiệm vụ của CTHĐTV áp dụng theo Đ49 và các điều  có liên quan của LDN2005.

 Thẩm quyền, cách thức triệu tập họp HĐTV áp dụng

theo quy định tại Đ50 LDN2005.

◙ HĐTV (tt)

 Cuộc  họp  HĐTV  hợp  lệ  khi  có  2/3  thành  viên.  Mỗi  thành  viên  có  một  phiếu,  trừ  tr.hợp  ĐLCT  quy  định  khác. HĐTV có thể lấy ý kiến bằng VB.

 Quyết  định  của  HĐTV  được  thông  qua  khi  có  hơn  một nửa số thành viên dự họp chấp thuận. Việc sửa  đổi,  bổ  sung  ĐLCT,  tổ  chức  lại  công  ty,  chuyển  nhượng một phần hoặc toàn bộ vốn ĐLCT phải được  ít nhất 3/4 tổng số thành viên dự họp chấp thuận.

Quyết định HĐTV có giá trị kể từ ngày thông qua,  trừ  tr.hợp  ĐLCT  quy  định  phải  được  sự  chấp  thuận  của chủ sở hữu.

 Các  cuộc  họp  của  HĐTV  phải  được  ghi  vào  sổ  biên

bản như quy định tại Đ53 LDN2005.

◙ CTCT (Đ69 LDN2005)

 CTCT  nhân  danh  chủ  sở  hữu  thực  hiện  các  Q&NV;  nhân  danh  công  ty  thực  hiện  các  Q&NV;  chịu  trách  nhiệm trước chủ sở hữu.

 Quyền, nghĩa vụ, nhiệm vụ CTCT đối với chủ sở hữu

được thực hiện theo ĐLCT và PL.

 Quyết định của CTCT về việc thực hiện Q&NV vụ của  chủ sở hữu có giá trị kể từ khi chủ sở hữu phê duyệt,  trừ tr.hợp ĐLCT quy định khác.

◙ GĐ hoặc TGĐ (Đ70 LDN2005)

HĐTV hoặc CTCT bổ nhiệm hoặc thuê GĐ (TGĐ)  (không quá 5 năm) để điều hành HĐKD. Họ phải  chịu trách nhiệm trước PL và HĐTV hoặc CTCT.

◙ GĐ hoặc TGĐ (tt)  Quyền của GĐ hoặc TGĐ:

 Tổ chức thực hiện các quyết định của HĐTV hoặc CTCT;  Quyết định các vấn đề liên quan đến HĐKD hàng ngày;   Thực hiện kế hoạch kinh doanh và phương án đầu tư;   Ban hành quy chế quản lý nội bộ;  Quyết  định  các  chức  danh  quản  lý,  trừ  các  chức  danh  thuộc

thẩm quyền của HĐTV hoặc CTCT;

 Ký  kết  các  hợp  đồng,  trừ  tr.hợp  thuộc  thẩm  quyền  của  HĐTV

hoặc CTCT;

 Kiến nghị phương án cơ cấu tổ chức công ty;  Trình  báo  cáo  quyết  toán  tài  chính  hằng  năm  lên  HĐTV  hoặc

CTCT;

 Kiến nghị phương án sở hữu lợi nhuận hoặc xử lý lỗ;   Tuyển dụng lao động;   Các  quyền  khác  được  quy  định  trong  ĐLCT,  HĐLĐ  mà  họ  ký

với HĐTV hoặc CTCT.

◙ GĐ hoặc TGĐ (tt)

Tiêu chuẩn và điều kiện của GĐ (TGĐ):   Có đủ NLHVDS và không thuộc đối tượng bị cấm

quản lý DN;

 Không  phải  là  người  có  liên  quan  của  TVHĐTV  hoặc  CTCT,  người  có  thẩm  quyền  trực  tiếp  bổ  nhiệm người đại diện hoặc CTCT;

 Có trình độ chuyên môn, kinh nghiệm.

◙ KSV (Đ71 LDN2005)  Chủ sở hữu bổ nhiệm một đến ba KSV nhiệm kỳ không quá  ba năm, chịu trách nhiệm trước pháp luật và chủ sở hữu;

 KSV có các nhiệm vụ:

 Kiểm  tra  tính  hợp  pháp,  trung  thực,  cẩn  trọng  của  HĐTV,

CTCT và GĐ (TGĐ);

 Thẩm  định  BCTC,  báo  cáo  kinh  doanh,  báo  cáo  đánh  giá  công tác quản lý trước khi trình chủ sở hữu hoặc CQNN có  liên quan; trình chủ sở hữu báo cáo thẩm định;

 Kiến nghị chủ sở hữu các giải pháp, cơ cấu tổ chức quản lý,

điều hành HĐKD;

 Các  nhiệm  vụ  khác  quy  định  tại  ĐLCT  hoặc  theo  yêu  cầu,

quyết định của chủ sở hữu.

 KSV  có  quyền  xem  xét  bất  kỳ  hồ  sơ,  tài  liệu  nào  và  những  người quản lý phải có nghĩa vụ cung cấp theo yêu cầu của  KSV.

◙ KSV (tt)

Tiêu chuẩn và điều kiện của KSV:

 Có đầy đủ NLHVDS và không thuộc đối tượng bị cấm

quản lý DN;

 Không  phải  là  người  có  liên  quan  của  TVHĐTV,  CTCT, GĐ hoặc TGĐ, người có thẩm quyền trực tiếp  bổ nhiệm KSV;

 Có  trình  độ  chuyên  môn  hoặc  kinh  nghiệm  về  kế  toán,  kiểm  toán  hoặc  trình  độ  chuyên  môn,  kinh  nghiệm thực tế.

  Tổ  chức  quản  lý  CTTNHH  một  thành  viên là cá nhân

Cơ cấu tổ chức:

 CTCT; GĐ hoặc TGĐ   Chủ sở hữu đồng thời là CTCT   CTCT  hoặc  GĐ  (TGĐ)  là  người  đại  diện  theo  pháp

luật tùy theo ĐLCT quy định

 CTCT có thể kiêm nhiệm hoặc thuê GĐ (TGĐ)   Quyền,  nghĩa  vụ,  nhiệm  vụ  của  GĐ  (TGĐ)  quy  định

tại ĐLCT, HĐLĐ mà GĐ (TGĐ) ký với CTCT.

 Nghĩa vụ của thành viên HĐTV, Chủ  tịch, GĐ hoặc TGĐ và KSV

 Tuân thủ PL, ĐLCT, quyết định của chủ sở hữu   Thực  hiện  các  quyền  và  nhiệm  vụ  một  cách  hợp

pháp

 Trung  thực,  không  sử  dụng  thông  tin,  cơ  hội  kinh  doanh  và  bí  quyết,  lạm  dụng  địa  vị,  chức  vụ  và  tài  sản của công ty để tư lợi hoặc phục vụ lợi ích cho tổ  chức, cá nhân khác.

̀

 Thông báo đầy đủ, kịp thời, chính xác về các DN mà  họ và người có liên quan của họ làm chủ hoặc có cô ̉ phân, phần vốn góp chi phối.

 Các nghĩa vụ khác.

  Thù  lao,  tiền  lương  và  lợi  ích  khác  của người quản lý và KSV

 Họ  được  hưởng  thu  nhập  theo  kết  quả  và  hiệu

quả kinh doanh

 Chủ sở hữu quyết định mức thù lao, lương và lợi

ích khác cho HĐTV, CTCT và KSV.

 Thù lao của người quản lý và KSV được tính vào

chi phí

 GĐ (TGĐ) không được trả lương, thưởng khi công  ty  không  có  khả  năng  thanh  toán  đủ  các  khoản  nợ đến hạn.

  Tăng,  giảm  vốn  ĐLCT  của  CTTNHH  một thành viên (Đ76)

 Không được giảm VĐL.  Tăng  VĐL  bằng  việc  chủ  sở  hữu  đầu  tư  thêm  hoặc  huy  động  thêm  vốn  góp  của  người  khác.  Chủ  sở  hữu  quyết  định  hình  thức  tăng  và  mức  tăng vốn ĐLCT.

 Tr.hợp  tăng  vốn  bằng  việc  huy  động  vốn  của  người  khác  thì  công  ty  phải  chuyển  đổi  thành  CTTNHH từ 2TV trở lên.

  Hợp  đồng,  giao  dịch  giữa  công  ty  với  những người có liên quan (Đ75)

◙  Đối với CTTNHH một thành viên là tổ chức  ◙  Đối với CTTNHH một thành viên là cá nhân

◙ Đối với CTTNHH 1TV là tổ chức

Hợp  đồng  giữa  công  ty  với  các  đối  tượng  sau  phải  được  HĐTV,  CTCT,  GĐ  (TGĐ) và KSV quyết định theo đa số:

 Chủ sở hữu và người có liên quan của chủ sở

hữu;

 Người  đại  diện  theo  ủy  quyền,  GĐ  (TGĐ)  và  KSV  và  người  có  liên  quan  với  những  người  này;

 Người  quản  lý  chủ  sở  hữu,  người  có  thẩm  quyền  bổ  nhiệm  những  người  quản  lý  đó  và  những  người  có  liên  quan  đến  những  người  này.

◙ Đối với CTTNHH 1TV là tổ chức (tt)

Hợp đồng chỉ được chấp thuận khi có đầy  đủ các điều kiện:

 Các bên ký kết hoặc thực hiện là những chủ thể

pháp lý độc lập;

 Giá  trị  trong  hợp  đồng  hoặc  giao  dịch  là  giá  thị

trường tại thời điểm ký kết hoặc thực hiện;

 Chủ sở hữu tuân thủ những nghĩa vụ tại K4 Đ65

LDN2005

◙ Đối với CTTNHH 1TV là tổ chức (tt)

Hợp đồng, giao dịch vô hiệu và việc xử lý  chúng:  Hợp  đồng,  giao  dịch  bị  vô  hiệu  nếu  thực  hiện  không  đúng.  Người  đại  diện  theo  pháp  luật  và  các  bên  hợp  đồng  phải  bồi  thường  thiệt  hại,  hoàn trả những gì thu được.

◙ Đối với CTTNHH 1TV là cá nhân

Hợp đồng, giao dịch giữa công ty với chủ sở hữu  hoặc  người  có  liên  quan  của  chủ  sở  hữu  phải  được ghi chép lại và lưu giữ thành hồ sơ riêng.

 Một số vấn đề cần lưu ý đối với chủ  sở hữu CTTNHH 1TV

 Phải tách biệt tài sản của chủ sở hữu với tài sản  công  ty.  Chủ  sở  hữu  là  cá  nhân  còn  phải  tách  biệt  các  chi  tiêu  cá  nhân  và  các  chi  tiêu  trên  cương vị là CTCT và GĐ (TGĐ).

 Chủ  sở  hữu  chỉ  được  quyền  rút  vốn  bằng  cách  chuyển  nhượng  một  phần  hoặc  toàn  bộ  số  VĐL  cho tổ chức hoặc cá nhân khác.

 Không  được  rút  lợi  nhuận  khi  công  ty  không

thanh toán đủ các khoản nợ.

II. CÔNG TY CỔ PHẦN

̉ ̀

̉ ̀

1. Khái niệm  2. Đặc điểm của CTCP  3. Cô phân, cổ phiếu, cổ đông  4. Thành lập công ty cô phân  5. Tổ chức quản lý hoạt động CTCP

1. Khái niệm CTCP

“CTCP là DN, trong đó:

 VĐL được chia thành nhiều phần bằng nhau gọi

̉ ̀

là cô phân;

 Cổ đông có thể là tổ chức, cá nhân; số lượng tối

thiểu là ba và không hạn chế tối đa;

 Cổ  đông  chỉ  chịu  trách  nhiệm  về  các  nghĩa  vụ

của DN trong phạm vi vốn góp;

̀

 Cổ  đông  có  quyền  tự  do  chuyển  nhượng  cô ̉ phân, trừ tr.hợp quy định tại K3 Đ81 và K5 Đ84”  (Đ77 LDN2005).

2. Đặc điểm của CTCP

  Đặc điểm về vốn góp và cách góp vốn    Đặc điểm về thành viên    CTCP có quyền phát hành các loại chứng

khoán

  CTCP có tư cách pháp nhân

 Đặc điểm về vốn góp và cách góp vốn

 VĐL được chia thành nhiều phần bằng nhau gọi

̉ ̀

là cô phân

̉ ̀ ̉ ̀

̉ ̀

̉ ̀

 Giá trị cô phân gọi là mệnh giá cô phân   Cô phân là đơn vị vốn nhỏ nhất   Cô phân có thể được tự do chuyển nhượng   Có  thể  tham  gia  CTCP  bằng  cách  mua  cô  phân

̉ ̀

dưới hình thức cổ phiếu.

 Đặc điểm về thành viên

 Thành  viên  là  các  cổ  đông  –  là  chủ  sở  hữu  cô ̉

̀

phân, là đồng chủ sở hữu công ty.

 Cổ đông có thể là cá nhân, tổ chức, bao gồm hai  loại chính: Cổ đông sáng lập và cổ đông khác.  Số  lượng  cổ  đông  tối  thiểu  là  ba  và  không  hạn

chế tối đa.

̉ ̀

 Cổ  đông  tham  gia  CTCP  bằng  cách  góp  vốn  và  phải  tán  thành  ĐLCT;  Cũng  có  thể  trở  thành  cổ  đông bằng việc thừa kế cô phân.

 Đặc điểm về thành viên (tt)

̉ ̀

̉ ̀

 Mỗi  cổ  đông  có  thể  sở  hữu  nhiều  cô  phân,  mức  độ  sở  hữu  cô  phân  tạo  thành  sự  cách  biệt  về  mức  góp  vốn, về Q&NV (sự khác biệt về địa vị).

̉ ̀

̉ ̀

 Cổ đông có quyền tự do chuyển nhượng cô phân trừ  một  số  tr.hợp  hạn  chế  đối  với  CPƯĐBQ  và  cô  phân  của CĐSL.

̉ ̀

 Pháp luật và ĐLCT có thể giới hạn tối đa số cô phân  mà một cổ đông hoặc nhóm cổ đông được sở hữu để  tránh tình trạng thâu tóm công ty.

 Một  cổ  đông  hoặc  nhóm  cổ  đông  có  số  cô  phân  từ

̉ ̀

5% trở lên thì phải đăng ký.

 CTCP có quyền phát hành các loại  chứng khoán

 Đây là một ưu thể đặc biệt ­ chỉ có CTCP mới có  khả năng phát hành tất cả các loại chứng khoán   CTCP  khi  có  đủ  các  điều  kiện  có  thể  phát  hành  chứng khoán vốn để tăng VĐL; phát hành chứng  khoán nợ để vay vốn.

 CTCP có tư cách pháp nhân

Một tổ chức được coi là pháp nhân phải có  đủ bốn điều kiện:   Được thành lập hợp pháp  Có cơ cấu tổ chức chặt chẽ  Có tài sản độc lập và chịu trách nhiệm bằng toàn

bộ tài sản đó

 Có  quyền  nhân  danh  mình  tham  gia  vào  các

QHPL một cách độc lập.

̉ ̀

3. Cô phân   Khái niệm

 Cô phân là phần vốn nhỏ nhất, bằng cách lấy

̉ ̀

VĐL chia thành nhiều phần bằng nhau.

 Cô  phân  là  minh  chứng  tư  cách  thành  viên

̉ ̀

của CTCP.

(tt)

̉ ̀

̉ ̀

̉ ̀

̉ ̀

3. Cô phân  Phân loại cô phân:     CTCP  có  thể  có  nhiều  loại:  Cô  phân  phổ  thông và các loại cô phân ưu đãi khác. Ưu đãi  về  mức  biểu  quyết,  về  mức  cổ  tức,  về  khả  năng lấy lại phần vốn góp…

 Các loại cô phân

̉ ̉ ̀

̉ ̀ ̉ ̀

̉ ̀

̀ : CPPT; cô phân ưu đãi biểu  quyết; cô phân ưu đãi cổ tức; cô phân ưu đãi  hoàn lại; các loại cô phân khác.

◙ CPPT

̉ ̀

 Là cô phân bắt buộc đối với mọi CTCP  Là loại cô phân chủ yếu của mọi CTCP  Mỗi CPPT có một phiếu biểu quyết   Mỗi  CPPT  tạo  cho  chủ  sở  hữu  các  quyền  và

̉ ̀

nghĩa vụ ngang nhau.

◙ CPƯĐ biểu quyết (K1 Đ81)

̉ ̀

 Là cô phân có số phiếu biểu quyết nhiều hơn CPPT,  mức  cụ  thể  do  ĐLCT  quyết  định,  nhưng  không  hạn  chế mức tối đa.

 Chỉ  có  tổ  chức  được  CP  ủy  quyền  và  CĐSL  được

nắm giữ CPƯĐ biểu quyết.

 Là  loại  cô  phân  ghi  danh  nên  không  được  tự  do

̉ ̀

chuyển nhượng.

 Ưu đãi biểu quyết của cổ đông sáng lập chỉ có hiệu

lực trong thời hạn 3 năm.

 Trong  thời  hạn  3  năm  chỉ  được  chuyển  nhượng  cho  các  CĐSL  khác.  Nếu  chuyển  nhượng  cho  các  cổ  đông  khác  phải  được  sự  đồng  ý  của  ĐHĐCĐ,  và  người được chuyển nhượng trở thành CĐSL.

 Sau  thời  hạn  3  năm,  CPƯĐ  biểu  quyết  của  CĐSL

chuyển đổi thành CPPT (Đ84 LDN2005).

◙ CPƯĐ cổ tức (K1 Đ82)

̉ ̀

 Khái niệm cổ tức: là khoản lợi nhuận ròng được  trả  cho  mỗi  cô  phân  bằng  tiền  mặt  hoặc  các  tài  sản khác từ nguồn lợi nhuận còn lại (K9 Đ4).

̉ ̀

 CPƯĐ cổ tức là cô phân luôn được trả cổ tức và  được trả với mức cao hơn so với CPPT hoặc mức  ổn định hàng năm.

◙ CPƯĐ cổ tức (tt)

Cổ  tức  của  CĐƯĐCT  gồm  hai  phần:  phần  cổ  tức  cố  định và cổ tức thưởng:

 Cổ  tức  cố  định  được  ĐLCT  quy  định  là  một  tỷ  lệ  %  của  mệnh  giá  CPƯĐCT,  không  phụ  thuộc  vào  kết  quả KD.

 Mức cổ tức cố định cụ thể và phương thức xác định

cổ tức thưởng được ghi trên cổ phiếu.

 Mức cổ tức thưởng của CPƯĐCT thường được trả khi  HĐKD có hiệu quả và mức cổ tức của CPPT cao hơn  mức cổ tức cố định của CPƯĐCT.

 Cổ  đông  sở  hữu  CPƯĐCT  không  có  quyền  biểu  quyết,  không  có  quyền  dự  họp  ĐHĐCĐ,  không  có  quyền đề cử người vào HĐQT và BKS (K3 Đ82).

̉ ̀

̉ ̀

̉ ̀

◙ CPƯĐHL  Là  cô  phân  được  công  ty  hoàn  lại  vốn  bất  cứ  khi  nào hoặc theo các điều kiện được ghi tại cổ phiếu.   Có  hai  loại  CPƯĐHL:  Cô  phân  được  hoàn  lại  vô  điều kiện và cô phân chỉ được hoàn lại khi hội đủ  những điều kiện.

 Cổ  đông  sở  hữu  CPƯĐHL  không  có  quyền  biểu  quyết, không có quyền dự họp ĐHĐCĐ, không có  quyền đề cử người vào HĐQT và BKS (K3 Đ83).

◙ Các loại CPƯĐ khác

 Tùy  điều  kiện,  CTCP  có  thể  quy  định  thêm  các

loại CPƯĐ khác.

 Tất  cả  các  loại  CPƯĐ  này,  cũng  như  đối  tượng  được hưởng, quyền và nghĩa vụ của chủ sở hữu  phải được quy định trong ĐLCT.

◙ Các quy định khác về cô phân

̉ ̀

 CPƯĐ  có  thể  chuyển  thành  CPPT  theo  quyết  định  của  ĐHCĐ,  nhưng  CPPT  không  thể  chuyển  thành CPƯĐ.

 Mỗi  cô  phân  cùng  một  loại  đều  tạo  cho  chủ  sở

̉ ̀

hữu các quyền, nghĩa vụ ngang nhau.

̉ ̀

3. Cổ phiếu   Khái niệm   Cổ phiếu là chứng chỉ do CTCP phát hành hoặc  bút toán ghi sổ xác nhận quyền sở hữu một hoặc  một số cô phân.

̉ ̀

 Cổ phiếu có thể ghi tên hoặc không ghi tên   Giá  trị  mỗi  cô  phân  do  công  ty  quyết  định  và  được ghi trên cổ phiếu gọi là mệnh giá cổ phiếu

3. Cổ phiếu (tt)  Nội dung cụ thể của cổ phiếu (K1 Đ85)

̉ ̀ ̉ ̀

 Tên, địa chỉ, trụ sở chính của CTCP;  Số và ngày cấp GCNĐKKD;   Số lượng cô phân và loại cô phân;  Mệnh  giá  mỗi  cô  phân  và  tổng  mệnh  giá  số  cô

̉ ̀ ̉

̀

phân ghi trên cổ phiếu;

̉ ̀

 Họ, tên, địa chỉ, quốc tịch, SCMND, hộ chiếu của  cổ đông là cá nhân đối với cô phân có ghi tên;

3. Cổ phiếu (tt)  Nội dung cụ thể của cổ phiếu (tt)  Tên, địa chỉ, quốc tịch, số quyết định thành lập hoặc  số ĐKKD của cổ đông là tổ chức đối với cổ phiếu có  ghi tên;

 Tóm tắt về thủ tục chuyển nhượng cô phân;   Chữ  ký  mẫu  của  người  đại  diện  theo  pháp  luật  và

̉ ̀

dấu của công ty;

 Số  đăng  ký  tại  sổ  đăng  ký  cổ  đông  và  ngày  phát

hành cổ phiếu;

 Các  nội  dung  khác  quyết  định  tại  các  Đ81,  82,  83

LDN2005 đối với cổ phiếu của CPƯĐ.

3. Cổ phiếu (tt)  Một số quy định khác:

 Cổ  phiếu  phát  hành  có  sai  sót  thì  quyền  và  lợi  ích  của  cổ  đông  không  bị  ảnh  hưởng.  CTHĐQT  và  GĐ  (TGĐ)  phải  liên  đới  chịu  trách  nhiệm  đối  với công ty.

 Cổ phiếu bị mất, bị rách, bị cháy hoặc bị tiêu hủy

thì được công ty cấp lại.

̉ ̀

3. Cổ đông  Khái niệm   Cổ đông là người sở hữu ít nhất một cô phân

của CTCP (K11 Đ4 LDN2005).

 Các loại cổ đông có địa vị pháp lý khác nhau

̉ ̀

tùy theo tính chất của cô phân.

3. Cổ đông  Phân loại cổ đông ◙  Cổ đông sáng lập  ◙   Cổ  đông  phổ  thông  (CĐPT):  là  chủ  sở  hữu

CPPT

◙  Cổ đông ưu đãi biểu quyết (K2, K3 Đ81)  ◙  Cổ đông ưu đãi cổ tức (K2, K3 Đ82) ◙  Cổ đông ưu đãi hoàn lại (K2, K3 Đ83) ◙  Cổ đông, nhóm cổ đông lớn

◙ Cổ đông sáng lập   Khái niệm

CĐSL là cổ đông tham gia xây dựng, thông  qua  và  ký  tên  vào  bản  ĐLCT  đầu  tiên  (K11  Đ4).

◙ Cổ đông sáng lập (tt)   CPPT của CĐSL    Các  CĐSL  phải  nắm  giữ  ít  nhất  20%  CPPT  được  quyền  chào  bán,  và  thanh  toán  trong  thời  hạn  90  ngày;

 Công ty phải thông báo việc góp vốn đến CQĐKKD;  Người đại diện theo pháp luật phải chịu trách nhiệm  do vi phạm về thông báo.

 Nếu  CĐSL  không  đăng  ký  mua  hết  CPPT,  thì  số  cô ̉

̀

phân còn lại phải được bán hết trong 3 năm;

̉ ̀

 Trong  thời  hạn  3  năm,  CĐSL  chỉ  được  chuyển  nhượng cô phân cho CĐSL khác, và chỉ được chuyển  nhượng  cho  các  cổ  đông  khác  nếu  được  sự  chấp  thuận của ĐHĐCĐ.

◙ Cổ đông sáng lập (tt)   CPPT của CĐSL (tt)

̉ ̀

Nếu CĐSL không thanh toán đầy đủ thì được  xử lý theo một trong các cách sau:   Các CĐSL còn lại góp đủ theo tỷ lệ sở hữu;   Một hoặc một số CĐSL nhận góp đủ;   Huy động người khác không phải là CĐSL góp đủ, và  họ đương nhiên trở thành CĐSL, và CĐSL chưa góp  đủ cô phân đương nhiên không còn là CĐSL;

 Các  CĐSL  phải  liên  đới  chịu  trách  nhiệm  khi  có

CĐSL chưa góp đủ vốn.

◙ CĐPT ­ chủ sở hữu CPPT  Quyền của CĐPT (K1 Đ79)  Tham dự và phát biểu trong các ĐHĐCĐ và biểu quyết trực tiếp

hoặc thông qua đại diện;

 Được nhận cổ tức với mức theo quyết định của ĐHĐCĐ;   Được  ưu  tiên  mua  cô  phân  mới  chào  bán  tương  ứng  với  tỷ  lệ

̉ ̀

CPPT;

 Được  tự  do  chuyển  nhượng  cô  phân,  trừ  quy  định  tại  K5  Đ84

̉ ̀

LDN2005;

 Xem xét, tra cứu và trích lục các thông tin trong Danh sách cổ  đông có quyền biểu quyết và yêu cầu sửa đổi thông tin không  chính xác.

 Xem  xét,  tra  cứu,  trích  lục  hoặc  sao  chụp  ĐLCT,  sổ  biên  bản

họp và các nghị quyết của ĐHĐCĐ;

 Khi công ty giải thể hoặc phá sản được nhận một phần tài sản

còn lại tương ứng với phần vốn góp;

 Các quyền khác theo quyết định của Luật này và ĐLCT.

◙ CĐPT ­ chủ sở hữu CPPT (tt)  Nghĩa vụ của CĐPT (Đ80)  Thanh  toán  đủ  trong  90  ngày;  chịu  trách  nhiệm  về  các  nghĩa

vụ trong phạm vi vốn góp.

 Không được rút vốn, trừ tr.hợp được công ty hoặc người khác  mua  lại;  Tr.hợp  CĐPT  rút  vốn  trái  với  quy  định  thì  HĐQT  và  người đại diện theo pháp luật phải liên đới chịu trách nhiệm;

 Tuân thủ ĐLCT và quy chế công ty;  Chấp hành quyết định của ĐHĐCĐ và HĐQT;  Thực hiện các nghĩa vụ khác;  CĐPT  phải  chịu  trách  nhiệm  khi  nhân  danh  công  ty  để  thực

hiện một trong các hành vi sau:   VPPL;   Kinh doanh để tư lợi hoặc phục vụ cho lợi ích của tổ chức, cá

nhân khác;

 Thanh  toán  các  khoản  nợ  đến  hạn  trước  nguy  cơ  tài  chính  có

thể xảy ra đối với công ty.

◙ CĐƯĐ biểu quyết (K2, K3 Đ81)  Là người sở hữu CPƯĐ biểu quyết   CĐƯĐ biểu quyết có các quyền (K2 Đ81)

 Biểu  quyết  các  vấn  đề  thuộc  thẩm  quyền  của

ĐHĐCĐ;

 Các  quyền  khác  như  CĐPT,  trừ  việc  chuyển

̉ ̀

nhượng cô phân cho người khác.

◙ CĐƯĐ cổ tức (K2, K3 Đ82):  Là người sở hữu CPƯĐ cổ tức   CĐƯĐ cổ tức có các quyền sau:

 Nhận cổ tức;   Khi công ty giải thể hay phá sản, được nhận lại  một  phần  tài  sản  còn  lại  tương  ứng  với  vốn  góp  sau  khi  công  ty  đã  thanh  toán  hết  các  khoản nợ, CPƯĐ hoàn lại;

 Các  quyền  khác  như  CĐPT,  trừ  quyền  biểu  quyết, dự họp ĐHĐCĐ, đề cử người vào HĐQT  và BKS.

◙ CĐƯĐ hoàn lại (K2, K3 Đ83)  Là người sở hữu CPƯĐ hoàn lại  CĐƯĐ  hoàn  lại  có  các  quyền  như  CĐPT,  trừ  quyền  biểu  quyết,  dự  họp  ĐHĐCĐ,  đề  cử  người vào HĐQT và BKS.

◙ Cổ đông, nhóm cổ đông lớn

Khái  niệm:  là  cổ  đông  hoặc  nhóm  cổ  đông  sở  hữu  trên 10% số CPPT trong thời hạn ít nhất 6 tháng liên  tục  hoặc  một  tỷ  lệ  khác  nhỏ  hơn  theo  ĐLCT.  Họ  có  các quyền sau (K2 Đ79):

 Đề cử người vào HĐQT và BKS;  Xem  xét  và  trích  lục  sổ  biên  bản  và  các  nghị  quyết

của HĐQT, BCTC và các báo cáo của BKS;

 Yêu cầu triệu tập ĐHĐCĐ trong các tr.hợp K3 Đ79;   Yêu cầu BKS kiểm tra từng vấn đề cụ thể liên quan;   Các quyền khác.

Quyền  yêu  cầu  triệu  tập  ĐHĐCĐ  của  cổ  đông lớn (K3 Đ79 LDN2005)

 HĐQT  vi  phạm  nghiêm  trọng  quyền  của  cổ  đông, nghĩa vụ của người quản lý hoặc quyết  định vượt quá thẩm quyền;

 Nhiệm kỳ của HĐQT đã vượt quá 6 tháng mà

HĐQT mới chưa được bầu thay thế;

 Các tr.hợp khác theo ĐLCT.

Quyền  đề  cử  người  vào  HĐQT  và  BKS  của  cổ đông lớn (K4 Đ79)

 Nhóm  cổ  đông  đó  phải  thông  báo  về  việc  họp  nhóm  cho  các  cổ  đông  dự  họp  biết  chậm  nhất  ngay khi khai mạc ĐHĐCĐ;

 Căn  cứ  vào  số  lượng  thành  viên  của  HĐQT  và  BKS, cổ đông hoặc nhóm cổ đông nói trên được  quyền  đề  cử  một  hoặc  một  số  người  theo  quyết  định của ĐHĐCĐ.

̉ ̀

4. Thành lập công ty cô phân

  Sáng lập    Đăng ký kinh doanh    Công bố nội dung ĐKKD (Đ28)

 Sáng lập

 Là giai đoạn chuẩn bị thành lập   Cần  có  ít  nhất  3  CĐSL  có  đầy  đủ  các  điều  kiện

theo Đ13

 Các CĐSL thảo luận để thống nhất về những vấn  đề cơ bản như ngành nghề, VĐL, phần vốn góp,  chỉ định người quản lý, chịu trách nhiệm về các  thủ tục thành lập, ĐKKD…

 Các sáng lập viên phải soạn thảo ĐLCT

 Sáng lập (tt)

 Các CĐSL tổ chức ĐHCĐ lần đầu (Đại hội thành lập)  để  thảo  luận  và  thông  qua  Dự  thảo  ĐLCT  cũng  như  Nghị quyết về việc thành lập.

 Dự thảo ĐLCT sẽ được thông qua và trở thành ĐLCT  chính thức nếu được tất cả các CĐSL chấp thuận.    Khi Bản ĐLCT và Nghị quyết được thông qua thì giai  đoạn  sáng  lập  được  coi  là  kết  thúc  và  các  sáng  lập  viên có thể bắt đầu làm các thủ tục chính thức thành  lập, bao gồm ĐKKD và thông báo.

 Đăng ký kinh doanh   Người đại diện theo pháp luật làm bộ hồ sơ (Đ19)  gửi đến Phòng ĐKKD, nơi đặt trụ sở chính, hoặc  có thể ủy quyền cho người khác.

 Hồ sơ ĐKKD của CTCP (Đ19)  Sau khi được cấp GCNĐKKD, công ty có tư cách

pháp nhân.

 Công  ty  phải  tiếp  nhận  mọi  Q&NV  do  các  CĐSL  thiết  lập  trước  thời  điểm  được  cấp  GCNĐKKD.  Nếu  không  được  cấp  GCNĐKKD,  thì  các  CĐSL  phải liên đới chịu trách nhiệm.

 Công bố nội dung ĐKKD (Đ28)

 Trong  thời  hạn  30  ngày,  phải  đăng  lên  mạng  thông  tin  DN  của  CQĐKKD  hoặc  báo  viết  hoặc  báo điện tử trong 3 số liên tiếp.

 Khi thay đổi nội dung ĐKKD, DN cũng phải công

bố những thay đổi đó.

5. Tổ chức quản lý hoạt động CTCP

Cơ cấu tổ chức CTCP:

̉ ̀

  ĐHĐCĐ;    HĐQT;    GĐ (TGĐ);     BKS  nếu  CTCP  có  trên  11  thành  viên  hoặc  có cổ đông là tổ chức sở hữu trên 50% tổng  số cô phân (Đ95).

5. Tổ chức quản lý hoạt động CTCP(tt)

Người đại diện theo pháp luật là:

 CTHĐQT hoặc GĐ (TGĐ) được ĐLCT quy định, và

phải thường trú ở VN;

 Tr.hợp  vắng  mặt  trên  30  ngày  thì  phải  ủy  quyền

cho người khác.

 ĐHĐCĐ ◙ Khái niệm  ◙ Quyền và nhiệm vụ của ĐHĐCĐ   ◙ Thẩm quyền triệu tập ĐHĐCĐ (Đ97)  ◙ Danh sách cổ đông có quyền dự họp ĐHĐCĐ (Đ98)  ◙ Chương trình và nội dung họp ĐHĐCĐ (Đ99)  ◙ Mời họp ĐHĐCĐ (Đ100) ◙ Quyền dự họp ĐHĐCĐ (Đ101)  ◙ Điều kiện tiến hành họp ĐHĐCĐ (Đ102)  ◙ Thể thức tiến hành họp và biểu quyết tại ĐHĐCĐ ◙ Thông qua quyết định của ĐHĐCĐ (Đ104)  ◙ Thẩm  quyền  và  thể  thức  lấy  ý  kiến  để  thông  qua  quyết

định của ĐHĐCĐ (Đ105)  ◙ Biên bản họp ĐHĐCĐ (Đ106)  ◙ Yêu cầu hủy bỏ quyết định của ĐHĐCĐ (Đ107)

◙ Khái niệm (Đ96)

 ĐHĐCĐ  gồm  tất  cả  các  cổ  đông  có  quyền  biểu

quyết ­ là cơ quan quyết định cao nhất.

 ĐHĐCĐ bao gồm Đại hội đồng thành lập, Đại hội  đồng  thường  niên  và  Đại  hội  đồng  bất  thường.  ĐHĐCĐ họp ít nhất mỗi năm một lần.

◙ Quyền và nhiệm vụ của ĐHĐCĐ (Đ96)

 Thông qua định hướng phát triển;   Quyết định loại cô phân, tổng số cô phân của từng loại; quyết

̉ ̀ ̉ ̀

định mức cổ tức, trừ tr.hợp ĐLCT quy định khác;

 Bầu, miễn nhiệm, bãi nhiệm HĐQT, BKS;   Quyết  định  giá  trị  tài  sản  ≥  50%  tổng  giá  trị  trong  BCTC  năm

gần nhất nếu ĐLCT không quy định khác;

̉ ̀ ̉ ̀

 Quyết định  sửa đổi, bổ sung  ĐLCT, trừ tr.hợp điều  chỉnh VĐL  do bán thêm cô phân mới của cô phân được quyền chào bán;

 Thông qua BCTC hàng năm;   Quyết định mua lại trên 10% tổng số cô phân đã bán của mỗi

̉ ̀

loại;

 Xử lý các vi phạm của HĐQT, BKS;  Quyết định tổ chức lại, giải thể công ty;  Các quyền và nhiệm vụ khác.

◙ Thẩm quyền triệu tập ĐHĐCĐ (Đ97)

 ĐHĐCĐ họp thường niên hoặc bất thường ít nhất

mỗi năm một lần, ở trên lãnh thổ VN;

 HĐQT  phải  triệu  tập  ĐHĐCĐ  họp  thường  niên  trong  thời  hạn  4  tháng  từ  khi  kết  thúc  năm  tài  chính,  có  thể  được  gia  hạn  nhưng  không  quá  6  tháng.

◙ Thẩm quyền triệu tập ĐHĐCĐ (tt)

ĐHĐCĐ  thường  niên  thảo  luận  và  thông  qua các vấn đề:   BCTC hàng năm;   Báo cáo của HĐQT về công tác quản lý;   Báo cáo của BKS về quản lý của HĐQT, GĐ hoặc

TGĐ;

 Mức cổ tức;   Các vấn đề khác thuộc thẩm quyền.

◙ Thẩm quyền triệu tập ĐHĐCĐ (tt)

HĐQT  phải  triệu  tập  họp  bất  thường  ĐHĐCĐ  trong các tr.hợp:   HĐQT xét thấy cần thiết;   Số thành viên HĐQT ít hơn số thành viên do luật định;   Theo quyết định của cổ đông hay nhóm cổ đông sở hữu

trên 10% CPPT liên tục ít nhất trong 6 tháng;

 Theo yêu cầu của BKS;   Các tr.hợp khác.

Nếu HĐQT không triệu tập họp thì CTHĐQT phải chịu

trách nhiệm và bồi thường thiệt hại.

◙ Thẩm quyền triệu tập ĐHĐCĐ (tt)

Tr.hợp  HĐQT  không  triệu  tập  họp  thì  trong  thời  hạn  30 ngày BKS phải triệu tập họp ĐHĐCĐ.

 Nếu  BKS  không  triệu  tập  họp  thì  Trưởng  BKS  phải

chịu trách nhiệm.

 Tr.hợp BKS không triệu tập họp ĐHĐCĐ thì cổ đông  hoặc nhóm cổ đông sở hữu trên 10% CPPT liên tục ít  nhất 6 tháng triệu tập họp ĐHĐCĐ, và có thể đề nghị  CQĐKKD  giám  sát  việc  triệu  tập  và  tiến  hành  cuộc  họp.

 Người triệu tập phải lập danh sách cổ đông có quyền  dự  họp,  cung  cấp  thông  tin  và  giải  quyết  khiếu  nại,  lập chương trình và nội dung cuộc họp, chuẩn bị tài  liệu,  xác  định  thời  gian  và  địa  điểm  họp,  gửi  thông  báo mời họp.

◙  Danh  sách  cổ  đông  có  quyền  dự  họp ĐHĐCĐ (Đ98)

 Được  lập  khi  có  quyết  định  triệu  tập  dựa  trên  sổ  đăng ký cổ đông chậm nhất 30 ngày trước ngày khai  mạc  nếu  ĐLCT  không  quy  định  một  thời  hạn  khác  ngắn hơn;

 Danh  sách  này  phải  kèm  theo  các  thông  tin  về  cổ

đông;

 Cổ đông có quyền kiểm tra, tra cứu, trích lục và sao  danh sách này; yêu cầu sửa đổi bổ sung thông tin.

◙  Chương  trình  và  nội  dung  họp  ĐHĐCĐ (Đ99)

 Người  triệu  tập  họp  phải  lập  DSCĐ;  chuẩn  bị  chương trình, tài liệu và dự thảo các nghị quyết;  thời gian, địa điểm họp và gửi giấy mời họp;

 Cổ đông lớn có quyền kiến nghị vấn đề đưa vào

chương trình họp.

◙ Mời họp ĐHĐCĐ (Đ100)

 Người triệu tập họp phải gửi thông báo mời họp

đến tất cả các cổ đông có quyền dự họp.

 Kèm  theo  thông  báo  mời  họp  phải  có  mẫu  đại  diện ủy quyền họp, chương trình họp, phiếu biểu  quyết, tài liệu, các dự thảo nghị quyết.

◙ Quyền dự họp ĐHĐCĐ (Đ101)

 Cổ đông là cá nhân, người đại diện của cổ đông  là  tổ  chức  trực  tiếp  hoặc  ủy  quyền  cho  người  khác dự họp ĐHĐCĐ.

 Việc ủy quyền cho người đại diện phải lập thành

văn bản theo mẫu.

̉ ̀

 Tr.hợp cô phân được chuyển nhượng từ ngày lập  xong  danh  sách  đến  ngày  khai  mạc  ĐHĐCĐ  thì  người nhận chuyển nhượng có quyền dự họp.

◙ Điều kiện tiến hành họp ĐHĐCĐ (Đ102)

̉ ̀

 Có  số cổ  đông  dự  họp  đại  diện  ít  nhất 65% tổng  số  cô  phân  có  quyền  biểu  quyết,  tỷ  lệ  cụ  thể  do  ĐLCT  quy định.

̉ ̀

 Nếu không đủ điều kiện thì được triệu tập lần thứ hai  trong thời hạn 30 ngày khi có số cổ đông đại diện ít  nhất 51% cô phân có quyền biểu quyết, tỷ lệ cụ thể  do ĐLCT quy định.

 Nếu  cuộc  họp  lần  thứ  hai  không  đủ  điều  kiện  thì  được triệu tập lần thứ ba trong thời hạn 20 ngày mà  không phụ thuộc vào số cổ đông dự họp.

 Chỉ  có  ĐHĐCĐ  mới  có  quyền  thay  đổi  chương  trình

họp đã được gửi cho cổ đông.

◙  Thể  thức  tiến  hành  họp  và  biểu  quyết  tại  ĐHĐCĐ

Nếu ĐLCT không có quy định khác thì được thực hiện như sau:   Trước  khi  khai  mạc  phải  tiến  hành  đăng  ký  việc  dự  họp  cho  đến  khi đủ số cổ đông có quyền dự họp; người đăng ký được cấp thẻ  biểu quyết;

 CTHĐQT  làm  chủ  tọa  các  cuộc  họp  do  HĐQT  triệu  tập;  nếu  CTHĐQT  vắng  mặt  thì  HĐQT  bầu  một  người  làm  chủ  tọa;  nếu  không  có  người  làm  chủ  tọa  thì  ĐHĐCĐ  bầu  một  người  làm  chủ  tọa;

 Trong  các  tr.hợp  khác,  người  ký  tên  triệu  tập  họp  điều  khiển

ĐHĐCĐ để bầu 1 người làm chủ tọa;

 Chủ tọa cử một người làm thư ký lập biên bản họp;   ĐHĐCĐ bầu ban kiểm phiếu không quá 3 người;    Chương  trình  và  nội  dung  họp  phải  được  thông  qua  ngay  phiên

khai mạc;

 ĐHĐCĐ biểu quyết từng vấn đề bằng cách thu thẻ biểu quyết tán  thành,  sau  đó  thu  thẻ  không tán thành  và  kết  quả  được  công bố  ngay trước khi bế mạc;

◙  Thể  thức  tiến  hành  họp  và  biểu  quyết tại ĐHĐCĐ (tt)

Người triệu tập ĐHĐCĐ có quyền (K7 Đ103)

 Yêu  cầu  những  người  dự  họp  chịu  sự  kiểm  tra

hoặc các biện pháp an ninh;

 Yêu  cầu  cơ  quan  có  thẩm  quyền  duy  trì  cuộc

họp.

◙  Thể  thức  tiến  hành  họp  và  biểu  quyết tại ĐHĐCĐ (tt)

Chủ  tọa  có  quyền  hoãn  cuộc  họp  đã  có  đủ  người  không  quá  3  ngày,  đến  một  thời  điểm khác hoặc thay  đổi  địa  điểm  họp trong  các tr.hợp (K8 Đ103):

 Không có đủ chỗ ngồi họp;   Có  hành  vi  cản  trở  làm  cho  cuộc  họp  không  được

tiến hành công bằng và hợp pháp.   Tr.hợp  chủ  tọa  hoãn  hoặc  tàm  dừng  cuộc  họp  trái  với  quy  định,  ĐHĐCĐ  sẽ  bầu  một  người  điều  hành  họp cho đến khi kết thúc.

◙ Thông qua quyết định ĐHĐCĐ (Đ104)

 Bằng  hình  thức  biểu  quyết  tại  cuộc  họp  hoặc  lấy  ý

kiến;

 Các vấn đề sau phải biểu quyết tại ĐHĐCĐ nếu ĐLCT

̉ ̀ ̉ ̀

không có quy định khác:   Sửa đổi, bổ sung ĐLCT;   Định hướng phát triển công ty;   Loại  cô  phân  và  tổng  số  cô  phân  của  từng  loại  được

quyền chào bán;

 Bầu, miễn nhiệm, bãi nhiệm thành viên HĐQT và BKS;   Quyết  định  số  tài  sản  ≥  50%  tổng  tài  sản  được  ghi

trong BCTC năm gần nhất;   Thông qua BCTC hàng năm;   Tổ chức lại, giải thể công ty.

◙ Thông qua quyết định của ĐHĐCĐ (tt)

Quyết  định  được  thông  qua  tại  cuộc  họp  khi  đủ  các điều kiện sau (K3 Đ104):

 Được số cổ đông đại diện ít nhất 65% tổng số phiếu biểu  quyết  của  cổ  đông  dự  họp  chấp  thuận;  tỷ  lệ  cụ  thể  do  ĐLCT quy định;

̉ ̀ ̉ ̀

 Đối  với  quyết  định  về  loại  cô  phân  và  tổng  số  cô  phân  của từng loại chào bán; sửa đổi, bổ sung ĐLCT; tổ chức  lại, giải thể; quyết định tài sản giá trị từ 50% tổng tài sản  thì  phải  được  số  cổ  đông  đại  diện  ít  nhất  75%  tổng  số  phiếu biểu quyết của cổ đông dự họp chấp thuận.

 Việc  bầu  thành  viên  HĐQT  và  BKS  phải  thực  hiện  bầu

dồn phiếu.

◙ Thông qua quyết định của ĐHĐCĐ (tt)

Phương thức bầu dồn phiếu:

 Mỗi cổ đông có tổng số phiếu tương ứng với tổng số

̉ ̀

cô phân nhân với số thành viên được bầu;

 Cổ  đông  có  quyền  dồn  hết  số  phiếu  của  mình  cho

một hoặc một số ứng viên.

 N.tắc  bầu  dồn  phiếu  tạo  cơ  hội  cho  nhóm  cổ  đông

thiểu số.

◙ Thông qua quyết định của ĐHĐCĐ (tt)

̉ ̀

 Các  quyết  định  được thông qua tại cuộc họp với số  cổ  đông  tham  dự  đại  diện  100%  cô  phân  có  quyền  biểu  quyết  là  hợp  pháp  và  có  hiệu  lực  ngay  cả  khi  trình tự và thủ tục triệu tập, nội dung chương trình và  thể thức họp không đúng quy định.

 Tr.hợp  lấy  ý  kiến  bằng  văn  bản  thì  quyết  định  của  ĐHĐCĐ  được  thông  qua  nếu  được  số  cổ  đông  đại  diện  ít  nhất  75%  tổng  số  phiếu  biểu  quyết  chấp  thuận; tỷ lệ cụ thể do ĐLCT quy định;

 Quyết  định  của  ĐHĐCĐ  phải  thông  báo  đến  các  cổ

đông dự họp trong thời hạn 15 ngày.

◙ Thẩm quyền và thể thức lấy ý kiến bằng văn bản  để thông qua quyết định ĐHĐCĐ (Đ105)

Nếu  ĐLCT  không  có  quy  định  khác  thì  được  thực hiện như sau:

 Có thể lấy ý kiến bất cứ lúc nào;   Phiếu  lấy  ý  kiến,  dự  thảo  quyết  định,  tài  liệu  phải

được gửi cho từng cổ đông;

 Phiếu  lấy  ý  kiến  phải  có  các  nội  dung  chủ  yếu  (K3

Đ105 LDN2005);

 Phiếu trả lời phải có chữ ký của cổ đông hoặc người  đại  diện,  đựng  trong  phong  bì  dán  kín,  không  được  mở  trước  khi  kiểm  phiếu,  và  gửi  cho  công  ty  trong  thời hạn quy định;

◙ Thẩm quyền và thể thức lấy ý kiến bằng văn bản  để thông qua quyết định ĐHĐCĐ (tt)

 HĐQT  kiểm  phiếu  có  lập  biên  bản  dưới  sự  chứng  kiến  của  BKS  và  của  cổ  đông  không  giữ  chức  vụ  quản  lý;  HĐQT  và  người  giám  sát  việc  kiểm  phiếu  phải liên đới chịu trách nhiệm về việc kiểm phiếu;   Kết quả phải được gửi đến cổ đông trong thời hạn 15

ngày;

 Các hồ sơ, tài liệu liên quan đều phải được lưu giữ;   Quyết định tại cuộc họp và quyết định lấy ý kiến có

giá trị như nhau.

◙ Biên bản họp ĐHĐCĐ (Đ106)

 Cuộc  họp  phải  có  biên  bản  bằng  tiếng  Việt,  có  thể  bằng  cả  tiếng  nước  ngoài  và  phải  có  các  nội  dung  chủ yếu tại K1 Đ106.

 Biên bản phải được thông qua trước khi bế mạc.  Chủ  tọa  và  thư  ký  phải  liên  đới  chịu  trách  nhiệm  về

biên bản.

 Biên bản phải được gửi đến tất cả các cổ đông trong

thời hạn 15 ngày.

 Các  văn  bản,  tài  liệu  phải  được  lưu  giữ  tại  trụ  sở

chính.

◙ Yêu cầu hủy bỏ quyết định ĐHĐCĐ (Đ107)

Cổ  đông,  thành  viên  HĐQT,  GĐ  (TGĐ),  BKS  có  quyền  yêu  cầu  Tòa  án  hoặc  Trọng  tài  xem  xét  hủy bỏ trong các tr.hợp sau:

 ĐHĐCĐ được triệu tập không đúng trình tự, thủ tục;  Trình  tự,  thủ  tục  ra  quyết  định  và  nội  dung  quyết

định VPPL hoặc ĐLCT.

 HĐQT (Đ108)

◙  Khái niệm  ◙  Quyền và nhiệm vụ của HĐQT (K2) ◙   Nhiệm  kỳ  và  số  lượng  thành  viên  của

HĐQT (Đ109)

◙   Tiêu  chuẩn  và  điều  kiện  của  thành  viên

HĐQT (Đ110)

◙  Cuộc họp của HĐQT (Đ112) ◙  Biên bản họp HĐQT (Đ113) ◙  Trình báo cáo hàng năm (Đ128)

◙ Khái niệm

HĐQT  là  CQQL,  có  toàn  quyền  nhân  danh  công  ty  để  thực  hiện  các  quyền  và  nghĩa  vụ  không  thuộc  thẩm  quyền  của  ĐHĐCĐ  (K1  Đ108).

◙ Quyền và nhiệm vụ của HĐQT (K2 Đ108)

̉ ̀ ̉ ̀

̉ ̀ ̉ ̀

 Quyết định kế hoạch trung hạn và hàng năm;   Kiến nghị loại cô phân và tổng số cô phân của từng loại;   Quyết định chào bán cô phân mới trong phạm vi cô phân  được  quyền  chào  bán;  quyết  định  huy  động  thêm  vốn  theo hình thức khác;

̉ ̀

 Quyết định giá cô phân và trái phiếu;   Quyết  định  mua  lại  dưới  10%  cô  phân  của  mỗi  loại  theo

̉ ̀

K1 Đ91;

 Quyết định phương án và dự án đầu tư;   Quyết  định  giải  pháp  phát  triển  thị  trường,  tiếp  thị  và  công  nghệ;  thông  qua  hợp  đồng  có  giá  trị  ≥  50%  giá  trị  trong  BCTC  gần  nhất  hoặc  một  tỷ  lệ  khác  nhỏ  hơn  theo  ĐLCT, trừ quy định tại K1 và K3 Đ120;

◙ Quyền và nhiệm vụ của HĐQT (tt)

 Duyệt  chương  trình,  nội  dung,  tài  liệu  họp  ĐHĐCĐ,  triệu  tập  ĐHĐCĐ  hoặc  lấy  ý  kiến  để  ĐHĐCĐ  thông  qua  quyết  định;

 Trình báo cáo tài chính hàng năm lên ĐHĐCĐ;   Kiến nghị mức cổ tức; quyết định thời hạn và thủ tục trả

cổ tức hoặc xử lý lỗ phát sinh;

 Kiến nghị việc tổ chức lại, giải thể, phá sản;   Các quyền và nhiệm vụ khác.   HĐQT  thông  qua  quyết  định  bằng  biểu  quyết  hoặc  lấy  ý  kiến  hoặc  các  hình  thức  khác  theo  ĐLCT;  mỗi  TVHĐQT  có một phiếu biểu quyết.

 Tuân  thủ  pháp  luật,  ĐLCT  và  quyết  định  của  ĐHĐCĐ;  quyết định của TVHĐQT gây thiệt hại cho công ty thì phải  chịu trách nhiệm cá nhân.

◙ Nhiệm kỳ và số lượng thành viên HĐQT(Đ109)

 TVHĐQT từ 3 – 11 người, nếu ĐLCT không quy định  khác; nhiệm kỳ HĐQT 5 năm, nhiệm kỳ của TVHĐQT  không  quá  5  năm  và  có  thể  được  bầu  lại;  số  thành  viên phải thường trú ở VN do ĐLCT quy định.

 HĐQT  cũ  tiếp  tục  hoạt  động  cho  đến  khi  HĐQT  mới

được bầu;

 Nếu có thành viên được bầu thay thế cho thành viên  khác  thì  nhiệm  kỳ  của  họ  là  thời  hạn  còn  lại  của  nhiệm kỳ HĐQT;

 Thành  viên  HĐQT  không  nhất  thiết  phải  là  cổ  đông

công ty.

◙ Tiêu chuẩn và điều kiện của TVHĐQT(Đ110)

 Có đủ NLHVDS, không thuộc đối tượng bị cấm quản

lý;

 Là  cổ  đông  cá  nhân  sở  hữu  ít  nhất  5%  CPPT  hoặc  người  có  chuyên  môn,  kinh  nghiệm  hoặc  các  tiêu  chuẩn khác theo ĐLCT.  Đối  với  công  ty  con  là  công  ty  mà  NN  sở  hữu  trên  50%  VĐL  thì  thành  viên  HĐQT  không  được  là  người  liên  quan  của  người  quản  lý,  người  có  thẩm  quyền  bổ nhiệm người quản lý công ty mẹ.

◙ Cuộc họp của HĐQT (Đ112)

 HĐQT họp định kỳ hoặc có thể bất thường ở trụ

sở chính hoặc nơi khác;

 Cuộc  họp  định  kỳ  do  CTHĐQT  triệu  tập  bất  cứ  khi  nào  nếu  xét  thấy  cần  thiết,  ít  nhất  mỗi  quý  một lần;

◙ Cuộc họp của HĐQT (tt)

CTHĐQT  phải  triệu  tập  họp  khi  có  một  trong các tr.hợp:   Có đề nghị của BKS;     Có  đề  nghị  của  GĐ  (TGĐ)  hoặc  ít  nhất  5  người

quản lý khác;

  Có đề nghị của ít nhất hai TVHĐQT;    Các tr.hợp khác do ĐLCT quy định.

◙ Cuộc họp của HĐQT (tt)

 Tr.hợp CTHĐQT không triệu tập họp theo đề nghị thì phải  chịu trách nhiệm cá nhân; Người đề nghị có quyền triệu  tập họp HĐQT.

 Thành  viên  BKS,  GĐ  (TGĐ)  không  phải  là  TVHĐQT,  có  quyền dự các cuộc họp HĐQT, có quyền thảo luận nhưng  không được biểu quyết.

 Cuộc họp HĐQT được tiến hành khi có từ ¾ thành viên dự

họp.

 Thành  viên  không  trực  tiếp  dự  họp  bằng  cách  bỏ  phiếu

bằng văn bản.

 Quyết định được thông qua khi được đa số thành viên dự  họp chấp thuận; nếu số phiếu ngang nhau thì quyết định  nghiêng về bên có ý kiến của CTHĐQT.

 Thành viên được ủy quyền họp cho người khác nếu được

đa số TVHĐQT chấp thuận.

◙ Biên bản họp HĐQT (Đ113)

 Các cuộc họp HĐQT phải có biên bản với các nội

dung chủ yếu quy định tại K1 Đ113.  Chủ tọa và thư ký phải chịu trách nhiệm về biên  bản họp.

 Biên  bản  và  các  tài  liệu  có  liên  quan  phải  được

lưu giữ tại trụ sở chính.

◙ Trình báo cáo hàng năm (Đ128)

 Kết thúc năm tài chính, HĐQT phải chuẩn bị các báo

cáo:   Báo cáo tình hình kinh doanh;   BCTC;   Báo cáo đánh giá công tác quản lý, điều hành.

 Đối  với  CTCP  mà  pháp  luật  yêu  cầu  phải  kiểm  toán

thì BCTC phải được kiểm toán.

̉ ̀

 Các báo cáo phải được gửi đến BKS để thẩm định.   Cổ  đông  sở  hữu  cô  phân  ít  nhất  một  năm  có  quyền  tự mình hoặc cùng với luật sư hoặc kế toán và kiểm  toán trực tiếp xem xét các báo cáo nói trên.

Hợp đồng, giao dịch phải được ĐHĐCĐ hoặc HĐQT  chấp thuận (Đ120)

Hợp đồng, giao dịch với các đối tượng:   Cổ  đông,  người  đại  diện  ủy  quyền  của  cổ  đông  sở hữu trên 35% số CPPT và những người có liên  quan của họ;

 Thành viên HĐQT, GĐ hoặc TGĐ;   DN  quy  định  tại  điểm  a,  b  K1  Đ108  và  người  có

liên quan của thành viên HĐQT, GĐ (TGĐ).

Hợp đồng, giao dịch phải được ĐHĐCĐ hoặc  HĐQT chấp thuận (tt)

Quyền  chấp  thuận  hợp  đồng,  giao  dịch  của HĐQT (K2 Đ120):

 HĐQT  chấp  thuận  các  hợp  đồng  có  giá  trị  nhỏ  hơn 50% tổng giá trị trong BCTC hoặc một tỷ lệ  khác nhỏ hơn theo ĐLCT.

 Thành viên có lợi ích liên quan không có quyền

biểu quyết.

Hợp đồng, giao dịch phải được ĐHĐCĐ hoặc  HĐQT chấp thuận (tt)

Quyền chấp thuận hợp đồng, giao dịch

của ĐHĐCĐ (K3 Đ120):

 ĐHĐCĐ  chấp  thuận  các  hợp  đồng  khác  trừ  quy

định tại K2 nói trên.

 Cổ đông liên quan không có quyền biểu quyết.   Hợp  đồng  được  chấp  thuận  khi  có  ≥  65%  số  cô ̉

̀

phân biểu quyết.

Hợp đồng, giao dịch phải được ĐHĐCĐ hoặc  HĐQT chấp thuận (tt)

Hợp đồng, giao dịch bị vô hiệu và việc xử  lý chúng (K4):

 Hợp  đồng,  giao  dịch  bị  vô  hiệu  và  bị  xử  lý  theo

pháp luật và ĐLCT;

 Người  đại  diện  theo  pháp  luật,  cổ  đông,  thành  viên  HĐQT,  GĐ  (TGĐ)  có  liên  quan  phải  hoàn  toàn chịu trách nhiệm.

 CTHĐQT (Đ111)

 ĐHĐCĐ  hoặc  HĐQT  bầu  CTHĐQT  theo  quy  định

của ĐLCT;

 CTHĐQT có thể kiểm GĐ (TGĐ) nếu ĐLCT không

quy định khác;

 Nếu  HĐQT  bầu  CTHĐQT  thì  phải  bầu  trong  số

TVHĐQT.

 CTHĐQT (tt)

CTHĐQT có quyền và nhiệm vụ (K2 Đ111):

 Lập chương trình, kế hoạch của HĐQT;   Chuẩn  bị  hoặc  tổ  chức  việc  chuẩn  bị  chương  trình,  nội  dung,  tài  liệu,  triệu  tập  và  chủ  tọa  cuộc  họp  HĐQT;

 Tổ chức thông qua quyết định HĐQT;   Giám sát việc thực hiện các quyết định HĐQT;   Chủ tọa họp ĐHĐCĐ;   Các quyền và nhiệm vụ khác.

 CTHĐQT (tt)

Tr.hợp vắng mặt của CTHĐQT:

 Tr.hợp  CTHĐQT  vắng  mặt  thì  phải  ủy  quyền  cho

thành viên khác;

 Nếu  không  có  người  được  ủy  quyền,  thì  các  thành  viên còn lại bầu một người tạm thời làm CTHĐQT.

 CTHĐQT (tt)

Quyền  được  cung  cấp  thông  tin  của

các TVHĐQT (Đ114)

 TVHĐQT  có  quyền  yêu  cầu  người  quản  lý  công

ty cung cấp các thông tin về HĐKD.

 Người  được  yêu  cầu  phải  cung  cấp  đầy  đủ,  kịp

thời và chính xác.

Miễn  nhiệm,  bãi  nhiệm,  bổ  sung  TVHĐQT  (Đ115)

TVHĐQT  bị  miễn  nhiệm,  bãi  nhiệm  trong  các tr.hợp:

 Không có đủ tiêu chuẩn (Đ110);   Không  tham  gia  hoạt  động  trong  6  tháng  liên

tục, trừ tr.hợp BKK;

 Xin từ chức;   Các tr.hợp khác do ĐLCT quy định;   Bị miễn nhiệm theo quyết định của ĐHĐCĐ.

Miễn nhiệm, bãi nhiệm, bổ sung TVHĐQT (tt)

Bầu bổ sung TVHĐQT (K3):

 Nếu  TVHĐQT  giảm  quá  1/3  thì  HĐQT  phải  triệu

tập ĐHĐCĐ bất thường để bầu bổ sung.

 Trong  các  tr.hợp  khác,  tại  cuộc  họp  gần  nhất,

ĐHĐCĐ bầu thành viên mới thay thế.

 GĐ (TGĐ) (Đ116)   HĐQT  bổ  nhiệm  một  thành  viên  hoặc  thuê

người khác làm GĐ (TGĐ).

 GĐ  (TGĐ)  là  người  đại  diện,  trừ  tr.hợp  ĐLCT

quy định CTHĐQT là người đại diện.

 GĐ (TGĐ) là người điều hành công việc hàng  ngày  chịu  sự  giám  sát  và  chịu  trách  nhiệm  trước HĐQT.

 Nhiệm  kỳ  của  GĐ  (TGĐ)  là  5  năm,  có  thể

được bổ nhiệm lại.

 Tiêu chuẩn của GĐ (TGĐ) (Đ57).   GĐ (TGĐ) không được đồng thời là GĐ (TGĐ)

của DN khác.

Quyền và nhiệm vụ của GĐ (K3 Đ116)

 Quyết định công việc hàng ngày;   Thực hiện các quyết định của HĐQT;   Tổ chức thực hiện kế hoạch SXKD;   Quyết  định  các  chức  danh  quản  lý,  trừ  các  chức

danh thuộc quyền HĐQT;

 Quyết  định  lương,  phụ  cấp  đối  với  NLĐ  và  người

quản lý thuộc quyền;   Tuyển dụng lao động;   Kiến nghị phương án trả cổ tức và xử lý lỗ;   Các quyền và nhiệm vụ khác.   Tuân  thủ  pháp  luật,  ĐLCT,  HĐLĐ  và  quyết  định  của  HĐQT,  nếu  làm  trái  mà  gây  thiệt  hại  thì  phải  bồi  thường.

Thù lao, tiền lương và lợi ích khác của thành  viên HĐQT, GĐ (Đ117):

Được  trả  như  sau  nếu  ĐLCT  không  có  quy  định khác:

 TVHĐQT được hưởng thù lao và tiền thưởng;  Tổng  mức  thù  lao  của  TVHĐQT  do  ĐHĐCĐ  quyết

định;

 TVHĐQT có quyền được thanh toán các chi phí đã bỏ

ra;

 Tiền lương, thưởng của GĐ do HĐQT quyết định.   Thù  lao  và  tiền  lương  được  tính  vào  chi  phí  kinh

doanh và phải báo cáo ĐHĐCĐ.

Công  khai  các  lợi  ích  liên  quan  của  người  quản lý (Đ118)

Người quản lý phải kê khai các lợi ích liên quan  của họ với công ty, bao gồm:

 DN mà họ có phần vốn góp hoặc cô phân; tỷ lệ sở hữu và

̉ ̀

thời điểm sở hữu.

̉ ̀

 DN  mà  những  người  có  liên  quan  của  họ  cùng  sở  hữu  hoặc sở hữu riêng cô phân hoặc phần vốn góp trên 35%  VĐL.

 Việc kê khai phải được thông báo cho ĐHĐCĐ.  Người quản lý, người giám sát và cổ đông có quyền xem

các thông tin.

 Những  người  quản  lý  khi  thực  hiện  công  việc  đều  phải  giải  trình  trước  HĐQT  và  BKS  và  chỉ  được  thực  hiện  khi  đa số thành viên còn lại của HĐQT chấp thuận; nếu thực  hiện  trái  với  quy  định  này  thì  tất  cả  thu  nhập  có  được  thuộc về công ty.

◙ Nghĩa vụ của người quản lý (Đ119)

 Tuân thủ pháp luật, ĐLCT, quyết định của ĐHĐCĐ;   Thực  hiện  quyền  và  nhiệm  vụ  một  cách  trung  thực,

cẩn trọng, tốt nhất;

 Trung thành với lợi ích công ty và cổ đông; không sử  dụng  thông  tin,  bí  quyết,  cơ  hội  kinh  doanh,  lạm  dụng địa vị, chức vụ và tài sản công ty để tư lợi hoặc  phục vụ người khác.

̉ ̀

 Thông báo cho công ty về các DN mà họ và người có  liên quan của họ làm chủ hoặc có vốn góp, cô phân  chi phối.

 HĐQT,  GĐ  không  được  tăng  lương,  trả  thưởng  khi  công ty không thanh toán đủ các khoản nợ đến hạn.

 Các nghĩa vụ khác.

 BKS (Đ121) ◙  Khái niệm BKS  ◙   Tiêu  chuẩn  và  điều  kiện  của  thành  viên

BKS (Đ122)

◙  Quyền và nhiệm vụ của BKS (Đ123)  ◙  Quyền được cung cấp thông tin của BKS

(Đ124)

◙  Thù lao và các lợi ích khác của thành viên

BKS (Đ125)

◙  Nghĩa vụ của thành viên BKS (Đ126)  ◙  Miễn nhiệm, bãi nhiệm BKS (Đ127)

◙ Khái niệm BKS

 BKS  có  từ  ba  đến  năm  thành  viên  nếu  ĐLCT  không  quy định khác, với nhiệm kỳ không quá 5 năm và có  thể được bầu lại;

 Các thành viên BKS bầu một người làm Trưởng ban

với quyền và nhiệm vụ do ĐLCT quy định;

 BKS phải có hơn một nửa số thành viên thường trú ở  VN và phải có ít nhất một thành viên là kế toán viên  hoặc kiểm toán viên;

 Khi hết nhiệm kỳ và BKS mới chưa được bầu thì BKS  cũ vẫn tiếp tục hoạt động cho đến khi BKS mới hoạt  động.

◙  Tiêu  chuẩn  và  điều  kiện  của  thành  viên BKS (Đ122)

 Từ  21  tuổi,  có  NLHVDS  đầy  đủ  và  không  thuộc  đối

tượng bị cấm quản lý và cấm thành lập DN;

 Không phải là vợ hoặc chồng, cha, cha nuôi, mẹ, mẹ  nuôi,  con  đẻ,  con  nuôi,  anh,  chị,  em  ruột  của  TVHĐQT, GĐ và người quản lý khác.  Thành  viên  BKS  không  được  giữ  các  chức  vụ  quản  lý;  không  nhất  thiết  phải  là  cổ  đông  hay  người  lao  động.

◙ Quyền và nhiệm vụ của BKS (Đ123)

 Giám sát HĐQT, GĐ; chịu trách nhiệm trước

ĐHĐCĐ;

 Kiểm  tra  tính  hợp  lý,  hợp  pháp,  trung  thực

và cẩn trọng trong HĐKD;

 Thẩm  định  các  báo  cáo;  và  trình  các  báo

cáo thẩm định lên ĐHĐCĐ;

 Xem xét các tài liệu nếu thấy cần thiết hoặc  theo  yêu  cầu  của  ĐHĐCĐ  hoặc  theo  yêu  cầu của cổ đông lớn (K2 Đ79);

 Việc kiểm tra, giám sát không được cản trở  hoạt động của HĐQT, không gây gián đoạn  HĐKD;

◙ Quyền và nhiệm vụ của BKS (tt)

 Kiến nghị ĐHĐCĐ, HĐQT các biện pháp sửa đổi,  bổ  sung,  cải  tiến  cơ  cấu  tổ  chức,  quản  lý,  điều  hành;

 Khi  người  quản  lý  vi  phạm  nghĩa  vụ  thì  phải  thông báo với HĐQT, yêu cầu chấm dứt vi phạm  và khắc phục hậu quả;

 BKS có quyền sử dụng tư vấn độc lập;   BKS có thể tham khảo ý kiến của HĐQT trước khi

trình báo cáo lên ĐHĐCĐ;

 Thực  hiện  các  quyền  và  nhiệm  vụ  khác  theo

LDN2005, ĐLCT và quyết định của ĐHĐCĐ.

◙ Quyền được cung cấp thông tin của  BKS (Đ124)

 Thông  báo  mời  họp,  phiếu  lấy  ý  kiến  của  TVHĐQT

phải được gửi đến các thành viên của BKS;

 Các  báo  cáo  của  người  quản  lý  phải  được  gửi  đến

thành viên BKS;

 Thành  viên  BKS  có  quyền  tiếp  cận  các  hồ  sơ,  tài

liệu; có quyền đến các địa điểm của công ty;

 Người quản lý phải cung cấp đầy đủ, chính xác, kịp

thời các thông tin, tài liệu cho BKS.

◙  Thù  lao  và  các  lợi  ích  khác  của  thành viên BKS (Đ125)

Nếu  ĐLCT  không  có  quy  định  thì  được  quyết  định như sau:

 Được trả thù lao theo quyết định của ĐHĐCĐ đối với  tổng mức thù lao và ngân sách hoạt động hàng năm  của BKS.

 Được  thanh  toán  chi  phí  ăn,  ở  đi  lại,  chi  phí  tư  vấn;  Tổng  mức  chi  phí  và  thu  lao  của  BKS  không  được  vượt  quá  ngân  sách  hàng  năm  của  BKS,  trừ  tr.hợp  ĐHĐCĐ có quyết định khác.

 Thù lao và chi phí được tính vào chi phí KD.

◙ Nghĩa vụ của thành viên BKS (Đ126)

 Tuân thủ pháp luật, ĐLCT, quyết định của ĐHĐCĐ và đạo

đức nghề nghiệp;

 Thực  hiện  quyền  và  nhiệm  vụ  một  cách  trung  thực,  cẩn

trọng và tốt nhất;

 Trung  thành  với  lợi  ích  của  công  ty  và  cổ  đông;  không  được sử dụng thông tin, bí quyết, cơ hội kinh doanh, lạm  dụng  địa  vị,  chức  vụ  và  tài  sản  công  ty  để  tư  lợi  hoặc  phục vụ lợi ích người khác;

 Các nghĩa vụ khác.   Nếu  vi  phạm  nghĩa  vụ  mà  gây  thiệt  hại  thì  phải  bồi

thường.

 Mọi  thu  nhập  do  vi  phạm  nghĩa  vụ  mà  có  đều  thuộc  về

công ty.

 HĐQT phải thông báo đến BKS khi có thành viên BKS vi

phạm nghĩa vụ.

◙ Miễn nhiệm, bãi nhiệm BKS (Đ127)

Thành viên BKS bị miễn nhiệm, bãi nhiệm trong  các tr.hợp:

 Không còn đủ tiêu chuẩn và điều kiện;   Không thực hiện quyền và nhiệm vụ trong thời hạn 6

tháng, trừ tr.hợp BKK;

 Xin từ chức;   Bị miễn nhiệm theo quyết định của ĐHĐCĐ;   Tr.hợp BKS vi phạm nghiêm trọng nghĩa vụ thì HĐQT  triệu  tập  ĐHĐCĐ  để  miễn  nhiệm  BKS  và  bầu  BKS  mới;

 Các tr.hợp khác.

 Công khai thông tin về CTCP (Đ129)

 CTCP phải gửi BCTC đã được ĐHĐCĐ thông qua

đến CQNN có thẩm quyền.

 Tóm  tắt  BCTC  phải  được  gửi  đến  tất  cả  các  cổ

đông.

 Mọi  tổ  chức,  cá  nhân  đều  có  quyền  xem  hoặc

sao chép BCTC tại CQĐKKD.

III. CÔNG TY HỢP DANH

1. Khái niệm và đặc điểm của CTHD 2. Thành lập CTHD  3. Thành viên hợp danh  4. Quyền và nghĩa vụ của thành viên góp vốn  5. Tổ chức quản lý CTHD

1. Khái niệm CTHD

“CTHD là DN, trong đó:

 Phải  có  ít  nhất  hai  thành  viên  là  chủ  sở  hữu  chung,  cùng  nhau  kinh  doanh  dưới  một  tên  chung (TVHD); ngoài ra, còn có các TVGV;

 TVHD  phải  là  cá  nhân,  chịu  trách  nhiệm  bằng

toàn bộ tài sản của mình;

 TVGV  chỉ  chịu  trách  nhiệm  trong  phạm  vi  vốn

góp.

 CTHD có tư cách pháp nhân.  CTHD  không  được  phát  hành  chứng  khoán”

(Đ30).

 Đặc điểm của CTHD  Có tư cách pháp nhân.  Có ít nhất hai TVHD, ngoài ra có thể có TVGV.  TVHD  phải  là  chủ  sở  hữu  chung  và  kinh  doanh  dưới  một  tên

chung, chịu TNVH.   TVGV chịu TNHH.   Tài  sản  của  CTHD  độc  lập  với  chủ  thể  khác  và  chịu  trách

nhiệm bằng chính tài sản đó.

 CTHD và các TVHD phải chịu TNVH.

Tùy vào ĐLCT, các TVHD phải chịu TNVH ngay từ đầu hay chỉ  phải thực hiện khi tài sản công ty không đủ thanh toán.

 TVHD không được làm chủ DNTN hoặc TVHD của CTHD khác.   CTHD không có BMQL tập trung, mà các TVHD trực tiếp quản  lý, bất kỳ TVHD nào cũng có quyền đại diện công ty và công ty  cũng có quyền đại diện cho các thành viên công ty.

 CTHD không được phát hành chứng khoán.

2. Thành lập CTHD  HSĐKKD  Giấy đề nghị ĐKKD.  Dự thảo ĐLCT phải có đầy đủ chữ ký của TVHD.   Danh sách thành viên lập theo mẫu, kèm theo:  Bản sao hợp lệ một trong các giấy tờ chứng thực cá

nhân.

 Bản  sao  Quyết  định  thành  lập,  GCNĐKKD,  ĐLCT,

bản sao giấy tờ chứng thực cá nhân.

 Văn bản xác nhận vốn pháp định (nếu cần).   Bản sao chứng chỉ hành nghề của TVHD (nếu cần)

2. Thành lập CTHD (tt)  Các vấn đề về vốn của CTHD ◙ Góp vốn (Đ131)

◙ GCN phần vốn góp (K4 Đ131)

◙ Tài sản của công ty (Đ132)

◙ Góp vốn (Đ131)

 Các thành viên phải góp đủ và góp đúng thời hạn.   Tại thời điểm góp đủ vốn, thành viên được cấp GCN

phần vốn góp.

 TVHD không góp đủ và đúng hạn mà gây thiệt hại thì

phải bồi thường.

 TVGV  không  góp  đủ  và  đúng  hạn  thì  số  vốn  chưa  góp được coi là khoản nợ. Thành viên này có thể bị  khai trừ theo quyết định HĐTV.

 CTHD  có  thể  công  nhận  một  hoặc  một  số  TVHD  không  góp  vốn  nếu  ĐLCT  có  quy  định.  Q&NV  của  TVHD  không  góp  vốn  phải  được  quy  định  rõ  trong  ĐLCT, trong hợp đồng hoặc cam kết.

◙ GCN phần vốn góp (K4 Đ131)

Phải có đầy đủ các nội dung chủ yếu:

 Tên, địa chỉ trụ sở chính;  Số và ngày cấp GCNĐKKD;   Số VĐL;  Tên,  địa  chỉ  thường  trú,  Quốc  tịch,  số  GCMND,  Hộ

chiếu của thành viên; Loại thành viên;

 Giá trị phần góp vốn và loại tài sản góp vốn;   Số và ngày cấp GCN phần vốn góp;  Q&NV của người sở hữu GCN phần vốn góp;   Họ, tên, chữ ký của người sở hữu GCN phần vốn góp

và của các TVHD.

◙ Tài sản của công ty (Đ132)

CTHD có thể có những loại tài sản sau:

 Tài sản góp vốn của các thành viên;   Tài sản tạo lập được mang tên công ty;   Tài  sản  từ  các  HĐKD  do  các  TVHD  nhân  danh  công  ty  và  từ  các  HĐKD  các  ngành,  nghề  đã  đăng ký của công ty do các TVHD nhân danh cá  nhân;

 Các tài sản khác.

3. Thành viên hợp danh    Đặc điểm của TVHD    Các quyền và nghĩa vụ của TVHD    Hạn chế đối với quyền của TVHD (Đ133)   Chấm dứt tư cách TVHD (K1 Đ138)    Khai trừ TVHD   Tiếp nhận thành viên mới (Đ139)    Đăng ký thay đổi TVHD

 Đặc điểm của TVHD

 TVHD  chỉ  có  thể  là  cá  nhân;  tổ  chức  chỉ  được

góp vốn vào CTHD.

 CTHD  thường  HĐKD  trong  các  ngành  nghề  có  điều kiện, ngành nghề đặc biệt… nên các TVHD  phải có chứng chỉ hành nghề.

 Các quyền và nghĩa vụ của TVHD  ◙ Quyền của TVHD (K1 Đ134)   Tham gia họp, biểu quyết các vấn đề; mỗi TVHD có

một phiếu nếu ĐLCT không có quy định khác;

 Nhân danh CT tiến hành các HĐKD các ngành, nghề  đã  đăng  ký;  ký  kết  hợp  đồng,  giao  ước  với  những  điều kiện mà TVHD đó cho là có lợi nhất;

 Sử dụng con dấu, tài sản của công ty để HĐKD các  ngành,  nghề  đã  đăng  ký;  nếu  ứng  trước  tiền  cho  công ty thì có quyền yêu cầu hoàn trả;

 Yêu cầu CT bù đắp thiệt hại từ HĐKD nếu thiệt hại đó

xảy ra không phải do sai sót của mình;

 Yêu  cầu  công  ty,  TVHD  khác  cung  cấp  thông  tin  về  tình hình kinh doanh; kiểm tra tài sản, sổ kế toán bất  cứ khi nào nếu thấy cần thiết;

 Các quyền và nghĩa vụ của TVHD (tt) ◙ Quyền của TVHD (tt)   Được  chia  lợi  nhuận  theo  tỷ  lệ  vốn  góp  hoặc  theo

thỏa thuận tại ĐLCT;

 Khi  công  ty  giải  thể  hay  phá  sản,  được  chia  một  phần  giá  trị  tài  sản  còn  lại  theo  tỷ  lệ  góp  vốn  nếu  ĐLCT không quy định khác;

 Nếu  THVD  chết  thì  người  thừa  kế  được  hưởng  phần  giá  trị  tài  sản sau  khi  đã trừ đi  phần  nợ. Người thừa  kế  có  thể  trở  thành  TVHD  nếu  được  HĐTV  chấp  thuận;

 TVHD có quyền rút vốn nếu được HĐTV chấp thuận.  TVHD muốn rút vốn phải thông báo nhất 6 tháng; chỉ  được rút vốn vào thời điểm kết thúc năm tài chính và  BCTC đã được thông qua;

 Các quyền khác.

◙ Nghĩa vụ của TVHD (K2 Đ134)

 Tiến hành quản lý, kinh doanh trung thực, cẩn trọng

và tốt nhất;

 Tiến hành quản lý và HĐKD đúng pháp luật, ĐLCT và  quyết định của HĐTV; nếu làm trái gây thiệt hại cho  công ty thì phải bồi thường;

 Không  được  sử  dụng  tài  sản  của  công  ty  để  tư  lợi

hoặc phục vụ lợi ích cho tổ chức, cá nhân khác;

 Hoàn trả lại cho  công  ty  số tiền, tài sản đã nhận và  bồi  thường  trong  tr.hợp  nhân  danh  công  ty,  nhân  danh  cá  nhân  hoặc  nhân  danh  người  khác  để  nhận  tiền từ HĐKD các ngành, nghề đã đăng ký của công  ty;

◙ Nghĩa vụ của TVHD (tt)

 Liên  đới  thanh  toán  hết  số  nợ  còn  lại  của  công  ty

nếu tài sản công ty không đủ để thanh toán;

 Chịu lỗ tương ứng với phần vốn góp hoặc theo thỏa

thuận tại ĐLCT;

 Định kỳ hàng tháng báo cáo kết quả kinh doanh của  mình với công ty; cung cấp thông tin về kết quả kinh  doanh của mình cho thành viên có yêu cầu;

 Các nghĩa vụ khác.

 Hạn chế đối với quyền của TVHD(Đ133)

 TVHD  không  được  làm  chủ  DNTN  hoặc  TVHD  của  CTHD khác, trừ tr.hợp được sự nhất trí của các TVHD  còn lại;

 TVHD  không  được  nhân  danh  cá  nhân  hoặc  nhân  danh  người  khác  kinh  doanh  cùng  ngành,  nghề  của  công ty để tư lợi hoặc phục vụ lợi ích của tổ chức, cá  nhân khác;

 TVHD  không  được  chuyển  một  phần  hoặc  toàn  bộ  phần  vốn  góp  cho  người  khác  nếu  không  được  sự  chấp thuận của các TVHD còn lại.

 Chấm dứt tư cách TVHD (K1 Đ138)

Tư cách TVHD chấm dứt trong các tr.hợp:

 Tự nguyện rút vốn;   Chết hoặc bị tòa án tuyên bố là đã chết;   Bị  tòa  án  tuyên  bố  mất  tích,  hạn  chế  NLHVDS

hoặc mất NLHVDS;

 Bị khai trừ;   Các tr.hợp khác.

 Khai trừ TVHD (K3 Đ138)

TVHD bị khai trừ trong các tr.hợp:

 Không có khả năng góp vốn hoặc không góp  vốn  như  đã  cam  kết  sau  khi  đã  yêu  cầu  lần  thứ hai;

 Vi  phạm  quy  định  về  hạn  chế  quyền  của

TVHD tại Đ133

 Tiến hành công việc không trung thực, không  cẩn  trọng  gây  thiệt  hại  nghiêm  trọng  đến  lợi  ích của công ty và các thành viên khác;

 Không thực hiện đúng nghĩa vụ.

Những quy định cần thực hiện sau khi chấm  dứt tư cách TVHD:

 Nếu  TVHD  đó  bị  mất  tích,  bị  hạn  chế  NLHVDS  hay  mất  NLHVDS  thì  phần  vốn  góp  được  hoàn  trả  công  bằng.

 Trong  hai  năm  kể  từ  ngày  chấm  dứt  tư  cách  TVHD,  thì người đó vẫn phải liên đới chịu TNVH đối với các  khoản nợ của công ty đã phát sinh trước ngày chấm  dứt.

 Sau  khi  chấm  dứt  tư  cách  TV,  nếu  tên  của  họ  đã  được  sử  dụng  làm  tên  công  ty  thì  người  đó  hoặc  người thừa kế, người đại diện có quyền yêu cầu công  ty chấm dứt việc sử dụng tên đó.

 Tiếp nhận thành viên mới (Đ139)

 Công ty có thể tiếp nhận thêm TVHD hoặc TVGV và

phải được HĐTV chấp thuận.

 Thành viên mới phải góp đủ số vốn trong thời hạn 15  ngày, trừ tr.hợp HĐTV có quy định thời hạn khác.   TVHD  mới  phải  liên  đới  chịu  TNHV  về  các  nghĩa  vụ

của công ty, trừ tr.hợp có thỏa thuận khác.

 Đăng ký thay đổi TVHD

Tr.hợp  tiếp  nhận,  chấm  tư  cách  TVHD,  công  ty  phải  gửi  thông  báo  đến  phòng  ĐKKD,  với  nội dung:

 Tên, địa chỉ trụ sở chính, số và ngày cấp GCNĐKKD;   Họ, tên, số GCMND, Hộ chiếu, địa chỉ thường trú của

thành viên mới, của thành viên bị chấm dứt;

 Chữ  ký  của  tất  cả  các  TVHD  hoặc  TVHD  được  ủy

quyền, trừ thành viên bị chấm dứt tư cách;   Những nội dung được sửa đổi trong ĐLCT.

4. Quyền và nghĩa vụ của TVGV   Quyền của TVGV (K1 Đ140)  Tham gia họp và biểu quyết tại HĐTV về việc sửa đổi, bổ  sung  ĐLCT,  sửa  đổi,  bổ  sung  Q&NV  của  TVGV,  về  tổ  chức  lại  và  giải  thể  công  ty  và  các  nội  dung  khác  của  ĐLCT có liên quan trực tiếp đến mình;

 Chia lợi nhuận ứng với tỷ lệ vốn góp;   Được cung cấp BCTC; có quyền yêu cầu CTHĐTV và các

TVHD cung cấp thông tin; xem xét sổ sách, tài liệu;

 Chuyển nhượng phần vốn góp;   Nhân  danh  cá  nhân  hoặc  nhân  danh  người  khác  tiến  hành  kinh  doanh  các  ngành,  nghề  đã  đăng  ký  của  công  ty;

 Định đoạt phần vốn góp; tr.hợp chết thì người thừa kế trở

thành TVGV;

 Được  chia  một  phần  tài  sản  còn  lại  tương  ứng  với  tỷ  lệ

vốn góp khi công ty bị giải thể hay phá sản;

 Các quyền khác.

4. Quyền và nghĩa vụ của TVGV   Nghĩa vụ của TVGV (K2 Đ140)  Chịu TNHH về các nghĩa vụ trong số tài sản cam kết

góp;

 Không  được  tham  gia  quản  lý,  không  được  kinh

doanh nhân danh công ty;

 Tuân thủ ĐLCT, Nội quy, quyết định của HĐTV;  Các nghĩa vụ khác.

5. Tổ chức quản lý CTHD

Theo quy  định của LDN2005, cơ cấu tổ chức  của CTHD bao gồm: HĐTV và GĐ hoặc TGĐ.

5. Tổ chức quản lý CTHD (tt)

  Thành lập HĐTV và bầu GĐ hoặc TGĐ    Quyền của CTHĐTV    Hoạt động của HĐTV    Triệu tập họp HĐTV (Đ136)    Điều hành kinh doanh của CTHD (Đ137)

 Thành lập HĐTV và bầu GĐ (K1 Đ135)

 Tất cả các thành viên hợp lại thành HĐTV.  HĐTV  bầu  một  TVHD  làm  CTHĐTV,  đồng  thời

kiêm GĐ nếu ĐLCT không có quy định khác.

 Quyền của CTHĐTV

CTHĐTV, GĐ có các nhiệm vụ (K4 Đ137):   Quản lý, điều hành công ty với tư cách là TVHD;   Triệu  tập  và  tổ  chức  họp  HĐTV;  ký  các  quyết  định

của HĐTV;

 Phân  công,  phối  hợp  công  việc  giữa  các  TVHD;  ký

các quyết định về quy chế, nội quy;

 Tổ chức sắp xếp, lưu giữ sổ sách, chứng từ;   Đại diện cho công ty;   Các nhiệm vụ khác.

 Hoạt động của HĐTV (K2, K3 Đ135)  TVHD có quyền yêu cầu triệu tập HĐTV để thảo luận và quyết  định  về  HĐKD.  Thành  viên  yêu  cầu  phải  chuẩn  bị  nội  dung,  chương trình và tài liệu họp.

 HĐTV  có  quyền  quyết  định  tất  cả  các  công  việc.  Các  vấn  đề  sau  phải  được  ít  nhất  ¾  số  các  TVHD  chấp  thuận  nếu  ĐLCT  không quy định khác:   Phương hướng phát triển;   Sửa đổi, bổ sung ĐLCT;   Tiếp nhận thêm TVHD mới;  Chấp nhận TVHD rút khỏi công ty hoặc khai trừ thành viên;   Quyết định dự án đầu tư;   Quyết định huy động vốn, cho vay với giá trị ≥ 50% vốn ĐLCT,

trừ tr.hợp ĐLCT quy định một tỷ lệ cao hơn;

 Quyết định thông qua BCTC hàng năm, tổng số lợi nhuận được

chia và số lợi nhuận chia cho từng thành viên;

 Quyết định giải thể công ty.

 Hoạt động của HĐTV (tt)

 HĐTV  quyết  định  các  vấn  đề  khác  được  thông  qua nếu được ≥ 2/3 số các TVHD chấp thuận; tỷ  lệ cụ thể do ĐLCT quy định;

 Quyền tham gia biểu quyết của TVGV được thực

hiện theo LDN2005 và ĐLCT.

 Triệu tập họp HĐTV (Đ136)   CTHĐTV  có  thể  triệu  tập  họp  khi  xét  thấy  cần  thiết  hoặc theo yêu cầu của TVHD. Tr.hợp CTHĐTV không  triệu  tập  họp  theo  yêu  cầu  của  TVHD  thì  thành  viên  đó có thể triệu tập.

 Thông  báo  mời  họp  phải  nêu  rõ  mục  đích,  yêu  cầu,  nội dung, chương trình, địa điểm, tên người yêu cầu  triệu tập họp.

Các tài liệu được sử dụng để quyết định các vấn  đề  tại  K3  Đ135  phải  được  gửi  đến  tất  cả  các  thành  viên.

 CTHĐTV  hoặc  thành  viên  yêu  cầu  triệu  tập  họp  chủ

tọa cuộc họp.

 Điều hành kinh doanh của CTHD(Đ137)   Các  TVHD  có  quyền  đại  diện  và  điều  hành  công  ty.  Mọi hạn chế đối với TVHD đối với HĐKD chỉ có hiệu  lực với bên thứ ba khi người đó được biết về hạn chế  đó.

 Trong  điều  hành  HĐKD,  các  TVHD  phân  công  nhau

các chức danh quản lý và kiểm soát CT

Khi một số hoặc tất cả các TVHD cùng thực hiện  một số công việc thì quyết định được thông qua theo  đa số.

HĐKD  do  TVHD  thực  hiện  ngoài  phạm  vi  các  ngành,  nghề  của  công  ty  đều  không  thuộc  trách  nhiệm  công  ty,  trừ  tr.hợp  đã  được  các  thành  viên  chấp thuận.

 CTHD có thể mở tài khoản ngân hàng; HĐTV chỉ định

thành viên được ủy quyền gửi và rút tiền.

CHƯƠNG  V.  PHÁP  LUẬT  VỀ  DOANH  NGHIỆP NHÀ NƯỚC

  NỘI DUNG NGHIÊN CỨU: I. KHÁI QUÁT VỀ DOANH NGHIỆP NHÀ NƯỚC

II. CÔNG TY NHÀ NƯỚC

III. TỔNG CÔNG TY DO CÁC CÔNG TY TỰ ĐẦU TƯ  VÀ  THÀNH  LẬP  (TỔNG  CÔNG  TY  THEO  MÔ  HÌNH CÔNG TY MẸ ­ CÔNG TY CON)

IV. CHUYỂN ĐỔI CÔNG TY NHÀ NƯỚC

1. KHÁI QUÁT VỀ DNNN

1. Kinh tế NN và DNNN  2. Khái niệm DNNN 3. Đặc điểm DNNN  4. DNNN hoạt động công ích  5. Phân loại DNNN 6. Luật điều chỉnh đối với DNNN

1. Kinh tế NN và DNNN

Các mô hình kinh tế chủ yếu:  Mô hình kinh tế tự do cạnh tranh   Mô hình KTKHHTT   Mô hình KTTT có sự quản lý của NN

1. Kinh tế NN và DNNN (tt)

Ở  bất  kỳ  quốc  gia  nào  thuộc  bất  kỳ  một  chế  độ  xã  hội  nào,  NN  đều  tham  gia  vào  đời  sống  kinh  tế  theo hai tư cách:

 Với  tư  cách  là  chủ  nhân  của  quyền  lực  công  cộng,  NN  như  người  điều  tiết  chung  mọi  sự  vận  động  và  phát triển của toàn bộ đời sống kinh tế.

 Với tư cách là chủ sở hữu những nguồn lực vật chất,  NN  tham  gia  vào  thương  trường  với  tư  cách  là  nhà  đầu tư sản xuất hoặc người tiêu dùng.

1. Kinh tế NN và DNNN (tt)

Khi tham gia với tư cách là người sản xuất cung cấp  các HH­DV, NN tham gia với hai cách thức:

 NN  đầu  tư  vốn  để  thành  lập  DN,  không  nhất  thiết  phải vì lợi nhuận, tổ chức và quản lý theo hình thức  pháp  lý  công.  Đó  là  những  lĩnh  vực  mà  tư  nhân  không  thể  hoặc  không  muốn  tham  gia.  Đây  là  cách  thức hoạt động thể hiện bản chất NN.

 Tham  gia  thương  trường  với  tư  cách  là  nhà  đầu  tư,  bình đẳng như các nhà đầu tư khác. NN sẽ thành lập  các DN vì mục tiêu lợi nhuận và hoạt động theo luật  tư.

1. Kinh tế NN và DNNN (tt)

 DNNN  là  DN  do  NN  nắm  toàn  bộ  hoặc  một  phần  sở  hữu  và  NN  kiểm  soát  tới  một  mức  độ  nhất  định  quá  trình  ra  quyết  định  của  DN,  mà  theo  quy  định  của  LDNNN2003 là việc NN nắm cổ phần chi phối hay cổ  phần đặc biệt.

 DNNN có hai dấu hiệu đặc trưng:

 Về  mức  độ  sở  hữu  vốn:  NN  là  chủ  sở  hữu  toàn  bộ  hoặc đa số cổ phần, hoặc thiểu số cổ phần cho phép  nắm quyền chi phối DN.

 Sự kiểm soát của NN đối với quá trình ra quyết định:  sự kiểm soát được vốn là tiền đề cho kiểm soát hoạt  động.

1. Kinh tế NN và DNNN (tt)

 Không một NN nào từ bỏ hoàn toàn quyền kiểm soát  đối với các quyết định của DNNN. Điều này không có  nghĩa là NN lại can thiệp trực tiếp vào hoạt động của  DNNN, bởi vì DNNN là pháp nhân thì có tư cách pháp  lý độc lập.

 Mức độ và phạm vi kiểm soát của NN đối với DNNN  tuỳ theo loại hình DN. Đối với loại hình DNNN mang  tính chất dịch vụ công, NN thực hiện kiểm soát toàn  diện  và  chặt  chẽ  so  với  các  DNNN  mang  tính  kinh  doanh.

2. Khái niệm DNNN

 DNNN  lần  đầu  tiên  được  ghi  nhận  với  tên  gọi  là  DNQG  tại  Sắc  lệnh  số  104/SL  (1948):  “DNQG  là  một  DN thuộc quyền sở hữu quốc gia và do quốc gia điều  khiển”.

 Trong  thời  kỳ  KTKHHTT,  DNNN  cùng  với  HTX  là  hai  loại  hình  TCKT  cơ  bản,  chủ  yếu  của  kinh  tế  XHCN,  với  tên  gọi  thường  gắn  với  hai  chữ  “quốc  doanh”  như:  XNQD,  cửa  hàng  thương  nghiệp  quốc  doanh,  HTX mua bán quốc doanh,…

2. Khái niệm DNNN (tt)

 Thuật  ngữ  DNNN  xuất  hiện  khi  NN  thực  hiện  công  cuộc đổi mới, cùng với sự thừa nhận chế độ sở hữu  tư  nhân  trong  nền  kinh  tế  hàng  hóa  nhiều  thành  phần  với  các  hình  thức  tổ  chức  SXKD  đa  dạng  vận  hành theo cơ chế thị trường có sự QLNN

(1991);  và  sau  đó

là

 Khái  niệm  DNNN  lần  đầu  tiên  được  quy  định  tại  Đ1  tại  Đ1  NĐ  388/HĐBT  LDNNN1995: “DNNN là một TCKT do NN đầu tư toàn  bộ VĐL và thành lập, tổ chức quản lý với tư cách chủ  sở hữu để thực hiện các mục tiêu KT­XH của NN”.

2. Khái niệm DNNN (tt)

 Tiếp  tục  đổi  mới  HTPL.  Đ1  LDNNN2003,  quy  định:  “DNNN là TCKT do NN sở hữu toàn bộ VĐL hoặc có  cổ  phần,  vốn  góp  chi  phối,  được  tổ  chức  dưới  hình  thức CTNN, CTCP, CTTNHH”.

 Điểm khác cơ bản về KN DNNN giữa LDNNN2003 so  với  LDNNN1995  là:  hình  thức  pháp  lý  của  DNNN  được đa dạng hơn trước (bao gồm cả CTTNHHNN và  CTCPNN); thủ tục thành lập DNNN trong nhiều tr.hợp  cũng  được  tiến  hành  theo  quy  chế  pháp  lý  thống  nhất như các DN khác.  Các DNNN là CTCPNN, CTTNHHNN thì ĐKHĐ theo LDN.   Riêng  CTNN  (DN  100%  vốn  NN)  thì  được  thành  lập  và

hoạt động theo LDNNN2003.

2. Khái niệm DNNN (tt)

 Có  sự  tồn  tại  đồng  thời  của  các  DNNN  hoạt  động  theo  “luật  chung”  (Luật  DN)  và  DNNN  hoạt  động  theo  “luật  riêng” (LDNNN2003).

 LDN2005  (chung,  thống  nhất)  thay  thế  cho  LDN1999,  LDNNN2003.  LDN2005  quy  định:  “DNNN  là  DN  trong  đó  NN sở hữu trên 50% VĐL” (K22 Đ4).

 Theo đó, các DNNN do NN thành lập trước 1/7/2006 phải  đăng ký theo LDN2005 bắt đầu từ ngày 1/7/2006 đến ngày  1/7/2010  (Đ166  LDN2005).  Hình  thức  CTNN  được  bãi  bỏ  theo  lộ  trình  từ  1/7/2006  đến  ngày  1/7/2010.  Và  từ  ngày  1/7/2010,  tất  cả  các  DNNN  nói  chung  và  CTNN  nói  riêng  phải hoạt động theo LDN dưới hình thức CTTNHH, CTCP.  Trong quá trình chuyển đổi, các CTNN vẫn tiếp tục hoạt  động theo LDNNN2003.

3. Đặc điểm DNNN

 DNNN  là  TCKT  nên  phải  lấy  HĐSXKD  làm  chủ  yếu.  DNNN chịu trách nhiệm bằng tài sản của mình với tư  cách là một thực thể pháp lý độc lập.

 NN là chủ sở hữu đối với toàn bộ hoặc đa số vốn, vì

thế NN chi phối hoạt động DN.

Cho  đến  trước  LDNNN2003  thì  chỉ  có  NN  là  chủ

sở hữu duy nhất của DNNN.

 NN kiểm soát việc ra quyết định của DNNN bằng việc  nắm giữ > 50% VĐL. Song, không có nghĩa là NN can  thiệp  trực  tiếp  vào  các  hoạt  động  DN.  Bởi  lẽ,  NN  và  DNNN là những chủ thể pháp lý tách bạch và độc lập  với nhau.

3. Đặc điểm của DNNN (tt)

 Về  bản  chất,  DNNN  thuộc  sở  hữu  toàn  dân,  NN  chỉ  là  đại  diện chủ sở hữu. Các cơ quan, cá nhân được giao thực hiện  quyền  chủ  sở  hữu,  bao  gồm:  CP;  TTg;  Bộ  quản  lý  ngành;  BTC; UBND cấp tỉnh; HĐQT (là đại diện trực tiếp chủ sở hữu  tại CTNN có HĐQT và công ty do mình đầu tư toàn bộ VĐL);  CTNN  là  đại  diện  phần  vốn  do  công  ty  đầu  tư  tại  DN  khác.  Như vậy, quyền sở hữu được thực hiện một cách phân tán từ  TW  đến  ĐP,  từ  CQNN  đến  DN.  Vì  vậy,  nếu  không  sự  phân  biệt  giữa  chức  năng  thực  hiện  quyền  chủ  sở  hữu  và  chức  năng điều hành, quản lý kinh doanh thì có thể rất khó, thậm  chí chưa thể hạn chế và loại bỏ được sự can thiệp mang tính  chính  trị  vào  các  quyết  định  bổ  nhiệm  người  điều  hành,  quản  lý  hay  các  quyết  định  về  đầu  tư,  kinh  doanh  của  DNNN.

3. Đặc điểm của DNNN (tt)  Về  hình  thức,  theo  LDNNN2003,  DNNN  tồn  tại  dưới  nhiều hình thức: CTNN, CTCP và CTTNHH. Còn theo  LDN2005, DNNN tồn tại dưới hai hình thức: CTCP và  CTTNHH. Theo quy định của các VBPL trước đây và  cho đến LDNNN2003, đều không quy định DNNN tồn  tại dưới hình thức CTTNHH và CTCP, nhưng bản chất  pháp lý của nó là CTTNHH.

 DNNN có tư cách pháp nhân (đa số DNNN có tư cách  pháp  nhân).  Trong  DNNN  có  sự  tách  bạch  giữa  tài  sản  của  chủ  DN  là  NN  với  tài  sản  của  người  kinh  doanh là DN. Các DNNN được quyền chủ động, nhân  danh mình trong các HĐKD mà không phụ thuộc vào  ý chí chủ sở hữu.

4. DNNN hoạt động công ích

 DNNN  là  công  cụ  quan  trọng  trong  quản  lý  và  điều  hành vĩ mô. DNNN vừa phải thực hiện các nhiệm vụ  xã  hội,  vừa  phải  hoạt  động  kinh  tế  với  mục  tiêu  lợi  nhuận.

 Chức  năng  kinh  tế  và  chức  năng  xã  hội  của  DNNN  gắn  bó,  đan  xen  nhau  nhưng  có  thể  phân  biệt  được  chúng.

 Về  chức  năng  kinh  tế,  DNNN  là  một  TCKT,  có  chức

năng hoạt động kinh tế.

 Về  chức  năng  xã  hội,  DNNN  thuộc  sở  hữu  NN,  nên  buộc nó phải có trách nhiệm thực hiện những nghĩa  vụ  xã  hội  do  NN  giao.  Nhiệm  vụ  mà  về  phía  lợi  ích  của DN là không có lãi.

4. DNNN hoạt động công ích (tt)

 Trong cơ chế KTKHHTT, không cho phép tách bạch  một cách rõ ràng chức năng kinh tế và chức năng xã  hội. Nếu có thì là đề cao quá mức chức năng xã hội,  mà không chú trọng đúng mức chức năng kinh tế.  Trong  KTTT,  DNNN  cũng  như  các  DN  khác,  cạnh  tranh bình đẳng và vì lợi nhuận. Nhưng, DNNN không  thể  lãng  tránh  cung  cấp  các  SP­DV  công  cộng  theo  chính  sách  NN  hoặc  trực  tiếp  thực  hiện  nhiệm  vụ  quốc phòng an ninh. Vì ngoài NN, không cá nhân, tổ  chức nào có thể và thậm chí được phép làm.

4. DNNN hoạt động công ích (tt)

 Những  lý  do  và  điều  kiện  trên  chia  tách  một  cách  tương đối DNNN thành 2 loại: DNNN HĐKD và DNNN  HĐCI.

 Hai chức năng này không bị tách rời một cách tuyệt  đối,  không  có  quan  hệ  tác  động  qua  lại.  Ngược  lại,  việc phân chia này làm cho việc thực hiện các chức  năng  cơ  bản  của  DNNN  một  cách  có  hiệu  quả  hơn.  Trên n.tắc, bất kỳ DNNN nào cũng có hai chức năng  cơ bản này. Sự khác nhau có thể là ở chỗ việc thực  hiện  chức  năng  nào  là  chủ  yếu.  Hơn  nữa,  NN  sẽ  có  cơ  chế,  chính  sách  thích  hợp  đối  với  từng  loại  hình  DNNN.

5. Phân loại DNNN

  Căn cứ theo hình thức tổ chức    Căn cứ theo mức độ đầu tư vốn NN tại DN     Căn  cứ  vào  mục  đích  hoạt  động,  chia

DNNN thành

  Dựa vào cơ cấu tổ chức quản lý, chia DNNN

thành

   Căn  cứ  vào  quy  chế  và  thành  lập  và  hoạt

động của DNNN

 Căn cứ theo hình thức tổ chức

̉ ̀

 DNNN là TCKT do NN sở hữu toàn bộ VĐL hoặc  có  cô  phân,  vốn  góp  chi  phối,  được  tổ  chức  dưới  hình  thức  CTNN,  CTCP,  CTTNHH  (Đ1  LDNNN  2003).

 DNNN được phân thành ba loại (Đ1 LDNNN 2003):

 CTNN;   CTCP;   CTTNHH.

 Căn cứ theo hình thức tổ chức (tt)

 CTNN  là  DN  do  NN  sở  hữu  toàn  bộ  VĐL,  được  thành  lập,  tổ  chức  quản  lý,  đăng  ký  hoạt  động  theo LDNNN2003.

 CTNN được tổ chức dưới hình thức CTNN độc lập

và TCTNN.

 Căn cứ theo hình thức tổ chức (tt)

 CTCP  với  tư  cách  là  một  loại  hình  DNNN  có  2

loại:  CTCPNN  là  công  ty  mà  toàn  bộ  cổ  đông  là  các  CTNN hoặc tổ chức được NN ủy quyền đầu tư vốn,  được tổ chức và hoạt động theo LDN2005.

 CTCP có cổ phần chi phối của NN là CTCP mà cổ  phần của NN chiếm trên 50% VĐL, được tổ chức và  hoạt động theo LDN2005.

 Căn cứ theo hình thức tổ chức (tt)

 CTTNHH:

 CTTNHHNN 1TV là CTTNHH do NN sở hữu toàn bộ

VĐL được tổ chức hoạt động theo LDN2005.

 CTTNHHNN  có  2TV  trở  lên  trong  đó  tất  cả  các  thành viên đều là CTNN hoặc tổ chức được NN ủy  quyền đầu tư vốn, được tổ chức và hoạt động theo  LDN2005.

 CTTNHH  có  từ  2TV  trở  lên  có  phần  vốn  góp  chi  phối của NN là CTTNHH mà vốn góp của NN chiếm  trên  50%  VĐL,  được  tổ  chức  và  hoạt  động  theo  LDN2005.

 Căn cứ theo mức độ đầu tư vốn NN

 DN  100%  vốn  NN:  là  DN  mà  NN  đầu  tư  toàn  bộ  VĐL,  dưới  các  hình  thức:  CTNN,  CTCPNN  và  CTTNHHNN 1TV, CTTNHHNN có từ 2TV trở lên.

 DN có cổ phần, vốn góp chi phối của NN: là DN mà  NN đầu tư trên 50% VĐL và NN giữ quyền chi phối,  tồn tại dưới hình thức: CTCP, CTTNHH, DNLD.

 Căn cứ vào mục đích hoạt động

 DNNN HĐKD   DNNN hoạt động công ích

 Dựa vào cơ cấu tổ chức quản lý

 CTNN có HĐQT   CTNN không có HĐQT

  Căn  cứ  vào  quy  chế  và  thành  lập  và  hoạt động của DNNN

 DNNN  được

thành

lập  và  hoạt  động

theo

LDNNN2003, được gọi là CTNN.

 DNNN được thành lập và hoạt động theo LDN2005,  gồm:  CTTNHHNN  1TV;  CTTNHHNN  có  từ  2TV;  CTNHHH  có  phần  vốn  góp  chi  phối  của  NN;  CTCPNN; CTCP có cổ phần chi phối của NN.

6. Luật điều chỉnh đối với DNNN

 LDNNN2003  điều  chỉnh  việc  thành  lập  mới,  tổ  chức  lại,  giải  thể,  chuyển  đổi  sở  hữu,  tổ  chức  quản  lý  và  hoạt  động  của  CTNN;  điều  chỉnh  quan  hệ  giữa  chủ  sở hữu NN với người đại diện phần vốn góp của NN  tại DN do NN sở hữu toàn bộ VĐL và DN có cổ phần,  vốn góp chi phối của NN.

 CTNN hoạt động theo LDNNN2003 và các VBPL khác  có liên quan (luật chuyên ngành). Tr.hợp có sự khác  nhau giữa LDNNN2003 với luật chuyên ngành thì áp  dụng luật đó.

6. Luật điều chỉnh đối với DNNN (tt)

 Tr.hợp có sự khác nhau giữa LDNNN2003 với pháp luật có liên  quan  về  quyền,  nghĩa  vụ  của  chủ  sở  hữu  NN  đối  với  CTNN  hoặc quy định về quan hệ của chủ sở hữu NN với người được  ủy quyền đại diện phần vốn góp của NN có sự khác nhau giữa  LDNNN2003  và  LDN2005,  LĐT2005  hoặc  pháp  luật  tương  ứng  với DN có vốn góp của NN thì áp dụng LDNNN2003.

 CTCPNN,  CTTNHHNN;  các  CTCP,  CTTNHH  có  cổ  phần,  vốn  góp chi phối của NN hoạt động theo LDN2005 và các VBPL có  liên quan.

 LDNNN2003 chủ yếu điều chỉnh việc thành lập mới, tổ chức lại,  giải thể, chuyển đổi sở hữu, tổ chức quản lý và hoạt động của  CTNN.  Trong chương này chỉ nghiên cứu về CTNN thành lập và hoạt  động  theo  LDNNN2003,  còn  các  loại  hình  DNNN  khác  do  LDN2005 điều chỉnh.

II. CÔNG TY NHÀ NƯỚC

1. Khái niệm CTNN 2. Đặc điểm của CTNN 3. Phân loại công ty NN  4.Các dấu hiệu pháp lý đặc trưng của CTNN  5. Quyền và nghĩa vụ của CTNN  6. Tổ chức quản lý CTNN

1. Khái niệm CTNN

CTNN  là  DN  do  NN  sở  hữu  toàn  bộ  VĐL,  thành  lập, tổ chức quản lý, ĐKHĐ. CTNN được tổ chức  dưới  hình  thức  CTNN  độc  lập  và  TCT  (K1  Đ3  LDNNN2003).

2. Đặc điểm của CTNN

Ngoài  những  đặc  điểm  chung  của  DNNN  thì

CTNN có những đặc điểm:

 100% VĐL của công ty thuộc sở hữu NN;

 Là công cụ để NN điều tiết kinh tế và thực hiện các

chức năng xã hội.

 Về mặt tổ chức, quản lý, NN quy định mô hình cơ  cấu, tổ chức; NN quy định về thẩm quyền, trình tự  bổ  nhiệm,  miễn  nhiệm  các  chức  vụ  quan  trọng;  quy định chức năng, nhiệm vụ.

 CTNN  là  DN  có  tư  cách  pháp  nhân  (có  tài  sản

độc lập với tài sản của NN).

3. Phân loại CTNN

  Dựa vào cách thức tổ chức hoạt động    Dựa  vào  quy  mô  kinh  doanh  và  mô  hình

quản lý được áp dụng

   Dựa  vào  sự  phân  cấp  về  thẩm  quyền  quyết

định thành lập công ty

  Dựa vào mục tiêu thành lập

 Dựa vào cách thức tổ chức hoạt động

 CTNN độc lập: là CTNN không thuộc cơ cấu, tổ chức

của TCTNN;

 TCT do NN đầu tư và thành lập: là hình thức liên kết  các  công  ty  thành  viên  (hạch  toán  độc  lập  và  có  tư  cách pháp nhân);

 Công  ty  thành  viên  hạch  toán  độc  lập:  là  đơn  vị  thành viên của TCT, hạch toán độc lập và có tư cách  pháp  nhân.  CTTV  chịu  sự  ràng  buộc  của  TCT  trong  việc thực hiện kế hoạch chung của TCT.

Lưu ý:

 LDNNN2003 còn quy định loại TCT do các công ty tự  đầu tư và thành lập. Đó là TCTNN theo mô hình công  ty mẹ ­ công ty con, là hình thức liên kết thông qua  đầu tư, góp vốn giữa các DN có tư cách pháp nhân,  trong  đó  công  ty  mẹ  là  CTNN  có  quy  mô  lớn,  giữ  quyền chi phối các công ty con.

 Loại TCT này không phải là CTNN, không có tư cách  pháp nhân mà chỉ là một tổ hợp các CTTV có liên kết  về vốn, công nghệ, thị trường, chiến lược phát triển, …

  Dựa  vào  quy  mô  kinh  doanh  và  mô  hình quản lý được áp dụng

 CTNN có HĐQT:

 Tổng công ty do NN đầu tư và thành lập   CTNN độc lập có quy mô lớn

 CTNN không có HĐQT:

 CTNN độc lập có quy mô nhỏ  Công ty thành viên hạch toán độc lập

  Dựa  vào  sự  phân  cấp  về  thẩm  quyền  quyết định thành lập công ty

 CTNN thuộc trung ương: do TTg hoặc bộ, cơ  quan  ngang  bộ,  cơ  quan  thuộc  CP  quyết  định  thành lập.

 CTNN  thuộc  địa  phương:  do  UBND  cấp  tỉnh

quyết định thành lập.

 Dựa vào mục tiêu thành lập  TCT  đầu  tư  và  kinh  doanh  vốn  NN:  là  CTNN  được  thành  lập  để:  Đầu  tư  và  kinh  doanh  vốn  NN;  Thực  hiện Q&NV của chủ sở hữu đối với:   Các CTTNHHNN 1TV chuyển đổi từ các CTNN  độc lập

và các CTTNHHNN 1TV do chính TCT thành lập;

 Cô phân, vốn góp của NN tại các DN đã chuyển đổi sở

̉ ̀

hữu từ các CTNN độc lập.

 CTNN đặc biệt: được thành lập để thực hiện mục tiêu  chủ  yếu  là  cung  cấp  các  SP­DV  thiết  yếu;  đảm  bảo  quốc  phòng,  an  ninh.  Loại  CTNN  này  có  quy  chế  riêng về thi hành LPS do CP ban hành.

 CTNN khác: được thành lập trong những ngành nghề  lĩnh vực then chốt, cần thiết theo định hương, chiến  lược phát triển của NN.

Lưu ý:

 Nhằm  xóa  bỏ  độc  quyền,  LDNNN2003  không  quy  định  loại  DNNN  HĐCI,  mà  trực  tiếp  điều  chỉnh  HĐCI  theo  n.tắc:  NN  đặt  hàng,  giao  kế  hoạch  hoặc  đấu  thầu  các  SP­DV  công  ích;  mọi  DN  thuộc  các  thành  phần đều có thể tham gia.

 Đối với CTNN đặc biệt được thiết kế, đầu tư thành lập  với mục tiêu chủ yếu là cung cấp SP­DV công ích thì  NN sẽ đầu tư vốn cho các CTNN đó.

4.  Các  dấu  hiệu  pháp  lý  đặc  trưng  của  CTNN     CTNN  là  TCKD  do  NN  đầu  tư  toàn  bộ  VĐL,  trực

tiếp thành lập và tổ chức quản lý.    Tài sản của CTNN thuộc sở hữu NN     CTNN  có  tư  cách  pháp  nhân,  độc  lập  thực  hiện

các quyền và nghĩa vụ phát sinh trong HĐKD.

Đặc điểm của TCT do NN quyết định đầu  tư và thành lập:

Ngoài  các  dấu  hiệu  trên,  nó  còn  có  những  nét  đặc  trưng riêng biệt:

 Có  quy  mô  lớn,  hoạt  động  trong  các  ngành,  nghề,  lĩnh  vực  then  chốt,  làm  nòng  cốt  thúc  đẩy  tăng  trưởng, đóng góp NSNN.

 Có trình độ công nghệ và quản lý tiên tiến, hiệu quả,  khả năng cạnh tranh cao. Các CTTV hoạt động trong  một  hoặc  một  số  chuyên  ngành  kinh  tế  ­  kỹ  thuật  chính, liên kết chặt chẽ về công nghệ, thị trường và  vốn.

 Trong  một  ngành,  lĩnh  vực  phải  có  ít  nhất  hai  TCT,  trừ  ngành,  lĩnh  vực  mà  công  nghệ  sản  xuất  không  cho phép.

5. Quyền và nghĩa vụ của CTNN

  Trong lĩnh vực quản lý vốn và tài sản    Trong lĩnh vực kinh doanh    Trong lĩnh vực tài chính    Trong lĩnh vực hoạt động công ích

 Trong lĩnh vực quản lý vốn và tài sản

◙ Vốn và tài sản của CTNN (Đ12):   Gồm  vốn  do  NN  đầu  tư,  vốn  tự  huy  động  và  các

nguồn vốn khác.

 Vốn  do  NN  đầu  tư  gồm  vốn  từ  NSNN  và  vốn  tự  tích

lũy.

 Giá trị quyền sử dụng đất được tính vào vốn.   Tài sản của CTNN gồm TSCĐ và TSLĐ.

 Trong lĩnh vực quản lý vốn và tài sản (tt)

◙ Quyền đối với vốn và tài sản (Đ13):   Chiếm hữu, sử dụng, định đoạt tài sản của CTNN.   Sử dụng và quản lý các tài sản NN giao, cho thuê là

đất đai, tài nguyên.

 NN không điều chuyển vốn NN đã đầu tư và vốn, tài  sản của công ty theo phương thức không thanh toán,  trừ tr.hợp tổ chức lại hoặc cung ứng SP­DV công ích.

 Trong lĩnh vực quản lý vốn và tài sản (tt)

◙ Nghĩa vụ về vốn và tài sản (Đ14):   Bảo toàn và phát triển vốn NN và vốn công ty.

 Định kỳ đánh giá lại tài sản công ty.

 Chịu trách nhiệm các nghĩa vụ trong phạm vi tài sản

công ty.

 Người  đại  diện  chủ  sở  hữu  chịu  trách  nhiệm  về  các

khoản nợ trong phạm vi số vốn NN đã đầu tư.

 Trong lĩnh vực kinh doanh  ◙ Quyền kinh doanh (Đ15):   Tổ chức SXKD và bộ máy quản lý.   Lựa chọn ngành nghề mà pháp luật không cấm.   Mở rộng hay thu hẹp quy mô.    Tìm kiếm thị trường; ký kết hợp đồng.   Quyết định giá cả đầu vào, đầu ra trừ SP­DV công ích và những

SP­DV do NN định giá.

 Quyết  định  các  dự  án  đầu  tư;  sử  dụng  vốn  và  tài  sản  để  liên  doanh, liên kết và góp vốn; thuê, mua một phần hoặc toàn bộ  công ty khác.

 Thành  lập  CTTNHHNN  1TV;  cùng  với  các  nhà  đầu  tư  khác

thành lập CTCP hay CTTNHH từ 2TV.

 Mở CN, VPĐD.   Xây dựng và áp dụng các định mức kinh tế ­ kỹ thuật.   Tuyển  dụng  và  sử  dụng  lao  động,  quyết  định  việc  trả  lương,

thưởng.

 Các quyền kinh doanh khác.

 Trong lĩnh vực kinh doanh (tt) ◙ Nghĩa vụ trong kinh doanh (Đ16):    Kinh doanh đúng ngành nghề;   Bảo đảm chất lượng SP­DV đã đăng ký;   Đổi  mới,  hiện  đại  hóa  công  nghệ  và  phương  thức

quản lý.

 Tuân  thủ  quốc  phòng,  an  ninh,  văn  hóa,  bảo  vệ  tài

nguyên, môi trường.

 Thực hiện chế độ kế toán, thống kê, tài chính.   Chịu  sự  kiểm  tra,  giám  sát  của  chủ  sở  hữu;  chấp

hành các quyết định về thanh tra.

 Chịu trách nhiệm trước người đầu tư vốn về việc sử

dụng để đầu tư thành lập DN.

 Các nghĩa vụ khác.

 Trong lĩnh vực tài chính  ◙ Quyền về tài chính (Đ17):  Huy động vốn từ phát hành chứng khoán, vay các TCTD, từ cá

nhân, tổ chức khác.

 Chủ  động  sử  dụng  vốn  cho  HĐKD;  sử  dụng  và  quản  lý  các

quỹ.

 Trích khấu hao không thấp hơn mức tối thiểu.   Được hưởng các chế độ trợ cấp, trợ giá hoặc các chế độ ưu đãi  khác  khi  thực  hiện  các  HĐCI,  quốc  phòng,  an  ninh,  phòng  chống thiên tai hoặc cung cấp SP­DV theo chính sách của NN.  Được  chi  thưởng  sáng  kiến  đổi  mới,  cải  tiến  kỹ  thuật,  quản  lý  và công nghệ; thưởng tăng năng suất; thưởng tiết kiệm vật tư  và chi phí; Tiền thưởng được hạch toán vào chi phí.

 Được hưởng các chế độ ưu đãi đầu tư, tái đầu tư.  Từ chối và tố cáo cung cấp các nguồn lực bất hợp pháp.

 Trong lĩnh vực tài chính (tt) ◙ Quyền về tài chính (tt):  Sau khi hoàn thành nghĩa vụ tài chính, trích lập các quỹ dự  phòng, phần lợi nhuận còn lại phân chia theo nguồn vốn NN  và nguồn vốn tự huy động:  Phần lợi nhuận chia theo nguồn vốn NN được dùng để  tái đầu tư hoặc hình thành quỹ tập trung để đầu tư vào  các DNNN khác.

 Phần lợi nhuận chia theo nguồn vốn công ty huy động  được  trích  lập  quỹ  đầu  tư  phát  triển;  phần  còn  lại  do  công ty tự quyết định phân phối vào quỹ khen thưởng,  phúc lợi.

 Chỉ  được  tăng  lương,  trích  thưởng  cho  NLĐ  và  người

quản lý khi đã trả hết nợ đến hạn.

 Trong lĩnh vực tài chính (tt) ◙ Nghĩa vụ về tài chính (Đ18):  Kinh  doanh  có  lãi,  bảo  đảm  tỷ  suất  lợi  nhuận  trên  vốn  NN

giao, kê khai và nộp đủ thuế.

 Thực hiện nghĩa vụ đối với chủ sở hữu và các nghĩa vụ tài

chính khác.

 Quản lý và sử dụng có hiệu quả nguồn vốn, tài nguyên, đất

đai và các nguồn lực khác.

 Sử  dụng  nguồn  vốn  và  các  nguồn  lực  khác  để  thực  hiện

nhiệm vụ đặc biệt khi NN yêu cầu.

 Chấp hành đầy đủ các chế độ tài chính, kế toán, thống kê;  chịu trách nhiệm về tính hợp pháp và trung thực đối với các  hoạt động tài chính.

 Thực hiện chế độ BCTC, công khai tài chính, cung cấp các

thông tin cần thiết.

 Trong lĩnh vực hoạt động công ích

Ngoài  các  quyền  và  nghĩa  vụ  nêu  trên,  CTNN  còn  có  các  quyền  và  nghĩa vụ sau:

 Sản xuất, cung ứng SP­DV công ích trên cơ sở đấu thầu. Nếu NN đặt  hàng hay giao kế hoạch thì công ty có nghĩa vụ cung ứng theo đúng  đối tượng, giá cả và phí do NN quy định.

 Chịu  trách  nhiệm  trước  NN,  trước  khách  hàng,  trước  pháp  luật  về

HĐCI và SP­DV công ích.

 Được xem xét đầu tư bổ sung tương ứng với nhiệm vụ công ích được  giao; phải hạch toán và được bù đắp chi phí hợp lý và bảo đảm lợi ích  cho NLĐ, theo n.tắc sau:   Nếu là đấu thầu thì công ty tự bù đắp chi phí.   Nếu  là  NN  đặt  hàng,  nhưng  khoản  thu  không  đủ  bù  đắp  chi  phí  thì

được NN bù phần chênh lệch.

 Xây dựng, áp dụng các định mức chi phí, đơn giá trong đấu thầu, đặt

hàng hay giao kế hoạch.

 Thực hiện các quyền và nghĩa vụ khác.

 Trong lĩnh vực hoạt động công ích (tt)

Đối với công ty có nhiệm vụ chủ yếu, thường xuyên  là cung cấp SP­DV công ích, thì:

 Được NN đầu tư vốn.    Khi cần thiết thì NN có thể điều chuyển phần vốn đã

đầu tư sang công ty khác.

 Có quyền chuyển nhượng, cho thuê, thế chấp tài sản  khi  được  người  quyết  định  thành  lập  công  ty  cho  phép.

 Thực  hiện  các  HĐKD  bổ  sung  khi  được  sự  đồng  ý

của người quyết định thành lập công ty.   Thực hiện các quyền và nghĩa vụ khác.

CP quy định ngành, lĩnh vực có SP­DV công ích;  quy  định  cụ  thể  về  đấu  thầu,  đặt  hàng,  giao  kế  hoạch, cơ chế tài chính và hạch toán.

6. Tổ chức quản lý CTNN

 Căn cứ vào đặc điểm, quy mô CTNN, người quyết  định thành lập CTNN quyết  định cơ cấu  tổ chức  quản  lý  theo  hai  mô  hình  có  hoặc  không  có  HĐQT.

 Các TCTNN, CTNN độc lập sau có HĐQT:   TCT do NN quyết định đầu tư và thành lập.   TCT đầu tư và kinh doanh vốn NN.   CTNN độc lập có quy mô vốn lớn giữ quyền chi phối

DN khác.

(Đ21 LDNNN2003)

 CTNN không có HĐQT

◙   Tổ  chức  quản  lý  CTNN  không  có  HĐQT

(Đ22)

◙   GĐ  có  các  nhiệm  vụ  và  quyền  hạn  sau

(Đ26)

◙  Nghĩa vụ và trách nhiệm của GĐ (Đ27)

◙ Tổ chức quản lý CTNN không có HĐQT (Đ22)

 GĐ: là người điều hành, đại diện theo pháp luật  và  chịu  trách  nhiệm  trước  người  bổ  nhiệm,  người ký hợp đồng và trước pháp luật.

 Các  PGĐ:  giúp  GĐ  điều  hành  theo  sự  phân  công và ủy quyền, chịu trách nhiệm trước GĐ,  trước pháp luật.

 KTT: tổ chức thực hiện công tác kế toán; giúp  GĐ  giám  sát  tài  chính;  chịu  trách  nhiệm  trước  GĐ và trước pháp luật.

 Bộ  máy  giúp  việc:  Văn  phòng  và  các  phòng,  ban  chuyên  môn,  nghiệp  vụ  tham  mưu,  giúp  việc cho GĐ, các PGĐ.

◙ GĐ có các nhiệm vụ và quyền hạn (Đ26)

 Tiếp  nhận  và  sử  dụng  nguồn  vốn  do  NN  đầu  tư  và  các  tài

sản do NN giao, cho vay, cho thuê.

 Xây  dựng  chiến  lược,  kế  hoạch  dài  hạn,  dự  án  đầu  tư,  liên  doanh,  đề án  tổ  chức quản lý  trình  người  quyết  định thành  lập.

 Quyết định giá trị tài sản đến 30% tổng giá trị còn lại trên sổ

kế toán hoặc tỷ lệ khác nhở hơn quy định tại ĐLCT.

 Quyết định các hợp đồng vay, cho vay, thuê, cho thuê… do

ĐLCT quy định nhưng không được vượt quá VĐL.

 Điều  hành  hoạt  động;  tổ  chức  thực  hiện  chiến  lược  phát  triển,  kế  hoạch  kinh  doanh,  các  dự  án,  các  quyết  định  của  chủ  sở  hữu  quy  định  tại  các  Đ64,  65,  66  và  67;  đại  diện  ký  kết và chỉ đạo thực hiện các hợp đồng.

◙ GĐ có các nhiệm vụ và quyền hạn (Đ26)(tt)

 Ban  hành  các  định  mức  kinh  tế­kỹ  thuật,  tiêu  chuẩn  sản

phẩm, đơn giá tiền lương.

 Trình  người  quyết  định  thành  lập  việc  tuyển  chọn  để  bổ  nhiệm, miễn nhiệm hoặc ký hợp đồng, chấm dứt hợp đồng,  khen thưởng, kỷ luật PGĐ, KTT.

 Báo cáo người quyết định thành lập và cơ quan tài chính về

kết quả HĐKD.

 Quyết định đối với Trưởng phòng, các Phó trưởng phòng và  các  chức  danh  tương  đương,  người  đại  diện  phần  vốn  góp  của  công  ty  ở  DN  khác;  quyết  định  lương,  phụ  cấp  đối  với  NLĐ, kể cả cán bộ thuộc quyền bổ nhiệm.

 Chịu sự kiểm tra, giám sát của CQNN có thẩm quyền.   Được  hưởng  lương  theo  năm;  mức  lương,  thưởng  do  người

bổ nhiệm quyết định hoặc theo hợp đồng.   Các nhiệm vụ và quyền hạn khác tại ĐLCT.

◙ Nghĩa vụ và trách nhiệm của GĐ (Đ27)

 Thực hiện trung thực, có trách nhiệm các quyền và nghĩa vụ được

giao; tổ chức thực hiện pháp luật.

 Không được sử dụng vốn công ty để thu lợi riêng; không được tiết  lộ bí mật khi còn đương nhiệm và sau 3 năm hoặc thời hạn khác  do ĐLCT quy định sau khi từ nhiệm.

 Nếu VPPL và ĐLCT gây thiệt hại thì phải bồi thường.  Khi  vi  phạm  một  trong  các  tr.hợp  sau  nhưng  chưa  đến  mức  truy  cứu TNHS thì sẽ không được thưởng, không được nâng lương và  bị kỷ luật tùy theo mức độ vi phạm:   Kinh doanh thua lỗ;   Mất vốn;   Dự án đầu tư không hiệu quả, không thu hồi được vốn đầu tư;   Không bảo đảm về lương và các chế độ khác cho NLĐ;   Các sai phạm về quản lý vốn, kế toán, kiểm toán,…

 Lâm vào tình trạng tại điểm a, K3 Đ25 thì tùy theo mức độ mà bị

hạ lương và phải bồi thường thiệt hại.

◙ Nghĩa vụ và trách nhiệm của GĐ (Đ27)(tt)

 Khi không thanh toán đủ các khoản nợ đến hạn phải trả, thì:

 Phải báo cáo người quyết định thành lập và đề xuất phương án

thanh toán nợ;

 Không được tăng lương và không được trích lợi nhuận trả cho

NLĐ và cán bộ quản lý;

 Chịu trách nhiệm cá nhân về thiệt hại đối với chủ nợ;   Kiến nghị khắc phục khó khăn về tài chính.

 Công ty lâm vào tình trạng phá sản nhưng GĐ không nộp đơn yêu

cầu phá sản thì phải chịu trách nhiệm.

 CTNN thuộc diện tổ chức lại, giải thể hoặc chuyển đổi sở hữu mà

không thực hiện thì GĐ bị miễn nhiệm, chấm dứt hợp đồng.

 Chỉ được giữ các chức danh quản lý trong CTTNHH, CTCP, CT có  vốn  đầu  tư  nước  ngoài  khi  được  công  ty,  tổ  chức  NN  có  thẩm  quyền giới thiệu  ứng cử  vào các chức danh quản lý hoặc cử làm  đại diện của công ty đối với phần vốn góp vào các DN đó.

◙ Nghĩa vụ và trách nhiệm của GĐ (Đ27)(tt)

Một số hạn chế đối với GĐ:

 Người liên quan của GĐ không được giữ các chức danh

KTT, thủ quỹ;

 Hợp đồng của CT với GĐ và người có liên quan của GĐ  phải  thông  báo  cho  người  bổ  nhiệm,  người  ký  hợp  đồng thuê GĐ biết;

 Nếu phát hiện tư lợi mà hợp đồng chưa được ký kết thì

có quyền yêu cầu dừng việc ký kết;

 Nếu hợp đồng đã được ký kết thì bị coi là vô hiệu, GĐ  phải bồi thường thiệt hại và bị xử lý theo pháp luật và  ĐLCT.

 CTNN có HĐQT  ◙  Cơ cấu tổ chức (Đ28) ◙  HĐQT (Đ29) ◙  Chủ tịch HĐQT (Đ33)  ◙   TGĐ,  các  PTGĐ,  KTT  và  bộ  máy  giúp  việc

(Đ38)

◙   Nghĩa  vụ,  trách  nhiệm  của  CTHĐQT,  thành

viên HĐQT, TGĐ (Đ43)

◙  Ban kiểm soát (Đ37)

◙ Cơ cấu tổ chức (Đ28)

 HĐQT   BKS  TGĐ (các PTGĐ)  KTT   Bộ máy giúp việc

 HĐQT (Đ29)

 Là cơ quan đại diện trực tiếp chủ sở hữu.   Có  quyền  nhân  danh  công  ty  để  quyết  định  mọi  vấn đề, trừ những vấn đề mà chủ sở hữu phân cấp  cho các cơ quan, tổ chức khác.

 Chịu  trách  nhiệm  trước  người  quyết  định  thành

lập, người bổ nhiệm và trước pháp luật.

  Cơ  cấu  thành  viên,  bổ  nhiệm,  miễn  nhiệm, thay thế TVHĐQT (Đ32)

 HĐQT gồm các thành viên và CTHĐQT.   Có  thành  viên  chuyên  trách  và  có  thể  có  thành  viên  không  chuyên  trách;  CTHĐQT  và  Trưởng  BKS  phải  là  thành viên chuyên trách.

 TGĐ có thể là TVHĐQT.   Số lượng TVHĐQT không quá 7 người, do người thành

lập công ty quyết định.

 CTHĐQT  và  các  TVHĐQT  do  người  quyết  định  thành  lập  công  ty  quyết  định  bổ  nhiệm,  miễn  nhiệm  hoặc  thay thế, kỷ luật.

 Nhiệm  kỳ  của  TVHĐQT  không  quá  5  năm  và  có  thể

được bổ nhiệm lại.

  Cơ  cấu  thành  viên,  bổ  nhiệm,  miễn  nhiệm, thay thế TVHĐQT (Đ32)(tt)

 Bị Tòa án kết án đã có hiệu lực;   Không  đủ  năng  lực,  trình  độ,  mất  NLHVDS,  bị  hạn  chế

 TVHĐQT bị miễn nhiệm trong các tr.hợp (K3 Đ32):

NLHVDS;

 Không trung thực hoặc lợi dụng chức vụ, quyền hạn;   Vi phạm quy định tại điểm a K3 Đ25.

 Xin từ chức;   Khi  có  quyết  định  điều  chuyển  hoặc  bố  trí  công  việc

 TVHĐQT được thay thể trong những tr.hợp (K4 Đ32):

khác.

 Nhiệm vụ và quyền hạn của HĐQT (Đ30)

 Tiếp  nhận,  quản  lý  và  sử  dụng  vốn  và  các  nguồn  lực

khác do chủ sở hữu đầu tư.

 Chiến lược, kế hoạch, ngành, nghề kinh doanh của công

 Quyết định các vấn đề:

ty và của các DN do công ty sở hữu toàn bộ VĐL;

̉ ̀

 Quyết định hoặc phân cấp cho TGĐ quyết định các dự án  đầu tư, góp vốn, mua cô phân, bán tài sản có giá trị đến  50%  tổng  giá  trị  còn  lại  trên  sổ  kế  toán  hoặc  tỷ  lệ  khác  nhỏ hơn do  ĐLCT  quy  định;  các  hợp  đồng  vay, cho  vay,  thuê, cho thuê và các hợp đồng khác vượt quá mức VĐL;   Phương  án  tổ  chức  quản  lý,  kinh  doanh,  biên  chế  và  sử  dụng bộ máy quản lý, quy hoạch, đào tạo; quyết định lập  CN, VPĐD; phê duyệt ĐL của CTTNHHNN 1TV do công ty  là chủ sở hữu;

 Nhiệm vụ và quyền hạn của HĐQT (Đ30)(tt)

 Tuyển chọn, ký hợp đồng hoặc bổ nhiệm, miễn nhiệm, cách  chức  và  quyết  định  mức  lương  TGĐ  sau  khi  có  sự  chấp  thuận  của  người  quyết  định  thành  lập;  tuyển  chọn,  ký  hợp  đồng hoặc bổ nhiệm, miễn nhiệm, cách chức và quyết định  mức  lương  PTGĐ,  KTT  theo  đề  nghị  của  TGĐ;  thông  qua  việc  bổ  nhiệm,  miễn  nhiệm,  cách  chức  và  quyết  định  mức  lương đối với GĐ và KTT các công ty thành viên và các định  nghĩa sự nghiệp để TGĐ quyết định; tuyển chọn, bổ nhiệm,  miễn  nhiệm,  cách  chức  và  quyết  định  mức  lương  đối  với  CTHĐQT, thành viên HĐQT CTTNHHNN 1TV do công ty nắm  giữ toàn bộ VĐL; quyết định cử người đại diện vốn góp công  ty ở các DN khác;

 Thực  hiện  quyền  hạn,  nghĩa  vụ  của  chủ  sở  hữu  các  CTTNHH, CTCP mà công ty là chủ sở hữu hoặc đồng chủ sở  hữu; quyết  định  tiếp  nhận  DN  tham gia  làm  thành  viên của  TCT;

 Nhiệm vụ và quyền hạn của HĐQT (Đ30)(tt)  Đầu tư và điều chỉnh vốn do công ty đầu tư giữa các đơn vị thành

viên và công ty do mình sở hữu toàn bộ VĐL theo ĐLCT;

 Quyết  định  hoặc  phân  cấp  cho  TGĐ  quyết  định  phương  án  huy

động vốn nhưng không làm thay đổi hình thức sở hữu;

 Thông  qua  BCTC  hàng  năm;  phương  án  sử  dụng  lợi  nhuận  sau  thuế  hoặc  xử  lý  các  khoản  lỗ  do  TGĐ  đề  nghị;  Thông  báo  BCTC  hàng năm của CTTV thuộc TCT;

 Kiểm tra, giám sát TGĐ, GĐ đơn vị thành viên;   Quyết định thành lập đơn vị thành viên do công ty sở hữu toàn bộ  VĐL  nhưng  không  được  vượt  quá  mức  vốn  đầu  tư  thuộc  thẩm  quyền  của  HĐQT  tại  điểm  b  K2  Đ30;  quyết  định  giải  thể,  chuyển  đổi sở hữu đối với các đơn vị này.

 Yêu cầu TGĐ nộp đơn yêu cầu phá sản khi lâm vào tình trạng phá

sản.

 Các quyền và nhiệm vụ khác.

 Nhiệm vụ và quyền hạn của HĐQT(Đ30)(tt)

 Kiến nghị người quyết định thành lập công ty:

 Phê duyệt ĐLCT, sửa đổi ĐLCT;   Quyết  định  dự  án  đầu  tư  vượt  quá  mức  phân  cấp  và  phương án huy động vốn dẫn đến thay đổi chủ sở hữu;   Bổ  sung,  thay  thế,  miễn  nhiệm,  khen  thưởng,  kỷ  luật

các thành viên HĐQT;

̉ ̀

 Quyết định đầu tư, góp vốn, mua cô phân, bán tài sản  có giá trị trên 50% tổng giá trị tài sản còn lại trên sổ kế  toán hoặc tỷ lệ khác nhỏ hơn theo ĐLCT;

 Quyết  định  thành  lập  đơn  vị thành viên do  công  ty sở  hữu toàn bộ VĐL vượt quá mức vốn thuộc thẩm quyền  của HĐQT tại điểm b K2 Đ30; kiến nghị người thành lập  công ty giải thể, chuyển đổi sở hữu các đơn vị này.

 Chế độ làm việc của HĐQT (Đ34)  Làm việc theo chế độ tập thể; họp ít nhất một lẫn trong một quý,  hoặc có thể lấy ý kiến bằng văn bản nếu không bắt buộc triệu tập  họp;  có  thể  họp  bất  thường  do  CTHĐQT,  TGĐ  hoặc  trên  50%  TVHĐQT đề nghị.

 CTHĐQT hoặc TVHĐQT được CTHĐQT ủy quyền triệu tập và chủ

trì họp HDQT.

 Cuộc họp hoặc lấy ý kiến hợp lệ của HĐQT khi có ít nhất 2/3 thành  viên  tham dự;  Nghị quyết,  quyết định của HĐQT  được  thông  qua  khi  có  trên  50%  thành  viên  biểu  quyết  tán  thành.  Tr.hợp  có  số  phiếu ngang nhau thì bên có CTHĐQT là quyết định. TVHĐQT có  quyền bảo lưu ý kiến của mình.

 Cuộc họp HĐQT phải được ghi thành biên bản; Chủ tọa và thư ký  phải chịu trách nhiệm về tính chính xác, trung thực của biên bản  họp; Nghị quyết của HĐQT có tính bắt buộc đối với toàn công ty.   TVHĐQT  có  quyền  yêu  cầu  những  người  quản  lý  cung  cấp  các

thông tin, tài liệu về hoạt động của công ty.

 Chi  phí  hoạt  động  của  HĐQT,  kể  cả  tiền  lương,  phụ  cấp,  thù  lao

được tính vào người quản lý.

 Chủ tịch HĐQT (Đ33)  CTHĐQT không kiêm nhiệm chức vụ TGĐ.   CTHĐQT có nhiệm vụ và quyền hạn:   Thay mặt HĐQT ký nhận các nguồn lực do chủ sở hữu giao;   Quản lý công ty theo quyết định của HĐQT;   Nghiên cứu chiến lược, kế hoạch, dự án đầu tư, phương án

đổi mới tổ chức nhân sự trình HĐQT;

 Lập  chương  trình,  kế  hoạch  của  HĐQT;  quyết  định  chương  trình, nội dung và tài liệu họp; triệu tập và chủ trì cuộc họp  HĐQT;

 Thay mặt HĐQT ký các nghị quyết, quyết định của HĐQT;   Theo dõi, giám sát thực hiện các nghị quyết, quyết định của  HĐQT; đình chỉ các quyết định của TGĐ trái với nghị quyết,  quyết định của HĐQT;

 Các quyền khác được phân cấp, ủy quyền của HĐQT, người

quyết định thành lập công ty.

 TGĐ, các PTGĐ, KTT và bộ máy giúp việc(Đ38)

 TGĐ là người đại diện, điều hành hàng ngày theo nghị  quyết của HĐQT và theo ĐLCT; Chịu trách nhiệm trước  HĐQT.

 PTGĐ  giúp  việc  cho  TGĐ  theo  sự  phân  công  và  ủy

quyền của TGĐ, chịu trách nhiệm trước TGĐ.

 KTT thực hiện công tác kế toán; Giúp TGĐ giám sát tài

chính; chịu trách nhiệm trước TGĐ.

 Văn phòng và các phòng, ban chuyên môn tham mưu,

giúp HĐQT, TGĐ quản lý, điều hành.

 Nhiệm vụ, quyền hạn của TGĐ (Đ41)  Xây  dựng  kế  hoạch  hàng  năm,  phương  án  huy  động  vốn,  dự  án  đầu tư, phương án liên doanh, đề án tổ chức, quy chế quản lý, quy  hoạch đào tạo, phương án phối hợp kinh doanh giữa các công ty,  đơn  vị  thành  viên  hoặc  với  các  công  ty  khác  để  trình  HĐQT,  CTHĐQT.

 Xây dựng các định mức kinh tế­kỹ thuật để trình HĐQT phê duyệt;  kiểm tra các đơn vị phụ thuộc trong việc thực hiện các định mức  trên.

 Đề  nghị  HĐQT  bổ  nhiệm,  miễn  nhiệm,  cách  chức,  ký  hợp  đồng,  chấm dứt hợp đồng, khen thưởng, kỷ luật, mức lương của PTGĐ,  KTT;  quyết  định  cử  người  đại  diện  phần  vốn  góp  của  công  ty  ở  đơn vị khác.

GĐ và kê toán trưởng của các đơn vị thành viên và các đơn vị  sự  nghiệp  do  TCT  sở  hữu  toàn  bộ  VĐL  do  TGĐ  tuyển  chọn,  bổ  nhiệm hoặc ký hợp đồng, chấm dứt hợp đồng sau khi được HĐQT  thông qua.

 Quyết định dự án đầu tư, hợp đồng mua bán, hợp đồng vay, cho  vay,  thuê,  cho  thuê,  giá  mua,  giá  bán  SP­DV  của  công  ty  theo  phân cấp, ủy quyền của HĐQT và ĐLCT.

 Nhiệm vụ, quyền hạn của TGĐ (Đ41)(tt)  Ký kết các hợp đồng theo quy định tại điểm b K2 Đ30 và các hợp

đồng khác,

 Quyết định tuyển chọn, ký hợp đồng, kết thúc hợp đồng hoặc bổ  nhiệm,  miễn  nhiệm,  khen  thưởng,  kỷ  luật,  mức  lương  và phụ cấp  đối với các chức danh quản lý dưới quyền.

 Thực  hiện  kế  hoạch  kinh  doanh,  điều  hành  công  ty  nhằm  thực

hiện nghị quyết của HĐQT.

 Báo cáo HĐQT  kết  quả HĐKD;  thực  hiện  việc công bố công khai

các BCTC.

 Chịu sự kiểm tra, giám sát của HĐQT, BKS, các CQQLNN có thẩm

quyền.

 Được  áp  dụng  các  biện  pháp  cần  thiết  trong  tr.hợp  khẩn  cấp  và

phải bản chất với HĐQT và CQQLNN có thẩm quyền.

 Được hưởng lương thưởng theo năm tùy thuộc vào hiệu quả kinh

doanh trên cơ sở quyết định của HĐQT hoặc hợp đồng đã ký.

 Các quyền và nhiệm vụ khác.

  Quan  hệ  giữa  HĐQT  và  TGĐ  trong  quản  lý,  điều hành (Đ42)

 Khi thực hiện nghị quyết HĐQT, nếu phát hiện vấn đề không  có lợi thì TGĐ phải báo cáo HĐQT. Tr.hợp HĐQT không điều  chỉnh thì TGĐ vẫn phải thực hiện nhưng có quyền kiến nghị  lên người quyết định thành lập công ty.

 Trong  thời  hạn  15  ngày  kể  từ  ngày  kết  thúc  tháng,  quý  và  năm, TGĐ phải gửi báo cáo cho HĐQT về tình hình HĐKD và  phương hướng trong thời gian tới.

 CTHĐQT  tham  dự  hoặc  cử  đại  diện  tham  dự  các  cuộc  họp  giao ban, các cuộc họp chuẩn bị đề án trình HĐQT do TGĐ  chủ trì. TGĐ không là TVHĐQT được mời tham dự các cuộc  họp HĐQT.

 Việc phân cấp, ủy quyền của HĐQT, CTHĐQT cho TGĐ quy

định tại các Đ30, 33, 41 phải được ghi vào ĐLCT.

 Nghĩa vụ, trách nhiệm của CTHĐQT, TVHĐQT,  TGĐ (Đ43)

 TGĐ chịu trách nhiệm trước HĐQT.   Các TVHĐQT phải chịu trách nhiệm trước người bổ nhiệm.  CTHĐQT, TVHĐQT, TGĐ có nghĩa vụ:

 Thực hiện trung thực các quyền và nhiệm vụ;   Không  được  tư  lợi;  không  được  tiết  lộ  bí  mật  khi  còn  đương nhiệm và sau 3 năm kể từ khi từ nhiệm hoặc trong  một thời gian khác do ĐLCT quy định, trừ khi HĐQT chấp  thuận;

 Khi công ty không thanh toán được các khoản nợ đến hạn  thì TGĐ phải báo cho HĐQT biết, tìm biện pháp khắc phục  và  báo  cáo  cho  chủ  nợ  biết;  không  được  tăng  lương  và  trích  thưởng;  nếu  không  chấp  hành  thì  phải  chịu  trách  nhiệm;

 VPPL, vi phạm ĐLCT mà gây thiệt hại thì phải bồi thường;

  Nghĩa  vụ,  trách  nhiệm  của  CTHĐQT,  TVHĐQT, TGĐ (Đ43)(tt)  Khi  vi  phạm  một  trong  các  tr.hợp  sau  nhưng  chưa  đến  mức  truy  cứu  TNHS,  thì  không  được  thưởng,  không  được  nâng  lương  và  phải  chịu  kỷ  luật:   Công ty thua lỗ;   Mất vốn NN;   Đầu tư không hiệu quả, không thu hồi được vốn, không trả được nợ;   Không bảo đảm tiền lương và các chế độ khác cho NLĐ;   Để xảy ra các vi phạm về quản lý tài chính.

 CTHĐQT vi phạm K2 Đ33 mà dẫn đến vi phạm K3 Đ43 thì bị miễn nhiệm

và phải bồi thường thiệt hại.

 Khi công ty lâm vào điểm a K3 Đ25 thì tùy mức độ mà CTHĐQT, TGĐ bị

hạ lương hoặc cách chức và bồi thường.

 Nếu  công  ty  lâm  vào  tình  trạng  phá  sản  mà  TGĐ  không  nộp  đơn  thì  bị  miễn nhiệm, chấm dứt hợp đồng; Nếu HĐQT không yêu cầu TGĐ nộp đơn  thì  CTHĐQT,  các  TVHĐQT  và  TGĐ  bị  miễn  nhiệm  hoặc  chấm  dứt  hợp  đồng.

 CTNN thuộc diện tổ chức lại, giải thể, chuyển đổi sở hữu mà không thực  hiện  thì  CTHĐQT,  các  TVHĐQT,  TGĐ  bị  miễn  nhiệm  hoặc  chấm  dứt  hợp  đồng.

 Ban kiểm soát (Đ37)

 HĐQT  lập  BKS  để  giúp  HĐQT  kiểm  tra,  giám  sát  tính  hợp  pháp,  chính  xác,  trung  thực  trong  quản  lý,  điều  hành  HĐKD,  trong  chấp  hành  ĐLCT,  quyết  định  của  HĐQT và của CTHĐQT.

 BKS  thực  hiện  nhiệm  vụ  do  HĐQT  giao,  báo  cáo  và

chịu trách nhiệm trước HĐQT.

 BKS gồm trưởng ban, là TVHĐQT và một số thành viên

khác do HĐQT quyết định.

 Công đoàn có quyền cử 1 người làm thành viên BKS.   Tiêu chuẩn của thành viên BKS (K4 Đ37).   Chi phí hoạt động, tiền lương và điều kiện làm việc của

BKS do công ty bảo đảm.

III.  TỔNG  CÔNG  TY  DO  CÁC  CÔNG  TY  TỰ  ĐẦU  TƯ  VÀ  THÀNH  LẬP  (TỔNG  CÔNG  TY  THEO  MÔ  HÌNH CÔNG TY MẸ ­ CÔNG TY CON)

1. Các tr.hợp áp dụng quy định về TCT do các công

ty tự đầu tư và thành lập (Đ54)

2. Cơ cấu của TCT do các công ty tự đầu tư và thành

lập

3. CTNN giữ quyền chi phối DN khác (Đ56)  4. Quan hệ giữa CTNN với CT do mình đầu tư và nắm

giữ toàn bộ VĐL (Đ57)

5. Quan hệ của CTNN giữ quyền chi phối với công ty

có vốn chi phối của CTNN (Đ58)

6.  Quan  hệ  giữa  CTNN  và  DN  có  một  phần  vốn  góp

của CTNN (Đ59)

1. Các tr.hợp áp dụng quy định về TCT do các  công ty tự đầu tư và thành lập (Đ54)

 TCT quy định tại Mục 1 Chương V được tổ chức lại  hoặc tự đầu tư vào các DN khác, đáp ứng các yêu  cầu về cơ cấu thành viên quy định tại Đ55.

 CTNN quy mô lớn đáp ứng các yêu cầu về cơ cấu

thành viên quy định tại Đ55.

2. Cơ cấu của TCT do các công ty tự đầu tư  và thành lập (Đ55)

 CTNN giữ quyền chi phối DN khác (Công ty mẹ);   Các công ty thành viên (Công ty con):

 CTTNHHNN 1TV do CTNN nắm giữ toàn bộ VĐL;   Các  công  ty  có  vốn  góp  chi  phối  của  CTNN  gồm  CTTNHH  có  từ  2TV,  CTCP,  CT  liên  doanh  với  nước  ngoài, công ty ở nước ngoài; công ty có vốn góp chi  phối của CTNN hoạt động theo pháp luật tương ứng  với loại hình công ty đó;

 Các công ty có một phần vốn góp không chi phối  của  CTNN  (công  ty  liên  kết),  tổ  chức  dưới  hình  thức CTTNHH có từ 2TV, CTCP, CT liên doanh với  nước ngoài.

3. CTNN giữ quyền chi phối DN khác (Đ56)

 CTNN giữ quyền chi phối DN khác có quyền, nghĩa

vụ của CTNN quy định tại Chương III.

 Bộ máy quản lý của CTNN giữ quyền chi phối là bộ  máy của TCT, có cơ cấu quản lý, chức năng, nhiệm  vụ, quyền hạn và nghĩa vụ theo quy định tại Mục 2  Chương IV.

4.  Quan  hệ  giữa  CTNN  với  CT  do  mình  đầu tư và nắm giữ toàn bộ VĐL (Đ57)

 CTTNHH 1TV do CTNN  đầu tư toàn bộ VĐL hoạt

động theo LDN2005.

 CTNN  là  chủ  sở  hữu  đối  với  CTTNHH  1TV,  thực  hiện  quyền,  nghĩa  vụ  của  chủ  sở  hữu  đối  với  CTTNHH 1TV theo LDN2005.

5.  Quan  hệ  của  CTNN  giữ  quyền  chi  phối  với  công ty có vốn chi phối của CTNN (Đ58)

̉ ̀

CTNN giữ quyền chi phối DN khác thực hiện việc quản lý cô phân,  vốn góp chi phối như sau:

 Thực  hiện  quyền,  nghĩa  vụ  thông  qua  đại  diện  tại  DN  theo  quy  định  của  LDN2005,  luật  pháp  của  nước  mà  công  ty  đưa  vốn  đến  đầu tư và ĐLDN bị chi phối;

 Cử,  bãi  miễn,  khen  thưởng,  kỷ  luật,  quyết  định  lợi  ích  của  người

đại diện công ty;

̉ ̀

 Yêu cầu người đại diện báo cáo HĐSXKD của DN có vốn góp;   Giao nhiệm vụ và yêu cầu người đại diện xin ý kiến về những vấn  đề  quan  trọng  của  DN  bị  chi  phối  trước  khi  biểu  quyết;  báo  cáo  việc sử dụng cô phân, vốn góp chi phối;   Thu lợi tức và chịu rủi ro từ phần vốn góp;   Giám sát, kiểm tra việc sử dụng phần vốn góp;   Tự chịu trách nhiệm về hiệu quả sử dụng, bảo toàn và phát triển

phần vốn góp.

6. Quan hệ giữa CTNN và DN có một phần vốn  góp của CTNN (Đ59)

 DN  có  một  phần  vốn  góp  của  CTNN  thực  hiện  quyền  chủ  động  kinh  doanh.  Quan  hệ  giữa  CTNN  và DN có phần vốn góp được thực hiện theo pháp  luật.

 CTNN thực hiện quyền, nghĩa vụ của bên góp vốn  thông  qua  đại  diện,  phù  hợp  với  pháp  luật  và  ĐL  của DN có một phần vốn góp.

IV. CHUYỂN ĐỔI CÔNG TY NHÀ NƯỚC

1. Các hình thức chuyển đổi sở hữu (Đ80)  2. Loại CTNN chuyển đổi sở hữu (Đ81)  3. Mục tiêu chuyển đổi sở hữu CTNN (Đ82) 4.  Thẩm  quyền  lựa  chọn  công  ty,  phê  duyệt  phương án chuyển đổi sở hữu, phê duyệt giá trị  công ty và quyết định chuyển đổi sở hữu (Đ83)

5. Quyền của công ty chuyển đổi (Đ84)  6. Quyền của NLĐ trong CTNN chuyển đổi sở hữu

(Đ85)

1. Các hình thức chuyển đổi sở hữu (Đ80)

 Cô phân hóa CTNN   Bán toàn bộ một CTNN   Bán một phần CTNN để thành lập CTTNHH có từ

̉ ̀

2TV, trong đó một thành viên là NN

 Giao  CTNN  cho  tập  thể  NLĐ  để  chuyển  thành

CTCP hoặc HTX

2. Loại CTNN chuyển đổi sở hữu (Đ81)

̀

 CTNN mà NN không cần giữ 100% VĐL.    CP  quy  định  tiêu  chí  xác  định  danh  mục  ngành,  lĩnh  vực  mà  NN  giữ  100%  VĐL;  giữ  vốn  góp,  cô ̉ phân  chi  phối;  giữ  một  phần  vốn;  không  giữ  vốn;  giao, bán CTNN  cho NLĐ.

 Thủ  tướng  quyết  định  danh  mục  phân  loại,  kế

hoạch và hình thức chuyển đổi.

3.Mục tiêu chuyển đổi sở hữu CTNN(Đ82)

 Cơ cấu lại sở hữu các CTNN mà NN không cần trực  tiếp giữ 100% VĐL để sử dụng có hiệu quả vốn NN;   Huy  động  thêm  các  nguồn  lực  khác,  nâng  cao  trình  độ  quản  lý,  đổi  mới  công  nghệ,  nâng  tính  cạnh tranh…;

 Tạo điều kiện cho NLĐ làm chủ công ty.

4.  Thẩm  quyền  lựa  chọn  công  ty,  phê  duyệt  phương  án  chuyển  đổi  sở  hữu,  phê  duyệt  giá  trị  công ty và quyết định chuyển đổi sở hữu(Đ83)

 Bộ trưởng, Thủ trưởng cơ quan ngang bộ, cơ quan  thuộc  CP,  Chủ  tịch  UNND  cấp  tỉnh  lựa  chọn  và  quyết định hình thức chuyển đổi.

 Bộ trưởng, Thủ trưởng cơ quan ngang bộ, cơ quan  thuộc  CP,  Chủ  tịch  UNND  cấp  tỉnh  tổ  chức  xác  định, quyết định giá trị công ty; phê duyệt phương  án chuyển đổi công ty thuộc quyền quản lý   Trình tự thủ tục chuyển đổi do CP quy định.

5. Quyền của công ty chuyển đổi (Đ84)

 Được hưởng ưu đãi đối với công ty thành lập mới;   Được miễn thuế trước bạ chuyển quyền sở hữu;   Được tiếp tục các hợp đồng thuê đất;   Được tiếp tục vay vốn tại các TCTD của NN;   Người  mua  CTNN  thua  lỗ  kéo  dài  được  giảm  giá

nếu tiếp tục kinh doanh, đảm bảo việc làm.

 Các quyền và ưu đãi khác.

6. Quyền của NLĐ trong CTNN chuyển đổi (Đ85)

 Duy  trì  và  phát  triển  quỹ  phúc  lợi  dưới  dạng  hiện  vật thuộc sở hữu tập thể NLĐ do công đoàn quản  lý;

 Được  sử  dụng  quỹ  phúc  lợi,  quỹ  khen  thưởng  để

̉ ̀

mua cô phân;

 Được ưu tiên mua công ty, mua cô phân;   Các quyền lợi khác.

̉ ̀

CHƯƠNG VI. PHÁP LUẬT VỀ ĐẦU TƯ TẠI  VIỆT NAM

 NỘI DUNG NGHIÊN CỨU: I. NHỮNG VẤN ĐỀ CHUNG VỀ ĐẦU TƯ  II. KHÁI QUÁT VỀ LUẬT ĐẦU TƯ  III. QUY TRÌNH, THỦ TỤC ĐẦU TƯ VÀ TRIỂN KHAI DỰ

ÁN ĐẦU TƯ

IV.  CÁC  BIỆN  PHÁP  BẢO  ĐẢM  VÀ  KHUYẾN  KHÍCH

ĐẦU TƯ

V. ĐẦU TƯ RA NƯỚC NGOÀI  VI. ĐẦU TƯ, KINH DOANH VỐN NHÀ NƯỚC

I. NHỮNG VẤN ĐỀ CHUNG VỀ ĐẦU TƯ

1. Khái niệm đầu tư  2. Phân loại đầu tư  3. Hình thức đầu tư  4. Lĩnh vực và địa bàn đầu tư

1. Khái niệm đầu tư

 Theo cách phổ thông, đầu tư là việc “bỏ nhân lực, vật  lực, tài lực vào công việc gì, trên cơ sở tính toán hiệu  quả  KT­XH”  (Viện  ngôn  ngữ  học,  Từ  điển  tiếng  Việt,  Nxb ĐN).

 Trong  khoa  học  kinh  tế,  đầu  tư  là  hoạt  động  sử  dụng  các  nguồn  lực  hiện  tại,  nhằm  đem  lại  cho  nền  KT­XH  những  kết  quả  trong  tương  lai  lớn  hơn  các  nguồn  lực  đã  được  sử  dụng  (ĐHKTQD,  Giáo  trình  kinh  tế  đầu  tư,  Nxb Thống Kê, HN).

 Dưới góc độ pháp lý, đầu tư là việc nhà đầu tư bỏ vốn,  tài sản theo các hình thức và cách thức luật định nhằm  mục đích lợi nhuận hoặc lợi ích KT­XH khác. Đầu tư có  thể mang tính chất TM hoặc phi TM.

1. Khái niệm đầu tư (tt)

 “Đầu tư là việc nhà đầu tư bỏ vốn bằng các loại tài sản  hữu hình hoặc vô hình để hình thành tài sản tiến hành  các hoạt động đầu tư” (K1 Đ3 LĐT2005).

 “Hoạt  động  đầu  tư  là  hoạt  động  của  nhà  đầu  tư  trong  quá  trình  đầu  tư  bao  gồm  các  khâu  chuẩn  bị  đầu  tư,  thực hiện và quản lý dự án đầu tư” (K7 Đ3).

 Cần phân biệt các khái niệm: đầu tư (với mục đích lợi

nhuận), KDTM.

Đầu tư là hoạt động có tính chất tạo lập nhằm hình  thành cơ sở vật chất, kỹ thuật cũng như các điều kiện  khác để thực hiện hoạt động tìm kiếm lợi nhuận.

2. Phân loại đầu tư

  Căn cứ vào mục đích đầu tư    Căn cứ vào nguồn vốn đầu tư     Căn  cứ  vào  tính  chất  quản  lý  của  nhà  đầu

tư đối với vốn đầu tư

 Căn cứ vào mục đích đầu tư

 Đầu tư phi lợi nhuận   Đầu tư kinh doanh

 Căn cứ vào nguồn vốn đầu tư

 Đầu tư trong nước

“Là  việc  nhà  đầu  tư  trong  nước  bỏ  vốn  bằng  tiền  và  các tài sản hợp pháp khác để tiến hành hoạt động đầu  tư tại VN” (K13 Đ3).

 Đầu tư nước ngoài (đầu tư quốc tế):  Bao gồm hai

hình thức:  “Đầu tư từ nước ngoài là việc nhà đầu tư nước ngoài

đưa vốn vào VN để tiến hành hoạt động đầu tư;

 Đầu tư  ra nước ngoài là việc  nhà  đầu  tư  đưa vốn từ  VN  ra  nước  ngoài  để  tiến  hành  hoạt  động  đầu  tư”  (K12 và 14 Đ3).

  Căn  cứ  vào  tính  chất  quản  lý  của  nhà  đầu tư đối với vốn đầu tư

 Đầu  tư  trực  tiếp  là  hình  thức  đầu  tư  do  nhà  đầu  tư  bỏ  vốn  đầu  tư  và  tham  gia  quản  lý  hoạt  động  đầu  tư  (K2  Đ3).  Đầu tư trực tiếp không có sự tách bạch giữa quyền sở hữu  và quyền quản lý, và thường dẫn đến việc thành lập một  TCKT mới.

 Đầu  tư  gián  tiếp  là  hình  thức  đầu  tư  thông  qua  việc  mua  cổ  phần,  cổ  phiếu,  trái  phiếu,  các  giấy  tờ  có  giá  khác,  quỹ  đầu  tư  và  các  định  chế  tài  chính  khác  mà  nhà đầu tư không trực tiếp quản lý (K3 Đ3).   Đầu  tư  gián  tiếp  có  sự  tách  bạch  giữa  quyền  sở  hữu  và  quyền  quản  lý,  và  thường  không  dẫn  đến  việc  thành  lập  một TCKT mới.

3. Hình thức đầu tư

Hình  thức  đầu  tư  là  cách  tiến  hành  hoạt  động  đầu  tư  của  các  NĐT  theo  pháp  luật.  LĐT2005  chia  các  hình  thức  đầu  tư  thành  hai  nhóm: đầu tư trực tiếp và đầu tư gián tiếp.

 Các hình thức đầu tư trực tiếp (Đ21) ◙ Thành  lập  TCKT  100%  vốn  của  NĐT  trong  nước

hoặc nước ngoài.

◙ Thành lập TCKT liên doanh.  ◙ Đầu  tư  theo  hình  thức  hợp  đồng  BCC,  BOT,  BTO

và BT.

◙ Đầu tư phát triển kinh doanh (mở rộng). ◙ Mua  cổ  phần  hoặc  vốn  góp  để  tham  gia  quản  lý

hoạt động đầu tư (có tham gia quản lý).

◙ Đầu  tư  thực  hiện  việc  sáp  nhập  và  mua  lại  doanh

nghiệp

◙ Các hình thức đầu tư trực tiếp khác.

◙  Thành  lập  TCKT  100%  vốn  của  NĐT;  Thành lập TCKT liên doanh(Đ22)

NĐT được thành lập các TCKT:

 DN theo Luật DN 2005;  TCTD,  DN  bảo  hiểm,  quỹ  đầu  tư  và  các  tổ  chức  tài

chính khác;

 Cơ  sở  dịch  vụ  y  tế,  giáo  dục,  khoa  học,  văn  hóa,  thể  thao  và  các  cơ  sở  dịch  vụ  khác  có  hoạt  động  đầu  tư  sinh lợi;

 Các TCKT khác.

Ngoài  các  TCKT  nêu  trên,  NĐT  trong  nước  được  đầu tư để thành lập HTX, liên hiệp HTX theo LHTX; hộ  kinh doanh.

◙ Hợp đồng hợp tác kinh doanh (BCC)

 BCC  là  hình  thức  đầu  tư  được  ký  kết  giữa  các  NĐT  nhằm  hợp  tác  kinh  doanh  phân  chia  lợi  nhuận,  phân  chia  sản  phẩm  mà  không  thành  lập  pháp  nhân  (K16  Đ3).

 Đối  tượng,  nội  dung  hợp  tác,  thời  hạn  kinh  doanh,  quyền lợi, nghĩa vụ, trách nhiệm, quan hệ hợp tác và tổ  chức  quản  lý  do  các  bên  thỏa  thuận  và  ghi  trong  hợp  đồng.

 Hợp  đồng  trong  lĩnh  vực  tìm  kiếm,  thăm  dò,  khai  thác  dầu khí và một số tài nguyên khác dưới hình thức hợp  đồng phân chia sản phẩm được thực hiện theo BCC.

◙ Hợp đồng xây dựng – kinh doanh –  chuyển giao (BOT)

BOT là hình thức đầu tư giữa CQNN và NĐT để xây  dựng,  kinh  doanh  công  trình  hạ  tầng  trong  một  thời hạn; hết thời hạn, NĐT chuyển giao không bồi  hoàn công trình cho NN (K17 Đ3).

◙  Hợp  đồng  xây  dựng  –  chuyển  giao  –  kinh doanh (BTO)

BTO là hình thức đầu tư giữa CQNN và NĐT để xây  dựng  công  trình  hạ  tầng;  sau  khi  xây  dựng  xong,  NĐT  chuyển  giao  công  trình  đó cho NN;  CP dành  cho  NĐT  quyền  kinh  doanh  công  trình  trong  một  thời hạn để thu hồi vốn và lợi nhuận (K18 Đ3).

◙ Hợp đồng xây dựng – chuyển giao (BT)

BT là hình thức đầu tư giữa CQNN với NĐT để xây  dựng  công  trình  hạ  tầng;  sau  khi  xây  dựng  xong,  NĐT  chuyển  giao  công  trình  cho  NN;  CP  tạo  điều  kiện cho NĐT thực hiện dự án khác để thu hồi vốn  và  lợi  nhuận  hoặc  thanh  toán  cho  NĐT  theo  thỏa  thuận (K19 Đ3).

Đặc  điểm  chung  của  các  hợp  đồng  BOT,  BTO và BT:

 Chỉ  được  áp  dụng  trong  lĩnh  vực  xây  dựng  công  trình

hạ tầng;

 Chỉ được ký kết giữa CQNN với bên còn lại là NĐT;  Là các hình thức đầu tư dài hạn;  Đối  với  BOT  và  BTO  luôn  có  ấn  định  về  thời  gian  để

NĐT kinh doanh trên công trình đó;

 CP  là  cơ  quan  có  thẩm  quyền  quy  định  lĩnh  vực,  điều  kiện, trình tự, thủ tục và phương thức thực hiện, quyền  và nghĩa vụ của các bên;

 Để  thực  hiện  các  dự  án  BOT,  BTO,  BT  NĐT  có  thể  thành lập DN BOT, BTO, BT hoạt động theo LDN, LĐT  và pháp luật có liên quan.

◙ Đầu tư phát triển kinh doanh (Đ24)

 Mở rộng quy mô, nâng cao công suất, năng lực

kinh doanh;

 Đổi  mới  công  nghệ,  nâng  cao  chất  lượng  sản

phẩm, giảm ô nhiễm môi trường.

◙ Mua cổ phần hoặc góp vốn để tham gia  quản lý hoạt động đầu tư (K5 Đ21)

NĐT được góp vốn, mua cổ phần của các công  ty,  chi  nhánh  tại  VN.  Tỷ  lệ  góp  vốn,  mua  cổ  phần  của  NĐT  nước  ngoài  đối  với  một  số  lĩnh  vực, ngành nghề do CP quy định (K1 Đ25).

◙  Đầu  tư  thực  hiện  việc  sáp  nhập  hoặc  mua lại DN (K6 Đ21)

NĐT  được  quyền  sáp  nhập,  mua  lại  công  ty,  chi  nhánh  theo  quy  định  tại  LĐT2005,  pháp  luật  về  cạnh tranh và pháp luật có liên quan (K2 Đ25).

 Các hình thức đầu tư gián tiếp(Đ126)

◙ Mua cổ phần, cổ phiếu, trái phiếu và các giấy tờ có

giá khác;

◙ Thông qua quỹ đầu tư chứng khoán; ◙ Thông qua các định chế tài chính trung gian khác.

4. Lĩnh vực và địa bàn đầu tư

 Lĩnh vực ưu đãi đầu tư (Đ27)  Địa bàn ưu đãi đầu tư (Đ28)  Lĩnh vực đầu tư có điều kiện (Đ29)  Lĩnh vực cấm đầu tư (Đ30)

II. KHÁI QUÁT VỀ LUẬT ĐẦU TƯ

1. Khái niệm luật đầu tư  2. ĐTĐC và PPĐC của Luật đầu tư  3. Chủ thể của Luật đầu tư  4. Quyền và nghĩa vụ của NĐT  5. Nguồn của Luật đầu tư  6. Khái quát về sự phát triển của luật đầu tư ở

VN

1. Khái niệm luật đầu tư

 Luật đầu tư theo nghĩa rộng: là tập hợp các QPPL điều  chỉnh  các  QHXH  phát  sinh  trong  quá  trình  tổ  chức  và  thực hiện hoạt động đầu tư; là một lĩnh vực pháp luật,  chứa  đựng  quy  phạm  thuộc  nhiều  ngành  luật  khác  nhau,  điều  chỉnh  quá  trình  tổ  chức  và  tiến  hành  hoạt  động đầu tư.

 Luật  đầu tư  theo  nghĩa  hẹp:  là  hệ  thống  các QPPL  do  NN  ban  hành  hoặc  thừa  nhận,  điều  chỉnh  các  QHXH  phát sinh trong quá trình tổ chức thực hiện và quản lý  hoạt động đầu tư kinh doanh.

2. ĐTĐC của Luật đầu tư

 ĐTĐC của Luật đầu tư là các quan hệ đầu tư kinh

doanh.

 Dựa vào nội dung và chủ thể của quan hệ đầu tư,

có thể chia quan hệ đầu tư thành hai nhóm:   Quan hệ đầu tư theo chiều ngang   Quan hệ đầu tư theo chiều dọc

 Quan hệ đầu tư theo chiều ngang

Quan hệ đầu tư phát sinh giữa các NĐT trong quá trình  tổ chức, thực hiện hoạt động đầu tư. Chúng có những  đặc điểm cơ bản:

 Phát sinh trực tiếp trong quá trình thực hiện hoạt động

đầu tư của các NĐT;

 Chủ thể là các NĐT có tư cách chủ thể pháp lý độc lập,

bình đẳng với nhau;

 Về  nội  dung,  các  quan  hệ  đầu  tư  là  QHTS;  quyền  và  nghĩa vụ của các bên luôn gắn liền với đối tượng là các  nguồn lực đầu tư;

 Về  hình  thức  pháp  lý,  các  quan  hệ  đầu  tư  được  thực  hiện thông qua hình thức pháp lý chủ yếu là hợp đồng  giao kết giữa các NĐT hoặc điều lệ của DN.

 Quan hệ đầu tư theo chiều dọc

Quan hệ phát sinh giữa NĐT và CQNN có thẩm quyền.  Nhóm quan hệ này phát sinh trong quá trình thực hiện  chức  năng  QLNN  đối  với  hoạt  động  đầu  tư.  Chúng  có  những đặc điểm cơ bản:

 Phát sinh trong quá trình thực hiện hoạt động QLNN về

đầu tư;

 Về chủ thể, luôn tồn tại hai nhóm chủ thể có vị trí pháp  lý khác nhau: một bên là CQQLNN; một bên là NĐT;  Cơ sở pháp lý làm phát sinh nhóm quan hệ này là các

VBPL.

 Phạm vi điều chỉnh của luật đầu tư

 Luật  đầu  tư  chỉ  nghiên  cứu  những  nội  dung  chủ  yếu  của  quy  trình,  thủ  tục  và  triển  khai  dự  án  đầu  tư  trực  tiếp của ba nhóm: dự án không phải làm thủ tục đăng  ký, dự án phải làm thủ tục đăng ký và dự án phải thực  hiện  thủ  tục  thẩm  tra  với  các  khâu  chính  trong  hoạt  động  đầu  tư  là  chuẩn  bị  đầu  tư,  tiến  hành  các  thủ  tục  và triển khai dự án.

 Về hình thức đầu tư gián tiếp, LĐT2005 chỉ đưa ra khái  niệm  đầu  tư  gián  tiếp  (Đ26),  còn  về  quy  trình,  thủ  tục  và  triển  khai  dự  án  thì  được  thực  hiện  theo  pháp  luật  chứng khoán và pháp luật liên quan.

 PPĐC của Luật đầu tư

 Các  quan  hệ  đầu  tư  theo  chiều  ngang  được  điều  chỉnh chủ yếu bằng phương pháp luật tư – phương  pháp thỏa thuận (phương pháp dân sự).

 Các quan hệ đầu tư theo chiều dọc, Luật đầu tư sử  dụng  PPĐC  của  luật  công  –  phương  pháp  hành  chính (phương pháp mệnh lệnh, bắt buộc).

3. Chủ thể của Luật đầu tư

  NĐT (K4 Đ3)    CQQLNN về đầu tư (Đ81)

 NĐT (K4 Đ3)

NĐT  là  tổ  chức,  cá  nhân  thực  hiện  hoạt  động  đầu tư theo pháp luật, bao gồm:

 DN thuộc các thành phần kinh tế;  HTX, liên hiệp HTX;  DN có vốn đầu tư nước ngoài;  Hộ kinh doanh, cá nhân;  Tổ chức, cá nhân nước ngoài; người VN định cư ở nước

ngoài; người nước ngoài thường trú ở VN;

 Các tổ chức khác theo quy định.

 CQQLNN về đầu tư (Đ81)

 CP thống nhất QLNN về đầu tư trong cả nước;  Bộ kế hoạch và đầu tư chịu trách nhiệm trước CP thực

hiện QLNN về hoạt động đầu tư;

 Các  bộ,  cơ  quan  ngang  bộ  trong  phạm  vi  nhiệm  vụ,  quyền  hạn  có  trách  nhiệm  thực  hiện  QLNN  về  đầu  tư  đối với lĩnh vực được phân công;

 UBND các cấp có trách nhiệm thực hiện QLNN về đầu

tư trên địa bàn theo phân cấp của CP.

4. Quyền và nghĩa vụ của NĐT

Quyền  và  nghĩa  vụ  của  NĐT  được  ghi  nhận  bởi  pháp  luật.  Ngoài  ra,  tùy  thuộc  vào  hoàn  cảnh  cụ  thể  mà  các  bên  có  thể  thỏa  thuận  các  quyền  và  nghĩa vụ gắn với những quan hệ đầu tư cụ thể.

 Quyền của NĐT (Đ13 đến Đ19)

 Quyền tự chủ đầu tư, kinh doanh;   Quyền tiếp cận, sử dụng nguồn lực đầu tư;   Quyền  xuất  nhập  khẩu,  quảng  cáo,  tiếp  thị,  gia

công và gia công lại;   Quyền mua ngoại tệ;   Quyền chuyển nhượng, điều chỉnh vốn hoặc dự án

đầu tư;

 Quyền  thế  chấp  quyền  sử  dụng  đất,  tài  sản  gắn

liền với đất;

 Các quyền khác.

 Nghĩa vụ của NĐT (Đ20)

 Tuân  thủ  thủ  tục  đầu  tư;  thực  hiện  theo  đúng  nội

dung đăng ký, nội dung quy định tại GCN đầu tư;

 Thực hiện đầy đủ nghĩa vụ tài chính;  Thực hiện quy định về kế toán, kiểm toán, thống kê;  Thực hiện quy định về lao động, bảo hiểm;  Tôn trọng, tạo điều kiện thuận lợi để NLĐ thành lập,  tham gia tổ chức chính trị, tổ chức chính trị ­ xã hội;

 Thực hiện quy định về bảo vệ môi trường;  Thực hiện các nghĩa vụ khác.

5. Nguồn của Luật đầu tư

  Các VBPL quốc gia    Điều ước quốc tế    Tập quán quốc tế về đầu tư

 Các VBPL quốc gia   Các VBPL do các CQNN có thẩm quyền ban hành  tồn  tại  dưới  nhiều  hình  thức,  tên  gọi,  cấp  độ  hiệu  lực  khác  nhau,  được  quy  định  ở  Luật  ban  hành  VBQPPL và Luật ban hành VBQPPL của HĐND và  UBND.

 Nguồn luật cơ bản của Luật đầu tư là LĐT2005.  Đối  với  hoạt  động  đầu  tư  nước  ngoài  tại  VN,  các  VBPL  của  nước  khác  có  thể  được  áp  dụng  theo  những điều kiện nhất định (K4 Đ5 LĐT2005).

 Điều ước quốc tế (ĐƯQT)

 ĐƯQT  (song  phương  và  đa  phương)  về  đầu  tư  là  sự  thỏa  thuận  của  các  chủ  thể  của  công  pháp  quốc  tế  (chủ  yếu  là  các  quốc  gia)  nhằm  thiết  lập  những  n.tắc  pháp  lý  bắt  buộc  để  xác  định,  thay  đổi  hoặc  hủy  bỏ  quyền và nghĩa vụ với nhau trong lĩnh vực đầu tư.

 Các  VBPL  quốc  gia  phải  phù  hợp  với  ĐƯQT  mà  quốc  gia đó tham gia. Và về n.tắc, khi có sự khác nhau giữa  ĐƯQT  và  pháp  luật  quốc  gia  thì  phải  ưu  tiên  áp  dụng  ĐƯQT.

 Tập quán quốc tế về đầu tư

Tập quán về đầu tư thường được áp dụng để điều  chỉnh các quan hệ đầu tư khi nó không được điều  chỉnh  bởi  hợp  đồng  giữa  các  bên  hoặc  ĐƯQT  và  các  VBPL  của  các  quốc  gia,  và  việc  áp  dụng  không  được  trái với những n.tắc cơ bản của pháp  luật quốc gia.

6.  Khái  quát  về  sự  phát  triển  của  pháp  luật đầu tư ở VN

 Giai  đoạn  1945  –  1975:  Nền  kinh  tế  chủ  yếu  dựa  vào  nông nghiệp theo cơ chế KHHTT. Hoạt động đầu tư rất  hạn chế, hiệu quả thấp. Đầu tư nước ngoài lại càng nhỏ  bé, VN chủ yếu quan hệ với các nước XHCN. Pháp luật  về đầu tư trong giai đoạn này hầu như không có.

 Giai đoạn 1975 – 1986: Nền kinh tế vẫn dựa trên cơ chế  KHHTT cao  độ  với hai  thành  phần  chủ yếu. Sau  chiến  tranh, NN đã có chủ trương thu hút các nguồn vốn đầu  tư. VBPL đầu tiên là Nghị quyết 115/CP ngày 18/07/1977  kèm theo Điều lệ về đầu tư nước ngoài ở VN. Do nhiều  nguyên  nhân,  mà  hoạt  động  đầu  tư  thời  kỳ  này  cũng  hết sức nhỏ bé, không mang lại nhiều hiệu quả.

6.  Khái  quát  về  sự  phát  triển  của  pháp  luật đầu tư ở VN (tt)

 Giai đoạn 1986 đến nay: Trong công cuộc đổi mới, việc  thu hút các nguồn lực đầu tư đã, đang và sẽ được Đảng  và NN ta đặc biệt quan tâm.

 Về chủ trương, chính sách: Đảng ta đã ban hành nhiều  chủ trương, chính sách nhằm thu hút các nguồn lực mà  bắt đầu bằng Nghị quyết Đại hội VI.

 Về  pháp  luật:  Lần  đầu  tiên  QH  ban  hành  LĐTNN  1987  và được sửa đổi các năm 1990, 1992. Sau gần 10 năm,  Luật  1987  được  thay  thế  bởi  LĐTNN  1996  và  sau  đó  được sửa đổi năm 2000.

 Đối  với  đầu  tư  trong  nước,  ngày  22/06/1994  QH  đã  thông  qua  LKKĐTTN  và  Luật  này  được  sửa  đổi,  bổ  sung vào năm 1998.

6.  Khái  quát  về  sự  phát  triển  của  pháp  luật đầu tư ở VN (tt)

 Các  VBPL  về  đầu  tư  được  ban  hành  trong  thời  gian  này, đặc biệt là đầu tư nước ngoài đã góp phần to lớn  trong  thu  hút  các  nguồn  vốn  đầu  tư  trong  và  ngoài  nước.

 Trong  giai  đoạn  1987  ­  2005,  khung  pháp  lý  về  đầu  tư  có sự phân biệt giữa đầu tư trong nước và nước ngoài.   Để tạo ra sự bình đẳng, phù hợp với cam kết hội nhập,  QH đã thông qua LĐT2005 thay thế cho LĐTNN 1996 và  LKKĐTTN  1994,  nhằm  điều  chỉnh  chung  đầu  tư  nước  ngoài và đầu tư trong nước.

6.  Khái  quát  về  sự  phát  triển  của  luật  đầu tư ở VN (tt)

Về  phạm  vi  điều  chỉnh,  LĐT2005  gồm  89  điều,  được chia thành 9 chương, điều chỉnh các vấn  đề cơ bản (Đ1):

 Hoạt động đầu tư (mục đích kinh doanh);  Quyền và nghĩa vụ của NĐT;  Bảo đảm quyền, lợi ích hợp pháp của NĐT;  Khuyến khích và ưu đãi đầu tư;   QLNN  về  đầu  tư  tại  VN  và  đầu  tư  từ  VN  ra  nước

ngoài.

III.  QUY  TRÌNH,  THỦ  TỤC  ĐẦU  TƯ  VÀ  TRIỂN KHAI DỰ ÁN ĐẦU TƯ

1. Khái niệm, đặc điểm và phân loại dự án đầu

tư

2.  Những  nội  dung  cơ  bản  của  quy  trình,  thủ

tục đầu tư và triển khai dự án đầu tư

1. Khái niệm dự án đầu tư

 Dự án đầu tư là tập hợp các đề xuất bỏ vốn trung  và dài hạn để tiến hành các hoạt động đầu tư trên  địa  bàn  cụ  thể,  trong  thời  gian  xác  định  (K8  Đ3  LĐT2005).

 Hoạt động đầu tư là hoạt động của NĐT trong quá  trình  đầu  tư  bao  gồm  các  khâu  chuẩn  bị  đầu  tư,  thực  hiện  và  quản  lý  dự  án  đầu  tư  (K7  Đ3  LĐT2005).

 Các đặc điểm của dự án đầu tư

 Nội dung dự án chỉ mang tính đề xuất;  Dự án luôn xác định về mặt không và thời gian;  Dự án luôn phải gắn với quan hệ đầu tư cụ thể.

 Phân loại dự án đầu tư

Căn cứ theo nguồn vốn đầu tư:

 Dự  án  đầu  tư  bằng  vốn  NN:  vốn  đầu  tư  phát  triển  từ  NSNN; vốn tín dụng do NN bảo lãnh; vốn tín dụng đầu  tư phát triển của NN; và vốn đầu tư khác của NN (K10  Đ3).

 Dự án đầu tư bằng vốn của các tổ chức, cá nhân khác  thực hiện các hoạt động đầu tư theo pháp luật VN (K4  Đ3).

 Dự án đầu tư bằng vốn hỗn hợp, gồm cả vốn NN và vốn  của các tổ chức cá nhân thuộc mọi thành phần kinh tế.

 Phân loại dự án đầu tư (tt)

Căn cứ theo nội dung hoạt động đầu tư(Đ21­Đ26) ◙ Thành  lập  TCKT  100%  vốn  của  NĐT  trong  nước  hoặc

nước ngoài.

◙ Thành lập TCKT liên doanh.  ◙ Đầu tư theo hình thức hợp đồng BCC, BOT, BTO và BT. ◙ Đầu tư phát triển kinh doanh (mở rộng). ◙ Mua  cổ  phần  hoặc  vốn  góp  để  tham  gia  quản  lý  hoạt

động đầu tư (có tham gia quản lý).

◙ Đầu  tư  thực  hiện  việc  sáp  nhập  và  mua  lại  doanh

nghiệp

◙ Các hình thức đầu tư gián tiếp.

 Phân loại dự án đầu tư (tt)

Căn cứ tính chất quản lý của quan hệ đầu tư

 Dự án đầu tư trực tiếp (K2 Đ3)   Dự án đầu tư gián tiếp (K3 Đ1)

 Phân loại dự án đầu tư (tt)

Căn cứ vào lãnh thổ đầu tư (K12, 13 và 14 Đ3)

 Dự án đầu tư nước ngoài;  Dự án đầu tư trong nước;  Dự án đầu tư ra nước ngoài.

 Phân loại dự án đầu tư (tt)

Căn cứ vào thủ tục đầu tư (Chương VI, Mục 1)   Dự án đầu tư không phải làm thủ tục đăng ký;  Dự án đầu tư phải làm thủ tục đăng ký;  Dự  án  đầu  tư  phải  thực  hiện  thủ  tục  thẩm  tra  đầu

tư.

2. Những nội dung cơ bản của quy trình, thủ  tục đầu tư và triển khai dự án đầu tư

  Chuẩn bị dự án đầu tư    Thủ tục đầu tư     Triển  khai  thực  hiện  dự  án  đầu  tư  (Mục  2,

Chương VI)

 Chuẩn bị dự án đầu tư

 Nghiên cứu, đánh giá thị trường đầu tư   Xác  định  sự  cần  thiết  phải  đầu  tư  và  quy  mô

đầu tư

 Lựa chọn hình thức đầu tư   Tiến hành khảo sát và chọn địa điểm đầu tư   Lập dự án đầu tư

 Báo cáo tiền khả thi   Báo cáo khả thi

 Thủ tục đầu tư

Mục đích quy định các thủ tục đầu tư:

 Đảm bảo sự quản lý của NN   Thừa nhận tư cách pháp lý của NĐT

 Thủ tục đầu tư (tt)

Các thủ tục pháp lý liên quan đến dự án đầu tư  được quy định theo 3 nhóm:

◙ Dự  án  đầu  tư  không  phải  làm  thủ  tục  đăng  ký

(K1 Đ45)

◙ Dự  án  đầu  tư  phải  làm  thủ  tục  đăng  ký  đầu  tư

(K2, 3 Đ45 và Đ46)

◙ Dự  án  đầu  tư  phải  thực  hiện  thủ  tục  thẩm  tra

(Đ47, 48 và 49)

◙ Dự án không phải làm thủ tục đăng ký (K1

Đ45)

Dự án  trong  nước  có quy mô  dưới  15 tỷ  VND và  không thuộc lĩnh vực đầu tư có điều kiện.

◙ Dự án phải làm thủ tục đăng ký  (K2,  3  Đ45  và  Đ46)

Các dự án trong nước từ 15 đến dưới 300 tỷ VND và  không thuộc lĩnh vực đầu tư có điều kiện. Cơ quan  quản  lý  đầu  tư  cấp  tỉnh  cấp  GCNĐT  nếu  có  yêu  cầu.

◙ Dự án phải làm thủ tục đăng ký  (K2,  3  Đ45  và  Đ46) (tt)

NĐT phải thực hiện đăng ký trước khi thực hiện  dự án, nội dung đăng ký:  Tư cách pháp lý của NĐT;  Mục tiêu, quy mô và địa điểm thực hiện dự án;  Vốn đầu tư, tiến độ thực hiện dự án;  Nhu  cầu  sử  dụng  đất  và  cam  kết  về  bảo  vệ  môi

trường;

 Kiến nghị ưu đãi đầu tư (nếu có).

◙ Dự án phải làm thủ tục đăng ký  (K2,  3  Đ45  và  Đ46) (tt)

Các  dự  án  nước  ngoài  dưới  300  tỷ  VND  và  không  thuộc  lĩnh  vực  đầu  tư  có  điều  kiện.  Được  cấp  GCNĐT nếu có đủ hồ sơ hợp lệ (Đ46).

◙ Dự án phải làm thủ tục đăng ký  (K2,  3  Đ45  và  Đ46) (tt)

Hồ  sơ  đăng  ký  gồm  các  giấy  tờ  như  đối  với  NĐT trong nước, ngoài ra còn có các giấy tờ:

 Báo cáo năng lực tài chính của NĐT;  Hợp  đồng  liên  doanh  hoặc  hợp  đồng  BBC  và

ĐLDN (nếu có).

◙    Dự  án  đầu  tư  phải  thực  hiện  thủ  tục  thẩm tra (Đ47, 48 và 49)

 Dự  án  trong  nước  hoặc  nước  ngoài  có  vốn  từ  300

tỷ VND trở lên

 Dự án thuộc danh mục dự án có điều kiện.

Thời  hạn  thẩm  tra  là  30  ngày,  có  thể  gia  hạn

nhưng không quá 45 ngày.

Hồ sơ thẩm tra

Đối  với  dự  án  không  có  điều  kiện,  từ  300  tỷ  VND  trở lên (Đ48):

 Văn bản đề nghị cấp GCNĐT;  Văn bản xác nhận tư cách pháp lý;  Báo cáo năng lực tài chính;  Giải  trình  kinh  tế  ­  kỹ  thuật  với  các  nội  dung  về  mục  tiêu, địa điểm đầu tư, nhu cầu sử dụng đất, quy mô đầu  tư, vốn đầu tư, tiến độ thực hiện dự án, giải pháp công  nghệ, giải pháp về môi trường;

 Đối với NĐT nước ngoài, hồ sơ còn bao gồm: hợp đồng  liên doanh hoặc hợp đồng BCC, điều lệ DN (nếu có).

Hồ sơ thẩm tra (tt)

Đối  với  dự  án  có  điều  kiện,  nếu  dưới  300  tỷ  VND, hồ sơ gồm có (K1 Đ49):

 Giải trình điều kiện mà NĐT phải đáp ứng;  Các giấy tờ khác như hồ sơ đăng ký đầu tư.

Hồ sơ thẩm tra (tt)

Đối  với  dự  án  có  điều  kiện,  nếu  từ  300  tỷ  VND  trở lên, hồ sơ gồm có (K2 Đ49):

 Giải trình các điều kiện mà NĐT phải đáp ứng;   Các giấy tờ khác như hồ sơ thẩm tra dự án có quy  mô  từ  300  tỷ  VND  trở  lên  và  không  thuộc  danh  mục dự án đầu tư có điều kiện.

Nội dung thẩm tra:

Đối  với  các  dự  án  từ  300  tỷ  VND  trở  lên  và  không  thuộc dự án có điều kiện:

 Sự phù hợp với quy hoạch kết cấu hạ tầng – kỹ thuật,  quy  hoạch  sử  dụng  đất,  quy  hoạch  xây  dựng,  quy  hoạch sử dụng khoáng sản và các tài nguyên khác;

 Nhu cầu sử dụng đất;  Tiến độ thực hiện dự án;  Các giải pháp bảo vệ môi trường.

Nội dung thẩm tra (tt)

Đối với dự án có điều kiện thì nội dung thẩm tra là  những điều kiện mà NĐT phải đáp ứng. Nếu dự án  từ  300  tỷ  VND  trở  lên,  nội  dung  thẩm  tra  còn  bao  gồm  các  nội  dung  như  nội  dung  thẩm  tra  đối  với  dự án từ 300 tỷ VND trở lên và không thuộc dự án  có điều kiện.

Thời hạn và quy trình thẩm tra dự án

 Thời  hạn  thẩm tra không  quá  30 ngày, có thể kéo

dài nhưng không quá 45 ngày.

 Quy  trình  thẩm  tra  được  thực  hiện  theo  quy  định

của CP.

 Cơ quan có thẩm quyền thẩm tra và cấp GCNĐT là  những  CQQLNN  về  đầu  tư  theo  sự  phân  cấp  của  CP.

 Triển khai thực hiện dự án đầu tư (Mục

2, Chương VI)

Sau  khi  hoàn  tất  các  thủ  tục,  chủ  đầu  tư  sẽ  tiến  hành

các công việc cần thiết để triển khai dự án.

Việc  triển  khai  dự  án  phải  tuân  thủ  các  VBPL  chuyên  ngành khác nhau. Nội dung công việc, thủ tục cần triển khai  có thể bao gồm:

 Xin giao đất hoặc thuê đất;  Xin giấy phép xây dựng;  Xin giấy phép khai thác, sử dụng tài nguyên;   Thực hiện đền bù, giải phóng mặt bằng, tái định cư;  Mua sắm, giám định thiết bị, máy móc;  Thực hiện việc khảo sát, thiết kế;  Thẩm đinh, phê duyệt thiết kế và tổng dự toán công trình;  Tiến hành thi công xây lắp;  Kiểm tra và thực hiện các hợp đồng;  Quản lý kỹ thuật, chất lượng thiết bị và chất lượng xây dựng;  Vận  hành,  nghiệm  thu,  quyết  toán  vốn  đầu  tư,  bàn  giao  và  thực

hiện bảo hành sản phẩm

 Triển khai thực hiện dự án đầu tư (Mục

2, Chương VI) (tt)

Đối  với  các  dự  án  gắn  liền  với  việc  thành  lập  TCKT mới (Đ50), chủ đầu tư phải thực hiện những  công việc, thủ tục sau:  Bố cáo việc thành lập DN;  Xin giấy phép kinh doanh nếu kinh doanh ngành nghề

đòi hỏi phải có giấy phép;

 Làm con dấu;  Mở tài khoản, kê khai mã số thuế, mã số hải quan;  Ký kết HĐLĐ;  Các công việc và thủ tục khác.

 Triển khai thực hiện dự án đầu tư (Mục

2, Chương VI) (tt)

Nếu là dự án nước ngoài gắn với việc thành lập  TCKT  mới  thì  ngoài  các  công  việc,  thủ  nêu  trên,  còn phải thực hiện thêm:

 Xin giấy phép lao động cho người nước ngoài;  Đăng  ký  thủ  tục  xuất  cảnh,  nhập  cảnh,  cư  trú  cho  người nước ngoài; đăng ký sử dụng phương tiện thông  tin liên lạc, đăng ký chất lượng, nhãn hiệu hàng hóa;…  Đăng  ký  kế  hoạch  nhập  khẩu  máy  móc,  thiết  bị,  phụ

tùng, vật tư, nguyên liệu.

 Triển khai thực hiện dự án đầu tư (Mục

2, Chương VI) (tt)

Đối với hợp đồng BCC

Các  bên  phải  tiến  hành  thiết  lập  ban  điều  phối  dự  án.  Thành phần ban này do các bên cử trên cơ sở tỷ lệ vốn  góp.  Ban  điều  phối  không  phải  là  cơ  quan  lãnh  đạo,  không có tư cách pháp nhân, không có con dấu. Chức  năng,  nhiệm  vụ,  quyền  hạn  của  ban  này  do  các  bên  thỏa thuận. Nếu bên hợp doanh là nước ngoài thì được  thành lập văn phòng điều hành tại VN để làm đại diện.  Văn phòng có con dấu, được mở tài khoản, được tuyển  dụng  lao  động,  được  ký  hợp  đồng  và  tiến  hành  các  hoạt động kinh doanh.

IV.  CÁC  BIỆN  PHÁP  BẢO  ĐẢM  VÀ  KHUYẾN KHÍCH ĐẦU TƯ

1. Các biện pháp bảo đảm đầu tư  2. Các biện pháp khuyến khích đầu tư

1. Các biện pháp bảo đảm đầu tư

1.1. Khái niệm các biện pháp bảo đảm đầu tư  1.2.  Cơ  sở  pháp  lý  để  áp  dụng  những  biện

pháp bảo đảm đầu tư ở VN

1.3. Sự cần thiết phải ban hành các biện pháp

bảo đảm đầu tư

1.4.Nội dung các biện pháp bảo đảm đầu tư

1.1. Khái niệm các biện pháp bảo đảm đầu tư

→

→

→

 Thu hút đầu tư

môi trường đầu tư

PL đầu tư

các

biện pháp bảo đảm đầu tư.

 Các  biện  pháp  bảo  đảm  đầu  tư  là  những  biện  pháp  được  thể  hiện  trong  các  QPPL  nhằm  bảo  đảm  các  quyền  và  lợi  ích  của  NĐT.  Là  những  cam  kết  từ  nước  tiếp nhận đầu tư đối với các chủ thể đầu tư đối với các  quyền lợi của NĐT.

 Các  biện  pháp  này  bao  gồm:  bảo  đảm  quyền  sở  hữu;  đảm bảo đối xử bình đẳng; bảo đảm cơ chế giải quyết  tranh  chấp;  bảo  đảm  việc  chuyển  lợi  nhuận  và  thu  nhập ra nước ngoài; bảo đảm quyền lợi của NĐT khi có  những thay đổi pháp luật; và một số các biện pháp bảo  đảm khác.

1.2.  Cơ  sở  pháp  lý  để  áp  dụng  những  biện pháp bảo đảm đầu tư ở VN

  VBPL trong nước   Các điều ước quốc tế

1.3.  Sự  cần  thiết  phải  ban  hành  các  biện  pháp bảo đảm đầu tư

   Mối  quan  hệ  giữa  các  biện  pháp  bảo  đảm

đầu tư và môi trường đầu tư

  Vai trò của những biện pháp bảo đảm đầu

tư

  Mối  quan  hệ  giữa  các  biện  pháp  bảo  đảm đầu tư và môi trường đầu tư

 Các  biện  pháp  bảo  đảm  đầu  tư  là  một  bộ  phận  quan trọng để tạo ra một môi trường đầu tư tốt.   Việc  cải  tạo  các  biện  pháp  bảo  đảm  đầu  tư  đồng

nghĩa với việc cải tạo môi trường đầu tư.

  Vai  trò  của  những  biện  pháp  bảo  đảm  đầu tư

 Góp phần thu hút đầu tư   Thể hiện thái độ của NN đối với các NĐT và dự án

của họ

 Thể hiện được tính chất nhất quán giữa pháp luật

về đầu tư và pháp luật chuyên ngành khác

1.4. Nội dung các biện pháp bảo đảm đầu tư

  Bảo đảm quyền sở hữu vốn và tài sản hợp pháp    Bảo đảm đối xử bình đẳng giữa các NĐT   Bảo đảm cơ chế giải quyết tranh chấp phát sinh

từ hoạt động đầu tư (Đ12)

  Bảo đảm việc chuyển lợi nhuận và thu nhập hợp

pháp của NĐT ra nước ngoài (Đ9)

   Bảo  đảm  quyền  lợi  của  NĐT  khi  có  sự  thay  đổi

chính sách, pháp luật (Đ11)

  Những biện pháp bảo đảm đầu tư khác

  Bảo  đảm  quyền  sở  hữu  vốn  và  tài  sản  hợp pháp

“Vốn  và  tài  sản  của  NĐT  không  bị  quốc  hữu  hóa,  không bị tịch thu; tr.hợp cần thiết vì lý do quốc phòng,  an ninh, NN trưng mua, trưng dụng thì NĐT được thanh  toán theo giá thị trường; việc thanh toán phải bảo đảm  lợi ích của NĐT và không phân biệt đối xử”(Đ6).

 Bảo đảm đối xử bình đẳng giữa các NĐT

 Bảo  đảm  đối  xử  bình  đẳng  giữa  các  NĐT  là  các  biện  pháp  bảo  đảm  được  đưa  ra  về  các  phương  diện:  các  biện pháp bảo đảm đầu tư, các biện pháp khuyến khích  đầu tư, quyền và nghĩa vụ của các NĐT.v.v…

 Trước  LĐT2005,  đã  có  sự  phân  biệt  giữa  đầu  tư  trong

nước và đầu tư nước ngoài.

 Hiện nay,  đã không  có  sự phân  biệt giữa  đầu tư trong  nước  và  đầu  tư  nước  ngoài,  giữa  các  loại  hình  kinh  doanh  thuộc  các  thành  phần  kinh  tế  về  các  phương  diện:  các  biện  pháp  bảo  đảm  đầu  tư,  các  biện  pháp  khuyến  khích  đầu  tư,quyền  và  nghĩa  vụ  của  các  NĐT.v.v…

 Bảo đảm đối xử bình đẳng giữa các NĐT(tt)

Một số hiệp đinh về đầu tư mà VN tham gia có quy định về các biện pháp  bảo đảm đầu tư thông qua việc không phân biệt đối xử giữa các NĐT. Các  điều ước này đặt ra những n.tắc nhất định trong việc đảm bảo đối xử bình  đẳng giữa các NĐT:

 N.tắc  đối  xử  quốc  gia:  yêu  cầu  sự  đối  xử  thống  nhất  và  bình  đẳng  về

quyền và nghĩa vụ giữa các NĐT trong nước và các NĐT nước ngoài.  “Dành ngay lập tức cho các NĐT ASEAN và dự án đầu tư của họ, đối với  tất cả các ngành nghề và các biện pháp có tác động tới các dự án đầu tư  đó, bao gồm nhưng không chỉ giới hạn ở việc tiếp nhận, thành lập, nắm  giữ, mở rộng, quản lý, vận hành và định đoạt đầu tư, sự đối xử không kém  thuận lợi hơn sự đối xử dành cho các NĐT và đầu tư tương tự của nước  mình” (điểm b K1 Đ7 Hiệp định khung khu vực đầu tư ASEAN ­AIA).

 N.tắc đối xử tối huệ quốc: yêu cầu một quốc gia thành viên phải có sự đối  xử thống nhất và bình đẳng đối với các NĐT và đầu tư nước ngoài của các  nước thành viên.       “Mỗi  quốc  gia  thành  viên  sẽ  dành  ngay  lập  tức  và  vô  điều  kiện  cho  các  NĐT và đầu tư của quốc gia thành viên khác, sự đối xử không kém sự đối  xử dành cho các NĐT của bất kỳ quốc gia thành viên nào khác đối với tất  cả các biện pháp có tác động đến đầu tư, bao gồm không giới hạn ở việc  tiếp  nhận,  thành  lập,  nắm  giữ,  mở  rộng,  quản  lý,  vận  hành  và  định  đoạt  đầu tư” (K1 Đ8, AIA).

 Bảo đảm cơ chế giải quyết tranh chấp phát  sinh từ hoạt động đầu tư (Đ12)

 NN đảm bảo một cơ chế giải quyết tranh chấp phù  hợp với thông lệ quốc tế và pháp luật VN, đảm bảo  quyền lợi hợp pháp của các NĐT.

 Các NĐT có thể lựa chọn rất nhiều cách giải quyết:  thương  lượng,  hòa  giải,  trọng  tài  hoặc  tòa  án  (K1  Đ12).

  Bảo  đảm  cơ  chế  giải  quyết  tranh  chấp  phát sinh từ hoạt động đầu tư (Đ12)(tt)

Sự khác biệt giữa các chủ thể tranh chấp cũng dẫn đến sự  khác biệt về cách thức giải quyết tranh chấp (K2, 3, 4 Đ12): ­  Tranh  chấp  giữa  các  NĐT  trong  nước  với  nhau  hoặc  với  CQQLNNVN được giải quyết thông qua trọng tài hoặc tòa án  VN.

­ Tranh chấp mà một bên là NĐT nước ngoài hoặc DN có vốn  đầu  tư  nước  ngoài  hoặc  tranh  chấp  giữa  các  NĐT  nước  ngoài được giải quyết thông qua một trong những cơ quan,  tổ chức: Tòa án VN; trọng tài VN; trọng tài nước ngoài; trọng  tài quốc tế; trọng tài do các bên thỏa thuận thành lập.

­  Tranh  chấp  giữa  NĐT  nước  ngoài  với  CQQLNNVN  được  giải  quyết  thông  qua  trọng  tài  hoặc  tòa  án  VN,  trừ  tr.hợp  có  sự  thỏa thuận khác được ký kết giữa CQNN với NĐT nước ngoài  hoặc trong ĐƯQT mà VN là thành viên.

  Bảo  đảm  việc  chuyển  lợi  nhuận  và  thu  nhập hợp pháp của NĐT ra nước ngoài (Đ9)

Sau  khi  thực  hiện  nghĩa  vụ,  NĐT  nước  ngoài  được  chuyển ra nước ngoài các khoản:

 Lợi nhuận;  Những khoản tiền trả cho việc cung cấp kỹ thuật, dịch

vụ, sở hữu trí tuệ;

 Tiền gốc và lãi vay của các khoản vay nước ngoài;  Vốn đầu tư, các khoản thanh lý đầu tư;  Các khoản tiền và tài sản khác thuộc sở hữu của NĐT.

Người nước ngoài làm việc cho các dự án đầu tư được  chuyển  ra  nước  ngoài  thu  nhập  sau  khi  đã  thực  hiện  nghĩa vụ tài chính.

  Bảo  đảm  quyền  lợi  của  NĐT  khi  có  sự  thay đổi chính sách, pháp luật (Đ11)

 Trong tr.hợp, pháp luật mới ban hành có quyền lợi cao  hơn  so  với  trước  thì  NĐT  được  hưởng  theo  quy  định  mới.

 Tr.hợp, pháp luật mới ban hành bất lợi hơn so với trước  thì NĐT được tiếp tục thực hiện các quy định trước đó  hoặc  được  giải  quyết  bằng  các  biện  pháp:  tiếp  tục  hưởng các quyền lợi, ưu đãi; được trừ thiệt hại vào thu  nhập chịu thuế; được điều chỉnh mục tiêu dự án; được  xem xét bồi thường.

 Căn  cứ  quy  định  pháp  luật  và  ĐƯQT  mà  VN  là  thành  viên,  CP  quy  định  cụ  thể  về  việc  đảm  bảo  lợi  ích  của  NĐT do việc thay đổi pháp luật, chính sách ảnh hưởng  bất lợi đến NĐT.

 Những biện pháp bảo đảm đầu tư khác

 Bảo hộ quyền sở hữu trí tuệ (Đ7)

NN  bảo  hộ  quyền  sở  hữu  trí  tuệ  trong  hoạt  động  đầu  tư;  bảo  đảm  lợi  ích  hợp  pháp  của  NĐT  trong  việc  chuyển giao công nghệ.

 Cam  kết  mở  cửa  thị  trường,  đầu  tư  liên  quan  đến

thương mại

 Bảo đảm áp dụng giá, phí, lệ phí thống nhất (Đ10)

NĐT  được  áp  dụng  thống  nhất  giá,  phí,  lệ  phí  đối

với hàng hóa, dịch vụ do NN kiểm soát.

 Những biện pháp bảo đảm đầu tư khác (tt)

Để  phù  hợp  với  các  ĐƯQT,  NN  bảo  đảm  đối  với  NĐT  nước

ngoài các quy định sau:

 Mở cửa thị trường đầu tư phù hợp lộ trình đã cam kết;  Không buộc các NĐT phải thực hiện các yêu cầu:  Ưu tiên mua, sử dụng HH­DV trong nước hoặc phải mua chúng từ

một địa chỉ nhất định trong nước;

 Xuất khẩu HH­DV đạt một tỷ lệ nhất định, hạn chế số lượng, giá trị

xuất khẩu hoặc sản xuất, cung ứng trong nước;

 Nhập khẩu với số lượng và giá trị tương ứng với số lượng và giá trị  xuất  khẩu  hoặc  phải  tự  cân  đối  ngoại  tệ  từ  nguồn  xuất  khẩu  để  đáp ứng nhu cầu nhập khẩu;

 Đạt được tỷ lệ nội địa hóa nhất định;  Đạt  được  một  mức  độ  hoặc  giá  trị  nhất  định  trong  hoạt  động

nghiên cứu và phát triển trong nước;

 Cung cấp HH­DV tại một địa điểm cụ thể ở trong nước hoặc nước

ngoài;

 Đặt trụ sở chính tại một địa điểm cụ thể.

2. Các biện pháp khuyến khích đầu tư

2.1.  Khái  niệm  các  biện  pháp  khuyến  khích

đầu tư

2.2. Cơ sở pháp lý để áp dụng các biện pháp

khuyến khích đầu tư ở VN

2.3.  Sự  cần  thiết  phải  đặt  ra  các  biện  pháp

khuyến khích đầu tư

2.4.  Nội  dung  các  biện  pháp  khuyến  khích

đầu tư

2.1. Khái niệm các biện pháp khuyến khích đầu tư   Là những quy định do NN ban hành nhằm tạo điều kiện thuận

lợi cho NĐT.

 Khi  chưa  có  LĐT2005,  khi  quy  định  các  biện  pháp  khuyến  khích đầu tư đã có sự phân biệt giữa đầu tư trong nước và đầu  tư  nước  ngoài  hay  giữa  các  loại  hình  kinh  doanh  thuộc  các  thành phần kinh tế khác nhau.

 Hiện  nay, LĐT2005  đã thống nhất  quy định  việc khuyến khích  đầu  tư  cho  tất  cả  các  chủ  thể  đầu  tư.  Luật  này  chia  các  biện  pháp khuyến khích đầu tư thành 2 loại: ưu đãi đầu tư và hỗ trợ  đầu tư. Trên cơ sở xác định lĩnh vực đầu tư và địa bàn đầu tư  của từng dự án để áp dụng các biện pháp khuyến khích đầu tư.  Các biện pháp khuyến khích đầu tư bao gồm: ưu đãi thuế; hỗ  trợ thủ tục hành chính; hỗ trợ phát triển; các biện pháp khuyến  khích liên quan đến sử dụng tài nguyên; các biện pháp khuyến  khích  khác  như  mở  rộng  ngành  nghề  đầu  tư,  vấn  đề  sử  dụng  lao động,…

2.2.  Cơ  sở  pháp  lý  để  áp  dụng  các  biện  pháp khuyến khích đầu tư ở VN

  Các VBPL trong nước     Hiệp  định  liên  quan  đến  khuyến  khích  đầu  tư

giữa VN và các nước khác

2.3. Sự cần thiết phải đặt ra các biện pháp  khuyến khích đầu tư

 Mối  quan  hệ  giữa  các  biện  pháp  khuyến

khích đầu tư và môi trường đầu tư

 Vai trò của các biện pháp khuyến khích đầu

tư

  Mối  quan  hệ  giữa  các  biện  pháp  khuyến  khích đầu tư và môi trường đầu tư

 Chúng  không  thể  tách  rời  nhau,  có  quan  hệ  mật  thiết  với  nhau.  Khuyến  khích  đầu  tư  là  một  trong  những  yếu  tố  quan  trọng  tạo  nên  môi  trường  đầu  tư.

 Các biện pháp khuyến khích đầu tư là cơ sở để tạo

ra môi trường đầu tư tốt.

 Môi trường đầu tư tốt, đến lượt nó, giúp NN có điều  kiện  thuận  lợi  để  cải  thiện  các  biện  pháp  khuyến  khích đầu tư.

 Vai trò của các biện pháp khuyến khích  đầu tư

 Thu hút vốn đầu tư   NN chủ động cơ cấu lại nền kinh tế thông qua việc  ban hành và áp dụng các biện pháp khuyến khích  đầu tư

 Tạo ra sự đồng bộ của hệ thống pháp luật đầu tư,

phù hợp với thông lệ quốc tế

2.4. Nội dung các biện pháp khuyến khích  đầu tư

  Lĩnh vực và địa bàn ưu đãi đầu tư   Ưu đãi đầu tư    Hỗ trợ đầu tư

 Lĩnh vực và địa bàn ưu đãi đầu tư

Lĩnh vực ưu đãi đầu tư (Đ27)

 Vật  liệu  mới,  năng  lượng  mới;  sản  phẩm  công  nghệ  cao,

công nghệ sinh học; cơ khí chế tạo;

 Nuôi  trồng,  chế  biến  nông,  lâm,  thủy  sản;  làm  muối;  sản  xuất giống nhân tạo, giống cây trồng và giống vật nuôi mới;  Sử  dụng  công  nghệ  cao,  kỹ  thuật  hiện  đại;  bảo  vệ  môi  trường  sinh  thái;  nghiên  cứu,  phát  triển  và  ươm  tạo  công  nghệ cao;

 Sử dụng nhiều lao động;  Xây  dựng  và  phát  triển  kết  cấu  hạ  tầng,  các  dự  án  quan

trọng, có quy mô lớn;

 Giáo  dục,  đào  tạo,  y  tế,  thể  dục,  thể  thao  và  văn  hóa  dân

tộc;

 Ngành nghề truyền thống;  Những lĩnh vực khác.

 Lĩnh vực và địa bàn ưu đãi đầu tư (tt)

Lĩnh vực đầu tư có điều kiện (Đ29)

 Lĩnh vực tác động đến quốc phòng, anh ninh quốc gia,

trật tự, an toàn xã hội;  Tài chính, ngân hàng;  Lĩnh vực tác động đến sức khỏe cộng đồng;  Văn hóa, thông tin, báo chí, xuất bản;  Dịch vụ giải trí;  Kinh doanh bất động sản;  Khảo sát, tìm kiếm, thăm dò, khai thác tài nguyên thiên

nhiên; môi trường sinh thái;

 Giáo dục, đào tạo;  Một số lĩnh vực khác.

 Lĩnh vực và địa bàn ưu đãi đầu tư (tt)

 Đối  với  NĐT  nước  ngoài,  thì  ngoài  các  lĩnh  vực  trên,  còn bao gồm các lĩnh vực đầu tư theo lộ trình thực hiện  cam  kết  quốc  tế  trong  các  điều  ước  mà  VN  là  thành  viên.

 DN có vốn đầu tư nước ngoài hoạt động trong lĩnh vực  đầu  tư  không  có  điều  kiện  mà  trong  quá  trình  hoạt  động thuộc vào danh mục đầu tư có  điều kiện thì vẫn  được tiếp tục hoạt động trong lĩnh vực đó.

 Lĩnh vực và địa bàn ưu đãi đầu tư (tt)

 NĐT  nước  ngoài  được  áp  dụng  điều  kiện  như  NĐT  trong  nước  trong  tr.hợp  NĐT  trong  nước  chiếm  trên  51% VĐL.

 Căn cứ vào yêu cầu phát triển KT­XH trong từng thời kỳ  và  phù  hợp  với  cam  kết  trong  các  ĐƯQT  mà  VN  là  thành  viên,  CP  quy  định  danh  mục  lĩnh  vực  đầu  tư  có  điều  kiện,  các  điều  kiện  liên  quan  đến  việc  thành  lập  TCKT,  hình  thức  đầu  tư,  mở  cửa  thị  trường  trong  một  số lĩnh vực đối với đầu tư nước ngoài.

 Lĩnh vực và địa bàn ưu đãi đầu tư (tt)

Ban  hành  danh  mục  các  lĩnh  vực  và  địa  bàn  ưu  đãi đầu tư, đầu tư có điều kiện (Đ31)

 CP ban hành hoặc sửa đổi, bổ sung danh mục lĩnh vực  ưu đãi đầu tư, đầu tư có điều kiện, cấm đầu tư, ưu đãi  đầu  tư  căn  cứ  vào  quy  hoạch,  định  hướng  phát  triển  KT­XH  trong  từng  thời  kỳ  và  cam  kết  trong  các  điều  ước mà VN là thành viên.

 Các Bộ, cơ quan ngang Bộ, UBND cấp tỉnh không được  ban hành quy định lĩnh vực cấm đầu tư, lĩnh vực đầu tư  có  điều  kiện  và  các  ưu  đãi  đầu  tư  vượt  khung  so  với  quy định.

 Lĩnh vực và địa bàn ưu đãi đầu tư (tt)

Lĩnh vực cấm đầu tư (Đ30)

 Các  dự  án  gây  phương  hại  đến  quốc  phòng,  an  ninh

quốc gia và lợi ích công cộng;

 Các dự án gây phương hại đến di tích lịch sử, văn hóa,

đạo đức, thuần phong mỹ tục;

 Các  dự  án  gây  tổn  hại  đến  sức  khỏe,  hủy  hoại  tài

nguyên, môi trường;

 Các dự án xử lý phế thải độc hại đưa từ bên ngoài vào  VN;  sản  xuất  các  loại  hóa  chất  độc  hại  hoặc  sử  dụng  tác nhân độc hại bị cấm theo điều ước quốc tế.

 Lĩnh vực và địa bàn ưu đãi đầu tư (tt)

Địa bàn ưu đãi đầu tư (Đ28)

 Có điều kiện KT­XH khó khăn, đặc biệt khó khăn;  Khu  công  nghiệp,  khu  chế  xuất,  khu  công  nghệ  cao,

khu kinh tế.

 Ưu đãi đầu tư  ◙ Đối tượng và điều kiện ưu đãi đầu tư (Đ32) ◙ Ưu đãi về thuế (Đ33) ◙ Ưu đãi về việc chuyển lỗ (Đ34) ◙ Ưu đãi về sử dụng đất (Đ36)  ◙ Ưu  đãi  đối  với  việc  đầu  tư  vào  khu  công  nghiệp, khu chế xuất, khu công nghệ cao, khu  kinh tế (Đ37)

◙ Tr.hợp mở rộng ưu đãi (Đ39) ◙ Thủ tục thực hiện ưu đãi đầu tư (Đ38)

 Ưu đãi đầu tư (tt)

◙ Đối tượng và điều kiện ưu đãi đầu tư (Đ32)  Dự án đầu tư thuộc lĩnh vực và địa bàn ưu đãi đầu

tư (Đ27, Đ28)

 Dự án đầu tư mới và dự án đầu tư mở rộng quy mô,  nâng cao công suất, năng lực kinh doanh, đổi mới  công nghệ, nâng cao chất lượng sản phẩm, giảm ô  nhiễm môi trường.

 Ưu đãi đầu tư (tt)

◙ Ưu đãi về thuế (Đ33)  Dự  án  ưu  đãi  đầu  tư  được  hưởng  ưu  đãi  về  thuế

suất, miễn, giảm thuế và thời gian hưởng;

 NĐT  được  hưởng  ưu  đãi  về  thuế  cho  phần  thu

nhập được chia từ việc góp vốn, mua cổ phần;

 NĐT  được  miễn  thuế  nhập  khẩu  đối  với  các  thiết  bị, vật tư, phương tiện vân tải và hàng hóa để thực  hiện dự án đầu tư;

 Thu nhập từ hoạt động chuyển giao công nghệ đối

với các dự án ưu đãi được miễn thuế thu nhập.

 Ưu đãi đầu tư (tt)

◙ Ưu đãi về việc chuyển lỗ (Đ34)

NĐT sau khi  đã quyết toán thuế mà bị lỗ thì được  chuyển  lỗ  sang  năm  sau;  số  lỗ  này  được  trừ  vào  thu nhập chịu thuế thu nhập DN; thời gian chuyển  lỗ không quá 5 năm.

 Ưu đãi đầu tư (tt)

◙ Ưu đãi về sử dụng đất (Đ36)   Thời gian sử dụng đất không quá 50 năm; đối với dự án  có  vốn  lớn  nhưng  thu hồi  chậm, dự  án  đầu  tư  vào  địa  bàn  có  điều  kiện  KT­XH  khó  khăn,  đặc  biệt  khó  khăn  mà cần thời gian dài hơn thì thời hạn giao đất, cho thuê  đất không quá 70 năm;

Khi hết thời hạn sử dụng đất, NĐT có thể được xem

xét gia hạn sử dụng đất.

 Đầu tư trong lĩnh vực, địa bàn ưu đãi được miễn, giảm  tiền thuê đất, tiền sử dụng đất, thuế sử dụng đất theo  quy định.

 Ưu đãi đầu tư (tt)

◙ Ưu  đãi  đối  với  việc  đầu  tư  vào  khu  công  nghiệp, khu chế xuất, khu công nghệ cao,  khu kinh tế (Đ37)

Căn cứ vào điều kiện KT­XH trong từng thời kỳ  và trên cơ sở pháp luật, CP quy định ưu đãi đối với  việc đầu tư vào các khu vực trên.

 Ưu đãi đầu tư (tt)

◙ Tr.hợp mở rộng ưu đãi (Đ39)

Trong  tr.hợp  cần  khuyến  khích  phát  triển  một  ngành  đặc  biệt  quan  trọng  hoặc  một  vùng,  một  khu  vực  kinh  tế  đặc  biệt,  CP  trình  QH  xem  xét,  quyết định về các ưu đãi khác với các ưu đãi trong  Luật đầu tư.

 Ưu đãi đầu tư (tt)

◙ Thủ tục thực hiện ưu đãi đầu tư (Đ38)   Dự án quy định tại Đ45, NĐT căn cứ vào các ưu đãi và  điều  kiện  ưu  đãi  để  tự  xác  định  ưu  đãi  và  làm  thủ  tục  hưởng  ưu  đãi  tại  CQNN  có  thẩm  quyền.  Nếu  NĐT  có  yêu cầu xác nhận ưu đãi thì làm thủ tục đăng ký đầu tư  để cơ quan quản lý đầu tư ghi ưu đãi vào GCNĐT.

 Dự án đầu tư quy định tại Đ47 đáp ứng điều kiện được  hưởng  ưu  đãi,  cơ  quan  quản  lý  đầu  tư  ghi  ưu  đãi  vào  GCNĐT.

 Dự  án  có  vốn  nước  ngoài  đáp  ứng  điều  kiện  được  hưởng  ưu  đãi,  cơ  quan  quản  lý  đầu  tư  ghi  ưu  đãi  vào  GCNĐT.

 Hỗ trợ đầu tư

◙ Hỗ trợ chuyển giao công nghệ (Đ40) ◙ Hỗ trợ đào tạo (Đ41) ◙ Hỗ  trợ  và  khuyến  khích  phát  triển  dịch  vụ

đầu tư (Đ42)

◙ Hỗ trợ đầu tư hệ thống kết cấu hạ tầng khu  công  nghiệp,  khu  chế  xuất,  khu  công  nghệ  cao, khu kinh tế (Đ43)

◙ Hỗ trợ về thị thực xuất cảnh, nhập cảnh (Đ44)

 Hỗ trợ đầu tư (tt)

◙ Hỗ trợ chuyển giao công nghệ (Đ40)  NN  tạo  điều  kiện  thuận  lợi  và  bảo  đảm  quyền,  lợi  ích  hợp  pháp  của  các  bên  chuyển  giao  công  nghệ,  kể  cả  việc góp vốn bằng công nghệ để đầu tư tại VN.

 Khuyến  khích  chuyển  giao  vào  VN  những  công  nghệ  tiến  tiến,  công  nghệ  nguồn  và  công  nghệ  tạo  ra  sản  phẩm mới, nâng cao năng lực sản xuất, năng lực cạnh  tranh,  chất  lượng  sản  phẩm,  tiết  kiệm  và  sử  dụng  có  hiệu  quả  nguyên  liêu,  nhiên  liệu,  năng  lượng,  tài  nguyên thiên nhiên.

 Hỗ trợ đầu tư (tt)

◙ Hỗ trợ đào tạo (Đ41)  Chi phí đào tạo của DN được tính vào chi phí hợp  lý  làm  căn  cứ  xác  định  thu  nhập  chịu  thuế  thu  nhập DN.

 NN  hỗ  trợ  đào  tạo  lao  động  trong  DN  thông  qua

các chương trình trợ giúp đào tạo.

 Hỗ trợ đầu tư (tt)

◙ Hỗ  trợ  và khuyến  khích  phát  triển  dịch  vụ  đầu

tư (Đ42)

 Tư vấn đầu tư, tư vấn quản lý;   Tư vấn về sở hữu trí tuệ, chuyển giao công nghệ;  Dạy nghề, đào tạo kỹ thuật, kỹ năng quản lý;  Cung cấp thông tin về thị trường, khoa học ­ kỹ thuật,

công nghệ và các thông tin kinh tế, xã hội;

 Tiếp thị, xúc tiến đầu tư và thương mại;  Thành  lập,  tham  gia  thành  lập  các  TCXH,  TCXH  nghề

nghiệp;

 Thành lập các trung tâm thiết kế, thử nghiệm để hỗ trợ

phát triển các DN vừa và nhỏ.

 Hỗ trợ đầu tư (tt) ◙ Hỗ  trợ  đầu  tư  hệ  thống  kết  cấu  hạ  tầng  khu  công  nghiệp, khu chế xuất, khu công nghệ cao, khu kinh tế  (Đ43)

 Căn cứ vào quy hoạch tổng thể được CP phê duyệt, các Bộ cơ  quan  ngang  Bộ  và  UBND  cấp  tỉnh  lập  kế  hoạch  đầu  tư  và  tổ  chức xây dựng hệ thống kết cấu hạ tầng kỹ thuật và hạ tầng xã  hội ngoài hàng rào các khu này thuộc phạm vi quản lý.

 Đối  với  địa  phương  có  địa  bàn  KT­XH  khó  khăn,  đặc  biệt  khó  khăn,  NN  hỗ  trợ  một  phần  vốn  cho  địa  phương  để  cùng  với  NĐT  phát  triển  hệ  thống  kết  cấu  hạ  tầng  trong  hàng  rào  khu  công nghiệp, khu chế xuất theo quy định của CP.

 NN hỗ trợ vốn và tín dụng ưu đãi để hỗ trợ đầu tư phát triển hệ  thống  kết  cấu  hạ  tầng  kỹ  thuật  và  hạ  tầng  xã  hội  trong  khu  công  nghệ  cao,  khu  kinh  tế  và  áp  dụng  một  số  phương  thức  huy động vốn để đầu tư phát triển kết cấu hạ tầng các khu này.

 Hỗ trợ đầu tư (tt)

◙ Hỗ  trợ  về  thị  thực  xuất  cảnh,  nhập  cảnh

(Đ44)

NĐT, chuyên gia và lao động kỹ thuật nước ngoài  và gia đình họ làm việc thường xuyên tại VN được  cấp thị thực xuất cảnh, nhập cảnh nhiều lần. Thời  hạn thị thực tối đa cho mỗi lần cấp là 5 năm.

V. ĐẦU TƯ RA NƯỚC NGOÀI

1.  Khái  niệm,  đặc  điểm  của  đầu  tư  ra  nước

ngoài

2. Khái quát về tình hình đầu tư ra nước ngoài

của các NĐT VN

3. Vai trò của hoạt động đầu tư ra nước ngoài  4. Pháp luật về đầu tư ra nước ngoài

1.  Khái  niệm,  đặc  điểm  của  đầu  tư  ra  nước ngoài

 Đầu tư quốc tế là hoạt động chuyển vốn, tài sản từ  quốc gia này sang quốc gia khác để các NĐT tiến  hành  các  hoạt  động  SXKD­DV  với  mục  đích  tìm  kiếm  lợi  nhuận  và  những  mục  tiêu  KT­XH  nhất  định.

 Nguồn vốn đầu tư quốc tế gồm hai nguồn: nguồn  vốn  tư  nhân;  nguồn  vốn  của  CP  và  các  tổ  chức  quốc tế dưới dạng ODA và tín dụng thương mại.  Đối  với  nguồn  vốn  tư  nhân  chủ  yếu  dưới  hai  hình

thức: đầu tư trực tiếp và đầu tư gián tiếp.

1.  Khái  niệm,  đặc  điểm  của  đầu  tư  ra  nước ngoài (tt)

◙ Đầu tư trực tiếp:   NĐT nước ngoài đầu tư vốn, tài sản vào nước tiếp nhận  đầu tư và thiết lập các dự án đầu tư, đồng thời trực tiếp  tham gia điều hành.

◙ Hình thức đầu tư này có đặc điểm:  NĐT có toàn quyền quyết định, chịu trách nhiệm về kết  quả đầu tư. Hình thức đầu tư này ít chịu ảnh hưởng và  ràng buộc về chính trị;

 NĐT tự mình điều hành hoặc tham gia điều hành dự án

đầu tư;

 Nước  tiếp  nhận  đầu  tư có  cơ  hội tiếp  nhận  công nghệ

tiên tiến, kinh nghiệm, trình độ quản lý hiện đại,…

1.  Khái  niệm,  đặc  điểm  của  đầu  tư  ra  nước ngoài (tt)

◙ Đầu tư gián tiếp:

NĐT  nước  ngoài  mua  cổ  phần,  cổ  phiếu,  trái  phiếu,  giấy tờ có giá khác, quỹ đầu tư…  mà NĐT không trực  tiếp tham gia quản lý hoạt động đầu tư.  ◙ Hình thức đầu tư này có đặc điểm:  NĐT  chủ  yếu  mua  bán  các  loại  giấy  tờ  có  giá  (chứng

khoán);

 NĐT không tham gia quản lý, điều hành trực tiếp;  Tận dụng được nguồn vốn, chia sẽ rủi ro kinh doanh,…

1.  Khái  niệm,  đặc  điểm  của  đầu  tư  ra  nước ngoài (tt) ◙ Định nghĩa:   “Đầu  tư  ra  nước  ngoài  của  DN  VN  là  việc  DN  VN  đưa  vốn  bằng  tiền,  tài  sản  khác  ra  nước  ngoài  để  đầu  tư  trực tiếp ở nước ngoài” (K1 Đ1 Nghị định 22).

◙ Hoạt động đầu tư ra nước ngoài có những đặc

 “Đầu tư ra nước ngoài là việc NĐT đưa vốn bằng tiền và  các tài sản hợp pháp khác từ VN ra nước ngoài để tiến  hành hoạt động đầu tư” (K14 Đ3 LDN2005).

điểm:

 Hình thức đầu tư ra nước ngoài là đầu tư trực tiếp hoặc

gián tiếp;

 Chủ thể hoạt động đầu tư ra nước ngoài chỉ có thể là tổ

chức hoặc cá nhân.

2. Khái quát về tình hình đầu tư ra nước  ngoài của các NĐT VN

3. Vai trò của đầu tư ra nước ngoài

 Giúp  các  NĐT  khai  thác  được  những  lợi  thế  so

sánh;

 Mở rộng thị trường;  Kéo dài được chu kỳ sống của sản phẩm;   Giúp  các  NĐT  tiếp  cận  được  thị  trường  cung  cấp

nguyên liệu dồi dào, ổn định với giá rẻ;  Mang về cho đất nước một lượng ngoại tệ.

4. Pháp luật về đầu tư ra nước ngoài

 Khái  lược  về  sự  hình  thành  và  phát  triển  của

pháp luật về đầu tư ra nước ngoài

 Những  nội  dung  cơ  bản  của  pháp  luật  hiện

hành về đầu tư ra nước ngoài

 Khái lược về sự hình thành và phát triển  của pháp luật về đầu tư ra nước ngoài

→

 Nhu  cầu  đầu  tư  ra  nước  ngoài

tạo  môi  trường  pháp

luật đầu tư.

 Khuôn khổ pháp lý cho đầu tư ra nước ngoài trước thời  điểm LĐT2005 là Nghị định số 22/1999/NĐ­CP về đầu tư  ra nước ngoài của DNVN; Thông tư số 05/2001/TT/­BKH  hướng  dẫn  hoạt  động  đầu  tư  ra  nước  ngoài  của  các  DNVN, và một số VBPL có liên quan khác.

 Khái lược về sự hình thành và phát triển của  pháp luật về đầu tư ra nước ngoài (tt)

Tuy  nhiên,  trong  quá  trình  thực  hiện,  các  VBPL  trên  có  nhiều  bất  cập,  có  nhiều  điểm  không  phù  hợp  với  tình  hình  mở của và hội nhập:

 Nhiều  quy  định  trong  Nghị  định  22  còn  thiếu  cụ  thể,  đồng  bộ và nhất quán; nhiều quy định không phù hợp; không bao  quát hết được sự đa dạng của các hình thức đầu tư ra nước  ngoài;

 Thủ  tục  đầu  tư  phức  tạp,  rườm  rà;  không  ít  quy  định  can

thiệp quá sâu vào hoạt động của DN;

 Các  văn  bản  này  còn  nhiều  hạn  chế,  chưa  lường  hết  được

những vấn đề phát sinh trong quá trình đầu tư;

 Hạn chế về thông tin đầu tư ra nước ngoài;   Chưa có cơ chế phối hợp một cách nhịp nhàng và đồng bộ

của các cơ quan hữu quan trong việc quản lý dự án.

 Khái lược về sự hình thành và phát triển của  pháp luật về đầu tư ra nước ngoài (tt)

 Hiện  nay,  các  quy  định  pháp  luật  về  đầu  tư  ra  nước  ngoài  đã  được  pháp  điển  hóa  và  thống  nhất  trong  LĐT2005.

 Luật đầu tư đã dành hẳn Chương VIII quy  định về đầu  tư  ra  nước  ngoài.  Đây  là  những  quy  định  mang  tính  n.tắc  làm  cơ  sở  để  CP,  các  Bộ  và  các  cơ  quan  khác  hướng  dẫn  thi  hành.  Vừa  qua,  CP  đã  ban  hành  Nghị  định  78/2006/NĐ­CP  quy  định  về  đầu  tư  trực  tiếp  ra  nước ngoài.

  Những nội dung cơ bản  của pháp  luật  hiện hành về đầu tư ra nước ngoài

◙ Chủ thể của hoạt động đầu tư ra nước ngoài  ◙ Hình thức đầu tư ra nước ngoài  ◙ Lĩnh vực đầu tư ra nước ngoài  ◙ Điều kiện để đầu tư ra nước ngoài (Đ76) ◙ Thủ tục đầu tư ra nước ngoài (Đ79) ◙ Quyền và nghĩa vụ của NĐT

◙  Chủ  thể  của  hoạt  động  đầu  tư  ra  nước ngoài

LDN2005  quy  định  hoạt  động  đầu  tư  ra  nước  ngoài có thể đầu tư trực tiếp hoặc gián tiếp của  các  tổ  chức,  cá  nhân  mà  theo  quy  định  PLVN  được phép hoạt động đầu tư.

◙  Chủ  thể  của  hoạt  động  đầu  tư  ra  nước ngoài (tt)

Theo  Đ2  Nghị  định  78  (2006),  chủ  thể  đầu  tư  ra  nước ngoài gồm:

 DN theo LDN2005;  DN theo LDNNN chưa đăng ký lại theo LDN2005;  DN có vốn đầu tư nước ngoài được thành lập theo Luật đầu  tư nước ngoài chưa đăng ký lại theo LDN2005 và LĐT2005;  DN thuộc chính trị, tổ chức chính trị ­ xã hội chưa đăng ký

lại theo LDN;

 HTX, liên hiệp HTX theo LHTX;  Cơ sở dịch vụ y tế, giáo dục, khoa học, văn hóa, thể thao và

các cơ sở dịch vụ khác có hoạt động đầu tư sinh lợi;

 Hộ kinh doanh, cá nhân VN.

◙ Hình thức đầu tư ra nước ngoài

 Nghị  định  22  chỉ  quy  định  hình  thức  đầu  tư  trực

tiếp ra nước ngoài.

 Luật  đầu  tư  quy  định  hình  thức  đầu  tư  ra  nước  ngoài bao gồm cả hình thức trực tiếp và hình thức  gián tiếp.

◙ Hình thức đầu tư ra nước ngoài (tt)

 NĐT  có  thể  đầu  tư  ra  nước  ngoài  theo  các  hình  thức

đầu tư trực tiếp như:

 Đầu tư thành lập một TCKT mới dưới dạng DN một chủ

hoặc công ty liên doanh;

 Đầu tư thông qua hợp đồng hợp tác kinh doanh (BCC);  Mua  cổ  phần,  góp  vốn  để  trực  tiếp  tham  gia  quản  lý,

điều hành;

 Thực hiện  hoạt  động sáp  nhập,  mua  lại  DN  ở  nước  sở

tại,…

 NĐT có thể đầu tư theo hình thức gián tiếp như mua cổ  phiếu,  trái  phiếu,  chứng  chỉ  quỹ  và  các  giấy  tờ  có  giá  khác mà không tham gia quản lý, điều hành.

◙ Lĩnh vực đầu tư ra nước ngoài

 Việc đầu tư vào lĩnh vực nào, ngoài việc phụ thuộc  vào quy định của nước chính quốc, còn phụ thuộc  vào quy định của nước tiếp nhận đầu tư.

 Các NĐT phải tuân thủ pháp luật về lĩnh vực đầu tư

mà NNVN quy định.

◙ Lĩnh vực đầu tư ra nước ngoài (tt)

Các lĩnh vực khuyến khích đầu tư (K1 Đ75)

 Lĩnh vực khuyến khích xuất khẩu nhiều lao động;  Phát huy các ngành nghề truyền thống của VN;  Mở  rộng  thị  trường,  khai  thác  tài  nguyên  tại  nước

đầu tư;

 Tăng khả năng xuất khẩu, thu ngoại tệ.

◙ Lĩnh vực đầu tư ra nước ngoài (tt)

Lĩnh vực cấm đầu tư (K2 Đ75)

Dự  án  gây  phương  hại  đến  bí  mật,  an  ninh  quốc  gia, quốc phòng, lịch sử, văn hóa, thuần phong mỹ  tục của VN.

◙ Điều kiện để đầu tư ra nước ngoài(Đ76)

 Hình  thức  đầu  tư  trực  tiếp,  NĐT  phải  có  các  điều

kiện:  Có dự án;  Thực hiện các nghĩa vụ tài chính đối với NNVN;  Được cấp GCNĐT.

 Hình  thức  đầu  tư  gián  tiếp  phải  tuân  thủ  các  quy  định của pháp luật về ngân hàng, chứng khoán và  pháp luật có liên quan.

 Việc sử dụng vốn NN để đầu tư ra nước ngoài phải  tuân thủ các quy định về quản lý, sử dụng vốn NN.

◙ Thủ tục đầu tư ra nước ngoài (Đ79)

Đăng  ký  và  thẩm  tra  dự  án  đầu  tư  ra  nước  ngoài:

 Dự án có quy mô vốn dưới 15 tỷ đồng phải đăng ký

đầu tư.

 Dự  án  có  quy  mô  vốn  từ  15  tỷ  đồng  trở  lên  phải

thẩm tra đầu tư.

◙ Thủ tục đầu tư ra nước ngoài (tt) Thủ tục đăng ký và thẩm tra dự án đầu tư:

 Đối  với  dự  án  đăng  ký  đầu  tư,  NĐT  đăng  ký  theo  mẫu  tại  cơ  quan  quản  lý  đầu  tư  để  được  cấp  GCNĐT.

 Đối với dự án thẩm tra đầu tư, NĐT nộp hồ sơ theo  mẫu  tại  cơ  quan  quản  lý  đầu  tư  để  thẩm  tra  cấp  GCNĐT.

CP  quy  định  cụ  thể  lĩnh  vực  khuyến  khích,  cấm, hạn chế đầu tư; điều kiện đầu tư, chính sách  ưu đãi; trình tự, thủ tục và quản lý đầu tư ra nước  ngoài.

◙ Quyền và nghĩa vụ của NĐT

Quyền của NĐT (Đ77)

 Chuyển vốn bằng tiền và tài sản hợp pháp khác ra  nước ngoài sau khi dự án được nước tiếp nhận đầu  tư chấp thuận;

 Được hưởng các quyền ưu đãi đầu tư;  Tuyển dụng lao động VN.

◙ Quyền và nghĩa vụ của NĐT (tt)

Nghĩa vụ của NĐT (Đ78)

 Tuân  thủ  pháp  luật  của  nước  sở  tại  và  nước  tiếp

nhận đầu tư;

 Chuyển lợi nhuận về nước;  Thực hiện chế độ báo cáo định kỳ;  Thực hiện nghĩa vụ tài chính đối với NNVN;  Chuyển toàn  bộ  vốn,  tài sản  về  nước khi kết thúc

dự án.

VI.ĐẦU TƯ, KINH DOANH VỐN NHÀ NƯỚC

1. Khái quát chung về đầu tư, kinh doanh vốn

NN

2. Nội dung đầu tư, kinh doanh vốn NN  3. Trình tự đầu tư, kinh doanh vốn NN  4.  Thủ  tục  đầu  tư,  triển  khai  thực  hiện  dự  án  đầu tư và tạm ngừng, chấm dứt dự án đầu tư

1.  Khái  quát  chung  về  đầu  tư,  kinh  doanh vốn NN

   Khái  niệm,  đặc  điểm  đầu  tư,  kinh  doanh

vốn NN

   Các  loại  vốn  NN  sử  dụng  đầu  tư,  kinh

doanh

  Vai trò của đầu tư, kinh doanh vốn NN đối

với phát triển KT­XH

   Yêu  cầu  của  việc  quản  lý  đầu  tư,  kinh

doanh vốn NN (Đ67)

  Khái  niệm,  đặc  điểm  đầu  tư,  kinh  doanh vốn NN

◙ Khái niệm

Đầu  tư,  kinh  doanh  vốn  NN  là  việc  NN  dùng  vốn  để  hình  thành  các  loại  tài  sản  mới  nhằm  thực  hiện  mục  tiêu  phát  triển  kinh  tế  hoặc  tìm  kiếm  lợi  nhuận,  phù  hợp  với  chiến  lược phát triển KT­XH của NN trong từng thời kỳ.

◙ Đặc điểm   Chủ thể bỏ vốn đầu tư, kinh doanh là NN.  Mục  tiêu  đầu  tư,  kinh  doanh  luôn  gắn  với  việc  thực  hiện

chức năng, nghĩa vụ của NN.

 Nguồn vốn NN đầu tư luôn gắn với phần đóng góp của công

chúng.

 Thực  hiện  kinh  doanh  vốn,  NN  mong  muốn  giảm  bớt  gánh

nặng của dân chúng.

  Các  loại  vốn  NN  sử  dụng  đầu  tư,  kinh doanh

“Vốn  NN  bao  gồm  vốn  đầu  tư  phát  triển  từ  NSNN,  vốn  tín  dụng  do  NN  bảo  lãnh,  vốn  tín  dụng  đầu  tư  phát  triển  của  NN  và  vốn  đầu  tư  khác của NN” (K10 Đ3).

  Vốn từ NSNN    Vốn tín dụng do NN bảo lãnh    Vốn tín dụng đầu tư phát triển của NN    Vốn đầu tư khác của NN    Vốn vay của các quốc gia, tổ chức quốc tế

  Vai  trò  của  đầu  tư,  kinh  doanh  vốn  NN đối với phát triển KT­XH

 Biện  pháp  thực  hiện  công  nghiệp  hóa,  hiện  đại

hóa.

 Cách  thức  hữu  hiệu  trong  việc  thực  hiện  vai  trò

chủ đạo của kinh tế NN.

 Cách  thức  kiểm  soát  gián  tiếp  của  NN  đối  với  những lĩnh vực kinh tế trọng yếu, liên quan đến an  ninh kinh tế của mỗi quốc gia.

  Yêu  cầu  của  việc  quản  lý  đầu  tư,  kinh doanh vốn NN (Đ67)

 Phải phù hợp với chiến lược, quy hoạch, kế hoạch phát triển

KT­XH trong từng thời kỳ.

 Phải  đúng  mục  tiêu  và  có  hiệu  quả,  bảo  đảm  có  phương  thức quản lý phù hợp đối với từng nguồn vốn, từng loại dự  án  đầu  tư,  quá  trình  đầu  tư  phải  thực  hiện  công khai,  minh  bạch.

 Việc  sử  dụng  vốn  NN  để  đầu  tư  hoặc  liên  doanh,  liên  kết  phải  được  CQNN  có  thẩm  quyền  quyết  định  đầu  tư  thẩm  định và chấp thuận.

 Phân  định  rõ  trách  nhiệm,  quyền  hạn  của  các  cơ  quan,  tổ  chức,  cá  nhân  trong  từng  khâu  của  quá  trình  đầu  tư;  thực  hiện phân công, phân cấp QLNN về đầu tư, kinh doanh, sử  dụng vốn NN

 Thực  hiện  đúng  pháp  luật,  đúng  tiến  độ,  bảo  đảm  chất

lượng, chống dàn trãi, lãng phí, thất thoát, khép kín.

2. Nội dung đầu tư, kinh doanh vốn NN

  Chủ thể thực hiện nhiệm vụ quản lý, nhiệm

vụ đầu tư, kinh doanh vốn NN    Đối tượng được đầu tư vốn NN    Phương thức đầu tư, kinh doanh vốn NN    Thu hồi vốn đầu tư

  Chủ  thể  thực  hiện  nhiệm  vụ  quản  lý,  nhiệm vụ đầu tư, kinh doanh vốn NN

◙   Chủ  thể  quản  lý  hoạt  động  đầu  tư,  kinh

doanh vốn NN

◙  Chủ thể thực hiện kinh doanh vốn NN

◙  Chủ  thể  thực  hiện  nhiệm  vụ  quản  lý,  nhiệm vụ đầu tư, kinh doanh vốn NN

 Cơ quan tài chính   Bộ tài chính   Quỹ hỗ trợ phát triển   NHPT     Các cơ quan khác  Cơ quan quản lý ngành, lĩnh vực đầu tư   Bộ quản lý ngành   Chính quyền cấp tỉnh  Ban quản lý dự án   Các cơ quan khác

◙ Chủ thể thực hiện kinh doanh vốn NN

 TCT  đầu  tư  và  kinh  doanh  vốn  NN  là  đại  diện  chủ  sở  hữu vốn NN ở các DN khác, thực hiện chức năng đầu tư  và kinh doanh vốn NN ở các DN khác.

 “Vốn đầu tư từ NSNN vào TCKT được thực hiện thông

qua TCT đầu tư và kinh doanh vốn NN” Đ68 LĐT.

 TCT này hoạt động theo pháp luật về DNNN và PL liên  quan; thực hiện quyền đại diện chủ sở hữu vốn NN tại  CTTNHH 1TV, CTTNHH 2TV trở lên, CTCP.

◙ Chủ thể thực hiện kinh doanh vốn NN(tt)

 TCTĐT&KDVNN  là  một  TCKT  đặc  biệt  của  NN,  có tư cách pháp nhân, có vốn điều lệ được cấp  từ ngân sách.

 TCT có các chức năng, nhiệm vụ chủ yếu:  Tiếp nhận và đại diện chủ sở hữu vốn NN tại các DN;  Đầu tư và kinh doanh vốn NN vào các ngành, lĩnh vực

kinh tế trong và ngoài nước;

 Thực hiện việc đầu tư và quản lý vốn của TCT vào các

lĩnh vực, ngành KTQD theo nhiệm vụ NN giao…

 Đối tượng được đầu tư vốn NN

Đối  tượng  được  đầu  tư  là  các  chương  trình  (công  trình)  cần  phải  thực  hiện  bằng  nguồn  vốn  do  NN  quản  lý.  Trên  phương  diện  thụ  hưởng  nguồn  tài  chính, đối tượng được đầu tư vốn NN có thể là các  TCKT  hoặc  các  dự  án  sử  dụng  vốn  cho  mục  tiêu  đầu tư phát triển.

 Các TCKT   Các  dự  án  sử  dụng  vốn  NN  cho  mục  tiêu  đầu  tư

phát triển

 Phương thức đầu tư, kinh doanh vốn  NN

◙  Đầu tư vào các TCKT (Đ68) ◙  Đầu tư vào các hoạt động kinh tế mang tính

công ích (Đ69)

◙  Đầu tư vào các dự án

◙ Đầu tư vào các TCKT (Đ68)

 Đầu tư trực tiếp vào TCKT   Đầu tư gián tiếp vào TCKT

◙  Đầu  tư  vào  các  hoạt  động  kinh  tế  mang tính công ích (Đ69)

 NN  thực  hiện,  hỗ  trợ  thực  hiện  việc  cung  cấp  các

SP­DV công ích, DV công cộng.

 NN đầu tư vốn, thành lập các công ty quốc phòng,

an ninh và CTNN thực hiện nhiệm vụ công ích.

 NN hỗ trợ và tạo điều kiện thuận lợi để sản xuất và

cung ứng SP­DV công ích.

 Việc cung ứng các SP­DV công ích được thực hiện  theo phương thức đặt hàng hoặc giao kế hoạch.

◙ Đầu tư vào các dự án

Để đảm bảo hiệu quả sử dụng vốn, các dự án được đầu

tư bằng vốn NN khi đáp ứng các yêu cầu:

 Chỉ  hỗ  trợ  cho  những  dự  án  có  khả  năng  thu  hút  vốn  trực  tiếp thuộc một số ngành, lĩnh vực quan trọng, chương trình  kinh tế lớn có hiệu quả KT­XH, bảo đảm hoàn trả được vốn  vay;

 Một dự án có thể đồng thời được hỗ trợ theo hình thức cho  vay  một  phần  và  hỗ  trợ  lãi  suất  sau  đầu  tư hoặc  đồng  thời  được cho vay đầu tư một phần và bảo lãnh tín dụng đầu tư;  Tổng mức hỗ trợ cho một dự án không quá 85% vốn đầu tư

của dự án;

 Dự  án  vay  vốn  đầu  tư  hoặc  bảo  lãnh  tín  dụng  đầu  tư  phải  được  NHPT  thẩm  định  phương  án  tài  chính,  phương  án  trả  nợ vốn vay;

 Chủ đầu tư phải sử dụng vốn vay đúng mục đích; trả nợ gốc

và lãi.

 Thu hồi vốn đầu tư

 Các khoản tín dụng thực hiện thông qua NHPT đều được thu hồi

vốn theo tiến độ và thời hạn của hợp đồng tín dụng.

 Đối với dự án đầu tư bằng TPCP, thời hạn thời gian dự án và thời

gian thu hồi vốn phải tương ứng với thời hạn trả nợ của NN.

 Đối với nguồn vay nợ, viện trợ của nước ngoài, tùy theo từng loại  vốn  đã  được  sử  dụng  và  thời  gian  cần  thiết  thực  hiện  các  dự  án  mà xác định thời hạn cho vay, thu hồi nợ phù hợp.

 Đối với nguồn vốn có nguồn gốc từ các khoản huy động khác của  NHPT,  thời  hạn  cho  vay  và  thu  hồi  nợ  ngoài  việc  phụ  thuộc  vào  nhu cầu vốn của dự án, chương trình, còn phụ thuộc vào kết cấu  nguồn vốn huy động và tỷ lệ cấp tín dụng, loại tín dụng của NHPT  đối với khách hàng.

 Tr.hợp khó khăn trong quá trình hoàn trả vốn vay, việc điều chỉnh  kỳ  hạn  trả  nợ,  gia  hạn  nợ  cũng  như  xử  lý  tài  sản  bảo  đảm  được  thực hiện theo quy trình chung giữa TCTD với khách hàng.

3. Trình tự đầu tư, kinh doanh vốn NN

  Xây dựng kế hoạch đầu tư, kinh doanh vốn NN     Phê  duyệt  kế  hoạch  đầu  tư,  kinh  doanh  vốn

NN

  Thực hiện kế hoạch đầu tư     Thay  đổi  nội  dung,  hoãn,  đình  chỉ,  hủy  bỏ  dự

án đầu tư (Đ72)

  Xây  dựng  kế  hoạch  đầu  tư,  kinh  doanh vốn NN

Việc  xây  dựng  kế  hoạch  đầu  tư,  kinh  doanh  vốn  NN  được  thực  hiện  bởi  hai  nhóm chủ thể là:

 Thứ nhất: Xây dựng kế hoạch kinh doanh vốn NN   Thứ hai: Xây dựng kế hoạch đầu tư phát triển

 Phê duyệt kế hoạch đầu tư, kinh doanh  vốn NN  ◙ Thẩm  quyền  phê  duyệt  kế  hoạch  đầu  tư  vốn  NN

vào các TCKT và hoạt động công ích:

 HĐQT  TCT  ĐT&KDVNN  phê  duyệt  kế  hoạch  đầu  tư,  kinh doanh hàng năm theo đề nghị của TGĐ; phê duyệt  kế hoạch đầu tư trung hạn, dài hạn của TCT sau khi có  ý kiến của Bộ tài chính;

 Bộ trưởng Bộ tài chính thông qua kế hoạch trung hạn,

dài hạn của TCT để HĐQT tổ chức thực hiện;

 Thủ tướng phê duyệt quy hoạch phát triển ngành, lĩnh  vực then chốt mà NN cần tập trung đầu tư; quyết định  chủ  trương  đầu  tư  ra  nước  ngoài  của  TCT  đối  với  các  dự  án  tại  khu  vực  có  rủi  ro  cao;  quyết  định  những  dự  án có quy mô vốn lớn vượt quá thẩm quyền của TCT.

  Phê  duyệt  kế  hoạch  đầu  tư,  kinh  doanh vốn NN (tt)

◙ Thẩm  quyền  phê  duyệt  kế  hoạch  đầu  tư  từ  vốn

tín dụng đầu tư phát triển của NN:

 QH quyết định DTNS trong đó có chi đầu tư phát triển.  Chi đầu tư phát triển từ nguồn vốn NN là những khoản  chi để đầu tư xây dựng cơ bản thông qua phương thức  cấp phát vốn hoặc tín dụng của NN;

 Căn  cứ  vào  nghị  quyết  của QH  về  dự toán NSNN,  Thủ  tướng giao kế hoạch tín dụng đầu tư phát triển của NN  cho  Quỹ  hỗ  trợ  phát  triển  để  thực  thi  chính  sách  tín  dụng đầu tư phát triển của NN.

 Thực hiện kế hoạch đầu tư

 Căn  cứ  vào  kế  hoạch  đầu  tư  được  giao,  cơ  quan

cấp phát vốn có trách nhiệm cấp phát vốn;

 Tổ chức, cá nhân đại diện trực tiếp cho chủ sở hữu  vốn  NN,  đại  diện  cổ  phần  NN  tại  DN  thực  hiện  nghĩa vụ và hoạt động theo quy định của pháp luật  về quản lý, sử dụng vốn NN và Luật DN;

 Các bộ, ngành và UBND các cấp chịu trách nhiệm  theo  dõi,  giám  sát  quá  trình  thực  hiện  kế  hoạch  đầu tư;

 Thực hiện kế hoạch đầu tư (tt)

 Bộ  trưởng  các  bộ,  Thủ  trưởng  cơ  quan  ngang  bộ,  cơ quan thuộc CP và Chủ tịch UBND các cấp điều  chỉnh kế hoạch đầu tư trong phạm vi tổng vốn đầu  tư được giao;

 Một số dự án đầu tư sử dụng vốn NN phải tổ chức  đấu thầu để lựa chon nhà thầu cung cấp dịch vụ tư  vấn,  mua  sắm  hàng  hóa,  xây  lắp  cho  dự  án  theo  quy định của pháp luật về đấu thầu.

 Thay đổi nội dung, hoãn, đình chỉ, hủy  bỏ dự án đầu tư (Đ72)

 Tr.hợp  thay  đổi  nội  dung  dự  án,  chủ  đầu  tư  phải  giải trình rõ lý do, nội dung thay đổi trình CQNN có  thẩm quyền quyết định đầu tư xem xét, quyết định;  nếu dự án đang triển khai thực hiện thì chủ đầu tư  phải có báo cáo đánh giá về dự án.

 Sau  khi  được  CQNN  có  thẩm  quyền  chấp  thuận  thay đổi nội dung dự án bằng văn bản thì chủ đầu  tư mới được lập, tổ chức thẩm tra và trình duyệt dự  án theo đúng quy định.

 Thay đổi nội dung, hoãn, đình chỉ, hủy  bỏ dự án đầu tư (tt)

 Dự  án  bị  hoãn,  đình  chỉ  hoặc  hủy  bỏ  trong  các

tr.hợp:

 Sau 12 tháng kể từ ngày có quyết định đầu tư, chủ  đầu  tư  không  triển  khia  mà  không  có  sự  chấp  thuận bằng văn bản của cơ quan có thẩm quyền;  Thay đổi mục tiêu của dự án mà không cơ quan có

thẩm quyền cho phép bằng văn bản.

 Cơ quan có thẩm quyền quyết định hoãn, đình chỉ  hoặc hủy bỏ dự án phải xác định rõ lý do và chịu  trách  nhiệm  trước  pháp  luật  về  quyết  định  của  mình.

4. Thủ tục đầu tư, triển khai thực hiện dự án đầu  tư và tạm ngừng, chấm dứt dự án đầu tư

  Thẩm quyền chấp thuận và cấp GCNĐT  ◙  Các dự án do Thủ tướng chấp thuận chủ trương

đầu tư

◙  Các dự án do UBND cấp tỉnh cấp GCNĐT ◙  Dự án do Ban quản lý khu công nghiệp, khu chế  xuất, khu công nghiệp, khu kinh tế cấp GCNĐT

◙  Các  dự  án  do  Thủ  tướng  chấp  thuận  chủ trương đầu tư

Các  dự  án  không  phân  biệt  nguồn  vốn,  quy  mô  đầu tư trong các lĩnh vực (tr.hợp 1):

 Xây  dựng  và  kinh  doanh  cảng  hàng  không,  vận  tải

hàng không.

 Xây dựng và kinh doanh cảng biển quốc gia.  Thăm  dò,  khai  thác,  chế  biến  dầu  khí;  thăm  dò  khai

thác khoáng sản;

 Phát thanh, truyền hình.  Kinh doanh casino.  Sản xuất thuốc lá điếu.  Thành lập cơ sở đào tạo đại học.  Thành  lập  khu  công  nghiệp,  khu  chế  xuất,  khu  công

nghệ cao, khu kinh tế.

◙  Các  dự  án  do  Thủ  tướng  chấp  thuận  chủ trương đầu tư (tt)

Dự án không thuộc các tr.hợp trên, không phân  biệt  nguồn  vốn,  có  quy  mô  từ  1500  tỷ  trở  lên  trong những lĩnh vực (tr.hợp 2):

 Kinh doanh điện, chế biến khoáng sản, luyện kim.  Xây  dựng  kết  cấu  hạ  tầng  đường  sắt,  đường  bộ,

đường thủy nội địa.

 SXKD rượu, bia.

◙  Các  dự  án  do  Thủ  tướng  chấp  thuận  chủ trương đầu tư (tt)

Dự án có vốn đầu tư nước ngoài trong các lĩnh  vực (tr.hợp 3):

 Kinh doanh vận tải biển.  Thiết  lập  mạng  và  cung  cấp  dịch  vụ  bưu  chính,  chuyển  phát,  viễn  thông  và  internet;  thiết  lập  mạng truyền dẫn phát sóng.

 In ấn, phát hành báo chí, xuất bản.  Thành lập cơ sở nghiên cứu khoa học độc lập.

◙  Các  dự  án  do  Thủ  tướng  chấp  thuận  chủ trương đầu tư (tt)  Đối với 3 tr.hợp nêu trên nằm trong quy hoạch đã được Thủ  tướng phê  duyệt hoặc ủy  quyền phê  duyệt và đáp  ứng các  điều  kiện quy  định  và  ĐƯQT  mà  VN là thành  viên, cơ  quan  cấp  GCNĐT  cấp  GCNĐT  mà  không  phải  trình  Thủ  tướng  quyết định chủ trương đầu tư.

 Nếu  dự  án  thuộc  ba  tr.hợp  nêu  trên  không  nằm  trong  quy  hoạch  đã  được  Thủ  tướng  phê  duyệt  hoặc  ủy  quyền  phê  duyệt hoặc không đáp ứng các điều kiện của ĐƯQT mà VN  là  thành  viên,  thì  cơ  quan  GCNĐT  lấy  ý  kiến  của  các  bộ,  ngành liên quan trình Thủ tướng quyết định việc điều chỉnh  bổ sung quy hoạch hoặc quyết định mở cửa thị trường đầu  tư.

 Dự án đầu tư trong 3 tr.hợp nêu trên thuộc lĩnh vực chưa có  quy  hoạch,  thì  cơ  quan  cấp  GCNĐT  lấy  ý  kiến  của  các  bộ,  ngành, trình Thủ tướng quyết định chủ trương đầu tư.

◙  Các  dự  án  do  UBND  cấp  tỉnh  cấp  GCNĐT

 Dự  án  ngoài  khu  công  nghiệp,  khu  chế  xuất,  khu  công nghệ cao, khu kinh tế, bao gồm cả các dự án  đã được Thủ tướng chấp thuận chủ trương đầu tư  (Nghị định 108/CP ngày 22/9/2006).

 Dự án đầu tư phát triển kết cấu hạ tầng khu công  nghiệp,  khu  chế  xuất,  khu  công  nghệ  cao  đối  với  những địa phương chưa thành lập Ban quản lý các  khu này.

◙  Dự  án  do  Ban  quản  lý  khu  công  nghiệp,  khu  chế  xuất,  khu  công  nghiệp,  khu kinh tế cấp GCNĐT

Ban quản lý này thực hiện việc đăng ký đầu tư,  cấp GCNĐT đối với dự án đầu tư vào các khu trên,  bao  gồm  cả  các  dự  án  đầu  tư  đã  được  Thủ  tướng  chấp thuận chủ trương đầu tư (Nghị định 108/CP).

CHƯƠNG VII. PHÁP LUẬT VỀ HỢP TÁC Xà  Các vấn đề nghiên cứu:  1. Khái niệm, đặc điểm của HTX 2. N.tắc tổ chức và hoạt động của HTX  3. Thành lập và ĐKKD HTX  4. Tổ chức lại, giải thể, phá sản HTX  5. Quyền và nghĩa vụ của HTX  6. Quy chế pháp lý của xã viên HTX  7. Quy chế pháp lý về tổ chức, quản lý HTX  8.  Quy  chế  pháp  lý  về  tài  sản  và  tài  chính  của

HTX

1. Khái niệm

 KTTT  phát  triển  dựa  trên  một  nền  kinh  tế  hàng  hóa  nhiều  thành  phần  với  nhiều  phương  thức  tổ  chức  sản  xuất,  kinh  doanh  đa  dạng.  Một  trong  những  phương  thức  đó  là  việc  tổ  chức  và  hoạt  động  của  các  DN  tập  thể mà phổ biến là HTX.

 HTX  là  một  TCKT  tập  thể  do  NLĐ  tự  nguyện  góp  vốn,

góp sức để cùng tham gia lao động và SXKD.

 HTX  ra  đời  ở Vương quốc Anh từ năm 1844 và sau đó  được  phổ  biến  ở  nhiều  nước.  Cho  đến  nay,  HTX  vẫn  tiếp  tục  phát  triển  và  khẳng  định  được  vai  trò,  ưu  thế  đặc biệt của mình.

1. Khái niệm (tt)

 Trong trong nền KTKHHTT được xem là một trong hai  thành  phần  kinh  tế  chủ  yếu  tạo  nên  tính  chất  đặc  thù  của nền kinh tế XHCN. Thời kỳ này, phần lớn các HTX  hoạt động một cách trì trệ, không có hiệu quả.

 Đại  hội  VI và  Hội  nghị trung  ương  V  khóa  IX  đã  thông  qua Nghị quyết về tiếp tục đổi mới, phát triển và nâng  cao hiệu quả kinh tế tập thể.

 Ở  VN,  từ  hàng  chục  năm  nay,  kinh  tế  tập  thể  được  tổ  chức rộng rãi với nhiều hình thức và cấp độ khác nhau,  như tổ hợp tác, HTX và liên hiệp HTX.

1. Khái niệm (tt)

 Để tạo khuôn khổ pháp lý cho HTX hoạt động, QH đã thông  qua  LHTX1996,  LHTX2003  và  các  văn  bản  hướng  dẫn  thi  hành.

 “HTX  là  TCKT  tập  thể  do  các  cá  nhân,  hộ  gia  đình,  pháp  nhân  (xã  viên),  có  nhu  cầu,  lợi  ích  chung,  tự  nguyện  góp  vốn,  góp  sức  tạo  lập  ra  để  phát  huy  sức  mạnh  tập  thể  của  từng xã viên, cùng nhau thực hiện có hiệu quả các HĐSXKD  và  nâng  cao  đời  sống  vật  chất,  tinh  thần,  góp  phần  phát  triển KT­XH của đất nước (Đ1 LHTX2003).

 HTX hoạt động như một loại hình DN, có tư cách pháp nhân,  tự chủ, tự chịu trách nhiệm trong phạm vi VĐL, vốn tích lũy  và các nguồn vốn khác”.

 Tính  chất  hoạt  động  “như  một  loại hình DN” cho  thấy  HTX  đã được tổ chức và hoạt động dựa trên những n.tắc cơ bản  của kinh doanh.

1.  Khái niệm (tt)

 Việc  thừa  nhận HTX  có tư  cách  pháp  nhân  có  ý  nghĩa  quan trọng trong việc bảo đảm tư cách của HTX như là  một CTKD.

 Nhưng  do  tính  chất  của  HTX  nên  HTX  cũng  có  những  đặc thù, vì thế cần phải có những quy định riêng, phù  hợp cho HTX.

 HTX  phân  biệt  với  các  loại  hình  DN  khác  ở  chỗ  mục  tiêu  cuối  cùng  của  HTX  là  “cùng  giúp  nhau  thực  hiện  có  hiệu  quả  các  HĐSXKD  và  nâng  cao  đời  sống  vật  chất,  tinh  thần”.  Nói  cách  khác  là  thực  hiện  các  mục  tiêu  xã  hội.  Tính  xã  hội  của  HTX  được  thừa  nhận  cao  hơn tính kinh doanh.

 Đặc điểm của HTX

 HTX  là  một  TCKT  cơ  bản  và  quan  trọng  nhất  của

thành phần kinh tế tập thể

 HTX mang tính xã hội và hợp tác cao  HTX là một tổ chức có tư cách pháp nhân   HTX  hoạt  động  theo  n.tắc  tự  chủ,  tự  chịu  trách

nhiệm

 Tài  sản  sở  hữu  của  HTX  được  hình  thành  từ  vốn,  công sức đóng góp của xã viên và có thể được hỗ  trợ từ phía NN

 HTX thực hiện chế độ phân phối theo sự đóng góp  về vốn, về lao động và về mức độ sử dụng dịch vụ

 Đặc điểm của HTX (tt)

 HTX  là  một  TCKT  cơ  bản  và  quan  trọng  nhất

của thành phần kinh tế tập thể

“Kinh tế tập thể dựa trên sở hữu của các xã viên và  sở  hữu  tập  thể,  liên  kết  rộng  rãi  trong  NLĐ,  các  hộ  SXKD, DN vừa và nhỏ, thuộc các thành phần kinh tế,  không giới hạn quy mô, lĩnh vực và địa bàn”.

 Đặc điểm của HTX (tt)

 HTX mang tính xã hội và hợp tác cao

Tính  xã  hội  của  HTX  thể  hiện  trong  toàn  bộ  các  n.tắc  tổ  chức  và  hoạt  động  của  mình.  NLĐ  tham  gia  HTX có thể góp vốn, góp sức dưới các hình thức tham  gia  quản  lý,  trực  tiếp  lao  động  sản  xuất.  Đây  là  điểm  khác  biệt  so  với  các  loại  hình  DN  khác,  là  nơi  mà  chỉ  dành  riêng  cho  người  góp  vốn  tạo  lập  nên.  Với  điều  kiện dễ dàng khi tham gia HTX, cho nên đối tượng vào  HTX  rất  rộng  và  đa  dạng.  Đây  là  môi  trường  phù  hợp  với  số  đông  NLĐ.  Tuy  nhiên,  những  hoạt  động  có  ý  nghĩa  xã  hội  của  HTX  chỉ  đạt  được  hiệu  quả  khi  nó  được đặt trên nền tảng của hoạt động kinh tế.

 Đặc điểm của HTX (tt)  HTX là một tổ chức có tư cách pháp nhân   Về tổ chức, HTX bao gồm cả thể nhân và pháp nhân, cả  người  nhiều  vốn  và  cả  người  ít  vốn  được  hình  thành  trên cơ sở kết hợp n.tắc đối nhân và n.tắc đối vốn. Tuy  nhiên,  với  bản  chất  của  HTX  thì  việc  tổ  chức  và  hoạt  động  là  nghiêng  về  n.tắc  đối  nhân,  trong  khi  đó  thì  n.tắc đối vốn có phần mờ nhạt hơn.

 HTX  thỏa  mãn  các  điều  kiện  của  một  tổ  chức  có  tư  cách  pháp  nhân:  Được  thành  lập  một  cách  hợp  pháp;  có  cơ  cấu  tổ  chức  chặt  chẽ;  có  tài  sản  độc  lập  với  ta  còn  lại  của  các  xã  viên,  và  tự  chịu  trách  nhiệm  bằng  các tài sản đó; nhân danh HTX tham gia các QHPL một  cách độc lập.

 Về hình thức sở hữu HTX gồm hai phần: Sở hữu tập thể

và sở hữu mang tính chất cổ phần.

 Đặc điểm của HTX (tt)  HTX  hoạt  động  theo  n.tắc  tự  chủ,  tự  chịu  trách

nhiệm

 Tài  sản  sở  hữu  của  HTX  được  hình  thành  từ  vốn,  công sức đóng góp của xã viên và có thể được hỗ  trợ từ phía NN

Đặc  điểm  này  thể  hiện  cô  đọng  trong  việc  thừa  nhận tư cách pháp nhân của HTX. Tuy vậy, nó có điểm  khác so với các công ty đối vốn. Do đề cao vai trò xã  hội  của  HTX  mà  NN  có  những  hỗ  trợ  nhất  định  về  tài  chính. Phần tài sản này là tài sản thuộc sở hữu chung  không thể phân chia, kể cả khi HTX bị giải thể, khi đó  được trao lại cho chính quyền địa phương.

 Đặc điểm của HTX (tt)  HTX thực hiện chế độ phân phối theo sự đóng góp  về vốn, về lao động và về mức độ sử dụng dịch vụ  Tính  chất  phân  phối  này  vừa  được  dựa  theo  n.tắc  phân phối của CTCP (phân chia kết quả theo phần vốn  góp); vừa mang những đặc trưng riêng của kinh tế tập  thể (phân phối theo lao động và mức độ sử dụng dịch  vụ).  Đây  cũng  chính  là  một  điểm  khác  biệt  so  với  các  loại hình DN khác.

2. N.tắc tổ chức và hoạt động của HTX

2.1 N.tắc tự nguyện 2.2. N.tắc dân chủ, bình đẳng, công khai  2.3. N.tắc tự chủ, tự chịu trách nhiệm và cùng

có lợi

2.4. N.tắc hợp tác và phát triển cộng đồng

2.1. N.tắc tự nguyện

 “Mọi  cá  nhân,  hộ  gia  đình,  pháp  nhân  có  đủ  điều  kiện theo quy định, tán thành ĐLHTX có quyền gia  nhập HTX; xã viên có quyền ra HTX theo quy định  của ĐLHTX” K1 Đ5 LHTX2003).

 Các đối tượng muốn gia nhập hoặc ra khỏi HTX là:  công dân VN, từ đủ 18 tuổi, có NLHVDS đầy đủ (cá  nhân,  cán  bộ,  công  chức);  hộ  gia  đình  và  pháp  nhân  hội  đủ  những  điều  kiện  theo  quy  định  của  BLDS.

2.2.N.tắc dân chủ, bình đẳng, công khai

“Xã viên có quyền tham gia quản lý, kiểm tra, giám  sát HTX và có quyền ngang nhau trong biểu quyết;  thực hiện công khai phương hướng sản xuất, kinh  doanh, tài chính, phân phối và những vấn đề khác  quy định trong ĐLHTX” (K2 Đ5 LHTX).

2.3.  N.tắc  tự  chủ,  tự  chịu  trách  nhiệm  và  cùng có lợi

 “HTX tự chủ và tự chịu trách nhiệm về kết quả HĐSXKD; tự quyết  định  phân  phối  thu  nhập.  Sau  khi  thực  hiện  xong  nghĩa  vụ  nộp  thuế  và  trang  trải  các  khoản  lỗ,  lãi  được  trích  một  phần  vào  các  quỹ,  một  phần  chia  theo  vốn  góp  và  công  sức  đóng  góp  của  xã  viên, phần còn lại chia cho xã viên theo mức độ sử dụng dịch vụ  của HTX” (K3 Đ5 LHTX2003).

 HTX  tự  quyết  định  lựa  chọn  phương  án  HĐSXKD,  tìm  kiếm  thị  trường, khách hàng, ký kết hợp đồng, tổ chức thực hiện hợp đồng  và  chịu  trách  nhiệm  về  hợp  đồng  đã  ký  kết;  tự  quyết  định  phân  phối  kết  quả  kinh  doanh;  trích  lập  các  quỹ;  mức  tiền  công,  tiền  lương;  tự  lựa  chọn  và  quyết  định  hình  thức,  thời  điểm  huy  động  vốn;  chủ  động  sử  dụng  vốn  và  tài  sản;  tự  chịu  trách  nhiệm  về  những rủi ro. Mỗi xã viên cùng chịu trách nhiệm về những rủi ro  trong  phạm  vi  vốn  góp,  cùng  nhau  quyết  định  những  giải  pháp  khắc phục rủi ro. Các xã viên cùng hưởng lợi những thành quả do  HTX  tạo  ra  theo  mức  góp  vốn,  góp  sức  lao  động  và  mức  độ  sử  dụng dịch vụ.

2.4.  N.tắc  hợp  tác  và  phát  triển  cộng  đồng

“Xã  viên  phải  có  ý  thức  phát  huy  tinh  thần  xây  dựng tập thể và hợp tác với nhau trong HTX, trong  cộng  đồng  xã  hội;  hợp  tác  giữa  các  HTX  trong  nước và ngoài nước” (K4 Đ5 LHTX2003).

3. Thành lập và ĐKKD HTX

 Về n.tắc chung, để có thể thành lập HTX trước hết  phải  đảm  bảo  yêu  cầu  về  vốn,  về  ngành  nghề,  về  tên  gọi,  về  tư  cách  pháp  lý  của  các  xã  viên,  các  quy định về trụ sở, chi nhánh, văn phòng đại diện, …

 Chương II LHTX2003 quy định đầy đủ về thành lập

và ĐKKD HTX, bao gồm các bước sau:

3. Thành lập và ĐKKD HTX (tt)

 Bước  1:  Sáng  lập  viên  tiến  hành  tuyên  truyền,

vận động thành lập HTX (Đ10)

 Sáng  lập  viên  (cá  nhân,  hộ  gia  đình,  pháp  nhân)  báo  cáo  với  UBND  cấp  xã  nơi  dự  định  đặt  trụ  sở  chính  về  việc  thành  lập,  địa  điểm  đóng  trụ  sở,  phương  hướng  SXKD và kế hoạch hoạt động.

 Sáng lập viên tuyên tuyền, vận động người có nhu cầu  tham  gia; xây dựng phương  án  SXKD; dự thảo  Điều  lệ  và xúc tiến các công việc cần thiết khác để tổ chức hội  nghị thành lập.

3. Thành lập và ĐKKD HTX (tt)  Bước 2: Tổ chức hội nghị thành lập HTX (Đ11)  Hội nghị do sáng lập viên tổ chức, bao gồm sáng lập viên và những người

có nguyện vọng tham gia HTX.

 Hội  nghị  thảo  luận  và  thống  nhất  phương  hướng  SXKD;  kế  hoạch  hoạt  động; dự thảo Điều lệ; tên, biểu tượng (nếu có) và lập danh sách xã viên.

 Hội nghị thảo luận và biểu quyết theo đa số các vấn đề:  Thông qua danh sách xã viên; ít nhất là 7 người;  Thông qua Điều lệ, nội quy;  Quyết định thành lập riêng hay không thành lập riêng bộ máy quản lý và

bộ máy điều hành.

Đối với HTX thành lập một bộ máy vừa quản lý vừa điều hành thì bầu  BQT và Chủ nhiệm; Chủ nhiệm đồng thời là Trưởng BQT; quyết định số  lượng Phó Chủ nhiệm.

Đối với HTX thành lập bộ máy quản lý và bộ máy điều hành thì bầu  BQT và Trưởng BQT trong số các thành viên BQT; quyết định bầu hoặc  thuê Chủ nhiệm; quyết định số lượng Phó Chủ nhiệm.  Bầu BKS và Trưởng BKS trong số các thành viên BKS;  Thông qua biên bản hội nghị.

3. Thành lập và ĐKKD HTX (tt)

 Bước 3: ĐKKD   Người  đại  diện  theo  pháp  luật  của  HTX  sẽ  thành  lập  nộp  hồ  sơ  ĐKKD  tại  CQĐKKD  đã  chọn  và  phải  chịu  trách nhiệm về tính chính xác, trung thực của hồ sơ.

 Hồ sơ ĐKKD (Đ13)     HTX  ĐKKD  tại  CQĐKKD  cấp  tỉnh  hoặc  cấp  huyện  nơi  dự định đặt trụ sở chính. Riêng Liên hiệp HTX đăng ký  tại cơ quan đăng ký cấp tỉnh.

 CQĐKKD  không  được  yêu  cầu  HTX  nộp  thêm  bất  cứ

giấy tờ nào khác.

 CQĐKKD trao giấy biên nhận, chịu trách nhiệm về tính

hợp lệ của hồ sơ khi tiếp nhận.

3. Thành lập và ĐKKD HTX (tt)

 Cơ quan đăng ký cấp GCNĐKKD trong thời hạn 15  ngày,  nếu  đủ  các  điều  kiện.  Nếu  không  cấp  GCN  thì phải trả lời bằng văn bản có nêu rõ lý do và các  hướng dẫn cần thiết (Đ15)

 HTX có tư cách pháp nhân và có quyền hoạt động  kể  từ  ngày  được  cấp  GCNĐKKD.  Đối  với  những  ngành  nghề  kinh  doanh  có  điều  kiện  thì  chỉ  được  kinh  doanh  kể  từ  ngày  được  cấp  giấy  phép  kinh  doanh hoặc có đủ điều kiện kinh doanh.

4. Tổ chức lại, giải thể, phá sản HTX

4.1. Chia, tách HTX (Đ39, Đ40)  4.2. Hợp nhất, sáp nhập HTX (Đ41) 4.3. Giải thể HTX (Đ42)  4.4. Phá sản HTX

4.1. Chia, tách HTX (Đ39, Đ40)

Chia,  tách  HTX  là  việc  một  HTX  được  chia  hoặc  tách  thành hai hay nhiều HTX. Cơ quan có thẩm quyền chia,  tách  thuộc  về  ĐHXV. Thủ tục  chia tách HTX  được quy  định cụ thể ở Đ39, Đ40.

 Chia  HTX:  Là  việc  một  HTX  được  chia  thành  nhiều  HTX  khác.  HTX  bị  chia  chấm  dứt  sự  tồn  tại.  Các  HTX  mới thành lập thỏa thuận, hiệp thương với nhau về việc  tiếp nhận quyền và nghĩa vụ của HTX bị chia.

 Tách  HTX:  Là  việc  một  HTX  tách  ra  để  tạo  ra  một  hoặc nhiều HTX mới, trong khi đó HTX bị tách vẫn tồn  tại. Các HTX mới thành lập thỏa thuận, hiệp thương với  HTX  bị  tách  để  tiếp  nhận  quyền  và  nghĩa  vụ  từ  HTX  này.

4.2. Hợp nhất, sáp nhập HTX (Đ41)

 Hợp  nhất  HTX:  Hai  hay  nhiều  HTX  có  thể  hợp  nhất  thành một HTX mới, bằng cách chuyển toàn bộ tài sản,  quyền,  nghĩa  vụ  và  lợi  ích  hợp  pháp  sang  HTX  hợp  nhất, đồng thời chấm dứt sự tồn tại của các HTX bị hợp  nhất.

 Sáp  nhập  HTX:  Một  hoặc  một  số  HTX  có  thể  sáp  nhập vào một HTX khác, bằng cách chuyển toàn bộ tài  sản, quyền, nghĩa vụ và các lợi ích hợp pháp sang HTX  sáp  nhập,  đồng  thời  chấm  dứt  sự  tồn  tại  của  HTX  bị  sáp nhập.

4.3. Giải thể HTX (Đ42)

◙ Giải thể tự nguyện  HTX  cần  phải  có  hai  điều  kiện:  đó  là  nghị  quyết  của  ĐHXV  và  sự  chấp  thuận  của  cơ  quan  đã  cấp  GCNĐKKD.  Sau  khi  đại  hội,  HTX  phải  gửi  đơn  xin  giải  thể và nghị quyết của đại hội đến CQĐKKD, đồng thời  đăng báo về việc xin giải thể và thanh toán nợ, thanh lý  hợp đồng.

 Trong thời hạn 30 ngày, kể từ ngày hết thời hạn thanh  toán nợ, thanh lý hợp đồng, CQĐKKD phải chấp thuận  hoặc không chấp thuận việc giải thể. Trong thời hạn 30  ngày kể từ ngày nhận được thông báo chấp thuận, HTX  phải xử lý vốn và tài sản theo quy định, thanh toán các  chi phí cho việc giải thể, trả vốn góp và giải quyết các  quyền lợi của xã viên.

4.3. Giải thể HTX (Đ42) (tt)

◙ Giải thể bắt buộc

Hai  điều  kiện  phải  có  khi  HTX  giải  thể  bắt  buộc:  Cơ  quan  có  thẩm  quyền  ra  quyết  định  giải  thể  và  những  tr.hợp  để  cơ  quan  có  thẩm  quyền  ra  quyết  định  đó.  UBND  nơi  cấp  GCNĐKKD  ra  quyết  định  giải  thể  trong  các tr.hợp:

 Sau  thời  hạn  12  tháng,  kể  từ  ngày  cấp  GCNĐKKD  mà

không tiến hành hoạt động;

 Ngừng hoạt động trong 12 tháng liền;  Trong thời hạn 18 tháng liền, không tổ chức ĐHXV mà

không có lý do.   Các tr.hợp khác.

4.3. Giải thể HTX (Đ42) (tt)

◙ Về thủ tục giải thể:   UBND đã ra quyết định giải thể lập Hội đồng giải thể và  chỉ định Chủ tịch Hội đồng để tổ chức việc giải thể. Hội  đồng phải đăng báo về quyết định giải thể, thông báo  trình  tự,  thủ  tục,  thời  hạn  thanh  toán  nợ,  thanh  lý  hợp  đồng,  xử  lý  vốn,  tài  sản,  trả  vốn  góp  và  các  quyền  lợi  khác của xã viên.

 Thời hạn thanh toán nợ, thanh lý hợp đồng tối đa là 180  ngày,  kể  từ  ngày  đăng  báo  lần  thứ  nhất.  Kể  từ  ngày  HTX  nhận  được  thông  báo  giải  thể,  CQĐKKD  phải  thu  hồi GCNĐKKD và xóa tên HTX trong sổ đăng ký. Trong  tr.hợp không đồng ý với quyết định giải thể thì HTX có  quyền khiếu nại hoặc khởi kiện.

4.4. Phá sản HTX

Việc  phá  sản  HTX  tuân  theo  LPS2004  mà  chúng ta sẽ nghiên cứu ở chương sau.

5. Quyền và nghĩa vụ của HTX

5.1. Quyền của HTX (Đ6) 5.2. Nghĩa vụ của HTX (Đ7)

5.1. Quyền của HTX (Đ6)  Lựa chọn ngành, nghề mà pháp luật không cấm;  Quyết định hình thức và cơ cấu tổ chức SXKD;   Trực  tiếp  xuất  khẩu,  nhập  khẩu  hoặc  liên  doanh,  liên  kết

trong và ngoài nước;

 Thuê lao động trong tr.hợp HTX không đáp ứng đủ;  Quyết  định  kết  nạp  xã  viên  mới,  giải  quyết  xã  viên  ra  HTX,

khai trừ xã viên theo Điều lệ;

 Quyết định việc phân phối thu nhập, xử lý các khoản lỗ;  Quyết định khen thưởng; thi hành kỷ luật; quyết định việc xã

viên bồi thường thiệt hại gây ra cho HTX;

 Huy động vốn; TCTD nội bộ;  Được bảo hộ quyền sở hữu công nghiệp;  Từ chối yêu cầu của tổ chức, cá nhân trái pháp luật;  Khiếu nại;  Các quyền khác.

5.2. Nghĩa vụ của HTX (Đ7)

 SXKD đúng ngành, nghề, mặt hàng đã đăng ký;  Thực  hiện  đúng  quy  định  về  kế  toán,  thống  kê,  kiểm

toán;

 Nộp thuế và thực hiện các nghĩa vụ tài chính khác;  Bảo  toàn  và  phát  triển  vốn  hoạt  động;  quản  lý  và  sử

dụng đất được giao theo đúng quy định;

 Chịu trách nhiệm về các nghĩa vụ tài chính trong phạm

vi vốn điều lệ, vốn tích lũy và các nguồn vốn khác;

5.2. Nghĩa vụ của HTX (Đ7) (tt)

 Bảo vệ môi trường, môi sinh, cảnh quan, di tích lịch sử

­ văn hóa và các công trình quốc phòng, an ninh;

 Bảo đảm các quyền của xã viên và thực hiện các cam

kết kinh tế đối với xã viên;

 Thực  hiện  các  nghĩa  vụ  đối  với  xã  viên  trực  tiếp  lao  động và NLĐ được thuê; khuyến khích và tạo điều kiện  để NLĐ trở thành xã viên;

 Đóng BHXH bắt buộc cho xã viên và NLĐ;  Chăm  lo  giáo  dục,  đào  tạo,  bồi  dưỡng,  nâng  cao  trình  độ hiểu biết của xã viên, cung cấp thông tin để xã viên  tham gia tích cực xây dựng HTX;

 Các nghĩa vụ khác.

6. Quy chế pháp lý của xã viên HTX

6.1. Xác lập và chấm dứt tư cách xã viên (Đ17) 6.2. Quyền và nghĩa vụ của xã viên HTX

6.1. Xác lập và chấm dứt tư cách xã viên(Đ17)

◙ Xác lập tư cách xã viên

Để có thể trở thành xã viên HTX, cần phải đáp ứng

các điều kiện:

 CDVN từ 18 tuổi trở lên, có NLHVDS đầy đủ, tán thành

Điều lệ, tự nguyện xin gia nhập.

 Cán  bộ, công chức  được tham  gia theo  Điều lệ nhưng

không được trực tiếp quản lý và điều hành.

 Hộ  gia  đình,  pháp  nhân  có  thể  trở  thành  xã  viên  theo  Điều lệ, đồng thời họ phải cử người đại diện tham gia.   Cá  nhân,  hộ  gia  đình,  pháp  nhân  có  thể  trở  thành  xã  viên của nhiều HTX trong tr.hợp Điều lệ không cấm.

6.1. Xác lập và chấm dứt tư cách xã viên(Đ17)

◙ Tư cách xã viên chấm dứt trong các tr.hợp:    Xã  viên  là  cá  nhân  chết,  mất  tích,  mất  hoặc  bị  hạn  chế

NLHVDS;

 Xã viên là hộ gia đình không có người đại diện đủ điều kiện

theo ĐL;

 Xã  viên  là  pháp  nhân  bị  giải  thể,  phá  sản  hoặc  không  có

người đại diện đủ điều kiện theo ĐL;

 Xã viên đã được chấp nhận ra HTX theo ĐL;  Xã  viên  đã  chuyển  hết  vốn  góp  và  quyền  lợi,  nghĩa  vụ  của

mình cho người khác;  Xã viên bị ĐHXV khai trừ;  Các tr.hợp khác do ĐL quy định;

Việc  giải  quyết  quyền  lợi  và  nghĩa  vụ  của  xã  viên  bị  chấm  dứt tư cách xã viên do Điều lệ quy định.

6.2. Quyền và nghĩa vụ của xã viên HTX  ◙ Quyền của xã viên (Đ18)   Được  ưu  tiên  làm  việc  cho  HTX  và  được  trả  công  lao  động

theo Điều lệ;

 Hưởng  lãi  theo  vốn  góp,  theo  lao  động  và  theo  mức  độ  sử

dụng dịch vụ;

 Được  cung  cấp  các  thông  tin  kinh  tế  ­  kỹ  thuật  cần  thiết;  được đào tạo, bồi dưỡng và nâng cao trình độ nghiệp vụ;  Được hưởng các phúc lợi; được HTX thực hiện các cam kết

kinh tế;

 Được khen thưởng;  Được dự ĐHXV hoặc bầu đại biểu dự ĐHXV, dự các hội nghị

xã viên;

 Ứng  cử,  bầu  cử  vào  BQT,  Chủ  nhiệm,  BKS  và  những  chức

danh khác;

 Đề đạt ý kiến với BQT, Chủ nhiệm, BKS và yêu cầu được trả

lời; yêu cầu họ tổ chức ĐHXV bất thường;

 Chuyển  vốn  góp  và  các  quyền  lợi,  nghĩa  vụ  của  mình  cho

người khác theo Điều lệ;

 Xin ra HTX theo ĐL;

6.2. Quyền và nghĩa vụ của xã viên HTX (tt) ◙ Quyền của xã viên (Đ18)  Được  trả  lại  vốn  góp  và  các  quyền  lợi  khác  trong

các tr.hợp:  (1). Ra HTX; (2). Xã viên là cá nhân chết, mất tích, mất hoặc bị  hạn chế năng lực hành vi dân sự; (3). Xã viên là hộ gia đình không có người đại diện  đủ điều kiện; (4). Xã viên là pháp nhân bị giải thể, phá sản hoặc  không có người đại diện đủ điều kiện.

Trong các tr.hợp (2), (3) và (4) vốn góp và các  quyền  lợi  khác  được  trả  lại  cho  người  có  đủ  điều  kiện thừa kế hoặc giám hộ.

6.2. Quyền và nghĩa vụ của xã viên HTX (tt) ◙  Nghĩa vụ của xã viên (Đ18)  Chấp hành Điều lệ, Nội quy, các nghị quyết của ĐHXV;  Góp  vốn  theo  Điều  lệ;  mức  góp  không  được  vượt  quá

30 vốn điều lệ;

 Đoàn kết, hợp tác, học tập nâng cao trình độ;  Thực hiện các cam kết kinh tế với HTX;  Trong phạm vi vốn góp, cùng chịu trách nhiệm về các

khoản nợ, rủi ro, thiệt hại, các khoản lỗ;

 Bồi thường thiệt hại do mình gây ra theo Điều lệ.

7. Quy chế pháp lý về tổ chức, quản lý HTX

LHTX2003  quy  định  bộ  máy  quản  lý  và  điều  hành  của  HTX  bao  gồm:  ĐHXV,  BQT,  Chủ  nhiệm, BKS.  7.1. ĐHXV (Đ21) 7.2. BQT HTX  7.3. Chủ nhiệm 7.4. BKS

7.1. ĐHXV (Đ21)  ĐHXV  có  quyền  quyết  định  cao  nhất  của  HTX,  gồm  toàn  thể  xã  viên.  Đối  với  những  HTX  có  nhiều  xã  viên  (có trên 100 xã viên) thì có thể tổ chức ĐHĐBXV và cơ  quan  này  có  quyền  quyết  định  cao  nhất.  Việc  bầu  đại  biểu dự ĐHĐBXV do Điều lệ quy định.

 ĐHXV hợp thường kỳ mỗi năm một lần theo sự triệu tập  của  BQT.  ĐHXV  có  thể  hợp  bất  thường  do  BQT  hoặc  BKS  triệu  tập  để  quyết  định  những  vấn  đề  vượt  quá  quyền hạn của họ.

Trong tr.hợp có ít nhất 1/3 xã viên yêu cầu triệu tập  ĐHXV  gửi  đến  BQT  hoặc  BKS  thì  trong  thời  hạn  15  ngày,  BQT  phải  triệu  tập  Đại  hội  bất  thường;  nếu  quá  thời hạn mà không triệu tập thì BKS phải triệu tập Đại  hội bất thường.

7.1. ĐHXV (tt)

 Nội  dung  những  vấn  đề  mà  ĐHXV  thảo  luận  và

quyết định (Đ22)

 Điều kiện họp ĐHXV và thủ tục biểu quyết (Đ23)  ĐHXV phải có ít nhất 2/3 tổng số xã viên hoặc đại biểu  xã viên tham dự. Tr.hợp không đủ số lượng nhân viên  thì phải tạm hoãn Đại hội. Việc triệu tập lại Đại hội do  BQT hoặc BKS thực hiện.

 Các  quyết  định  về  những  vấn  đề  của  Đại  hội  được  thông qua với đa số phiếu (1/2), trừ tr.hợp sửa đổi Điều  lệ,  việc  tổ  chức  lại,  giải  thể  được  thông  qua  với  tỷ  lệ  3/4.

 Việc  biểu  quyết  tại  Đại  hội  hoặc  các  hội  nghị  không  phụ  thuộc  vào  vốn  góp  hay  chức  vụ.  Mỗi  người  thám  dự chỉ có một phiếu.

7.2. BQT HTX

 BQT là bộ máy quản lý HTX do ĐHXV bầu trực tiếp gồm  Trưởng  BQT  và  các  thành  viên  khác.  Số  lượng  thành  viên do Điều lệ quy định. Nhiệm kỳ của BQT do Điều lệ  quy định, tối thiểu là 2 năm và tối đa là 5 năm.

 BQT  họp  ít  nhất  mỗi  tháng  một  lần  do  Trưởng  Ban  hoặc  một  thành  viên  khác  được  ủy  quyền  triệu  tập  và  chủ trì. BQT họp bất thường khi có 1/3 thành viên BQT,  Trưởng  BQT,  Trưởng  BKS,  Chủ  nhiệm  yêu  cầu.  Cuộc  họp hợp lệ khi có 2/3 thành viên BQT. BQT hoạt động  theo n.tắc tập thể và biểu quyết theo đa số.

7.2. BQT HTX (tt)

◙ Tiêu chuẩn và điều kiện thành viên BQT (Đ26)  Là xã viên, có phẩm chất đạo đức tốt, có trình độ, năng

lực quản lý HTX;

 Không được đồng thời là thành viên BKS, KTT, thủ quỹ  và không phải là cha, mẹ, vợ, chồng, anh, chị, em ruột  của  họ;  các  tiêu  chuẩn  và  điều  kiện  khác  nếu  có  do  Điều lệ quy định.

7.2. BQT HTX (tt)

Đối với HTX thành lập một bộ máy vừa quản  lý, vừa điều hành.

◙ BQT có quyền và nhiệm vụ (K1 Đ27) ◙ CNHTX đồng thời là Trưởng BQT, là người lãnh  đạo  BQT  và  HTX,  do  Đại  hội  bầu  ra,  có  các  quyền và nhiệm vụ (K2 Đ27)

7.2. BQT HTX (tt)

Đối với HTX thành lập riêng bộ máy quản  lý và bộ máy điều hành:

◙ BQT có các quyền và nhiệm vụ (K1 Đ28) ◙ Trưởng BQT có các quyền và nghĩa vụ (K2 Đ28) ◙ CNHTX có các quyền và nhiệm vụ (K3 Đ28).

7.4. BKS HTX (Đ29)

 BKS là bộ máy giám sát và kiểm tra mọi hoạt động  của  HTX,  do  ĐHXV  bầu  trực  tiếp  với  số  lượng  thành viên do Đại hội quyết định. HTX có ít xã viên  có  thể  bầu  một  KSV.  Nhiệm  kỳ  của  BKS  theo  nhiệm kỳ của BQT.

 Tiêu  chuẩn  là  thành  viên  của  BKS  giống  như  tiêu  chuẩn là thành viên của BQT. Thành viên của BKS  không được đồng thời là thành viên của BQT, KTT,  thủ quỹ và không phải là cha, mẹ, vợ, chồng, con,  anh, chị, em ruột của họ.

 Quyền và nhiệm vụ của BKS (Đ30)

8.  Quy  chế  pháp  lý  về  tài  sản  và  tài  chính của HTX

8.1. Vốn và tài sản của HTX  8.2. Quy chế về tài chính của HTX

8.1. Vốn và tài sản của HTX

 Vốn  hoạt  động  của  HTX  được  hình  thành  từ  vốn góp của xã viên, vốn tích lũy thuộc sở hữu  của  HTX  và  các  nguồn  vốn  hợp  pháp  khác  (Đ33).  Vốn góp của xã viên (Đ31)  Vốn huy động (Đ32)   Vốn tích lũy

 Tài sản của HTX (Đ35)

8.2. Quy chế về tài chính của HTX

 HTX  hoạt  động  như  một  loại  hình  DN,  vì  vậy  chế  độ  pháp lý về tài chính có những điểm tương đồng với các  loại  hình  DN.  HTX  có  vốn,  có  quyền  huy  động  vốn  và  sử  dụng  vốn  vào  hoạt  động;  có  quyền  định  đoạt  đối  với vốn và tài sản; có quyền tăng, giam vốn điều lệ,…  HTX phải lập quỹ phát triển sản xuất, quỹ dự phòng và  các  quỹ  khác.  Tỷ  lệ cụ  thể trích  lập các quỹ  do  ĐHXV  quy  định.  Mục  đích,  phương  thức  quản  lý  và  sử  dụng  các quỹ theo Điều lệ (Đ34).

8.2. Quy chế về tài chính của HTX (tt)

 Sau  khi  thực  hiện  xong  nghĩa  vụ  nộp  thuế,  lãi

được phân phối như sau (Đ37):  Trả bù các khoản lỗ của năm trước;  Trích  lập  các  quỹ;  chia  lãi  cho  xã  viên.  ĐHXV  quy

định cụ thể tỷ lệ phân phối lãi hàng năm.

 Lỗ phát sinh hàng năm được trừ vào khoản thu  từ tiền đền bù, bồi thường của cá nhân, tổ chức  liên quan; nếu chưa đủ thì bù đắp bằng quỹ dự  phòng; nếu vẫn chưa đủ thì số lỗ còn lại được  chuyển sang năm sau (Đ38).

CHƯƠNG VIII. PHÁP LUẬT VỀ HỢP ĐỒNG  Nội dung nghiên cứu:  I.  KHÁI  QUÁT  PHÁP  LUẬT  HỢP  ĐỒNG  Ở  VIỆT

NAM

II. CHẾ ĐỘ PHÁP LÝ HỢP ĐỒNG DÂN SỰ  III.  NHỮNG  QUY  ĐỊNH  CHUNG  VỀ  HỢP  ĐỒNG

TRONG HOẠT ĐỘNG THƯƠNG MẠI  IV. HỢP ĐỒNG MUA BÁN HÀNG HÓA  V. HỢP ĐỒNG DỊCH VỤ

I.  KHÁI  QUÁT  PHÁP  LUẬT  HỢP  ĐỒNG  Ở  VIỆT NAM

1. Khái niệm hợp đồng  2. Phân loại hợp đồng  3. Nguồn pháp luật điều chỉnh hợp đồng

1. Khái niệm hợp đồng

 Trong  nền  KTTT,  mỗi  cá  nhân  hay  tổ  chức  tham  gia vào nhiều QHXH phong phú, đa dạng, trong đó  có các GDDS.

 Căn cứ chủ yếu làm phát sinh các quyền và NVDS

là hợp đồng.

 Khái  niệm  hợp  đồng  được  hiểu  một  cách  chung

nhất là HĐDS.

 Hợp đồng là hình thức thể hiện quyền và nghĩa vụ  của các bên đạt được thông qua sự thỏa thuận.

1. Khái niệm hợp đồng (tt)

 Khái niệm hợp đồng và HĐDS:   Hợp  đồng  được  hiểu  theo  nghĩa  rộng  là  sự  thỏa  thuận  giữa  các  bên  về  một  vấn  đề  nhất  định  làm  phát  sinh,  thay  đổi  hay  chấm  dứt  các  quyền  và  nghĩa vụ.

 “HĐDS là sự  thỏa  thuận  giữa các bên về việc xác  lập,  thay  đổi hoặc chấm dứt các quyền  và NVDS”  (Đ388 BLDS2005).

1. Khái niệm hợp đồng (tt)

 Dấu hiệu của HĐDS:    Là sự thỏa thuận giữa các bên  Nhằm xác lập, thay đổi hoặc chấm dứt HĐDS   Các quyền và NVDS

2. Phân loại hợp đồng

2.1. Theo nội dung của hợp đồng  2.2. Theo tính chất đặc thù của hợp đồng  2.3.  Theo  sự  tương  xứng  về  quyền  và  nghĩa

vụ của các bên hợp đồng  2.4. Theo hình thức hợp đồng  2.5. Theo lĩnh vực áp dụng của hợp đồng  2.6. Theo tính thông dụng của hợp đồng

2.1. Theo nội dung của hợp đồng

 Hợp  đồng  không  có  tính  chất  kinh  doanh  (HĐDS  theo  nghĩa  hẹp):  nhằm  thỏa  mãn  mục  đích sinh hoạt, tiêu dùng.

 Hợp  đồng  KD,TM:  Giữa  các  chủ  thể  có  ĐKKD

thực hiện các hoạt động KD,TM.

 HĐLĐ: Giữa NLĐ và NSDLĐ về việc làm có trả  công, về điều kiện lao động, quyền và nghĩa vụ  của mỗi bên trong QHLĐ.

2.2. Theo tính chất đặc thù của hợp đồng

 Hợp  đồng  chính:  Hiệu  lực  không  phụ  thuộc  vào

hợp đồng phụ.

 Hợp  đồng  phụ:  Hiệu  lực  phụ  thuộc  vào  hợp  đồng  chính;  nếu  hợp  đồng  chính  không  có  hiệu  lực  thì  hợp đồng phụ cũng không có hiệu lực.

 Hợp đồng vì lợi ích của người thứ ba: các chủ thể  hợp  đồng  thực  hiện  nghĩa  vụ  vì  lợi  ích  của  người  thứ ba.

 Hợp đồng có điều kiện: Hiệu lực của hợp đồng phụ  thuộc vào việc phát sinh, thay đổi hoặc chấm dứt  một sự kiện nhất định do các bên thỏa thuận.

2.3.  Theo  sự  tương  xứng  về  quyền  và  nghĩa vụ của các bên hợp đồng

 Hợp  đồng  song  vụ:  các  bên  chủ  thể  đều  có  quyền  và  nghĩa  vụ  tương  xứng  nhau,  quyền  của bên này tương xứng với nghĩa vụ của bên  kia, và ngược lại.

 Hợp đồng đơn vụ: Chỉ có một bên có nghĩa vụ.

2.4. Theo hình thức hợp đồng

 Hợp đồng bằng văn bản, kể cả bằng thông điệp

dữ liệu.

 Hợp đồng bằng lời nói.   Hợp đồng bằng hành vi cụ thể.   Hợp đồng có công chứng, chứng thực hay phải

đăng ký.

2.5. Theo lĩnh vực áp dụng của hợp đồng

 Hợp đồng thương mại: Hợp đồng giữa các thương

nhân.

 Hợp  đồng  chuyển  quyền  sử  dụng  đất:  chuyển  nhượng,  chuyển  đổi,  cho  thuê,  góp  vốn,  thế  chấp  bằng quyền sử dụng đất.

 Hợp  đồng  chuyển  giao  quyền  tài  sản  của  quyền

tác giả:

 Hợp đồng chuyển giao công nghệ:   Hợp đồng giao thầu:   Các  hợp  đồng  cụ  thể  trong  các  lĩnh  vực  kinh

doanh đặc thù khác.

2.6. Theo tính thông dụng của hợp đồng

 Hợp đồng mua bán tài sản: “Là sự thỏa thuận, theo đó bên  bán có nghĩa vụ giao tài sản cho bên mua và nhận tiền, còn  bên mua có nghĩa vụ nhận tài sản và trả tiền cho bên bán”  (Đ248).

 Hợp  đồng  trao  đổi  tài  sản:  “Là  sự  thỏa  thuận,  theo  đó  các  bên  giao  tài  sản  và  chuyển  quyền  sở  hữu  cho  nhau”  (K1  Đ463).

 Hợp đồng tặng cho tài sản: “Là sự thỏa thuận, theo đó bên  tặng cho giao tài sản của mình và chuyển quyền sở hữu cho  bên được tặng cho và không yêu cầu đền bù, còn bên được  tặng cho đồng ý nhận” (Đ465).

 Hợp  đồng vay tài  sản: “Là  sự thỏa thuận,  theo  đó bên  cho  vay giao tài sản cho bên vay; khi đến hạn trả, bên vay phải  hoàn  trả  cho  bên  cho  vay  tài  sản  cùng  loại  theo  đúng  số  lượng, chất lượng và chỉ phải trả lãi nếu có thỏa thuận hoặc  pháp luật có quy định” (Đ471).

2.6Theo tính thông dụng của hợp đồng(tt)

 Hợp đồng thuê tài sản: “Là sự thỏa thuận, theo đó bên  cho thuê giao tài sản cho bên thuê, còn bên thuê phải  trả tiền thuê” (Đ480).

 Hợp  đồng  mượn  tài  sản:  “Là  sự  thỏa  thuận,  theo  đó  bên  cho  mượn  giao  tài  sản  cho  bên  mượn  mà  bên  mượn không phải trả tiền, còn bên mượn phải trả lại tài  sản đó khi hết thời hạn mượn hoặc mục đích mượn đã  đạt được” (Đ512).

 Hợp  đồng  dịch  vụ:  “Là  sự  thỏa  thuận,  theo  đó  bên  cung  ứng  dịch  vụ  thực  hiện  công  việc  cho  bên  thuê  dịch vụ, còn bên thuê dịch vụ phải trả tiền dịch vụ cho  bên cung ứng dịch vụ” (Đ518).

2.6Theo tính thông dụng của hợp đồng(tt)

 Hợp đồng vận chuyển:

 Hợp  đồng  vận  chuyển  hành  khách:  “Là  sự  thỏa  thuận,  theo  đó  bên  vận  chuyển  chuyên  chở  hành  khách, hành lý đến địa điểm đã định còn hành khách  phải thanh toán cước phí” (Đ527).

 Hợp  đồng  vận  chuyển  tài  sản:  “Là  sự  thỏa  thuận,  theo đó bên vận chuyển có nghĩa vụ vận chuyển tài  sản  đến  địa  điểm  đã  định  và  giao  tài  sản  đó  cho  người có quyền nhận, còn bên thuê có nghĩa vụ trả  cước phí” (Đ535).

2.6Theo tính thông dụng của hợp đồng(tt)  Hợp đồng gia công: “Theo đó bên nhận gia công thực hiện  công việc để tạo ra sản phẩm theo yêu cầu của bên đặt gia  công,  còn  bên  đặt  gia  công  nhận  sản  phẩm  và  trả  tiền  công” (Đ547).

 Hợp đồng gửi giữ tài sản: “Theo đó bên giữ nhận tài sản của  bên gửi để bảo quản và trả lại chính tài sản đó khi hết hạn,  còn bên gửi phải trả tiền công, trừ tr.hợp gửi giữ không phải  trả tiền công” (Đ559).

 Hợp đồng bảo hiểm: “Theo đó bên mua bảo hiểm phải đóng  phí bảo hiểm, còn bên bảo hiểm phải trả một khoản tiền bảo  hiểm cho bên được bảo hiểm khi xảy ra sự kiện bảo hiểm”  (Đ567).

 Hợp đồng ủy quyền: “Theo đó bên được ủy quyền có nghĩa  vụ  thực  hiện  công  việc  nhân  danh  bên  ủy  quyền,  còn  bên  ủy quyền chỉ phải trả thù lao, nếu có thỏa thuận hoặc pháp  luật có quy định” (Đ581).

2.6Theo tính thông dụng của hợp đồng(tt)

Hứa thưởng và thi có giải:

 Hứa thưởng:  “Người  đã  công  khai  hứa  thưởng  phải  trả  thưởng  cho  người  đã

thực hiện công việc theo yêu cầu của người hứa thưởng.

 Công  việc  được  hứa  thưởng  phải  cụ  thể,  có  thể  thực  hiện  được,

không trái pháp luật, đạo đức” (Đ590).

 Thi có giải:   “Người tổ chức cuộc thi văn hóa, nghệ thuật, thể thao, khoa học,  kỹ  thuật  và  các  cuộc  thi  khác  không  trái  pháp  luật,  đạo  đức  thì  phải công bố điều kiện dự thi, thang điểm, các giải thưởng và mức  thưởng của mỗi giải.

 Việc thay đổi điều kiện dự thi phải được thực hiện theo cách thức  đã công bố trong một thời gian hợp lý trước khi diễn ra cuộc thi.   Người đoạt giải có quyền yêu cầu người tổ chức cuộc thi trao giải

thưởng đúng mức đã công bố” (Đ593).

3.  Nguồn  pháp  luật  điều  chỉnh  hợp  đồng

3.1.  Khái  quát  qúa  trình  phát  triển  của  pháp

luật hợp đồng ở VN

3.2. Hệ thống VBPL hiện hành về hợp đồng

3.1.  Khái  quát  qúa  trình  phát  triển  của  pháp luật hợp đồng ở VN

◙  Pháp luật hợp đồng trong cơ chế KHHTT  ◙  Pháp luật hợp đồng trong cơ chế KTTT

◙ Pháp luật hợp đồng trong cơ chế KHHTT

 Năm 1956, NN ban hành Điều lệ tạm thời số 735/TTg về chế độ  hợp  đồng  kinh  doanh,  điều  chỉnh  các  quan  hệ  giữa  hai  hay  nhiều chủ thể cam kết thực hiện kế hoạch của NN.

 Nghị  định  004/TTg/1960  ban  hành  Điều  lệ  tạm  thời  về  chế  độ  hợp  đồng  kinh  tế  giữa  các  XNQD  và  CQNN.  Điều  lệ  này  quy  định một kiểu hợp đồng mới – hợp đồng được ký kết trên cơ sở  và nhằm thực hiện kế hoạch NN đồng thời thực hiện các n.tắc  của chế độ hạch toán kinh tế.

Như  vậy,  các  CQNN,  các  XNQD  xác  lập  và  thực  hiện  hợp  đồng  không  phải  vì  lợi  ích  riêng  mà  nhằm  để  thực  hiện  kế  hoạch của NN. Đây là đặc điểm quan trọng nhất của hợp đồng  kinh tế trong cơ chế KTKHHTT.

 HĐCP đã ban hành Nghị định số 54/CP/1975, ban hành Điều lệ  về chế độ hợp đồng kinh tế. Đây là bản điều lệ chính thức đầu  tiên về chế độ hợp đồng và có hiệu lực thi hành đến năm 1989.  Để thực hiện hai nghị định trên, NN ta  đã ban hành hàng  loạt  văn  bản  hướng  dẫn  như:  Quyết  định  số  113­TTg/1965  và  Chỉ thị số 17­TTg/1967 của TTg…

◙ Pháp luật hợp đồng trong cơ chế KHHTT (tt)

Đặc  điểm  của  PL  về  hợp  đồng  trong  cơ  chế  KHHTT

 Một là, pháp luật hợp đồng chỉ là công cụ pháp lý của  việc thực hiện kế hoạch NN. Do kế hoạch NN được coi  là pháp lệnh cho nên việc ký kết và thực hiện hợp đồng  là kỷ luật của NN đối với các đơn vị kinh tế.

 Hai  là,  hợp  đồng  kinh  tế  là  hình  thức  pháp  lý  của  các  quan hệ mang tính chất tổ chức – kế hoạch, còn yếu tố  tài sản chỉ là thứ yếu. Nội dung chủ yếu của hợp đồng  đã được xác định trong chỉ tiêu kế hoạch NN, ý chí của  các bên thể hiện qua việc thỏa thuận chỉ là việc cụ thể  hóa ý chí của NN.

 Ba là, chủ thể của hợp đồng chỉ là các đơn vị, tổ chức

được giao chỉ tiêu, kế hoạch.

◙ Pháp luật hợp đồng trong cơ chế KTTT

 Đại  hội  VI  (1986)  chuyển  đổi  cơ  chế  KHHTT  sang  cơ  chế  thị

trường.

 Cơ  chế kinh tế  mới đòi hỏi phải có sự thay  đổi về chính sách

và pháp luật, trong đó có pháp luật về hợp đồng.

 Pháp lệnh hợp đồng kinh tế của HĐNN (1989) và sau đó là một  loạt  các  VB  như  NĐ/17/HĐBT,  QĐ/18/HĐBT/1990  và  nhiều  văn  bản hướng dẫn khác đã được ban hành.

 BLDS1995  được  QH  ban  hành  trong  đó  có  nhiều  quy  định  về

HĐDS.

 LTM1997  cũng  có  những  quy  định  mới  về  hợp  đồng  cho  một  số hành vi thương mại. Nhưng thực tế, các QHHĐ trong KDTM  vẫn lấy Pháp lệnh hợp đồng kinh tế 1989 làm căn cứ áp dụng  chủ yếu.

 Nội  dung  cụ  thể  của  chế  độ  pháp  lý  về  hợp  đồng  quy  định  trong các VBPL nêu trên có nhiều điểm không thống nhất.

◙ Pháp luật hợp đồng trong cơ chế KTTT (tt)

 Khi  cơ  chế  kinh  tế  thay  đổi  một  cách  mạnh  mẽ,  Pháp

lệnh HĐKT1989 đã không còn phù hợp nữa.

 Việc hoàn thiện, đổi mới các quy định của pháp luật về  hợp  đồng  là  vấn  đề  đặt  ra  hết  sức  cấp  thiết  cho  giao  lưu kinh tế và cho hội nhập.

 Thực  tiễn  pháp  luật  về  hợp  đồng  không  thống  nhất,  các quy định còn nằm rãi rác, chồng chéo, mâu thuẫn,  loại  trừ  nhau,  tạo  ra  nhiều  lỗ  hổng  pháp  lý  khiến  cho  việc  thực  hiện  và  áp  dụng  pháp  luật  gặp  nhiều  khó  khăn.

 BLDS2005 được ban hành, trong đó chế định hợp đồng  là  nền  tảng  thống  nhất  và  đồng  bộ  để  điều  chỉnh  các  QHHĐ.

 Ngoài  ra,  NN  còn  ban  hành  các  VBPL  riêng  để  điều

chỉnh các QHHĐ trong các lĩnh vực cụ thể.

3.2. Hệ thống VBPL hiện hành về hợp đồng

◙  BLDS2005   ◙  LTM2005   ◙  Các VBPL chuyên ngành  ◙   Áp  dụng  điều  ước  quốc  tế,  pháp  luật  nước

ngoài và tập quán thương mại quốc tế

◙ BLDS2005

 Là  VBPL  điều  chỉnh  tất  cả  các  loại  hợp  đồng  nói

chung và hợp đồng trong KDTM nói riêng.

 Nó  có  tính  n.tắc  về  các  chủ  thể,  GDDS,  NVDS,  HĐDS  (nghĩa  chung)  được  áp  dụng  cho  các  quan  hệ  HĐDS  (nghĩa  hẹp),  QHHĐ  KDTM,  quan  hệ  HĐLĐ.

 Trên  cơ  sở  chế  độ  pháp  lý  của  HĐDS  (nghĩa  chung),  có  các  văn  bản  cho  riêng  từng  loại  hợp  đồng như LTM, BLLĐ, LDN2005…

Pháp

lệnh  HĐKT1989  hết  hiệu

lực  khi

BLDS2005 có hiệu lực.

◙ LTM2005

 Việc xác lập và thực hiện các QHHĐ trong các hoạt  động  KDTM  giữa  các  thương  nhân  trước  hết  phải  căn cứ vào LTM2005.

 Trong  quan  hệ  giữa  BLDS2005  và  LTM2005  thì  LTM2005 là luật riêng còn BLDS2005 là luật chung.   Những  nội  dung  liên  quan  đến  thương  mại  không  được quy định trong LTM2005 và các luật khác thì  áp dụng BLDS2005 (K3 Đ4 LTM2005).

 Đối  với  các  quy  định  khác  nhau  giữa  LTM2005  và

BLDS2005 thì áp dụng quy định của LTM2005.

◙ Các VBPL chuyên ngành   Trong  những  lĩnh  vực  KDTM,  có  những  lĩnh  vực  mang tính chuyên ngành, đặc thù, và tương ứng với  nó  là  các  VBPL  chuyên  ngành  để  quy  định  những  nội  dung  cụ  thể  của  QHHĐ  trong  từng  lĩnh  vực  đó,  như:  LDK;  LKDBH;  LĐL;  BLHH;  LXD;  LĐThầu;  LKDBĐS; LCK…

 LTM2005  quy  định,  hoạt  động  thương  mại  đặc  thù  được quy định trong luật khác thì áp dụng quy định  của luật đó (K2 Đ4 LTM2005).

◙ Áp dụng ĐƯQT, PL nước ngoài và TQTMQT

 Đối  với  các  QHHĐ  KDTM  có  các  yếu  tố  nước  ngoài,  bên  cạnh  áp  dụng  PL  trong  nước,  còn  áp  dụng  ĐƯQT, PL nước ngoài và tập TQTMQT.

 “Tr.hợp  ĐƯQT  mà  CHXHCNVN  là  thành  viên  có  quy  định  áp  dụng  PL  nước  ngoài,  TQTMQT  hoặc  có  quy  định khác với LTM2005 thì áp dụng ĐƯQT đó.

 Các bên trong giao dịch thương mại có yếu tố nước  ngoài  được  thỏa  thuận  áp  dụng  luật  nước  ngoài,  TQTMQT nếu chúng không trái với các n.tắc cơ bản  của PLVN” (Đ5 LTM2005).

II. CHẾ ĐỘ PHÁP LÝ HỢP ĐỒNG DÂN SỰ

 Các  GDDS  thông  qua  hình  thức  chủ  yếu  là

HĐDS.

 Chế  độ  pháp  lý  của  HĐDS  quy  định  trong  BLDS2005  thể  hiện  trực  tiếp  trong  các  phần  GDDS, NVDS và HĐDS.

 Chế  độ  pháp  lý  về  HĐDS  được  nghiên  cứu  theo  các phần: Giao kết hợp đồng, thực hiện, thay đổi,  chấm dứt, hủy bỏ hợp đồng, trách nhiệm dân sự  và giải quyết tranh chấp.

II. CHẾ ĐỘ PHÁP LÝ HỢP ĐỒNG DÂN SỰ (tt)

1. Giao kết HĐDS  2. Chế độ thực hiện HĐDS  3. TNPL do vi phạm HĐDS

1. Giao kết HĐDS  1.1 Khái niệm 1.2 N.tắc giao kết HĐDS  1.3 Chủ thể của HĐDS  1.4 Nội dung của HĐDS  1.5 Hình thức của HĐDS  1.6 Trình tự giao kết HĐDS  1.7 Thời điểm giao kết hợp đồng  1.8 Thời điểm có hiệu lực của HĐDS  1.9 Điều kiện có hiệu lực của HĐDS  1.10 HĐDS vô hiệu

1.1 Khái niệm

Giao  kết  HĐDS  là  quá  trình  thương  lượng  giữa  các bên theo những n.tắc và trình tự nhất định  theo  PL  để  đạt  được  thỏa  thuận  nhằm  xác  lập  quyền và NVDS của các bên.

1.2 N.tắc giao kết HĐDS

◙ Tự do do giao kết nhưng không được trái pháp

luật và đạo đức xã hội

◙ Tự  nguyện,  bình  đẳng,  thiện  chí,  trung  thực,

hợp tác và ngay thẳng

1.2 N.tắc giao kết HĐDS (tt)

◙ Tự do do giao kết nhưng không được trái pháp

luật và đạo đức xã hội

 Các chủ thể có quyền tự do ký kết với ai, như thế nào,  với nội dung, hình thức nào xuất phát từ ý chí và lợi ích  của mình.

 Con người sống trong xã hội, nên sự tự do thỏa thuận  phải phù hợp với pháp luật và đạo đức của xã hội đó.   Lợi  ích  của  người  khác,  của  cộng  đồng,  của  xã  hội

được coi là giới hạn ý chí tự do của mỗi chủ thể.

1.2 N.tắc giao kết HĐDS (tt) ◙ Tự  nguyện,  bình  đẳng,  thiện  chí,  trung  thực,  hợp

tác và ngay thẳng

 Tự  nguyện  giữa  các  chủ  thể  chứ  không  có  ép  buộc,  bắt

buộc, đe họa, cưỡng bức.

 Bình  đẳng  về  mặt  pháp  lý  giữa  các  chủ  thể:  bình  đẳng  về

địa vị pháp lý, về quyền và nghĩa vụ.

 Thiện chí hợp tác là nhằm thực hiện hiệu quả hợp đồng và

mang lại lợi ích tối đa cho các bên.

 Hợp  đồng  phải  phản  ánh  khách  quan,  trung  thực,  ngay  thẳng  những  mong  muốn  bên  trong  của  các  bên  thì  việc  giao kết mới được coi là tự nguyện.

 Sự trung thực, ngay thẳng mới có thể trở thành các đối tác

lâu dài trong quan hệ dân sự.

→ Nếu  được  giao  kết  do  bị  nhầm  lẫn,  lừa  dối  hoặc  đe  dọa  thì

đều trái pháp luật và bị coi là vô hiệu.

1.3 Chủ thể của HĐDS

 Các bên tham gia vào quan hệ HĐDS bao gồm: Cá  nhân (CDVN, người nước ngoài, người không quốc  tịch), pháp nhân, hộ gia đình, tổ hợp tác.

 Muốn  tham  gia  giao  kết  và  trở  thành  chủ  thể  của  HĐDS,  thì  các  bên  phải  có  đủ  tư  cách  chủ  thể  (NLPL và NLHV).

1.3 Chủ thể của HĐDS(tt)

◙  Cá nhân  ◙  Pháp nhân  ◙  Hộ gia đình  ◙  Tổ hợp tác

◙ Cá nhân

 Cá nhân có đủ tư cách chủ thể có thể tự mình giao kết hợp

đồng.

 Quyền  độc  lập  trong  giao  kết  hợp  đồng  được  quy  định  đối

với các cá nhân từ đủ 18t có đủ NLPL và NLHV.

 Người  không  có  NLHVDS  (dưới  6t),  người  mất  NLHVDS  không  được  giao  kết  và  thực  hiện  các  HĐDS;  đều  phải  do  người đại diện xác lập, thực hiện.

 Người bị hạn chế NLHVDS thì chỉ được xác lập và thực hiện

các HĐDS trong phạm vi nhất định.

 Người có NLHVDS không đầy đủ (từ đủ 6t đến dưới 18t): khi  xác  lập,  thực  hiện  giao  dịch  thì  phải  được  người  đại  diện  đồng ý, trừ giao dịch nhằm phục vụ nhu cầu sinh hoạt phù  họp lứa tuổi.

 Người từ đủ 15t đến dưới 18t có tài sản riêng bảo đảm thực  hiện  nghĩa  vụ  thì  có  thể  tự  mình  xác  lập,  thực  hiện  các  GDDS, trừ tr.hợp pháp luật có quy định khác.

◙ Pháp nhân   Khái niệm: Một tổ chức được coi là có tư cách  pháp  nhân  khi  có  đủ  các  điều  kiện  (Đ84  BLDS2005):

 Được thành lập hợp pháp;   Có cơ cấu tổ chức chặt chẽ;   Có tài sản độc lập với tài sản của cá nhân, tổ chức

khác và tự chịu trách nhiệm bằng tài sản đó;

 Nhân danh mình tham gia vào các QHPL một cách

độc lập.

◙ Pháp nhân (tt)

 Các loại pháp nhân (Đ100 BLDS2005):   CQNN, Đơn vị vũ trang nhân dân.   Tổ chức chính trị, Tổ chức chính trị ­ xã hội.   TCKT.   Tổ  chức  chính  trị  xã  hội  –  nghề  nghiệp,  TCXH,

TCXH – nghề nghiệp.   Quỹ xã hội, Quỹ từ thiện.    Các tổ chức khác có đủ điều kiện.

◙ Pháp nhân (tt)

 Đại  diện  của  pháp  nhân  (Đ139  –  Đ148

BLDS2005):

 Đại  diện  theo  pháp  luật  (đại  diện  đương  nhiên):  Người  được  ghi  trong  quyết  định  thành  lập  hay  trong Điều lệ.

 Đại  diện  theo  ủy  quyền:  là  việc  người  có  thẩm  quyền có thể ủy quyền cho người khác. Có thể ủy  quyền thường xuyên hay ủy quyền theo vụ việc.

◙ Hộ gia đình

 Hộ  gia  đình  mà  các  thành  viên  có  tài  sản  chung,  cùng  đóng  góp  công  sức  để  hoạt  động  kinh  tế  chung…  là  chủ  thể  khi  tham  gia  QHDS…..”  (Đ106  BLDS2005).

 Khi  tham  gia  giao  kết  HĐDS,  hộ  gia  đình  phải  thông  qua  người  đại  diện  là  chủ  hộ  hoặc  một  thành viên khác được chủ hộ ủy quyền; Người đại  diện  có  thể  nhân  danh  hộ  gia  đình  giao  kết  hợp  đồng (Đ107 BLDS2005).

◙ Hộ gia đình (tt)

 Các  thành  viên  chiếm  hữu  và  sử  dụng  tài  sản  chung  của hộ theo phương thức thỏa thuận; Việc định đoạt tài  sản là TLSX, tài sản có giá trị lớn của hộ gia đình phải  được  các  thành  viên  từ  15  tuổi  trở  lên  đồng  ý;  đối  với  các tài sản khác thì chỉ cần đa số các thành viên từ 15  tuổi trở lên đồng ý (Đ109 BLDS2005).

 Việc  thực  hiện  các  NVDS  bằng  tài  sản  chung  của  hộ  gia  đình;  nếu  tài  sản  chung  không  đủ  thì  các  thành  viên  phải  liên  đới  chịu  trách  nhiệm  bằng  tài  sản  riêng  của mình (Đ11 BLDS2005).

◙ Tổ hợp tác (THT)

 THT hình thành trên cơ sở hợp đồng hợp tác có chứng  thực  của  UBND  cấp  xã  của  từ  3  cá  nhân  trở  lên,  cùng  góp  tài  sản,  công  sức  để  thực  hiện  những  công  việc  nhất  định,  cùng  hưởng  lợi  và  cùng  chịu  trách  nhiệm  (Đ111 BLDS2005).

 Tổ viên THT là cá nhân từ đủ 18 tuổi trở lên, có đầy đủ  NLHVDS.  THT  có  quyền  giao  kết  HĐLĐ  với  người  không phải là tổ viên (Đ112 BLDS2005).

 Đại diện của THT là tổ trưởng do các tổ viên cử ra. Tổ  trưởng  có  thể  ủy  quyền  cho  tổ  viên  thực  hiện  một  số  công  việc  nhất  định.  Giao  dịch  do  người  đại  diện  xác  lập,  thực  hiện  theo  quyết  định  của  đa  số  tổ  viên  làm  phát  sinh  quyền  và  nghĩa  vụ  của  THT  (Đ113  BLDS2005).

◙ Tổ hợp tác(tt)

 Tài  sản  của  THT  là  tài  sản  do  các  tổ  viên  đóng  góp,  cùng tạo lập và được tặng cho chung. Các tổ viên quản  lý  và  sử  dụng  tài  sản  của  tổ  hợp  tác  theo  thỏa  thuận.  Việc định đoạt tài sản là TLSX phải được tất cả các tổ  viên đồng ý; đối với các tài sản khác phải được đa số  tổ viên đồng ý (Đ114 BLDS2005).

 THT  phải  chịu  TNDS  bằng  tài  sản  của  tổ;  nếu  tài  sản  không đủ để thực hiện nghĩa vụ chung thì tổ viên phải  chịu  trách  nhiệm  liên  đới  theo  phần  vốn  góp  (Đ117  BLDS2005).

1.4 Nội dung của HĐDS

Tùy  theo  từng  loại  hợp  đồng,  các  bên  có  thể  thỏa thuận những nội dung (Đ402 BLDS2005):

 Đối tượng hợp đồng là tài sản phải giao, công việc phải

làm hoặc không được làm;

 Số lượng, chất lượng;   Giá, phương thức thanh toán;  Thời hạn, địa điểm, phương thức thực hiện;   Quyền, nghĩa vụ của các bên;   Trách nhiệm do vi phạm;   Phạt vi phạm;   Các nội dung khác”.

1.5 Hình thức của HĐDS

◙  Hình thức bằng lời nói  ◙  Hình thức văn bản  ◙  Hình thức bằng hành vi cụ thể

“HĐDS có thể được giao kết bằng lời nói, văn bản  hoặc hành vi cụ thể nếu pháp luật không quy định  phải được giao kết bằng một hình thức nhất định”  (K1 Đ401 BLDS2005).

◙ Hình thức bằng lời nói

Để  thỏa  thuận  thực  hiện  một  công  việc  đơn  giản,  cụ  thể,  giá  trị  không  lớn,  các  bên  tin  tưởng lẫn nhau.

◙ Hình thức văn bản

 Được  thể  hiện  trên  các  chất  liệu  khác  nhau  như

giấy, vải, thông điệp dữ liệu,…  (Thông điệp dữ liệu là thông tin được tạo ra, gửi đi,  thu nhận, lưu giữ bằng phương tiện điện tử).

 Các bên ghi rõ những nội dung đã thỏa thuận vào

văn bản và các đại diện cùng ký tên.

 Hợp đồng là căn cứ pháp lý để bảo vệ quyền và lợi

ích của các bên khi có tranh chấp.

◙ Hình thức văn bản (tt)  “Nếu PL quy định phải được thể hiện bằng văn bản có  công  chứng,  chứng  thực,  đăng  ký  hoặc  xin  phép  thì  phải tuân thủ các hình thức  đó” (K2  Đ401 BLDS2005).  Hình  thức  hợp  đồng  là  một  trong  những  điều  kiện  có  hiệu lực của hợp đồng.

 Có  những  loại  hợp  đồng  mà  PL  không  yêu  cầu  hình  thức văn bản, nhưng để có căn cứ chắc chắn, các bên  có thể chọn hình thức văn bản để giao kết.

 Các bên có thể thỏa thuận hợp đồng theo mẫu là hợp  đồng được một bên đưa ra theo mẫu để bên kia trả lời  trong một thời gian hợp lý (Đ407 BLDS2005).

 Kèm theo hợp đồng có thể có phụ lục hợp đồng để cụ  thể,  chi  tiết  một  số  điều  khoản;  Phụ  lục  không  được  trái với hợp đồng (Đ408 BLDS2005).

◙ Hình thức bằng hành vi cụ thể

Là  sự  thỏa  thuận  bằng  việc  thực  hiện  một  hành vi cụ thể nào đó.

1.6 Trình tự giao kết HĐDS

 Giao kết hợp đồng phải theo một trình  tự nhất

định.

 Các bên thỏa thuận đưa ra các bước, các cách

thức để xác lập quyền và nghĩa vụ.

 Trình  tự  này  có  thể  khái  quát  thành  hai  giai

đoạn:

◙ Đề nghị giao kết hợp đồng  ◙ Chấp nhận đề nghị giao kết hợp đồng

◙ Đề nghị giao kết hợp đồng

 “Đề  nghị  giao  kết  hợp  đồng  là  việc  thể  hiện  rõ  ý  định  giao kết và chịu sự ràng buộc về đề nghị này của bên  đề nghị đối với bên đã được xác định cụ thể” (K1 Đ390  BLDS2005).

 Đề  nghị  giao  kết  được  tiến  hành  bằng  nhiều  phương  thức  khác nhau như bàn  bạc trực tiếp,  điện thoại, fax,  thư điện tử…

 Nếu bên đề nghị có nêu rõ thời hạn để bên kia trả lời,  thì  trong  thời  hạn  này  không  được  giao  kết  với  người  thứ  ba;  Nếu  giao  kết  với  bên  thứ  ba  mà  gây  thiệt  hại  cho  bên  được  đề  nghị  thì  phải  bồi  thường  (K2  Đ390  BLDS2005).

◙ Chấp nhận đề nghị giao kết hợp đồng

 Là sự trả lời của bên được đề nghị đối với bên đề  nghị  về  việc  chấp  nhận  toàn  bộ  đề  nghị  (Đ396  BLDS2005).

 Khi bên được đề nghị nêu điều kiện hoặc sửa đổi  đề  nghị  thì  coi  như  đưa  ra  đề  nghị  mới  (Đ395  BLDS2005).

 Khi bên đề nghị có ấn định thời hạn trả lời thì việc  trả  lời  chỉ  có  hiệu  lực  trong  thời  hạn  đó;  nếu  bên  đề  nghị  nhận  được  trả  lời  khi  đã  hết  hạn  thì  chấp  nhận  này  được  coi  là  đề  nghị  mới  (K1  Đ397  BLDS2005).

◙ Chấp nhận đề nghị giao kết hợp đồng(tt)

 Nếu  các  bên  giao  tiếp  trực  tiếp  với  nhau  kể  cả  điện  thoại thì bên được đề nghị phải trả lời ngay, trừ tr.hợp  có thỏa thuận về thời hạn (K2 Đ397).

 Nếu  bên  đề  nghị  chết  hoặc  mất  NLHVDS  sau  khi  bên  được  đề  nghị  chấp  nhận  giao  kết  thì  đề  nghị  giao  kết  vẫn có giá trị (Đ398 BLDS2005).

 Nếu bên được đề nghị chết hoặc mất NLHVDS sau khi  trả lời chấp nhận thì việc trả lời chấp nhận vẫn có giá  trị (Đ399 BLDS2005).

 Bên được đề nghị có thể rút lại thông báo chấp nhận,  nếu thông báo này đến trước hoặc cùng với thời điểm  bên  đề  nghị  nhận  được  trả  lời  chấp  nhận  (Đ400  BLDS2005)

1.7 Thời điểm giao kết hợp đồng

Thời  điểm  giao  kết  xác  định  tùy  theo  phương  thức  giao  kết  và  hình  thức  hợp  đồng  (Đ404  BLDS2005:

 Được giao kết vào thời điểm bên đề nghị nhận được trả

lời chấp nhận.

 Được  giao  kết  khi  hết  thời  hạn  trả  lời  mà  bên  nhận  được đề nghị vẫn im lặng, nếu có thỏa thuận im lặng là  chấp nhận.

 Thời  điểm  giao  kết  bằng  lời  nói  là  các  bên  đã  thỏa

thuận về nội dung hợp đồng.

 Thời điểm giao kết bằng văn bản là thời điểm bên sau

cùng ký vào văn bản.

1.8 Thời điểm có hiệu lực của HĐDS

 Hiệu lực hợp đồng được xác định theo từng thời điểm khác nhau

tùy thuộc phương thức và hình thức giao kết.

 Thời điểm có hiệu lực còn được xác định theo sự thỏa thuận của

các bên hoặc theo quy định PL.

 Về n.tắc, HĐDS có hiệu lực từ thời điểm giao kết trừ tr.hợp có thỏa

thuận khác hoặc PL có quy định khác:  Hợp  đồng  miệng  có  hiệu  lực  từ  thời  điểm  các  bên  đã

trực tiếp thỏa thuận về những nội dung chủ yếu.

 Hợp  đồng  bằng  văn  bản  có  hiệu  lực  từ  thời  điểm  các

bên đã ký vào văn bản.

 Hợp  đồng  bằng  văn  bản  có  chứng  nhận,  chứng  thực,  đăng  ký  hoặc  xin  phép  có  hiệu  lực  tại  thời  điểm  các  bên tuân theo các hình thức đó.

 Nếu các bên đã tự thỏa thuận hoặc PL có quy định thời  điểm có hiệu lực thì hợp đồng có hiệu lực tại thời điểm  đó.

1.9 Điều kiện có hiệu lực của HĐDS

 HĐDS là GDDS phổ biến.   Một HĐDS có hiệu lực phải thỏa mãn những điều kiện

có hiệu lực của GDDS.  GDDS  có  hiệu  lực  khi  có  đủ  các  điều  kiện  (Đ122 BLDS2005):

 Chủ thể: Người tham gia giao dịch có NLHVDS;   Nội  dung:  Mục  đích  và  nội  dung  giao  dịch  không  trái

PL và đạo đức xã hội;

 Ý chí: Người tham gia giao dịch hoàn toàn tự nguyện;   Hình  thức:  Nếu  PL  quy  định  hợp  đồng  phải  tuân  theo  hình thức nhất định thì phải tuân theo hình thức đó.

1.10 HĐDS vô hiệu

◙  Khái niệm  ◙   Các  tr.hợp  HĐDS  (GDDS)  vô  hiệu  (Đ128  –

Đ135 BLDS2005)

◙  Thời hiệu yêu cầu tòa án tuyên bố GDDS vô

hiệu (Đ136 BLDS2005)

◙   Hậu  quả  pháp  lý  của  GDDS  vô  hiệu  (Đ137

BLDS2005)

◙ Khái niệm

 Điều kiện vô hiệu đối với HĐDS được quy định

như đối với GDDS.

 Đ127  BLDS2005  quy  định:  Một  GDDS  vô  hiệu  khi  nó  không  đáp  ứng  được  các  điều  kiện  có  hiệu lực của một GDDS được quy định tại Đ122  BLDS2005.

◙ Các tr.hợp HĐDS (GDDS) vô hiệu (Đ128  – Đ135 BLDS2005)

 Một  là,  GDDS  vô  hiệu  do  vi  phạm  điều  cấm  của  pháp  luật,

trái đạo đức xã hội (Đ128).

 Hai là, GDDS vô hiệu do giả tạo (Đ129).   Ba  là,  GDDS  vô  hiệu  do  người  chưa  thành  niên,  người  mất  NLHVDS,  người  bị  hạn  chế  NLHVDS  xác  lập,  thực  hiện  (Đ130).

 Bốn là, GDDS vô hiệu do bị nhầm lẫn (Đ131).   Năm là GDDS vô hiệu do bị lừa dối, đe dọa (Đ132).   Sáu  là,  GDDS  vô  hiệu  do  người  xác  lập  không  nhận  thức,

làm chủ được hành vi của mình (Đ133).

 Bảy  là,  GDDS  vô  hiệu  do  không  tuân  thủ  quy  định  về  hình

thức (Đ134).

 Tám là, GDDS vô hiệu từng phần (Đ135).

◙  Thời  hiệu  yêu  cầu  tòa  án  tuyên  bố  GDDS vô hiệu (Đ136 BLDS2005)

 Hai năm đối với các tr.hợp quy định tại Đ130 đến  Đ134  BLDS2005,  kể  từ  ngày  giao  dịch  được  xác  lập.

 Không  hạn  chế  thời  gian  đối  với  các  tr.hợp  quy

định tại các Đ128 và Đ129 BLDS2005.

◙  Hậu  quả  pháp  lý  của  GDDS  vô  hiệu  (Đ137 BLDS2005)

 GDDS  vô  hiệu  không  làm  phát  sinh,  thay  đổi,  chấm  dứt  quyền,  NVDS  của  các  bên  kể  từ  thời  điểm xác lập.

 Các  bên  phải  khôi  phục  lại  tình  trạng  ban  đầu,  hoàn  trả  cho  nhau  những  gì  đã  nhận,  trừ  tr.hợp  tài sản, hoa lợi, lợi tức bị tịch thu; Bên có lỗi gây  thiệt hại phải bồi thường.

2. Chế độ thực hiện HĐDS

2.1. N.tắc thực hiện HĐDS (Đ412 BLDS2005) 2.2. Giải thích HĐDS  2.3.  Các  biện  pháp  bảo  đảm  thực  hiện  hợp

đồng

2.4.  Chế  độ  chấm  dứt,  sửa  đổi,  hủy  bỏ  hợp

đồng

2.1. N.tắc thực hiện HĐDS (Đ412)

 Thực hiện đúng hợp đồng, đúng đối tượng, chất  lượng,  số  lượng,  chủng  loại,  thời  hạn,  phương  thức và các thỏa thuận khác;

 Thực  hiện  một  cách  trung  thực,  theo  tinh  thần  hợp tác và có lợi nhất cho các bên, bảo đảm tin  cậy lẫn nhau;

 Không  được  xâm  phạm  đến  lợi  ích  NN,  lợi  ích

công cộng, quyền và lợi ích của người khác.

2.2. Giải thích HĐDS

Việc  giải  thích  giao  dịch  phải  tuân  theo  thứ  tự  (Đ126):

 Theo  ý  muốn  đích  thực  của  các  bên  khi  xác  lập

giao dịch;

 Theo nghĩa phù hợp với mục đích của giao dịch;   Theo tập quán nơi giao dịch được xác lập.

2.2. Giải thích HĐDS (tt)

N.tắc giải thích HĐDS (Đ409):

 Khi  có  điều  khoản  không  rõ  ràng  thì  không  chỉ  dựa  vào  ngôn  từ

hợp đồng mà còn phải căn cứ vào ý chí chung các bên.

 Khi  một  điều  khoản  có  thể  được  hiểu  theo  nhiều  nghĩa  thì  phải

chọn nghĩa nào có lợi nhất cho các bên.

 Khi  có  ngôn  từ  có  thể  hiểu  theo  nhiều  nghĩa  khác  nhau  thì  phải

giải thích theo nghĩa phù hợp với tính chất hợp đồng.

 Khi có điều khoản hoặc ngôn từ khó hiểu thì phải giải thích theo

tập quán tại nơi ký kết.

 Khi thiếu một số điều khoản thì có thể bổ sung theo tập quán đối

với loại hợp đồng đó tại nơi giao kết.

 Các điều khoản phải được giải thích trong mối quan hệ với nhau,

sao cho ý nghĩa của chúng phù hợp với hợp đồng.

 Trong  tr.hợp  có  sự  mâu  thuẫn  giữa  ý  chí  chung  của  các  bên  với  ngôn từ sử dụng trong hợp đồng thì ý chí chung của các bên được  sử dụng để giải thích.

 Tr.hợp bên mạnh thế đưa vào hợp đồng nội dung bất lợi cho bên  yếu thế thì khi giải thích phải theo hướng có lợi cho bên yếu thế.

2.3.  Các  biện  pháp  bảo  đảm  thực  hiện  hợp đồng

◙ Cầm cố tài sản (Đ326 đến Đ341)  ◙ Thế chấp tài sản (Đ342 đến Đ357)  ◙ Đặt cọc (Đ358)  ◙ Ký cược (Đ359)  ◙ Ký quỹ (Đ360)  ◙ Bảo lãnh (Đ361 đến Đ371)  ◙ Tín chấp (Đ372, Đ373)

◙ Cầm cố tài sản (Đ326 đến Đ341)

Cầm cố tài sản là việc một bên (gọi là bên cầm  cố) giao tài sản thuộc quyền sở hữu của mình  cho  bên  kia  (gọi  là  bên  nhận  cầm  cố)  để  bảo  đảm thực hiện NVDS (Đ326).

◙ Thế chấp tài sản (Đ342 đến Đ357)

Thế chấp tài sản là việc một bên (bên thế chấp)  dùng  tài  sản  thuộc  sở  hữu  của  mình  để  đảm  bảo thực hiện NVDS đối với bên kia (bên nhận  thế chấp) và không chuyển giao tài sản đó cho  bên nhận thế chấp (Đ342).

◙ Đặt cọc (Đ358)   Đặt  cọc  là  việc  một  bên  giao  cho  bên  kia  một  khoản  tiền hoặc kim khí quý, đá quý hoặc vật có giá trị khác  (gọi là tài sản đặt cọc) trong một thời hạn để bảo đảm  giao kết hoặc thực hiện HĐDS.   Việc đặt cọc phải bằng văn bản.   Nếu HĐDS được giao kết, thực hiện thì tài sản đặt cọc  được  trả  lại  cho  bên  đặt  cọc  hoặc  được  trừ  để  thực  hiện nghĩa vụ.

 Nếu bên đặt cọc từ chối việc giao kết, thực hiện HĐDS

thì tài sản đó thuộc về bên nhận đặt cọc;

 Nếu bên nhận đặt cọc từ chối giao kết, thực hiện HĐDS  thì phải trả lại tài sản đặt cọc và một khoản tiền tương  đương giá trị tài sản đặt cọc cho bên đặt cọc, trừ tr.hợp  có thỏa thuận khác.

◙ Ký cược (Đ359)   Ký  cược  là  việc  bên  thuê  tài  sản  là  động  sản  giao  cho bên cho thuê một khoản tiền hoặc kim khí quý,  đá  quý  hoặc  vật  có  giá  trị  khác  (tài  sản  ký  cược)  trong  một  thời  hạn  để  đảm  bảo  việc  trả  lại  tài  sản  thuê.

 Nếu tài sản thuê được trả lại thì bên thuê được nhận

lại tài sản ký cược sau khi trả tiền thuê.

 Nếu  bên  thuê  không  trả  lại  tài  sản  thì  bên  cho  thuê

có quyền đòi lại tài sản thuê.

 Nếu tài sản thuê không còn thì tài sản ký cược thuộc

về bên cho thuê.

◙ Ký quỹ (Đ360)   Ký quỹ là việc bên có nghĩa vụ gửi một khoản tiền  hoặc kim khí quý, đá quý hoặc giấy tờ có giá khác  vào tài khoản phong tỏa tại một ngân hàng để bảo  đảm thực hiện NVDS.

 Nếu  bên  có  nghĩa  vụ  không  thực  hiện  hoặc  thực  hiện không đúng nghĩa vụ thì bên có quyền được  ngân hàng nơi ký quỹ thanh toán, bồi thường thiệt  hại sau khi trừ đi phí ngân hàng.

◙ Bảo lãnh (Đ361 đến Đ371)

 Bảo lãnh là việc người thứ ba (bên bảo lãnh) cam  kết với bên có quyền (bên nhận bảo lãnh) sẽ thực  hiện  thay  cho  bên  có  nghĩa  vụ  (bên  được  bảo  lãnh), nếu khi đến thời hạn mà bên được bảo lãnh  không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa  vụ.

 Các  bên  cũng  có  thể  thỏa  thuận  về  việc  bên  bảo  lãnh chỉ phải thực hiện nghĩa vụ khi bên được bảo  lãnh không có khả năng thực hiện nghĩa vụ.

◙ Tín chấp (Đ372, Đ373)

 Tổ  chức  chính  trị  ­  xã  hội  tại  cơ  sở  có  thể  bảo  đảm  bằng  tín  chấp  cho  cá  nhân,  hộ  gia  đình  nghèo vay một khoản tiền tại TCTD.

 Việc  cho  vay  có  bảo  đảm  bằng  tín  chấp  phải  được  lập  thành  văn  bản  có  ghi  rõ  nội  dung  mà  các bên thỏa thuận.

2.4.  Chế  độ  chấm  dứt,  sửa  đổi,  hủy  bỏ  hợp đồng

◙  Sửa đổi HĐDS (Đ423)  ◙  Chấm dứt HĐDS (Đ424)  ◙  Hủy bỏ HĐDS (Đ425)  ◙   Đơn  phương  chấm  dứt  thực  hiện  HĐDS

(Đ426)

◙ Sửa đổi HĐDS (Đ423)

 Các bên có thể thỏa thuận sửa đổi hợp đồng và  giải quyết hậu quả, trừ tr.hợp pháp luật có quy  định khác.

 Trong tr.hợp hợp đồng được lập thành văn bản,  được  công  chứng,  chứng  thực,  đăng  ký  hoặc  cho phép thì việc sửa đổi cũng phải tuân theo  hình thức đó.

◙ Chấm dứt HĐDS (Đ424)

 Hợp đồng đã được hoàn thành;   Theo thỏa thuận của các bên;   Chủ  thể  của  hợp  đồng  chấm  dứt,  mà  theo  pháp

luật thì phải do chủ thể đó thực hiện;

 Hợp đồng bị hủy bỏ, bị đơn phương chấm dứt;   Đối  tượng  của  hợp  đồng  không  còn  và  các  bên  có  thể  thỏa  thuận  thay  thế  các  đối  tượng  khác  hoặc bồi thường thiệt hại;

 Các tr.hợp khác.

◙ Hủy bỏ HĐDS (Đ425)

 Một bên có quyền hủy bỏ hợp đồng và không phải  bồi  thường  khi  bên  kia  vi  phạm  hợp  đồng  là  điều  kiện hủy bỏ mà các bên đã thỏa thuận hoặc pháp  luật quy định.

 Bên hủy bỏ phải thông báo ngay cho bên kia, nếu  không  thông  báo  mà  gây  thiệt  hại  thì  phải  bồi  thường.

 Hợp  đồng  sẽ  không  có  hiệu  lực  từ  thời  điểm  giao  kết,  các  bên  phải  hoàn  trả  cho  nhau  những  gì  đã  nhận.

 Bên có lỗi trong việc hợp đồng bị hủy bỏ phải bồi

thường.

◙  Đơn  phương  chấm  dứt  thực  hiện  HĐDS (Đ426)

 Một bên có quyền đơn phương chấm dứt thực hiện  hợp  đồng  nếu  có  thỏa  thuận  hoặc  pháp  luật  có  quy định.

 Thông  báo  ngay  cho  bên  kia  biết,  nếu  không  thông báo mà gây thiệt hại thì phải bồi thường.   Hợp  đồng  chấm  dứt  từ  thời  điểm  bên  kia  nhận  được thông báo chấm dứt; Bên đã thực hiện nghĩa  vụ có quyền yêu cầu bên kia thanh toán.

 Bên  có  lỗi  trong  việc  hợp  đồng  bị  đơn  phương

chấm dứt phải bồi thường.

3. TNPL do vi phạm HĐDS

3.1 Khái niệm, đặc điểm của TNPL do vi phạm

HĐDS

3.2 N.tắc của TNDS do vi phạm hợp đồng  3.3 Các hình thức TNDS do vi phạm hợp đồng

3.1  Khái  niệm,  đặc  điểm  của  TNPL  do  vi phạm HĐDS

◙  Khái niệm   NVDS trong HĐDS là do các bên thỏa thuận hoặc

do pháp luật quy định.

 Nếu một bên có hành vi vi phạm hợp đồng tức là vi

phạm NVDS thì phải chịu TNPL.

 Ở  đây,  TNPL  là  trách  nhiệm  của  bên  có  nghĩa  vụ  do  không  thực  hiện  hoặc  thực  hiện  không  đúng  NVDS.

3.1  Khái  niệm,  đặc  điểm  của  TNPL  do  vi phạm HĐDS (tt)

◙ Đặc điểm chung

Trách  nhiệm  do  vi  phạm  hợp  đồng  là  một  loại  trách nhiệm dân sự (Trách nhiệm trong hợp đồng)  và  cũng  là  một  trong  những  dạng  TNPL  nên  có  những đặc điểm chung sau:

 Được áp dụng chỉ khi có hành vi VPPL, và chỉ đối

với người có hành vi vi phạm đó.

 Là  biểu  hiện  sự  cưỡng  chế  NN  đối  với  hành  vi  vi

phạm và do CQNN có thẩm quyền áp dụng.   Là hậu quả bất lợi cho bên có hành vi VPPL.

3.1  Khái  niệm,  đặc  điểm  của  TNPL  do  vi phạm HĐDS (tt)

◙ Đặc điểm riêng

Ngoài  ra,  TNDS  do  vi  phạm  nghĩa  vụ  còn  có  những đặc điểm riêng:

 TNDS do vi phạm NVDS luôn liên quan trực tiếp

đối với tài sản.

 Bên có hành vi vi phạm phải gánh chịu hậu quả

bất lợi mang nội dung tài sản.

3.2  N.tắc  của  TNDS  do  vi  phạm  hợp  đồng

 Thứ nhất, bên có nghĩa vụ mà không thực hiện hoặc  thực hiện không đúng thì phải chịu TNDS đối với bên  có  quyền,  trừ  tr.hợp  có  thỏa  thuận  khác  hoặc  pháp  luật có quy định khác.

 Thứ hai, nếu bên có nghĩa vụ không thực hiện được  NVDS do sự kiện BKK thì không phải chịu TNDS, trừ  tr.hợp  có  thỏa  thuận  khác  hoặc  pháp  luật  có  quy  định khác.

 Thứ ba, bên có nghĩa vụ không phải chịu TNDS nếu  chứng minh nghĩa vụ không thực hiện được là hoàn  toàn do lỗi của bên có quyền.

3.3  Các  hình  thức  TNDS  do  vi  phạm  hợp  đồng  ◙ TNDS  do  không  thực  hiện  nghĩa  vụ  giao  vật

(Đ303)

◙ TNDS  do  không  thực  hiện  nghĩa  vụ  phải  thực  hiện hoặc không được thực hiện một công việc  (Đ304)

◙ TNDS do chậm thực hiện NVDS (Đ305)  ◙ TNDS do chậm tiếp nhận việc thực hiện NVDS

(Đ306)

◙ Trách nhiệm bồi thường thiệt hại (Đ307)  ◙ Phạt vi phạm

◙  TNDS  do  không  thực  hiện  nghĩa  vụ  giao vật (Đ303)

 Khi  bên  có  nghĩa  vụ  không  thực  hiện  nghĩa  vụ  giao  vật đặc định thì người có quyền được quyền yêu cầu  phải  giao  đúng  vật  đó;  nếu  vật  không  còn  hoặc  hư  hỏng thì phải thanh toán giá trị của vật.

 Khi  bên  có  nghĩa  vụ  không  thực  hiện  giao  vật  cùng

loại thì phải thanh toán giá trị của vật.

 Nếu  bên  có  nghĩa  vụ  không  thực  hiện  nghĩa  vụ  mà  gây thiệt hại thì ngoài việc thanh toán giá trị của vật  còn phải bồi thường thiệt hại cho bên có quyền.

◙ TNDS do không thực hiện nghĩa vụ phải  thực  hiện  hoặc  không  được  thực  hiện  một  công việc (Đ304)

 Nếu  bên  có  nghĩa  vụ  không  thực  hiện  một  công  việc thì bên có quyền có thể yêu cầu bên có nghĩa  vụ tiếp tục thực hiện hoặc tự mình thực hiện hoặc  giao cho người khác thực hiện và yêu cầu bên có  nghĩa  vụ  thanh  toán  chi  phí  hợp  lý  và  bồi  thường  thiệt hại.

 Khi  bên  có  nghĩa  vụ  không  được  thực  hiện  một  công  việc  mà  lại  thực  hiện  nó  thì  bên  có  quyền  được  yêu  cầu  phải  chấm  dứt  việc  thực  hiện,  khôi  phục tình trạng ban đầu và bồi thường thiệt hại.

◙ TNDS do chậm thực hiện NVDS (Đ305)

 Bên có quyền có thể gia hạn; nếu quá thời hạn này  mà nghĩa vụ vẫn chưa được hoàn thành thì bên có  nghĩa  vụ  vẫn  phải  thực  hiện  nếu  có  yêu  cầu  của  bên  có  quyền,  và  bồi  thường  thiệt  hại;  nếu  việc  thực hiện nghĩa vụ là không còn cần thiết thì bên  có  quyền  có  quyền  từ  chối  tiếp  nhận  việc  thực  hiện nghĩa vụ và yêu cầu bồi thường thiệt hại.

 Số tiền chậm trả sẽ phải trả lãi theo lãi suất cơ bản  do  NHNN  công  bố,  trừ  tr.hợp  có  thỏa  thuận  khác  hoặc pháp luật có quy định khác.

◙ TNDS do chậm tiếp nhận việc thực hiện  NVDS (Đ306)

 Nếu  việc  chậm  tiếp  nhận  mà  gây  thiệt  hại  cho  bên có nghĩa vụ thì phải bồi thường và phải chịu  rủi ro xảy ra kể từ thời điểm chậm tiếp nhận, trừ  tr.hợp có thỏa thuận khác hoặc pháp luật có quy  định khác.

◙ Trách nhiệm bồi thường thiệt hại (Đ307)

 Bồi thường thiệt hại về vật chất, bù đắp tổn thất về

tinh thần.

 Bồi thường thiệt hại về vật chất là bù đắp tổn thất  thực tế tính  được thành tiền, bao gồm tổn thất tài  sản,  chi  phí  ngăn  chặn,  hạn  chế,  khắc  phục  thiệt  hại, thu nhập thực tế bị mất hoặc bị giảm sút.

 Gây thiệt hại về tinh thần do xâm phạm tính mạng,  sức  khỏe,  danh  dự,  nhân  phẩm,  uy  tín  thì  ngoài  việc chấm dứt vi phạm, xin lỗi, cải chính công khai  còn  phải  bồi  thường  để  bù  đắp  tổn  thất  về  tinh  thần.

◙  Trách nhiệm bồi thường thiệt hại (tt)

Trách  nhiệm  bồi  thường  thiệt  hại  phát  sinh  khi có các điều kiện:

 Một là, có thiệt hại thực tế xảy ra;   Hai là, có hành vi vi phạm;   Ba  là,  có  mối  quan  hệ  nhân  quả  giữa  hành  vi  vi

phạm và thiệt hại xảy ra;

 Bốn là, người vi phạm NVDS có lỗi.

◙  Trách nhiệm bồi thường thiệt hại (tt)

Lỗi  là  thái  độ  chủ  quan  và  nhận  thức  lý  trí  của  bên  vi  phạm  NVDS  đối  với  hành  vi  và  hậu  quả  gây  ra  (Đ308  BLDS2005).

 Có hai loại lỗi: lỗi cố ý gây thiệt hại và lỗi vô ý gây thiệt

hại.

 Cố ý gây thiệt hại: một người nhận thức rõ hành vi của  mình sẽ gây thiệt hại cho người khác mà vẫn thực hiện  và mong muốn hoặc tuy không mong muốn nhưng để  mặc cho thiệt hại xảy ra.

 Vô ý gây thiệt hại: một người không thấy trước hành vi  của  mình  có  khả  năng  gây  thiệt  hại,  mặc  dù  phải  biết  hoặc  có  thể  biết  trước  thiệt  hại  sẽ  xảy  ra  hoặc  thấy  trước  hành  vi  của  mình  có  khả  năng  gây  thiệt  hại,  nhưng cho rằng thiệt hại sẽ không xảy ra hoặc có thể  ngăn chặn được.

◙  Phạt vi phạm

 Là  sự  thỏa  thuận  giữa  các  bên  trong  hợp  đồng,  theo  đó  bên  vi  phạm  phải  nộp  một  khoản  tiền  cho bên bị vi phạm.

 Các  bên  có  thể  thỏa  thuận  về  việc  bên  vi  phạm  nghĩa  vụ  chỉ  phải  nộp  tiền  phạt  vi  phạm  hoặc  vừa phải nộp phạt vừa phải bồi thường thiệt hại.   Nếu  không  có  thỏa  thuận  trước  về  mức  bồi

thường thiệt hại thì phải bồi thường toàn bộ.

III.  NHỮNG  QUY  ĐỊNH  CHUNG  VỀ  HỢP  ĐỒNG TRONG HOẠT ĐỘNG THƯƠNG MẠI

1. Khái niệm và đặc điểm của hợp đồng trong

hoạt động thương mại

2. Phân loại hợp đồng thương mại  3. TNPL do vi phạm hợp đồng thương mại  4. Giải quyết tranh chấp hợp đồng thương mại

1. Khái niệm và đặc điểm của hợp đồng  trong hoạt động thương mại

  Khái niệm  Phần  lớn  các  hợp  đồng  KD,TM  là  những  hợp  đồng trong các hoạt động thương mại, được điều  chỉnh bằng LTM2005.

 Hợp  đồng  trong  hợp  đồng  thương  mại  (HĐTM)  được hiểu là thỏa thuận giữa các thương nhân để  thực hiện các hợp đồng thương mại.

 Đặc điểm của hợp đồng thương mại

◙ Thứ  nhất,  chủ  thể  của  HĐTM  là  các  thương

nhân: tổ chức, cá nhân có ĐKKD.

◙ Thứ  hai,  nội  dung  của  HĐTM  là  các  hoạt  động

thương mại

◙ Thứ  ba,  HĐTM  được  giao  kết  bằng  lời  nói,  văn

bản hay bằng hành vi cụ thể

 Đặc điểm của hợp đồng thương mại(tt)

◙ Thứ  nhất,  chủ  thể  của  HĐTM  là  các  thương

nhân: tổ chức, cá nhân có ĐKKD.

 Thương  nhân  bao  gồm  các  TCKT  được  thành  lập  hợp  pháp, cá nhân hoạt động thương mại một cách độc lập,  thường xuyên và có ĐKKD (K1 Đ6 LTM2005).

 Thương nhân VN là các DN, hộ kinh doanh, cá nhân có

ĐKKD.

 Thương  nhân  nước  ngoài  cũng  có  thể  là  chủ  thể  của

HĐTM.

 Hợp  đồng trong  hoạt  động thương  mại nhưng chủ thể  không phải là các thương nhân thì không phải là HĐTM  mà thường được coi là HĐDS (theo nghĩa hẹp).

 Đặc điểm của hợp đồng thương mại(tt)

◙ Thứ  hai,  nội  dung  của  HĐTM  là  các  hoạt  động

thương mại

 Hoạt động thương mại là các hoạt động nhằm mục đích sinh  lợi,  bao  gồm  mua  bán  HH,  cung  ứng  DV,  đầu  tư,  xúc  tiến  thương mại (K1 Đ3 LTM2005).

 Mua  bán  hàng  hóa  là  hoạt  động  thương  mại,  bên  bán  có  nghĩa  vụ  giao  hàng,  chuyển  quyền  sở  hữu  và  nhận  thanh  toán; bên mua có nghĩa vụ thanh toán, nhận hàng và quyền  sở hữu theo thỏa thuận (K8 Đ3 LTM2005).

 Cung  ứng  dịch  vụ  là  hoạt  động  thương  mại,  bên  cung  ứng  dịch vụ có nghĩa vụ thực hiện dịch vụ cho bên khác và nhận  thanh toán; bên sử dụng dịch vụ (khách hàng) có nghĩa vụ  thanh  toán  cho  bên  cung  ứng  dịch  vụ  và  sử  dụng  dịch  vụ  theo thỏa thuận (K9 Đ3 LTM2005).

 Đặc điểm của hợp đồng thương mại(tt)

◙ Thứ  ba,  HĐTM  được  giao  kết  bằng  lời  nói,  văn

bản hay bằng hành vi cụ thể

 Hợp  đồng  trong  hoạt  động  thương  mại  chủ  yếu  được  LTM2005  quy  định  phải  được  lập  thành  văn  bản  hoặc  bằng hình thức khác có giá trị pháp lý tương đương.   Các hình thức tương đương văn bản bao gồm điện báo,  telex, fax, thông điệp dữ liệu và các hình thức khác.   Thông  điệp  dữ  liệu  là  thông  tin  được  tạo  ra,  gửi  đi,  nhận  và  lưu  giữ  bằng  phương  tiện  điện  tử  (K5  Đ3  LTM2005).

2. Phân loại hợp đồng thương mại

2.1  Hợp  đồng  mua  bán  hàng  hóa  (Đ24  đến

Đ62, Đ63 đến Đ73 LTM2005)

2.2  Hợp  đồng  dịch  vụ  (HĐDV)  (Đ74  đến  Đ87

LTM2005)

2.1  Hợp  đồng  mua  bán  hàng  hóa  (Đ24  đến  Đ62, Đ63 đến Đ73 LTM2005)

 Hợp đồng mua bán hàng hóa bao gồm những hợp  đồng  mua  bán  hàng  hóa  giữa  các  thương  nhân  trên  lãnh  thổ  VN  và  những  hợp  đồng  mua  bán  hàng hóa quốc tế.

 Hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế áp dụng cho  các phương thức xuất khẩu, nhập khẩu, tạm nhập,  tái xuất, tạm xuất, tái nhập và chuyển khẩu.

 Những  hợp  đồng  mua  bán  hàng  hóa  qua  Sở  giao

dịch có một số quy định riêng trong LTM2005.

2.2 Hợp đồng dịch vụ (HĐDV)  (Đ74  đến  Đ87  LTM2005)

 LTM2005  quy  định  những  vấn  đề  chung  của  HĐDV và những nội dung cụ thể của các HĐDV  liên quan đến mua bán hàng hóa.

3. TNPL do vi phạm HĐTM

3.1 Vi phạm hợp đồng  3.2 Các tr.hợp miễn trách nhiệm đối với hành

vi vi phạm (Đ294 LTM2005)

3.3 Các hình thức TNPL

3.1 Vi phạm hợp đồng

◙ Khái niệm:   Vi  phạm  hợp  đồng  là  việc  một  bên  không  thực  hiện,  thực  hiện  không  đầy  đủ  hoặc  không  đúng  nghĩa  vụ  theo thỏa thuận hoặc theo quy định của LTM2005. ◙ Vi phạm hợp đồng được chia thành hai loại:   Vi phạm cơ bản: là vi phạm của một bên gây thiệt hại  cho bên kia đến mức làm cho bên kia không đạt được  mục đích của việc giao kết (K13 Đ3 LTM2005).

 Vi phạm không cơ bản: bên bị vi phạm không được áp  dụng  chế  tài  tạm  ngừng  thực  hiện  hợp  đồng,  đình  chỉ  thực  hiện  hợp  đồng  hoặc hủy bỏ hợp  đồng, trừ  tr.hợp  các bên có thỏa thuận khác (Đ293 LTM2005).

3.2  Các  tr.hợp  miễn  trách  nhiệm  đối  với  hành vi vi phạm (Đ294 LTM2005)

 Tr.hợp  miễn  trách  nhiệm  mà  các  bên  đã  thỏa

thuận;

 Sự kiện BKK;   Hành vi vi phạm của một bên hoàn toàn do lỗi của

bên kia;

 Hành  vi  vi  phạm  của  một  bên  do  thực  hiện  quyết  định  của  CQQLNN  mà  các  bên  không  thể  biết  trước được vào thời điểm ký kết hợp đồng.

Bên  vi  phạm  có  nghĩa  vụ  chứng  minh  các

tr.hợp miễn trách nhiệm.

3.3 Các hình thức TNPL  TNPL do  vi  phạm  HĐTM  là hậu  quả  pháp  lý  bất  lợi  mà  bên  có hành vi vi phạm phải gánh chịu từ việc áp dụng các chế  tài trong thương mại.

 Các chế tài trong thương mại (Đ292 LTM2005):  ◙ Buộc thực hiện đúng hợp đồng;  ◙ Phạt vi phạm;  ◙ Buộc bồi thường thiệt hại; ◙ Tạm ngừng thực hiện hợp đồng;  ◙ Đình chỉ thực hiện hợp đồng;  ◙ Hủy bỏ hợp đồng;  ◙ Các  biện  pháp  khác  do  các  bên  thỏa  thuận  không  trái  với  n.tắc  cơ  bản  của  PLVN,  điều  ước  quốc  tế  mà  VN  là  thành  viên và tập quán TMQT.

◙ Buộc thực hiện đúng hợp đồng (Đ297)

 Bên  bị  vi  phạm  yêu  cầu  bên  vi  phạm  thực  hiện  đúng hợp đồng hoặc dùng các biện pháp khác để  thực  hiện  và  bên  vi  phạm  phải  chịu  các  chi  phí  phát sinh.

 Nếu  thiếu  hàng  hoặc  cung  ứng  dịch  vụ  không  đúng  thì  phải  thực  hiện  như  đã  thỏa  thuận.  Nếu  hàng hóa, dịch vụ kém chất lượng thì phải loại trừ  khuyết tật, thiếu sót đó hoặc phải thay thế. Bên vi  phạm  không  được  dùng  tiền,  hàng  hóa  khác  loại,  loại  dịch  vụ  khác  để  thay  thế  nếu  không  được  sự  chấp thuận của bên bị vi phạm.

◙ Buộc thực hiện đúng hợp đồng (tt)

 Nếu bên vi phạm không thực hiện theo quy định trên thì bên  bị vi phạm có quyền mua hàng, nhận cung ứng dịch vụ thay  thế theo đúng loại hàng hóa, dịch vụ đã thỏa thuận và bên  vi  phạm  phải  trả  khoản  tiền  chênh  lệnh  và  các  chi  phí  liên  quan  nếu  có;  có  quyền  sửa  chữa  khuyết  tật  của  hàng  hóa,  thiếu  sót  của  dịch  vụ  và  bên  vi  phạm  phải  trả  các  chi  phí  hợp lý.

 Bên bị vi phạm phải nhận hàng, nhận dịch vụ và thanh toán  tiền hàng, thù lao dịch vụ nếu bên vi phạm đã thực hiện đầy  đủ nghĩa vụ.

 Tr.hợp  bên  vi  phạm  là  bên  mua  thì  bên  bán  có  quyền  yêu  cầu  bên mua trả  tiền,  nhận  hàng  hoặc  thực hiện các nghĩa  vụ  khác  của  bên  mua  được  quy  định  trong  hợp  đồng  và  trong LTM2005.

◙ Phạt vi phạm

 Bên  bị  vi  phạm  yêu  cầu  bên  vi  phạm  trả  một  khoản  tiền  phạt  do  vi  phạm  hợp  đồng  nếu  có  thỏa thuận, trừ các tr.hợp được miễn trách nhiệm  tại Đ294 (Đ300 LTM2005).

 Mức  phạt  do  các  bên  thỏa  thuận  nhưng  không  được quá 8% giá trị phần nghĩa vụ hợp đồng bị vi  phạm, trừ tr.hợp quy định tại Đ266 LTM2005.

◙ Bồi thường thiệt hại (tt)

 Bên vi phạm bồi thường những tổn thất do hành

vi vi phạm gây ra.

 Giá  trị  bồi  thường  gồm  giá  trị  tổn  thất  thực  tế,  trực tiếp và khoản lợi trực tiếp mà bên bị vi phạm  đáng lẽ được hưởng.

◙ Bồi thường thiệt hại (tt)

Căn  cứ  phát  sinh  trách  nhiệm  bồi  thường  thiệt  hại  (Đ303)  (Trừ  các  tr.hợp  miễn  trách  nhiệm  Đ294):

 Có hành vi vi phạm hợp đồng;   Có thiệt hại thực tế;   Hành  vi  vi  phạm  hợp  đồng  là  nguyên  nhân  trực

tiếp gây ra thiệt hại.

◙ Bồi thường thiệt hại (tt)

Về  quan  hệ  giữa  chế  tài  phạt  vi  phạm  và  chế  tài  bồi  thường  thiệt  hại,  có  sự  khác  nhau  giữa  LTM2005  và  BLDS2005. Trong các HĐTM, phải áp dụng LTM2005:   Tr.hợp  các  bên  không  có  thỏa  thuận  phạt  vi  phạm  thì  bên bị vi phạm chỉ có quyền yêu cầu bồi thường thiệt  hại, trừ tr.hợp LTM2005 có quy định khác.

 Tr.hợp các bên có thỏa thuận phạt vi phạm thì bên bị vi  phạm  có  quyền  áp  dụng  cả  chế  tài  phạt  vi  phạm  và  buộc  bồi  thường  thiệt  hại,  trừ  tr.hợp  LTM2005  có  quy  định khác.

 Một bên không bị mất quyền yêu cầu bồi thường thiệt  hại khi đã áp dụng các chế tài khác (Đ316 LTM2005).

◙ Tạm ngừng thực hiện hợp đồng (Đ308)   Tạm ngừng thực hiện hợp đồng là việc một bên  tạm  thời  không  thực  hiện  nghĩa  vụ  thuộc  một  trong các tr.hợp sau (trừ Đ294):   Xảy  ra  các  hành  vi  vi  phạm  mà  các  bên  đã  thỏa

thuận là điều kiện để tạm ngừng;

 Một bên vi phạm cơ bản nghĩa vụ hợp đồng.

 Hậu quả pháp lý của việc tạm ngừng thực hiện

hợp đồng (Đ309):   Khi hợp đồng bị tạm ngừng thực hiện thì nó vẫn còn

hiệu lực.

 Bên  bị  vi  phạm  có  quyền  yêu  cầu  bồi  thường  thiệt

hại.

◙ Đình chỉ thực hiện hợp đồng (Đ310)  Đình chỉ thực hiện hợp đồng là việc một bên chấm dứt  thực hiện nghĩa vụ hợp đồng trong các tr.hợp sau (trừ  Đ294):   Xảy ra hành vi vi phạm mà các bên đã thỏa thuận là điều kiện

để đình chỉ hợp đồng;

 Một bên vi phạm cơ bản nghĩa vụ hợp đồng.

 Hậu quả pháp lý của việc đình chỉ thực hiện hợp đồng

(Đ311 LTM2005):   Hợp đồng chấm dứt từ thời điểm một bên nhận được thông báo

đình chỉ.

 Bên  đã  thực  hiện  nghĩa  vụ  có  quyền  yêu  cầu  bên  kia  thanh

toán hoặc thực hiện nghĩa vụ đối ứng.

 Bên bị vi phạm có quyền yêu cầu bồi thường.

◙ Hủy bỏ hợp đồng thương mại

 Hủy bỏ hợp đồng (Đ312)  Hủy  bỏ  hợp  đồng  trong  tr.hợp  giao  hàng,  cung

ứng dịch vụ từng phần (Đ313)

 Hậu  quả  pháp  lý  của  việc  hủy  bỏ  hợp  đồng

(Đ314)

 Thông báo tạm ngừng thực hiện hợp đồng, đình  chỉ  thực  hiện  hợp  đồng  hoặc  hủy  bỏ  hợp  đồng  (Đ315)

4. Giải quyết tranh chấp HĐTM

 Các hình thức giải quyết (Đ317):  Thương lượng giữa các bên.  Hòa  giải  giữa  các  bên  do  một  cá  nhân  hoặc  tổ  chức do các bên chọn làm trung gian hòa giải.

 Giải quyết tại Trọng tài hoặc Tòa án.

4. Giải quyết tranh chấp HĐTM (tt)

 Thời hạn khiếu nại (Đ318 LTM2005) (Trừ tr.hợp quy định tại  điểm  đ  K1  Đ237  LTM2005,  thời  hạn  khiếu  nại  do  các  bên  thỏa thuận, nếu không tự thỏa thuận thì quy định như sau:   Ba tháng kể từ ngày giáo hàng, nếu khiếu nại về số lượng;   Sáu  tháng  kể  từ  ngày  giao  hàng,  nếu  khiếu  nại  về  chất  lượng; nếu hàng hóa có bảo hiểm thì thời hạn khiếu nại là 3  tháng kể từ ngày hết hạn bảo hiểm;

 Chín  tháng  kể  từ  ngày  bên  vi  phạm  phải  hoàn  thành  nghĩa  vụ  theo  hợp  đồng  hoặc  trong  tr.hợp  có  bảo  hiểm  thì  kể  từ  ngày hết thời hạn bảo hiểm đối với khiếu nại về các vi phạm  khác.

4. Giải quyết tranh chấp HĐTM (tt)

 Thời hiệu khởi kiện (Đ319):

Thời  hiệu  khởi  kiện  áp  dụng  đối  với  các  tranh  chấp  thương  mại  là  hai  năm,  kể  từ  thời  điểm  quyền và lợi ích hợp pháp bị xâm hại, trừ tr.hợp  quy định tại điểm e K1 Đ237 LTM2005.

IV. HỢP ĐỒNG MUA BÁN HÀNG HÓA

1.  Hàng  hóa  trong  hợp  đồng  mua  bán  hàng

hóa

2.  Quyền  và  nghĩa  vụ  của  các  bên  trong  hợp

đồng mua bán hàng hóa

3.  Mua  bán  hàng  hóa  qua  Sở  giao  dịch  hàng

hóa

4. Hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế

1.  Hàng  hóa  trong  hợp  đồng  mua  bán  hàng hóa

1.1 Tính hợp pháp của hàng hóa  1.2  Nhãn  hàng  hóa  lưu  thông  trong  nước  và

hàng hóa xuất khẩu, nhập khẩu

1.1 Tính hợp pháp của hàng hóa

Theo quy định tại K2 Đ3 LTM2005:

 Tất  cả  các  loại  động  sản,  kể  cả  động  sản  hình  thành

trong tương lai;

 Những vật gắn liền với đất đai.

Căn cứ vào điều kiện KT­XH từng thời kỳ và ĐƯQT  mà VN là thành viên, CP quy định danh mục hàng hóa  cấm  kinh  doanh,  hàng  hóa  hạn  chế  kinh  doanh,  hàng  hóa  kinh  doanh  có  điều  kiện  và  điều  kiện  để  kinh  doanh các hàng hóa đó (K1 Đ25).

Đối với hàng hóa bị hạn chế kinh doanh, hàng hóa  kinh  doanh  có  điều  kiện,  việc  mua  bán  chỉ  được  thực  hiện khi hàng hóa và các bên mua bán đáp ứng đầy đủ  các điều kiện theo quy định (K2 Đ25).

1.1 Tính hợp pháp của hàng hóa (tt)

Hàng  hóa  đang  lưu  thông  hợp  pháp  trong  nước  bị  áp  dụng một hoặc các biện pháp: buộc phải thu hồi; cấm  lưu  thông;  tạm  ngừng  lưu  thông;  lưu  thông  có  điều  kiện hoặc phải có giấy phép, nếu thuộc một trong các  tr.hợp (Đ26 LTM2005):

 Hàng hóa đó là nguồn gốc hoặc phương tiện lây truyền

các loại dịch bệnh;

 Khi xảy ra tình trạng khẩn cấp.

Đối  với  mua  bán  hàng  hóa  quốc  tế:  Trong  tr.hợp  cần  thiết,  để  bảo  vệ  an  ninh  quốc  gia  và  các  lợi  ích  quốc  gia  khác  phù  hợp  với  PLVN  và  ĐƯQT  mà  VN  là  thành  viên,  Thủ  tướng  quyết  định  áp  dụng  các  biện  pháp khẩn cấp nhất định (Đ31 LTM2005).

1.2 Nhãn hàng hóa lưu thông trong nước và  hàng hóa xuất khẩu, nhập khẩu  Nhãn HH là bản viết, bản in, bản vẽ, bản chụp của chữ, hình vẽ,  hình ảnh được dán, in, đính, đúc, chạm, khắc trực tiếp trên HH,  bao bì, thương thẩm của HH hoặc trên các chất liệu khác được  gắn lên HH, bao bì, thương phẩm của HH (K1 Đ32).

 HH  lưu  thông  trong  nước,  HH  xuất  khẩu,  nhập  khẩu  phải  có

nhãn HH, trừ tr.hợp do pháp luật quy định (K2 Đ32).

 Nội  dung  cần  ghi  trên  nhãn  HH  và  trách  nhiệm  của  thương  nhân trong việc ghi nhãn hàng được quy định tại Nghị định số  89/2006/NĐ­CP.

 Xuất xứ HH là nước hoặc vùng lãnh thổ nơi sản xuất ra toàn bộ  hoặc nơi thực hiện công đoạn chế biến cơ bản cuối cùng trong  tr.hợp  có  nhiều  nước  hoặc  vùng  lãnh  thổ  tham  gia  (K14  Đ3  LTM2005).

1.2 Nhãn hàng hóa lưu thông trong nước và  hàng hóa xuất khẩu, nhập khẩu (tt)

GCN xuất xứ hàng hóa và quy tắc xuất

xứ hàng hóa (Đ33):  Hàng  hóa  xuất  khẩu,  nhập  khẩu  phải  có  GCN  xuất xứ trong các tr.hợp sau:

 Hàng hóa được hưởng ưu đãi về thuế hoặc ưu đãi

khác;

 Theo quy định của PLVN hoặc các ĐƯQT mà VN là

thành viên.

2.  Quyền  và  nghĩa  vụ  của  các  bên  trong  hợp đồng mua bán hàng hóa

 Giao  hàng  và  chứng  từ  liên  quan  đến  hàng

hóa (Đ34)

 Kiểm tra hàng hóa trước khi giao hàng (Đ44)   Quyền  sở  hữu  hàng  hóa  và  thời  điểm

chuyển quyền sở hữu hàng hóa

 Xác định giá và thanh toán   Thời điểm chuyển rủi ro

  Giao  hàng  và  chứng  từ  liên  quan  đến  hàng hóa (Đ34)

 Bên  bán  phải  giao  hàng,  chứng  từ  theo  thỏa  thuận  về  số  lượng,  chất  lượng,  cách  thức  đóng  gói,  bảo  quản  và  các  quy  định  khác  của  hợp  đồng.

 Nếu không có thỏa thuận thì phải thực hiện theo

LTM2005.

  Giao  hàng  và  chứng  từ  liên  quan  đến  hàng hóa (Đ34)

◙ Địa điểm giao hàng (Đ35 LTM2005)  ◙ Giao hàng có liên quan đến người vận chuyển

(Đ36 LTM2005)

◙ Thời hạn giao hàng (Đ37 LTM2005) ◙ Hàng  hóa  không  phù  hợp  với  hợp  đồng  (Đ39

LTM2005)

◙ Giao  chứng  từ  liên  quan  đến  hàng  hóa  (Đ42

LTM2005)

 Kiểm tra hàng trước khi giao hàng (Đ44)  Tr.hợp các bên có thỏa thuận bên mua kiểm tra hàng trước  khi giao thì bên bán phải bảo đảm cho bên mua kiểm tra.   Trừ tr.hợp có thỏa thuận khác, bên mua phải kiểm tra hàng

trong thời gian ngắn nhất.

 Nếu bên mua không tiến hành kiểm tra hàng trước khi giao  như  thỏa  thuận  thì  bên  bán  có  quyền  giao  hàng  theo  hợp  đồng.

 Bên  bán  không  phải  chịu  trách  nhiệm  về  những  khiếm  khuyết  của  hàng  hóa  mà  bên  mua  đã  biết  hoặc  phải  biết  nhưng không thông báo cho bên bán biết sau khi kiểm tra.   Bên bán phải chịu trách nhiệm về những khiếm khuyết của  hàng  hóa  nếu  các  khiếm  khuyết  đó  không  thể  phát  hiện  được bằng biện pháp thông thường và bên bán đã biết hoặc  phải  biết  về  các  khiếm  khuyết  đó  nhưng  không  thông  báo  cho bên mua.

  Quyền  sở  hữu  hàng  hóa  và  thời  điểm  chuyển quyền sở hữu hàng hóa

◙ Nghĩa  vụ  bảo  đảm  quyền  sở  hữu  đối  với  hàng

hóa (Đ45) Bên bán phải bảo đảm:

 Quyền  sở  hữu  của  bên  mua  đối  với  hàng  hóa  đã  bán

không bị tranh chấp bởi bên thứ ba;

 Hàng hóa phải hợp pháp;   Việc chuyển giao hàng hóa là hợp pháp.  ◙ Thời điểm chuyển quyền sở hữu hàng hóa (Đ62)

Trừ  tr.hợp  pháp  luật  có  quy  định  khác  hoặc  các  bên có thỏa thuận khác, quyền sở hữu được chuyển từ  bên bán sang bên mua kể từ thời điểm hàng hóa được  chuyển giao.

 Xác định giá và thanh toán

◙ Xác định giá (Đ52)  ◙ Nghĩa vụ thanh toán và quyền ngừng thanh

toán

◙ Địa điểm thanh toán (Đ54)  ◙ Thời hạn thanh toán (Đ55)

 Thời điểm chuyển rủi ro (tt) ◙ Chuyển  rủi  ro  khi  có  địa  điểm  giao  hàng  xác

định (Đ57)

◙ Chuyển rủi ro khi không có địa điểm giao hàng

xác định (Đ58)

◙ Chuyển rủi ro trong tr.hợp giao hàng cho người  nhận hàng để giao mà không phải là người vận  chuyển (Đ59)

◙ Chuyển giao rủi ro trong tr.hợp mua bán hàng

hóa đang trên đường vận chuyển (Đ60)  ◙ Chuyển rủi ro trong các tr.hợp khác (Đ61)

3.  Mua  bán  hàng  hóa  qua  Sở  giao  dịch  hàng hóa

 Mua bán hàng hóa qua Sở giao dịch là một hoạt động  nhằm  bảo  hiểm  các  rủi  ro  do  việc  biến  động  giá  cả,  nhằm mục đích hình thành và phát triển thị trường, đặc  biệt là thị trường hàng nông sản.

 Mua bán hàng hóa qua Sở giao dịch hàng hóa là hoạt  động thương mại, theo đó các bên thỏa thuận việc mua  bán  theo  những  tiêu  chuẩn  của  Sở  giao  dịch  với  giá  được thỏa thuận tại thời điểm giao kết và thời gian giao  hàng  được  xác  định  tại  một  thời  điểm  trong  tương  lai  (Đ63 LTM2005).

 Mua  bán  hàng  hóa  qua  Sở  giao  dịch  phải  được  thực  hiện trên cơ sở hợp đồng, bao gồm: Hợp đồng kỳ hạn  và hợp đồng quyền chọn (K1 Đ64 LTM2005).

3.  Mua  bán  hàng  hóa  qua  Sở  giao  dịch  hàng hóa (tt)

Chức năng của Sở giao dịch hàng hóa (Đ67)   Cung  cấp  các  điều  kiện  vật  chất  ­  kỹ  thuật  cần

thiết để giao dịch, mua bán;

 Điều hành các hoạt động giao dịch;   Niêm yết các mức giá cụ thể hình thành trên thị

trường giao dịch tại từng thời điểm.

 Hợp đồng kỳ hạn

◙ Khái niệm   Hợp  đồng  kỳ  hạn  là  thỏa  thuận,  theo  đó  bên  bán  cam  kết  giao  và  bên  mua  cam  kết  nhận  hàng  hóa  tại  một  thời  điểm  trong  tương  lai  theo  hợp  đồng  (K2  Đ64  LTM2005).

 Là loại hợp đồng theo mức giá hiện tại nhưng việc giao

hàng lại thực hiện trong tương lai.

 Mục đích của loại hợp đồng kỳ hạn là nhằm hưởng một  khoản tiền do sự biến động về giá hàng, vì vậy người ta  còn  gọi  loại  hợp  đồng  này  là  hình  thức  đầu  cơ  về  giá  hoặc hình thức bảo hiểm trong tr.hợp có biến động về  giá.

 Hợp đồng kỳ hạn (tt) ◙ Quyền và nghĩa vụ của các bên:  Nếu bên bán thực hiện việc giao hàng thì bên mua có nghĩa vụ

nhận hàng và thanh toán.

 Nếu  các  bên  có  thỏa  thuận  là  bên  mua  hoặc  bên  bán  có  thể  thanh  toán  khoản  chênh  lệch  giá  (giá  thỏa  thuận  trong  hợp  đồng  và  giá  thị  trường  do  Sở  giao  dịch  công  bố  vào  lúc  hợp  đồng  được  thực  hiện)  cho  bên  kia  thay  vì  giao  hàng  và  nhận  hàng.

 Nếu  các  bên  có  thỏa  thuận  bên  mua  thanh  toán  bằng  tiền  và  không  nhận  hàng  thì  bên  mua  phải  thanh  toán  cho  bên  bán  một khoản tiền bằng mức chênh lệch giữa giá trong hợp đồng  (cao) và giá thị trường hiện tại (thấp).

 Nếu  các  bên  có  thỏa  thuận  bên  bán  thanh  toán  bằng  tiền  và  không giao hàng thì bên bán phải thanh toán cho bên mua một  khoản  tiền  bằng  mức  chênh  lệch  giữa  giá  thị  trường  hiện  tại  (cao) và giá trong hợp đồng (thấp).

 Hợp đồng quyền chọn

◙ Khái niệm

Hợp  đồng  về  quyền  chọn  mua  hoặc  quyền  chọn  bán  là  thỏa  thuận,  theo  đó  bên  mua  quyền  có  quyền được mua hoặc được bán một hàng hóa xác  định với mức giá định trước (gọi là giá giao kết) và  phải  trả  một  khoản  tiền  nhất  định  để  mua  quyền  này  (gọi  là  tiền  mua  quyền).  Bên  mua  quyền  có  quyền  chọn  thực  hiện  hoặc  không  thực  hiện  việc  mua hoặc bán hàng hóa đó (K3 Đ64 LTM2005).

 Hợp đồng quyền chọn (tt) ◙ Quyền và nghĩa vụ của các bên  Bên mua quyền chọn mua hoặc quyền chọn bán phải trả  tiền  mua  quyền  chọn;  số  tiền  mua  quyền  chọn  do  các  bên thỏa thuận;

 Bên giữ quyền chọn mua có quyền mua nhưng không có  nghĩa vụ mua; nếu quyết định mua thì bên bán có nghĩa  vụ phải bán; nếu bên bán không có hàng để giao thì phải  thanh toán cho bên giữ quyền chọn mua một khoản tiền  bằng  mức  chênh  lệch  giá  thỏa  thuận  trong  hợp  đồng  (thấp) và giá thị trường hiện tại (cao).

 Bên giữa quyền chọn bán có quyền bán nhưng không có  nghĩa vụ mua; nếu quyết định bán thì bên mua phải mua;  nếu  bên  mua  không  mua  hàng  thì  phải  thanh  toán  cho  bên giữ quyền chọn bán một khoản tiền bằng mức chênh  lệch  giữa  giá  thị  trường  hiện  tại  (thấp)  và  giá  trong  hợp  đồng (cao).

4. Hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế

4.1 Hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế theo

quy định của LTM2005

4.2 Hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế theo

quy định của Công ước Viên 1980

4.3  Giao  kết  hợp  đồng  mua  bán  hàng  hóa

quốc tế

4.1 Hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế  theo quy định của LTM2005   HĐMBHHQT  trước  hết  là  một  HĐMBHH  nên  nó  mang

đầy đủ các đặc điểm của HĐMBHH.

 Ngoài  ra,  nó  còn  có  yếu  tố  quốc  tế  là  yếu  tố  vượt  ra  khỏi phạm vi một quốc gia nên nó phải thỏa mãn một  số yêu cầu do yếu tố này đòi hỏi.

 LTM2005  tuy  không  trực  tiếp  đưa  ra  khái  niệm  HĐMBHHQT,  nhưng  ta  có  thể  hiểu  khái  niệm  này  qua  quyết định gián tiếp sau:

“Mua  bán  hàng  hóa  quốc  tế  được  thực  hiện  dưới  hình  thức  xuất  khẩu,  nhập  khẩu,  tạm  nhập,  tái  xuất,  tạm xuất, tái nhập và chuyển khẩu (Đ27 LTM2005).

Trong  HĐMBHHQT,  các  bên  có  quyền  thỏa  thuận  chọn  luật  áp  dụng,  đó  có  thể  là  luật  quốc  gia,  ĐƯQT,  tập quán TMQT, án lệ…

◙ Một số n.tắc lựa chọn luật quốc gia

 Thứ  nhất,  khi  được  quy  định  trong  hợp

đồng, có hai cách quy định:

 Một  là,  các  bên  quy  định  về  luật  áp  dụng  ngay  từ  giai đoạn đàm phán, ký kết, bằng cách chỉ rõ trong  hợp  đồng  luật  của  một  nước  nào  đó  sẽ  được  áp  dụng.

 Hai là, các bên thỏa thuận chọn luật áp dụng cho  hợp đồng sau khi ký kết hợp đồng, thậm chí là sau  khi có tranh chấp phát sinh.

◙ Một số n.tắc lựa chọn luật quốc gia

ọ

ế

ặ

 Thứ  hai,  khi Tòa án ho c tr ng tài quy t

đ nh ị

“Đối với vụ tranh chấp có yếu tố nước ngoài, HĐTT  áp  dụng  luật  do  các  bên  lựa  chọn  (…).  Trong  tr.hợp các bên không lựa chọn được luật áp dụng  thì HĐTT quyết định”.

◙ Một số n.tắc lựa chọn luật quốc gia

 Thứ ba, khi hợp đồng mẫu quy định   Để  tiết  kiệm  thời  gian,  các  bên  hợp  đồng  thường  chỉ  quy  định  những  nội  dung  cơ  bản.  Những  nội  dung còn lại, các bên thường thỏa thuận dẫn chiếu  đến  hợp  đồng  mẫu.  Đây  là  loại  hợp  đồng  thường  được  các  tập  đoàn,  các  tổ  chức  nghề  nghiệp…  soạn thảo.

 Những  hợp  đồng  mẫu  này  chỉ  có  giá  trị  khi  được  các  bên  tham  chiếu  bằng  cách  chỉ  rõ  trong  hợp  đồng  của  mình.  Và  nó  có  giá  trị  bắt  buộc  đối  với  các  bên,  kể  cả  điều  khoản  về  luật  áp  dụng  (nếu  có).

4.2 Hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế theo  quy định của Công ước Viên 1980

Một trong những ĐƯQT đóng vai trò quan trọng  trên phương diện là cơ sở pháp lý cho các giao  dịch  mua  bán  HHQT  là  Công  ước  Viên  1980.  Công ước gồm 101 điều khoản được chia thành  bốn phần:  Phần  1:  Phạm  vi  áp  dụng  và  các  quy  định  chung.  Phần 2: Ký kết hợp đồng   Phần 3: Mua bán hàng hóa.  Phần 4: Những quy định cuối cùng.

4.3 Giao kết hợp đồng mua bán hàng hóa  quốc tế

Công  ước  quy  định  về  việc  ký  kết  hợp  đồng  (Đ14  đến  Đ24),  bao  gồm  các  giai  đoạn  cháo  hàng,  chấp  nhận  chào  hàng  và  giao  kết  hợp  đồng.

4.3 Giao kết hợp đồng mua bán hàng hóa  quốc tế (tt)

◙ Chào hàng  Chào  hàng  là  giai  đoạn  trong  đó  một  bên  “đề  nghị  về  việc  ký  kết  hợp  đồng  được  gửi  đích  danh  cho  một  vài  người”  (Đ14 Công ước).

 Chào hàng có thể là bất kỳ một lời đề nghị nào “đủ rõ ràng”  và “chỉ rõ tên hàng, xác định một cách trực tiếp hoặc ngầm  định về số lượng và giá cả”.

 Chào hàng chỉ phát sinh hiệu lực khi nó tới nơi người được

chào hàng (K1 Đ15).

 Chào  hàng  có  thể  bị  hủy  nếu  thông  báo  của  người  chào  hàng  về  việc  hủy  chào  hàng  gửi  tới  nơi  người  được  chào  hàng trước hoặc cùng lúc với chào hàng (K2 Đ15).

 Chào hàng sẽ mất hiệu lực khi người chào hàng nhận được

thông báo về việc từ chối chào hàng (Đ17 Công ước).

4.3 Giao kết hợp đồng mua bán hàng hóa  quốc tế (tt) ◙ Chấp nhận chào hàng  Người  nhận  được  chào  hàng  có  một  lời  tuyên  bố  hay

một hành vi khác biểu lộ sự đồng ý với chào hàng.

 Nếu nhận được chào hàng nhưng im lặng hoặc không  hành động thì không được coi là chấp nhận chào hàng  (K1 Đ18).

 Người  đã chấp nhận chào hàng cũng có thể hủy chấp  nhận  mà  mình  gửi  đi  nếu  thông  báo  về  việc  hủy  chấp  nhận  tới  nơi  người  chào  hàng  trước  hoặc  cùng  thời  điểm chấp nhận có hiệu lực (Đ22 Công ước).

 Nếu bên nhận chào hàng có khuynh hướng chấp nhận  nhưng có bổ sung, bớt đi hay thêm vào hay sửa đổi thì  được  coi  là  từ  chối  chào  hàng  và  tạo  thành  một  chào  hàng mới.

4.3 Giao kết hợp đồng mua bán hàng hóa  quốc tế (tt)

◙ Chấp nhận chào hàng  Nếu những điểm bổ sung, sửa đổi hay đề nghị này không  làm  biến  đổi  nội  dung  chào  hàng  thì  được  coi  là  chấp  nhận  chào  hàng,  trừ  tr.hợp  người  chào  hàng  gửi  thông  báo ngay lập tức thể hiện sự phản đối.

 Chấp nhận chào hàng chỉ có giá trị nếu nó được gửi đến

cho người chào hàng trong thời hạn chấp nhận.

 Thời  hạn  chấp  nhận  do  người  chào  hàng  quy  định,  bắt  đầu  tính  từ  thời  điểm  người  được  chào  hàng  nhận  được  chào hàng.

 Hợp đồng được coi là đã được giao kết kể từ thời điểm sự  chấp  nhận  chào  hàng  có  hiệu  lực  (Đ23  Công  ước).  Bắt  đầu  từ  thời  điểm  này  các  bên  có  những  quyền  và  nghĩa  vụ được quy định trong hợp đồng.

V. HỢP ĐỒNG DỊCH VỤ

1. Khái niệm hợp đồng dịch vụ  2. Phân loại hợp đồng dịch vụ  3. Quyền và nghĩa vụ của các bên trong hợp

đồng dịch vụ

1. Khái niệm hợp đồng dịch vụ

 Cung ứng dịch vụ là một bên (bên cung ứng dịch vụ) có  nghĩa  vụ  thực  hiện  dịch  vụ  cho  một  bên  khác  và  nhận  thanh  toán;  bên  sử  dụng  dịch  vụ  (khách  hàng)  có  nghĩa  vụ thanh toán cho bên cung ứng dịch vụ và sử dụng dịch  vụ theo thỏa thuận (K9 Đ3 LTM2005).

 Hợp đồng dịch vụ là sự thỏa thuận, theo đó bên cung ứng  dịch  vụ  thực  hiện  công  việc,  còn  bên  thuê  dịch  vụ  phải  trả tiền (Đ518 BLDS2005).

 BLDS2005  đưa  ra  những  quy  định  mang  tính  n.tắc  cho  hợp  đồng  dịch  vụ.  Trên  cơ  sở  đó,  LTM2005  ban  hành  những quy định chung đối với hoạt động cung ứng dịch  vụ.  LTM2005  có  nhiều  quy  định  về  nội  dung  cụ  thể  của  các  dịch  vụ  liên  quan  đến  mua  bán  hàng  hóa  thông  thường.  Dịch  vụ  trong  các  lĩnh  vực  kinh  doanh  đặc  thù  phải căn cứ vào VBPL chuyên ngành.

2. Phân loại hợp đồng dịch vụ

 Căn cứ vào ngành nghề, lĩnh vực kinh doanh   Hợp đồng dịch vụ pháp lý;   Hợp đồng dịch vụ kế toán, kiểm toán;   Hợp đồng dịch vụ thông tin, liên lạc;   Hợp đồng dịch vụ xây dựng;   Hợp đồng dịch vụ phân phối; đại lý;   Hợp đồng dịch vụ tài chính, ngân hàng;   Hợp đồng dịch vụ môi trường;   Hợp đồng dịch vụ giáo dục, đào tạo;   Hợp đồng dịch vụ vận tải;   Hợp đồng dịch vụ du lịch;   Hợp đồng dịch vụ giải trí;   Hợp đồng dịch vụ y tế.v.v…

2. Phân loại hợp đồng dịch vụ (tt)

 Căn cứ vào dịch vụ quy định trong LTM2005    Hợp đồng dịch vụ khuyến mại;   Hợp đồng dịch vụ quảng cáo thương mại;   Hợp đồng dịch vụ trưng bày, giới thiệu hàng hóa, dịch vụ;   Hợp đồng đại diện cho thương nhân;   Hợp đồng ủy thác;   Hợp đồng đại lý;   Hợp đồng gia công;   Hợp đồng dịch vụ tổ chức đấu thầu hàng hóa;   Hợp đồng dịch vụ quá cảnh;   Hợp đồng nhượng quyền thương mại.

3.  Quyền  và  nghĩa  vụ  của  các  bên  trong  hợp đồng dịch vụ

 Nghĩa vụ của bên cung ứng dịch vụ: Trừ tr.hợp có thỏa thuận

khác, bên cung ứng dịch vụ có các nghĩa vụ:

 Cung  ứng  dịch  vụ  và  công  việc  liên  quan  theo  thỏa  thuận  và

theo LTM2005 (K1 Đ78);

 Hợp tác giữa các bên cung ứng dịch vụ (Đ81 LTM2005);  Nghĩa vụ về thời gian hoàn thành dịch vụ (Đ82 LTM2005);   Nghĩa  vụ  tuân  thủ  những  yêu  cầu  hợp  lý  của  khách  hàng  liên  quan  đến  những  thay  đổi  trong  quá  trình  cung  ứng  dịch  vụ  (Đ83 LTM2005);

 Bảo  quản  và  giao  lại  cho  khách  hàng  tài  liệu  và  phương  tiện

được giao (K2 Đ78);

 Thông báo ngay cho khách hàng nếu thông tin, tài liệu không

đầy đủ, phương tiện không đảm bảo (K3 Đ78);

 Giữ bí mật về thông tin mà mình biết được (K4 Đ78).

3.  Quyền  và  nghĩa  vụ  của  các  bên  trong  hợp đồng dịch vụ

 Nghĩa  vụ  của  khách  hàng  (Đ85  LTM2005).  Trừ  tr.hợp  có  thỏa  thuận  khác,  khách  hàng  có  nghĩa vụ:

 Thanh toán tiền cung ứng dịch vụ;   Cung cấp kịp thời các kế hoạch, chỉ dẫn và những

chi tiết khác;

 Hợp tác trong tất cả những vấn đề cần thiết khác;   Khách hàng có nghĩa vụ điều phối hoạt động của

các bên, nếu dịch vụ do nhiều bên cung ứng.

CHƯƠNG IX. PHÁP LUẬT VỀ PHÁ SẢN   Các vấn đề nghiên cứu:

I. KHÁI QUÁT VỀ PHÁ SẢN VÀ PHÁP LUẬT PHÁ

SẢN

II. THỦ TỤC PHÁ SẢN DOANH NGHIỆP, HỢP TÁC

XÃ

I.  KHÁI  QUÁT  VỀ  PHÁ  SẢN  VÀ  PHÁP  LUẬT PHÁ SẢN

1. Khái quát về phá sản  2. Khái quát về pháp luật phá sản

1. Khái quát về phá sản

1.1  Phá  sản  –  hiện  tượng  tất  yếu  trong  nền

KTTT

1.2 Khái niệm phá sản DN  1.3 Phân loại phá sản  1.4 Phân biệt phá sản và giải thể

1.1  Phá  sản  –  hiện  tượng  tất  yếu  trong  nền KTTT

 Trong  nền  kinh  tế  tự  cung  tự  cấp,  hoạt  động  thương mại chưa tồn tại nên không có hiện tượng  phá sản.

 Trong nền KTKHHTT, các chủ thể kinh tế chủ yếu  là các XNQD và HTX được NN thành lập và tài sản  thuộc sở hữu NN, được NN bảo trợ. Chúng không  bị  mất  khả  năng  thanh  toán  nên  hiện  tượng  phá  sản không thể xảy ra.

1.1  Phá  sản  –  hiện  tượng  tất  yếu  trong  nền KTTT (tt)

Trong KTTT, phá sản là một hiện tương KT­XH  tồn tại mang tính tất yếu khách quan, bởi các lý  do sau:

 DN  cũng  chỉ  là  một  thực  thể  xã  hội,  nên  cũng  có  quá  trình phát sinh, phát triển, tồn tại và tiêu vong, phù hợp  với quy luật sinh tồn của các sự vật, hiện tượng.

 Cạnh tranh là một quy luật khách quan, các DN không  có khả năng cạnh tranh sẽ dẫn tới mất khả năng thanh  toán và lâm vào tình trạng phá sản.

 Trong  HĐKD,  DN  có  thể  thu  được  lợi  nhuận  nhưng  đồng thời cũng có thể phải gánh chịu những rủi ro xét  cả trên bình diện chủ quan cũng như khách quan.

1.2 Khái niệm phá sản DN

Khái niệm phá sản được xem xét trên hai bình  diện:

◙ DN lâm vào tình trạng phá sản  ◙ Phá sản – thủ tục phục hồi DN hoặc xử lý nợ đặc

biệt

◙ DN lâm vào tình trạng phá sản

 Ở VN, trong cơ chế KHHTT, trên cả bình diện pháp luật

và thực tiễn đều chưa xuất hiện phá sản.

 Hiện tượng phá sản chỉ mới xuất hiện và pháp luật phá

sản mới chỉ ra đời khi chuyển đổi sang nền KTTT.

 Hai  VBPL  đầu  tiên  đề  cập  đến  phá  sản  là  LDNTN1990

và LCT1990.

 LPSDN1993 đã quy định cụ thể hơn: “DN lâm vào tình  trạng phá sản là DN gặp khó khăn hoặc bị thua lỗ trong  HĐKD  sau  khi  áp  dụng  các  biện  pháp  tài  chính  cần  thiết  mà  vẫn  mất  khả  năng  thanh  toán  nợ  đến  hạn”  (Đ2).

DN lâm vào tình trạng phá sản(tt)

 LPS2004 quy định DN lâm vào tình trạng phá sản theo  hướng đơn giản và hợp lý hơn: “DN lâm vào tình trạng  phá sản là DN không có khả năng thanh toán được các  khoản nợ đến hạn khi chủ nợ có yêu cầu” (Đ3).

 Khác  với  LPSDN1993,  LPS2004  không  quy  định  các  dấu  hiệu  cụ  thể  để  xác  định  DN  mất  khả  năng  thanh  toán nợ đến hạn.

 Điều này thể hiện sự tiến bộ trong nhận thức, phù hợp  với  thông  lệ  quốc  tế,  tạo  điều  kiện  cho  việc  sớm  mở  thủ tục phá sản cũng như khả năng phục hồi HĐSXKD  của DN.

◙ DN lâm vào tình trạng phá sản (tt)

Một  số  khía  cạnh  cụ  thể  khi  nghiên  cứu  dấu  hiệu  mất  khả năng thanh toán nợ đến hạn:

 Điều này không có nghĩa là DN hoàn toàn cạn kiệt tài sản, trái  lại  DN  có  thể  có  nhiều  tài  sản  nhưng  chúng  không  có  tính  thanh khoản.

 Nó  còn  thể  hiện  DN  đang  lâm  vào  tình  trạng  tài  chính  tuyệt  vọng, có nghĩa là không trả được nợ, không có lối thoát, trừ phi  có sự can thiệp của tòa án hoặc sự giúp đỡ của các chủ nợ.   Đối với DNTN, nếu trong HĐSXKD có giao kết bất kỳ hợp đồng  nào  mà  sau  đó  phát  sinh  các  khoản  nợ  thì  chúng  cũng  được  coi là cơ sở để đánh giá tình trạng phá sản của DN.

 Pháp luật không phải quy định một con số tuyệt đối một khoản  nợ  là  bao  nhiêu  thì  coi  là  lâm  vào  tình  trạng  phá  sản  vì  tình  hình tài chính của các DN là rất khác nhau.

 Bản chất của việc mất khả năng thanh toán có thể không trùng

với biểu hiện bên ngoài là trả được nợ hay không.

◙ DN lâm vào tình trạng phá sản (tt)

Tóm  lại:  Theo  pháp  luật  VN,  phá  sản  là  khái  niệm  dùng  để  chỉ  cá  nhân,  tổ  chức  lâm  vào  tình  trạng  phá  sản  với  dấu  hiệu  đặc  trưng  nhất  là  mất  khả  năng  thanh  toán  nợ  đến  hạn  nếu  chủ  nợ  có  yêu cầu. Tuy nhiên, DN lâm vào tình trạng phá sản  chưa hẳn đã bị phá sản. DN lâm vào tình trạng phá  sản chỉ được coi là bị phá sản khi đã tiến hành thủ  tục tuyên bố phá sản.

◙ Phá sản – thủ tục phục hồi DN hoặc xử  lý nợ đặc biệt

 Tính chất đặc thù của thủ tục phục hồi của DN lâm

vào tình trạng phá sản:

 Phục hồi DN lâm vào tình trạng phá sản là thủ tục tư pháp.  Quá trình tự phục hồi là giải pháp tổ chức lại SXKD được DN  chủ động thực hiện.

 Là một giai đoạn trong thủ tục giải quyết yêu cầu phá sản,  được tiến hành sau khi tòa án mở thủ tục giải quyết yêu cầu  phá sản và tòa án là người quy định thủ tục này.

 Việc  phục  hồi,  cũng  như  nội  dung,  thủ  tục  xem  xét  thông  qua  và  thời  hạn  thực  hiện  phương  án  phục  hồi  chỉ  có  thể  được thực hiện khi có đủ các điều kiện luật định.

 Hoạt động phục hồi nằm dưới sự giám sát nghiêm ngặt của

tòa án cũng như các chủ nợ.

◙ Phá sản – thủ tục phục hồi DN hoặc xử  lý nợ đặc biệt (tt)   Tính đặc thù của thủ tục thanh toán nợ:  Đây là một thủ tục đặc biệt khác với thủ tục đòi nợ và  thanh toán nợ thông thường. Sự đặc biệt này được xác  định bởi tính chất của quan hệ giữa chủ nợ và DN mắc  nợ.

 Việc đòi nợ và thanh toán nợ mang tính tập thể.   Việc đòi nợ và thanh toán nợ tiến hành thông qua một

cơ quan đại diện có thẩm quyền là tòa kinh tế.

 Thanh toán các khoản nợ được tiến hành trên cơ sở số

tài sản còn lại của DN.

 Việc  thanh  toán  nợ  được  tiến  hành  sau  khi  có  quyết  định của CQNN có thẩm quyền mà cụ thể là tòa án.

1.3 Phân loại phá sản

◙ Căn cứ vào nguyên nhân gây ra phá sản ◙ Căn cứ vào cơ sở phát sinh quan hệ pháp lý ◙ Dựa  vào  đối  tượng  và  phạm  vi  điều  chỉnh

của LPS

◙ Căn cứ vào nguyên nhân gây ra phá sản

 Phá  sản  trung  thực:  phá  sản  do  những  nguyên  nhân  khách  quan  hay  những  rủi  ro  trong  kinh  doanh gây ra.

 Phá  sản  gian  trá:  phá  sản  do  con  nợ  có  những  thủ  đoạn  gian  trá,  có  sự  sắp  đặt  trước  nhằm  chiếm đoạt tài sản.

◙  Căn  cứ  vào  cơ  sở  phát  sinh  quan  hệ  pháp lý

 Phá sản tự nguyện: Là phá sản do chính con nợ yêu  cầu khi lâm vào tình trạng phá sản. Đây là nghĩa vụ  của DN khi lâm vào tình trạng phá sản.

 Phá sản bắt buộc: Là phá sản theo yêu cầu của chủ  nợ hoặc của đại diện chủ sở hữu hoặc theo đại diện  của NLĐ.

Cách  phân  loại  này  có  ý  nghĩa  khi  xây  dựng  hồ  sơ phá sản cũng như khi thẩm phán lựa chọn thủ tục  phá sản thích hợp (phục hồi hay xử lý tài sản).

◙  Dựa  vào  đối  tượng  và  phạm  vi  điều  chỉnh của LPS

 Phá sản DN   HTX   Phá sản cá nhân.

Việc  phân  chia  này  có  ý  nghĩa  trong  việc  áp  dụng luật khi giải quyết vụ việc phá sản.

1.4 Phân biệt phá sản và giải thể

◙ Lý  do  giải  thể  không  đồng  nhất  đối  với  các  loại  hình DN và rộng hơn nhiều so với lý do phá sản. ◙ Phá sản khác với giải thể ở bản chất của hai thủ  tục  pháp  lý  cũng  như  cơ  quan  có  thẩm  quyền  thực hiện các thủ tục đó.

◙ Giải thể và phá sản còn khác nhau về hậu quả. ◙ Thái độ của NN đối với các chủ sở hữu hay người

quản lý, điều hành DN cũng có sự khác biệt.

 Phân biệt phá sản và giải thể (tt)

◙ Lý do giải thể không đồng nhất đối với các loại  hình  DN  và  rộng  hơn  nhiều  so  với  lý  do  phá  sản:

 DN có thể tự chấm dứt hoạt động hoặc bị bắt buộc giải  thể  khi:  Mục  tiêu  đề  ra  không  thể  đạt  được  hoặc  đã  hoàn  thành  xong  mục  tiêu  đó  hoặc  bị  thu  hồi  giấy  phép.

 Việc phá sản chỉ có thể do một nguyên nhân duy nhất,  đó là mất khả năng thanh toán nợ đến hạn khi chủ nợ  yêu cầu.

 Phân biệt phá sản và giải thể (tt)

◙ Phá  sản  khác  với  giải  thể  ở  bản  chất  của  hai  thủ  tục  pháp  lý  cũng  như  cơ  quan  có  thẩm  quyền thực hiện các thủ tục đó:

 Giải  thể  là  một  thủ  tục  hành  chính:  là  giải  pháp  mang  tính chất tổ chức của người chủ DN tự mình quyết định  hoặc  do  cơ  quan  có  thẩm  quyền  cho  phép  thành  lập  quyết định.

 Thủ tục phá sản một thủ tục tư pháp: là hoạt động của

tòa án có thẩm quyền.

 Phân biệt phá sản và giải thể (tt)

◙ Giải thể và phá sản còn khác nhau về hậu quả:  Giải thể bao giờ cũng dẫn đến chấm dứt hoạt động và

xóa tên DN, HTX.

 Đối với phá sản không phải bao giờ cũng dẫn đến hậu

quả như vậy.

 Phân biệt phá sản và giải thể (tt)

◙ Thái  độ  của  NN  đối  với  các  chủ  sở  hữu  hay  người  quản  lý,  điều  hành  DN  cũng  có  sự  khác  biệt:

 Cấm  chủ  sở  hữu  hay  người  quản  lý,  điều  hành  DN  bị  phá  sản  không  được  hành  nghề  trong  một  thời  gian  nhất định.

 Còn  đối  với  giải  thể,  việc  hạn  chế  quyền  tự  do  kinh

doanh không được pháp luật đặt ra.

2. Khái quát về pháp luật phá sản

2.1 Khái niệm pháp luật phá sản 2.2 Nội dung của pháp luật phá sản  2.3 Vai trò của luật phá sản

2.1 Khái niệm pháp luật phá sản  PLPS là tổng thể các QPPL do NN ban hành, điều chỉnh các  QHXH phát sinh trong quá trình giải quyết yêu cầu phá sản  của DN, HTX.

 PLPS  là  một  bộ  phận  cấu  thành  nhóm  các  chế  định  pháp  luật về giải quyết hậu quả của khung pháp lý kinh tế trong  nền KTTT.

 PLPS là một chế định đặc thù: Vừa chứa đựng các QPPL nội  dung,  vừa  chứa  đựng  các  QPPL  hình  thức  (pháp  luật  tố  tụng).   Với tư cách là pháp luật nội dung, PLPS điều chỉnh các QHTS

giữa chủ nợ và con nợ.

 Với tư cách là pháp luật hình thức, PLPS điều chỉnh các quan  hệ  tố  tụng  giữa  CQNN  có  thẩm  quyền  với  chủ  nợ,  con  nợ  và  những chủ thể có liên quan, trình tự, thủ tục giải quyết yêu cầu  phá sản DN, HTX.

→ PLPS điều chỉnh hai nhóm QHXH: QHTS giữa chủ nợ và con  nợ;  quan  hệ  tố  tụng  giữa  các  đương  sự  với CQNN  có  thẩm  quyền.

◙ Quan hệ giữa chủ nợ và con nợ

Quan  hệ  giữa  chủ  nợ  và  con  nợ  là  những  QHTS  phần  lớn  được  hình  thành  trước  khi  có  yêu  cầu  phá sản, và nó chỉ được coi là QHPL phá sản kể  từ khi có yêu cầu phá sản.

 Chủ thể tham gia các QHTS này là chủ nợ (chủ nợ có  bảo  đảm;  chủ  nợ  có  bảo  đảm  một  phần;  chủ  nợ  không có bảo đảm) và con nợ (DN, HTX).

 Khách  thể  của  quan  hệ  giữa  chủ  nợ  và  con  nợ  hay  nói cách khác là những lợi ích mà chủ nợ và con nợ  nhằm vào chính là tài sản còn lại của DN, HTX.

 Nội dung của QHTS giữa chủ nợ và con nợ chính là  những quyền và nghĩa vụ về tài sản của các chủ thể  đó.

◙ Quan hệ tố tụng

Là  quan  hệ  tố  tụng  giữa  các  đương  sự  và  CQNN  có  thẩm  quyền, phát sinh trong quá trình giải quyết yêu cầu phá sản  DN, HTX. Các chủ thể của quan hệ này gồm: các đương sự  và các CQNN có thẩm quyền.

 Các  đương  sự  gồm  có:  chủ  nợ,  con  nợ  và  những  người  có

liên quan.

 Các cơ quan tố tụng gồm có: Tòa án, TQLTLTS, VKS.

 Tòa  án  là  cơ  quan  có  vai  trò  quyết  định,  có  thẩm  quyền  tiến

hành thủ tục phá sản đối với DN, HTX.

 TQLTLTS  là  bộ  phận  chuyên  môn  do  tòa  án  thành  lập  để  làm

nhiệm vụ quản lý, thanh lý tài sản của DN, HTX.

 VKS  có  vai  trò  rất  hạn  chế,  chỉ  kiểm  sát  việc  tuân  theo  pháp  luật,  bởi  vì  pháp  luật  luôn  đề  cao  quyền  tự  định  đoạt  của  các  đương sự.

◙ Quan hệ tố tụng (tt)

Chủ  thể,  khách  thể,  nội  dung  của  quan  hệ  tố tụng:

 Về  chủ  thể:  Một  bên  là  các  đương  sự,  còn  phía

bên kia là các CQNN có thẩm quyền.

 Về  nội  dung:  Là  những  quyền  và  nghĩa  vụ  tố  tụng  của  các  đương  sự  trước  NN  hoặc  là  các  hành vi tố tụng của các CQNN có thẩm quyền.  Về  khách  thể:  Chính  là  quá  trình  giải  quyết  yêu

cầu phá sản DN, HTX.

2.2 Nội dung của pháp luật phá sản

◙ Những yếu tố ảnh hưởng đến nội dung của luật

phá sản

◙ Nội dung của LPS2004

◙ Những yếu tố ảnh hưởng đến nội dung  của luật phá sản

 Tính chất của nền kinh tế.  Trình độ phát triển của nền kinh tế.   Khả năng làm chủ của các DN, HTX trong việc giải

quyết các công việc của mình.

 Xu thế hội nhập kinh tế quốc tế và khu vực.

◙ Nội dung của LPS2004

 Nội  dung  pháp  luật  phá  sản  ở  VN  tập  trung  quy  định những vấn đề: Đối tượng áp dụng; lý do phá  sản; cơ quan có thẩm quyền tuyên bố phá sản; thủ  tục giải quyết yêu cầu phá sản…   LPS2004 với 9 chương và 95 điều.

◙ Nội dung của LPS2004 (tt)

 Chương 1, về những  quy  định  chung,  gồm  12  điều (từ  Đ1 đến Đ12): Xác định đối tượng có thể bị tuyên bố phá  sản;  xác  định  khái  niệm  DN,  HTX  lâm  vào  tình  trạng  phá  sản;  xác  định  cơ  quan  có  thẩm  quyền  giải  quyết  yêu cầu tuyên bố phá sản; và vai trò của viện kiểm sát  trong quá trình giải quyết yêu cầu tuyên bố phá sản.   Chương  2,  về  thủ  tục  nộp  đơn  và  thụ  lý  đơn  yêu  cầu  mở  thủ  tục  phá  sản,  gồm  19  điều  (từ  Đ13  đến  Đ32):  Quy định các chủ thể có quyền, nghĩa vụ nộp đơn yêu  cầu mở thủ tục phá sản; trách nhiệm của các chủ thể  này  trong  việc  cung  cấp  các  bằng  chứng,  tài  liệu  cần  thiết; quy định trách nhiệm, quyền hạn của tòa án khi  thụ lý đơn yêu cầu tuyên bố phá sản.

◙ Nội dung của LPS2004 (tt)

 Chương 3 ghi nhận nghĩa vụ về tài sản, gồm 10 điều (từ  Đ33  đến  Đ42):  Quy  định  về  cách  thức  xác  định  nghĩa  vụ tài sản; cách xử lý các khoản nợ chưa đến hạn, nợ  có  đảm  bảo  cũng  như  cách  thức  xử  lý  tài  sản  khi  giải  quyết  yêu  cầu  phá  sản;  quy  định  thứ  tự  ưu  tiên  thanh  toán (thứ tự phân chia tài sản).

 Chương  4  quy  định  các  biện  pháp  bảo  toàn  tài  sản,  gồm 18 điều (từ Đ43 đến Đ60): Bên cạnh việc xác định  rõ  tài  sản  của  con  nợ,  luật  còn  quy  định  quyền  và  nghĩa  vụ  của  các  cơ  quan  tố  tụng  cũng  như  của  các  chủ nợ, con nợ, ngân hàng và NLĐ trong việc bảo toàn  tài sản của con nợ.

◙ Nội dung của LPS2004 (tt)

 Chương 5 quy định về hội nghị chủ nợ, gồm 7 điều (từ  Đ61 đến Đ67): quy định các vấn đề về quyền và nghĩa  vụ tham gia hội nghị chủ nợ của chủ nợ cũng như của  những  người  có  liên  quan;  điều  kiện  hợp  lệ  của  hội  nghị;  nội  dung  của  hội  nghị;  hậu  quả  pháp  lý  có  thể  xảy ra nếu người tham gia hội nghị vắng mặt,…

 Chương  6  và  chương  7  quy  định  về  thủ  tục  phục  hồi  HĐKD (từ Đ68 đến Đ77); thủ tục thanh lý tài sản (từ Đ78  đến  Đ85);  và  thủ  tục  tuyên  bố  bị  phá  sản  (từ  Đ86  đến  Đ92)

 Chương 8 quy định về xử lý vi phạm.  Chương 9 là điều khoản thi hành.

2.3 Vai trò của luật phá sản

PLPS có vai trò rất quan trọng đối với đời sống  KT­XH:

 PLPS bảo vệ lợi ích chính đáng của các chủ nợ, cung  cấp  cho  các  chủ  nợ  một  công  cụ  để  thực  hiện  việc  đòi nợ.

 PLPS bảo vệ lợi ích của con nợ, đem lại cho các DN  đang  trong  tình  trạng  phá  sản  một  cơ  hội  phục  hồi  hoặc rút khỏi thương trường một cách có trật tự.

 PLPS bảo vệ lợi ích của NLĐ   PLPS sản góp phần tổ chức và cơ cấu lại nền kinh tế   PLPS góp phần bảo đảm trật tự, kỷ cương xã hội.

II. THỦ TỤC PHÁ SẢN DN, HTX

 PLPS  quy  định  hai  loại  thủ  tục  cơ  bản:  thủ  tục

phục hồi HĐKD và thủ tục thanh lý.

 LPS2004 quy định đa dạng và linh hoạt các thủ tục  mà  tòa  án  có  thể  áp  dụng  khi  giải  quyết  yêu  cầu  phá sản.

 Sau khi quyết định mở thủ tục phá sản, thẩm phán  quyết  định  áp  dụng  một  trong  hai  thủ  tục:  phục  hồi  HĐKD  hoặc  thanh  lý  tài  sản  hoặc  quyết  định  chuyển từ áp dụng thủ tục phục hồi HĐKD sang áp  dụng  thủ  tục  thanh  lý  tài  sản  hoặc  tuyên  bố  phá  sản.

II. THỦ TỤC PHÁ SẢN DN, HTX (tt)

1. Nộp đơn yêu cầu và mở thủ tục phá sản  2. Phục hồi hoạt động kinh doanh  3. Thanh lý tài sản, các khoản nợ 4. Tuyên bố DN, HTX bị phá sản

1. Nộp đơn yêu cầu và mở thủ tục phá sản

1.1 Nộp đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản  1.2 Thụ lý đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản  1.3 Mở thủ tục phá sản  1.4 Hội nghị chủ nợ

1.1Nộp đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản

◙ Quyền  nộp  đơn  yêu  cầu  mở  thủ  tục  phá  sản

của các chủ nợ

◙ Quyền  nộp  đơn  yêu  cầu  mở  thủ  tục  phá  sản

của NLĐ

◙ Nghĩa vụ nộp đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản

của DN, HTX lâm vào tình trạng phá sản.

◙ Quyền  nộp  đơn  yêu  cầu  mở  thủ  tục  phá  sản  của  chủ  sở  hữu  DNNN,  các  cổ  đông  CTCP,  thành viên hợp danh

◙  Quyền  nộp  đơn  yêu  cầu  mở  thủ  tục  phá sản của các chủ nợ

 Chủ nợ không có bảo đảm hoặc có bảo đảm một

phần.

 Khi nộp đơn, các chủ nợ không có nghĩa vụ cung  cấp các giấy tờ, tài liệu chứng minh DN mất khả  năng thanh toán nợ đến hạn.

◙  Quyền  nộp  đơn  yêu  cầu  mở  thủ  tục  phá sản của NLĐ

 Khi DN không trả được lương, các khoản nợ khác cho  NLĐ và nhận thấy DN, HTX lâm vào tình trạng phá sản.   NLĐ  phải  cử  người  đại  diện  hoặc  thông  qua  đại  diện

công đoàn nộp đơn yêu cầu.

 Việc cử người đại diện cho NLĐ phải được quá nửa số  NLĐ  tán  thành  bằng  bỏ  phiếu  kín  hoặc  lấy  chữ  ký;  tr.hợp DN, HTX có nhiều đơn vị trực thuộc thì đại diện  cho  NLĐ  được  cử  hợp  pháp  phải  được  quá  nửa  số  người được cử làm đại diện từ các đơn vị trực thuộc tán  thành.

◙  Nghĩa  vụ  nộp  đơn  yêu  cầu  mở  thủ  tục  phá  sản của DN, HTX lâm vào tình trạng phá sản

 Khi nhận thấy DN, HTX lâm vào tình trạng phá sản  thì chủ DN hoặc đại diện hợp pháp của DN, HTX có  nghĩa vụ nộp đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản.

 Kèm theo đơn yêu cầu phải có các giấy tờ, tài liệu

(Đ15).

 Thời hạn nộp đơn là 3 tháng; trách nhiệm của chủ  DN hoặc đại diện của DN, HTX nếu không nộp đơn  yêu cầu đúng thời hạn.

◙ Quyền nộp đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản của  chủ sở hữu DNNN, các cổ đông CTCP, TVHD

 Đại diện chủ sở hữu DNNN có quyền nộp đơn khi nhận  thấy  DNNN  đó  lâm  vào  tình  trạng  phá  sản  mà  DNNN  không thực hiện nghĩa vụ nộp đơn.

 Cổ  đông  có  quyền  nộp  đơn  khi  nhận  thấy  CTCP  lâm  vào  tình  trạng  phá  sản.  Cổ  đông  hoặc  nhóm  cổ  đông  phải  theo  quy  định  của  ĐLCT;  nếu  ĐLCT  không  quy  định  thì  việc  nộp  đơn  thực  hiện  theo  nghị  quyết  của  ĐHĐCĐ.  Tr.hợp  ĐLCT  không  quy  định  mà  không  tiến  hành được ĐHĐCĐ thì cổ đông hoặc nhóm cổ đông sở  hữu  trên  20%  số  CPPT  ít  nhất  6  tháng  có  quyền  nộp  đơn.

 TVHD khi nhận thấy CTHD lâm vào tình trạng phá sản

có quyền nộp đơn.

◙ Quyền nộp đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản của  chủ sở hữu DNNN, các cổ đông, TVHD (tt)

 LPS2004 còn bổ sung quy định về trách nhiệm của một  số  cơ  quan,  tổ  chức  có  thẩm  quyền  trong  việc  thông  báo DN, HTX lâm vào tình trạng phá sản.

 “Trong  khi  thực  hiện  chức  năng,  nhiệm  vụ  nếu  nhận  thấy DN, HTX lâm vào tình trạng phá sản thì TA, VKS,  cơ quan thanh tra, cơ quan quản lý vốn, tổ chức kiểm  toán  hoặc  cơ  quan  quyết  định  thành  lập  DN  có  nghĩa  vụ thông báo cho những người có quyền nộp đơn biết  để họ xem xét việc nộp đơn yêu cầu”.

1.2 Thụ lý đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản

 Sau khi nhận được đơn nếu thấy cần sửa đổi, bổ sung  thì tòa án yêu cầu người nộp thực hiện việc sửa đổi, bổ  sung.

 Khi nhận đơn, tòa án cần kiểm tra xem DN, HTX đó có  thuộc  danh  mục  do  CP  quy  định  về  DN  đặc  biệt  phục  vụ  quốc  phòng,  an  ninh;  DN,  HTX  thuộc  lĩnh  vực  tài  chính, ngân hàng, bảo hiểm và trong các lĩnh vực khác  cung ứng các sản phẩm, dịch vụ công ích thiết yếu hay  không. Nếu thuộc danh mục trên, thì tòa án chỉ thụ lý  đơn khi hội đủ các điều kiện do CP quy định.

1.2 Thụ lý đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản (tt)

Các tr.hợp tòa án phải ra quyết định trả lại đơn:

 Người nộp đơn không nộp tiền tạm ứng án phí;  Người nộp đơn không có quyền nộp đơn;  Có  căn  cứ  rõ  ràng  cho  thấy  việc  nộp  đơn  do  không  khách  quan  gây  ảnh  hưởng  xấu  đến  danh  dự,  uy  tín,  HĐKD hoặc có sự gian dối;

 DN,  HTX  chứng  minh  được  không  lâm  vào  tình  trạng

phá sản.

Người làm đơn có quyền khiếu nại với chánh án đã

trả lại đơn. Chánh án phải ra một trong các quyết định:

 Giữ nguyên quyết định trả lại đơn;  Hủy quyết định trả lại đơn, và thụ lý đơn.

1.2 Thụ lý đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản (tt)

 Tòa  án  thụ  lý  đơn  kể  từ  ngày  người  nộp  đơn  xuất

trình biên lai nộp tiền tạm ứng.

 Tòa án phải thông báo cho DN, HTX biết, nếu người

nộp đơn không phải là chủ DN, HTX.

 DN,  HTX  phải  xuất  trình  cho  tòa  án  các  giấy  tờ,  tài

liệu quy định tại K4, Đ15.

 Nếu  sau  khi  thụ  lý  đơn  mà  nhận  thấy  không  thuộc  thẩm  quyền  thì  tòa  án  áp  dụng  Đ26  để  chuyển  việc  giải quyết phá sản cho tòa án có thẩm quyền.

1.2 Thụ lý đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản (tt)

Kể từ khi thụ lý đơn, DN, HTX phải tạm đình chỉ  các hoạt động (Đ27 LPS):

 Thi hành án dân sự về tài sản;  Giải  quyết  vụ  án  đòi  DN,  HTX  thực  hiện  nghĩa  vụ

về tài sản;

 Xử lý tài sản bảo đảm của DN, HTX, trừ tr.hợp được

tòa án cho phép.

1.2 Thụ lý đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản (tt)

Thủ tục đặc biệt hay thủ tục rút gọn:  Thủ tục phá sản có thể được kết thúc ở giai đoạn này  nếu tòa án áp dụng Đ87 để tuyên bố phá sản khi DN,  HTX không còn tài sản hoặc còn nhưng không đủ để  nộp tiền tạm ứng án phí hoặc phí phá sản.

1.3 Mở thủ tục phá sản

 Sau khi thụ lý đơn, tòa phải quyết định mở hoặc không

mở thủ tục phá sản.

 Nếu  không  mở  thủ  tục  phá  sản,  tòa  án  phải  gửi  quyết  định này cho người làm đơn. Người làm đơn có quyền  khiếu nại với chánh án.

 Nhận  được  khiếu  nại,  chánh  án  phải  ra  một  trong  các  quyết  định:  Giữ  nguyên  quyết  định  không  mở;  Hủy  quyết định không mở, và quyết định mở.

 Quyết định mở thủ tục phá sản phải được gửi cho DN,  HTX  và  VKS  cùng  cấp.  Phải  đăng  báo,  thông  báo  cho  các chủ nợ, những người mắc nợ DN, HTX.

1.3 Mở thủ tục phá sản (tt)

Một  số  vấn  đề  pháp  lý  khi  mở  thủ  tục  phá  sản: Thứ nhất: Đồng thời với việc ra quyết định mở thủ  tục  phá  sản,  thẩm  phán  thành  lập  TQLTLTS,  bao  gồm:  Một  chấp  hành  viên  làm  tổ  trưởng;  một  cán  bộ tòa án; một đại diện chủ nợ; đại diện DN, HTX;  có  thể  có  đại  diện  NLĐ,  đại  diện  công  đoàn,  đại  diện các cơ quan chuyên môn.

1.3 Mở thủ tục phá sản (tt)

Thứ hai: Quyền đòi nợ và nghĩa vụ gửi giấy đòi  nợ của các chủ nợ:

 Mọi chủ nợ có quyền gửi giấy đòi nợ đến tòa án.   Giấy  đòi  nợ  phải  nêu  cụ  thể  các  khoản  nợ,  số  nợ  đến  hạn  và  chưa  đến  hạn,  số  nợ  có  bảo  đảm  và  không  có  bảo đảm.

 Kèm theo giấy đòi nợ là các tài liệu chứng minh về các

khoản nợ đó.

1.3 Mở thủ tục phá sản (tt)

Thứ  ba:  HĐKD  sau  khi  mở  thủ  tục  phá  sản,  trách nhiệm kiểm kê tài sản

 Mọi  HĐKD  của  DN,  HTX  vẫn  được  tiến  hành  bình  thường  nhưng  chịu  sự  giám  sát,  kiểm  tra  của  thẩm  phán và TQLTLTS.

 Người  quản  lý,  điều  hành  đương  nhiệm  của  DN,  HTX  được tiếp tục duy trì HĐKD dưới sự giám sát của thẩm  phán và TQLTLTS.

 Tr.hợp  cần  thiết,  nếu  thấy  người  quản  lý,  điều  hành  không  có  khả  năng  thì  theo  đề  nghị  của  hội  nghị  chủ  nợ, thẩm phán ra quyết định cử người khác.

1.3 Mở thủ tục phá sản (tt)

Các  hoạt  động  của  DN,  HTX  bị  cấm  thực

hiện, sau khi mở thủ tục phá sản (K1 Đ31):

 Cất giấu, tẩu tán tài sản;  Thanh toán nợ không có bảo đảm;  Từ bỏ hoặc giảm bớt quyền đòi nợ;   Chuyển  các  khoản  nợ  không  có  bảo  đảm  thành

các khoản nợ có bảo đảm.

1.3 Mở thủ tục phá sản (tt)

Sau  khi  mở  thủ  tục  phá  sản,  phải  được  sự  đồng  ý

của thẩm phán khi (K2 Đ31):

 Cầm cố, thế chấp, chuyển nhượng, bán, tặng, cho, cho

thuê tài sản;

 Nhận tài sản từ một hợp đồng chuyển nhượng;  Chấm dứt thực hiện hợp đồng đã có hiệu lực;  Vay tiền;  Bán,  chuyển  đổi  cổ  phần  hoặc  chuyển  quyền  sở  hữu

tài sản;

 Thanh toán các khoản nợ mới phát sinh, trả lương cho

NLĐ.

DN, HTX phải kiểm kê tài sản theo bảng kê chi tiết  đã nộp cho tòa án và xác định giá trị các tài sản đó và  gửi ngay cho thẩm phán.

1.3 Mở thủ tục phá sản (tt)

Thứ tư: Tòa án có thể áp dụng các biện pháp cần thiết  nhằm bảo toàn tài sản.

 Trong  tr.hợp  cần  thiết,  theo  đề  nghị  của  TQLTLTS,  thẩm phán có quyền quyết định áp dụng một hoặc một  số biện pháp khẩn cấp tạm thời (Đ55 LPS):

 Cho  bán  những  hàng  hóa  dễ  hỏng,  hàng  sắp  hết  hạn

sử dụng;

 Kê biên, niêm phong tài sản của DN, HTX;  Niêm phong kho, quỹ, thu giữ và quản lý sổ kế toán, tài

liệu liên quan của DN, HTX;

 Cấm hoặc buộc DN, HTX, cá nhân, tổ chức khác có liên

quan thực hiện một số hành vi nhất định.

Người  bị  áp  dụng  biện  pháp  khẩn  cấp  tạm  thời  có

quyền khiếu nại với chánh án.

1.3 Mở thủ tục phá sản (tt)  Theo  yêu  cầu  của  chủ  nợ  không  có  bảo  đảm  và  TQLTLTS, tòa án tuyên bố các giao dịch của DN, HTX quy  định  tại  K1,  Đ43  là  vô  hiệu,  và  tổ  trưởng  TQLTLTS  có  trách nhiệm thi hành quyết định của tòa án (Đ44). Các  giao  dịch  của  DN,  HTX  thực  hiện  trong  3  tháng  trước  ngày tòa án thụ lý đơn (K1 Đ43):   Tặng cho động sản và bất động sản;  Thanh toán hợp đồng song vụ trong đó phần nghĩa vụ của

DN, HTX rõ ràng là lớn hơn phần nghĩa vụ của bên kia;

 Thanh toán các khoản nợ chưa đến hạn;  Thực  hiện  việc  thế  chấp,  cầm  cố  tài  sản  đối  với  các  khoản

nợ;

 Các giao dịch khác với mục đích tẩu tán tài sản.

1.3 Mở thủ tục phá sản (tt)  Tòa  án  quyết  định  đình  chỉ  thực  hiện  hợp  đồng  theo  yêu cầu của chủ nợ, DN, HTX, tổ trưởng TQLTLTS nếu  xét thấy việc đình chỉ đó có lợi hơn cho DN, HTX (Đ45). Để  bảo  vệ  quyền  lợi  của  bên  kia  QHHĐ,  việc  thanh  toán, bồi thường thiệt hại thực hiện theo n.tắc:

 Tài sản mà DN, HTX nhận được từ hợp đồng vẫn tồn tại  thì bên kia có quyền đòi lại; nếu tài sản đó không còn  thì  bên  kia  có  quyền  như  một  chủ  nợ  không  có  bảo  đảm.

 Tr.hợp  hợp  đồng  bị  đình  chỉ  thực  hiện  thì  bên  kia  của  hợp đồng có quyền như một chủ nợ không có bảo đảm  (Đ47).

1.3 Mở thủ tục phá sản (tt)

Thứ năm: Đình chỉ thi hành án dân sự, đình chỉ giải  quyết  vụ  án  và  giải  quyết  vụ  án  bị  đình  chỉ  trong  thủ tục phá sản.

1.4 Hội nghị chủ nợ

◙ Thành phần tham gia hội nghị chủ nợ  ◙ Thủ tục triệu tập hội nghị chủ nợ  ◙ Điều kiện hợp lệ của hội nghị chủ nợ

◙ Thành phần tham gia hội nghị chủ nợ

 Các chủ nợ có tên trong danh sách chủ nợ. Chủ nợ có

thể ủy quyền cho người khác.

 Đại diện NLĐ, đại diện công đoàn.   Người  bảo  lãnh  sau  khi  đã  trả  nợ  thay  cho  DN,  HTX.  Người bảo lãnh trở thành chủ nợ không có bảo đảm.   Người  nộp  đơn  yêu  cầu  (các  Đ15,  16,  17,  18),  nếu  họ  không  tham  gia  hội  nghị  thì  phải  ủy  quyền  cho  người  khác.

 Đối với DNTN mà chủ DN đã chết thì người thừa kế đó

tham gia hội nghị.

 Tr.hợp  DN,  HTX  không  có  người  đại  diện  tham  gia  thì

thẩm phán chỉ định người đại diện.

 Đối  với  DNTN  mà  chủ  DNTN  chết  mà  không  có  người

thừa kế thì cần chỉ định người thân thích.

◙ Thủ tục triệu tâp hội nghị chủ nợ

 Hội nghị chủ nợ không còn là thủ tục bắt buộc.  Thẩm  phán  có  thể  không  cần  triệu  tập  hội  nghị

nếu thuộc tr.hợp Đ78.

 Thủ tục phục hồi HĐKD chỉ được áp dụng nếu hội  nghị chủ nợ thông qua nghị quyết đồng ý với các  giải pháp tổ chức lại HĐKD (Đ68).

◙ Thủ tục triệu tập hội nghị chủ nợ (tt)

 Hội  nghị  chủ  nợ  do  thẩm  phán  triệu  tập  để  giải  quyết các nội dung tại Đ64, phải triệu tập hội nghị  trong vòng 30 ngày kể từ ngày lập xong danh sách  chủ nợ.

 Tr.hợp  việc  kiểm  kê  tài  sản  kết  thúc sau  ngày  lập  xong  danh  sách  chủ  nợ  thì  thời  hạn  này  tính  từ  ngày kiểm kê xong tài sản.

 Các  hội  nghị  chủ  nợ  tiếp  theo  có  thể  được  thẩm  phán  triệu  tập  bất  kỳ  ngày  nào  theo  đề  nghị  của  TQLTLTS hoặc của các chủ nợ đại diện cho ít nhất  1/3 tổng số nợ không có bảo đảm.

◙ Thủ tục triệu tập hội nghị chủ nợ (tt)

 Giấy  triệu  tập  hội  nghị  chủ  nợ  phải  được  gửi  cho  người  có  thẩm  quyền  tham  gia  hội  nghị  và  người  có  nghĩa  vụ  tham  gia  hội  nghị  chậm  nhất  là  15  ngày trước ngày khai mạc.

 Kèm  theo  giấy  triệu tập  phải  có  chương  trình,  nội

dung của hội nghị và các tài liệu khác, nếu có.

 Sự vắng mặt của những người này tại hội nghị có  thể phải hoãn hội nghị, thậm chí phải đình chỉ tiến  hành thủ tục phá sản (Đ67).

◙ Điều kiện hợp lệ của hội nghị chủ nợ

Hội nghị chỉ hợp lệ khi có đầy đủ hai điều kiện  (Đ65):

 Quá  nửa  số  chủ  nợ  không  có  bảo  đảm  đại  diện  cho ít nhất 2/3 tổng số nợ không có bảo đảm tham  dự;

 Có sự tham gia của người có nghĩa vụ tham gia hội

nghị chủ nợ tại Đ63.

◙ Điều kiện hợp lệ của hội nghị chủ nợ(tt)

Hội  nghị  chủ  nợ  được  hoãn  một  lần  trong  các  tr.hợp (Đ66):

 Không  đủ  quá  nửa  số  chủ  nợ  không  có  bảo  đảm  đại  diện  cho  ít  nhất  2/3  tổng  số  nợ  không  có  bảo  đảm;

 Quá  nửa  số  chủ  nợ  không  có  bảo  đảm  có  mặt  tại

hội nghị chủ nợ biểu quyết hoãn hội nghị;

 Người có nghĩa vụ tham gia hội nghị vắng mặt có

lý do (Đ63).

Tr.hợp thẩm phán ra quyết định hoãn hội nghị  thì  trong  thời  hạn  30  ngày,  phải  triệu  tập  lại  hội  nghị.

◙ Điều kiện hợp lệ của hội nghị chủ nợ(tt)

Trong những tr.hợp sau, thẩm phán ra quyết định đình  chỉ tiến hành thủ tục phá sản khi có người tham gia hội  nghị chủ nợ vắng mặt:

 Hội nghị đã được hoãn một lần, nếu người nộp đơn tại  Đ13 và Đ14 không tham gia hội nghị được triệu tập lại;  Tr.hợp chỉ có người quy định tại các Đ15, 16, 17 và 18  nộp  đơn  mà  người  có  nghĩa  vụ  tham  gia  hội  nghị  (Đ63)  không đến tham dự mà không có lý do;

 Người  nộp  đơn  yêu  cầu  rút  lại  đơn;  nếu  những  người  quy định tại các Đ13, 14, 15, 16, 17 và 18 nộp đơn mà  chỉ có một hoặc một số người rút lại đơn thì tòa án vẫn  tiến hành thủ tục phá sản (Đ67).

2. Phục hồi hoạt động kinh doanh

 Phục hồi HĐKD nhằm có thể đem lại những cơ hội  để tái tổ chức, giúp DN, HTX vượt ra khỏi nguy cơ  bị phá sản.

 PLPS luôn đề cao thủ tục này.   Đây  là  một  thủ  tục  độc  lập  (tách  bạch  với  thủ  tục  thanh lý) mà thẩm phán có thể quyết định áp dụng  hay không.

2. Phục hồi hoạt động kinh doanh (tt)

2.1  Điều  kiện  để  áp  dụng  thủ  tục  phục  hồi  kinh

doanh

2.2 Xem xét, thông qua phương án  2.3 Công nhận nghị quyết về phương án phục hồi

và giám sát thực hiện phương án phục hồi

2.4 Thời hạn thực hiện phương án phục hồi  2.5.  Đình  chỉ  thủ  tục  phục  hồi  hoạt  động  kinh

doanh và hậu quả pháp lý

2.1 Điều kiện để áp dụng thủ tục phục hồi  kinh doanh   Thẩm  phán  ra  quyết  định  áp  dụng  thủ  tục  phục  hồi  HĐKD sau khi hội nghị chủ nợ lần thứ nhất thông qua  nghị  quyết  tổ  chức  lại  HĐKD,  kế  hoạch  thanh  toán  nợ  và yêu cầu DN, HTX phải xây dựng phương án phục hồi  HĐKD.

 DN, HTX phải xây dựng phương án phục hồi HĐKD và

nộp cho tòa án.

 LPS  mở  rộng  các  chủ  thể  có  khả  năng  tham  gia  vào

việc xây dựng dự thảo phương án phục hồi HĐKD.

 Phương án phục hồi HĐKD phải nêu rõ các biện pháp

cần thiết để phục hồi HĐKD

 Phương  án  phục  hồi  HĐKD  phải  xác  định  rõ  các  điều

kiện, thời hạn và kế hoạch thanh toán nợ.

2.2 Xem xét, thông qua phương án

 Thẩm phán phải xem xét phương án phục hồi HĐKD  để quyết định đưa phương án ra hội nghị chủ nợ xem  xét, quyết định.

 Thẩm phán phải triệu tập hội nghị để xem xét, thông  qua, khi có quá nửa số chủ nợ không có bảo đảm có  mặt  đại  diện  cho  từ  2/3  tổng  số  nợ  không  có  bảo  đảm trở lên biểu quyết tán thành (Đ71).

2.3 Công nhận nghị quyết về P/A phục hồi  và giám sát thực hiện P/A phục hồi

 Thẩm  phán  quyết  định  công  nhận  nghị  quyết  của  hội

nghị chủ nợ về phương án phục hồi.

 Sau đó tổ quản lý, thanh lý tài sản giải thể (K1 Đ73).   Phương án phục hồi sẽ do DN, HTX tự tiến hành với cơ  chế  giám  sát  thích  hợp:  sáu  tháng  một  lần  phải  báo  cáo tòa án về tình hình thực hiện phương án; chủ nợ có  nghĩa vụ giám sát việc thực hiện phương án.

 Kết  thúc  giai  đoạn  phục  hồi,  tòa  án  phải  ra  một  trong  hai quyết định, hoặc đình chỉ thủ tục phục hồi hoặc mở  thủ tục thanh lý tài sản.

2.4 Thời hạn thực hiện P/A phục hồi

 Thời hạn tối đa để thực hiện phương án phục hồi  là  ba  năm,  kể  từ  ngày  cuối  cùng  đăng  báo  về  quyết định của tòa án công nhận quyết định của  hội nghị chủ nợ về phương án phục hồi.

2.5  Đình  chỉ  thủ  tục  phục  hồi  hoạt  động  kinh doanh và hậu quả pháp lý

Thẩm  phán  ra  quyết  định  đình  chỉ  thủ  tục  phục  hồi  nếu  thuộc một trong các tr.hợp:

 DN, HTX đã thực hiện xong phương án phục hồi;  Được quá nửa số phiếu của các chủ nợ không có bảo đảm  đại  diện  cho  từ  2/3  tổng  số  nợ  không  có  bảo  đảm  trở  lên  đồng ý đình chỉ (Đ76).

 Tòa án phải gửi và thông báo công khai quyết định đình chỉ

thủ tục phục hồi theo Đ29.

 Thẩm phán ra quyết định đình chỉ thủ tục phục hồi thì DN,

HTX được coi không còn lâm vào tình trạng phá sản.

 Việc thi hành án dân sự hoặc việc giải quyết vụ án được tiếp  tục, nếu trước đó bị đình chỉ. Tòa án ra quyết định đình thủ  tục phục hồi phải gửi trả lại hồ sơ vụ án cho tòa án có thẩm  quyền (Đ77).

3. Thanh lý tài sản, các khoản nợ

3.1  Các  tr.hợp  tòa  án  ra  quyết  định  mở  thủ  tục

thanh lý tài sản

3.2 Khiếu nại, kháng nghị và giải quyết khiếu nại,  kháng  nghị  quyết  định  mở  thủ  tục  thanh  lý  tài  sản

3.3 Tài sản và thứ tự phân chia tài sản  3.4 Đình chỉ thủ tục thanh lý tài sản

3. Thanh lý tài sản, các khoản nợ (tt)

 Việc thanh lý tài sản, các khoản nợ là một thủ tục  độc  lập  được  thực  hiện  trước  việc  tuyên  bố  phá  sản, trừ tr.hợp tòa án tuyên bố phá sản theo Đ87.

3.1  Các  tr.hợp  tòa  án  ra  quyết  định  mở  thủ tục thanh lý tài sản

 Tr.hợp  DN  HĐKD  bị  thua  lỗ  đã  được  NN  áp  dụng  biện  pháp  đặc  biệt  nhưng  vẫn  không  phục  hồi  và  không thanh toán được các khoản nợ đến hạn khi  chủ  nợ  có  yêu  cầu  thì  tòa  án  mở  thủ  tục  thanh  lý  mà không cần triệu tập hội nghị chủ nợ để xem xét  việc thủ tục phục hồi (Đ78).

Theo LPS thì hội nghị chủ nợ không phải là thủ  tục  bắt  buộc  trong  mọi  tr.hợp  khi  giải  quyết  đơn  yêu cầu mở thủ tục phá sản.

3.1  Các  tr.hợp  tòa  án  ra  quyết  định  mở  thủ tục thanh lý tài sản (tt)

 Thẩm  phán  ra  quyết  định  mở  thủ  tục  thanh  lý  tài  sản  khi  hội  nghị  chủ  nợ  không  thành  trong  các  tr.hợp (Đ79):

 Chủ DN hoặc đại diện hợp pháp của chủ DN, HTX  không tham gia hội nghị chủ nợ mà không có lý do  chính đáng hoặc sau khi hội nghị chủ nợ đã được  hoãn một lần nếu người nộp đơn thuộc các tr.hợp  quy định tại Đ13 và Đ14.

 Không  đủ  số  chủ  nợ  quy  định  tham  gia  hội  nghị  sau khi hội nghị đã được hoãn một lần nếu người  nộp đơn thuộc tr.hợp quy định tại các Đ15, 16, 17  và 18.

3.1  Các  tr.hợp  tòa  án  ra  quyết  định  mở  thủ tục thanh lý tài sản (tt)

 Hội nghị chủ nợ lần thứ nhất thông qua nghị quyết đồng ý với  dự  kiến  các  giải  pháp  tổ  chức  lại  HĐKD,  kế  hoạch  thanh  toán  nợ  cho  các  chủ  nợ  và  yêu  cầu  DN,  HTX  xây  dựng  phương  án  phục hồi HĐKD, nếu có một trong các tr.hợp sau thì tòa án ra  quyết định mở thủ tục thanh lý tài sản (Đ80):

 Thứ nhất, DN, HTX không xây dựng được phương án phục hồi

(K1 Đ68).

 Thứ  hai,  hội  nghị  chủ  nợ  không  thông  qua  phương  án  phục

hồi.

 Thứ ba, DN, HTX không thực hiện đúng hoặc không thực hiện  được  phương  án  phục  hồi,  trừ  tr.hợp  các  bên  có  thỏa  thuận  khác.

 Hội  nghị  chủ  nợ  lần  1  không  thông  qua  phương  án  phục  hồi

(vấn đề này chưa được quy định trong LPS).

  Nghiêm  cấm  các  NH  nơi  DN,  HTX  có  tài  khoản  thực  hiện  các  hành  vi  sau  kể  từ  ngày  tòa  án  áp  dụng thủ tục thanh lý (Đ59):

 Thanh  toán  các  khoản  nợ  của  DN,  HTX,  trừ  việc

thanh toán được thẩm phán phụ trách đồng ý;

 Thực  hiện  bất  kỳ  hành  vi  nào  nhằm  bù  trừ  hoặc  thanh toán các khoản DN, HTX vay của ngân hàng.

3.2  Khiếu  nại,  kháng  nghị  và  giải  quyết  khiếu nại, kháng nghị mở thủ tục thanh lý

 DN,  HTX,  các  chủ  nợ  có  quyền  khiếu  nại,  VKS  có

quyền kháng nghị.

 Những người mắc nợ DN, HTX có quyền khiếu nại  phần quyết định liên quan đến nghĩa vụ trả nợ của  mình.

 Tòa  án  phải  gửi  hồ  sơ  về  phá  sản  kèm  theo  đơn  khiếu  nại,  quyết  định  kháng  nghị  cho  tòa  án  cấp  trên trực tiếp.

 Chánh án tòa án cấp trên chỉ định một tổ gồm ba

thẩm phán xem xét, giải quyết.

3.2 Khiếu nại, kháng nghị và giải quyết khiếu  nại, kháng nghị mở thủ tục thanh lý (tt)

 Tổ  thẩm  phán  phải  xem  xét,  giải  quyết,  và  có

quyền ra một trong các quyết định:   Không  chấp  nhận  khiếu  nại,  kháng  nghị  và  giữ

nguyên quyết định mở thủ tục thanh lý;

 Sửa quyết định mở thủ tục thanh lý;    Hủy  quyết  định  mở  thủ  tục  thanh  lý  và  giao  hồ  sơ

cho tòa án cấp dưới.

Quyết  định  giải  quyết  khiếu  nại,  kháng  nghị

của tòa án cấp trên là quyết định cuối cùng.

3.3 Tài sản và thứ tự phân chia tài sản

Tài sản phá sản bao gồm (K1 Đ49):

 Tài sản phá sản là tài sản của DN, HTX được xác định

từ thời điểm tòa án thụ lý đơn yêu cầu.

 Tài sản và quyền về tài sản có tại thời điểm tòa án thụ

lý đơn;

 Các  khoản  lợi  nhuận,  các  tài  sản  và  các  quyền  về  tài  sản sẽ có do việc thực hiện các giao dịch được xác lập  trước khi tòa án thụ lý đơn;

 Tài  sản  là  vật  đảm  bảo  thực  hiện  nghĩa  vụ  của  DN,  HTX.  Nếu  tài  sản  là  vật  đảm  bảo  thực  hiện  nghĩa  vụ,  nếu  giá  trị  của  vật  vượt  quá  khoản  nợ  thì  phần  vượt  quá đó là tài sản của DN, HTX;

 Giá trị quyền sử dụng đất của DN, HTX.

3.3 Tài sản và thứ tự phân chia tài sản(tt)

 Thời  điểm  xác  định  tài  sản  là  3  tháng  trước  ngày

tòa án thụ lý đơn.

 Đối với DNTN và CTHD thì tài sản còn bao gồm cả

tài sản của chủ DNTN và của TVHD (K2 Đ49).

 Tài  sản từ các giao dịch của DN, HTX bị coi là vô

hiệu (Đ43).

3.3 Tài sản và thứ tự phân chia tài sản(tt)

Thứ tự xử lý các khoản nợ:

 Đối  với  các  khoản  nợ  có  bảo  đảm  được  xác  lập  trước khi tòa án thụ lý đơn thì được ưu tiên thanh  toán bằng tài sản đó.   Nếu giá trị của tài sản không đủ thanh toán thì phần nợ  còn lại sẽ được thanh toán trong quá trình thanh lý tài  sản.

 Nếu  tài  sản  lớn  hơn  số  nợ  thì  phần  chênh  lệch  được

nhập vào giá trị tài sản còn lại của DN, HTX (Đ35).   Đối với các khoản nợ chưa đến hạn vào thời điểm  mở thủ tục thanh lý được xử lý như các khoản nợ  đến  hạn  nhưng  không  được  tính  lãi  đối  với  thời  gian chưa đến hạn (Đ34).

3.3 Tài sản và thứ tự phân chia tài sản(tt)

Sau khi thanh toán các khoản nợ có bảo đảm,  thứ tự các khoản nợ được phân chia:

 Phí phá sản;   Các  khoản  nợ  lương,  trợ  cấp  thôi  việc,  BHXH  và  các  quyền  lợi  khác  theo  thỏa  ước  lao  động  và  HĐLĐ;

 Các khoản nợ không có bảo đảm phải trả cho các  chủ nợ trong danh sách chủ nợ theo n.tắc mỗi chủ  nợ được thanh toán theo tỷ lệ tương ứng.

3.3 Tài sản và thứ tự phân chia tài sản(tt)

Phần còn lại (nếu còn) thuộc về (Đ37):

 Xã viên HTX;  Chủ DNTN;  Các  thành  viên  của  công  ty,  các  cổ  đông  của

CTCP;

 Chủ sở hữu DNNN.

3.4 Đình chỉ thủ tục thanh lý tài sản

Thẩm  phán  ra  quyết  định  đình  chỉ  thủ  tục  thanh lý trong những tr.hợp:

 DN, HTX không còn tài sản để phân chia;  Phương  án  phân  chia  tài  sản  đã  được  thực  hiện

xong.

Quyết định này đã kết thúc thủ tục thanh lý để  tòa án tuyên bố DN, HTX bị phá sản nhằm kết thúc  sự tồn tại của DN, HTX.

4. Tuyên bố DN, HTX bị phá sản

4.1 Các tr.hợp tòa án tuyên bố phá sản (Đ86, Đ87) 4.2 Thông báo quyết định tuyên bố phá sản  4.3 Khiếu nại, kháng nghị và giải quyết khiếu nại,

kháng nghị quyết định tuyên bố phá sản

4.1 Các tr.hợp tòa án tuyên bố phá sản (Đ86,  Đ87)

 Thứ nhất, đồng thời với việc ra quyết định đình chỉ thủ  tục thanh lý tài sản, thẩm phán ra quyết định tuyên bố  DN, HTX bị phá sản (Thủ tục phá sản thông thường).   Thứ  hai,  trong  thời  hạn  30  ngày,  kể  từ  ngày  hết  hạn  nộp tiền tạm ứng án phí, chủ DN hoặc đại diện của DN,  HTX không còn tiền và tài sản để nộp tiền tạm ứng phí  thì tòa án ra quyết định tuyên bố phá sản (Thủ tục đặc  biệt – thủ tục rút gọn) (K1 Đ87).

4.1 Các tr.hợp tòa án tuyên bố phá sản (Đ86,  Đ87) (tt)

 Thứ ba, sau khi thụ lý đơn và nhận các tài liệu do các  bên  gửi  đến,  tòa  án  ra  quyết  định  tuyên  bố  phá  sản,  nếu DN, HTX không còn tài sản hoặc còn nhưng không  đủ  để  thanh  toán  phí  phá  sản  (Thủ  tục  đặc  biệt  –  thủ  tục rút gọn) (K1 Đ87).

Quyết  định  tuyên  bố  DN,  HTX  bị  phá  sản  nhằm  chấm dứt sự tồn tại về mặt pháp lý cũng như chấm dứt  quan hệ nợ nần, trừ tr.hợp phá sản DNTN và CTHD, trừ  khi các bên có thỏa thuận khác hoặc pháp luật có quy  định khác.

4.2 Thông báo quyết định tuyên bố phá sản

 Tòa án gửi quyết định phá sản cho DN, HTX, VKS cùng  cấp và thông báo cho các chủ nợ, những người mắc nợ  DN, HTX, đồng thời đăng báo 3 số liên tiếp.

 Tòa  án  phải  gửi  quyết  định  phá  sản  cho  CQĐKKD  để  xóa  tên  DN,  HTX;  trong  tr.hợp  TANDTC  ra  quyết  định  giải quyết khiếu nại, kháng nghị theo quy định tại Đ92  thì  thời  hạn  này  có  thể  dài  hơn  nhưng  không  quá  25  ngày (Đ89).

 DN, HTX, các chủ nợ, những người mắc nợ DN, HTX có  quyền khiếu nại, VKS có quyền kháng nghị quyết định  tuyên bố phá sản (Đ91, Đ92).

 Tòa án phải gửi hồ sơ về phá sản kèm theo đơn khiếu  nại,  quyết  định  kháng  nghị  cho  tòa  án  cấp  trên  trực  tiếp.

4.2 Thông báo quyết định tuyên bố phá sản(tt)

 Ngay  sau  khi  nhận  được  hồ  sơ  về  phá  sản  kèm  theo  đơn  khiếu  nại,  kháng  nghị,  chánh  án  tòa  án  cấp  trên  trực  tiếp  chỉ  định  một  tổ  gồm  ba  thẩm  phán  xem  xét,  giải quyết.

 Tổ thẩm phán phải xem xét, giải quyết khiếu nại, kháng

nghị, và có quyền ra một trong các quyết định sau:  Không  chấp  nhận  khiếu  nại,  kháng  nghị  và  giữ  nguyên  quyết

định tuyên bố phá sản;

 Hủy quyết định tuyên bố phá sản và giao hồ sơ về phá sản cho

tòa án cấp dưới tiếp tục tiến hành thủ tục phá sản.

Quyết  định  giải  quyết  khiếu  nại,  kháng  nghị  của

tòa án cấp trên trực tiếp là quyết định cuối cùng (Đ92).

CHƯƠNG  X.  GIẢI  QUYẾT  TRANH  CHẤP  TRONG KINH DOANH THƯƠNG MẠI   Nội dung nghiên cứu:

I. KHÁI QUÁT VỀ TRANH CHẤP THƯƠNG MẠI VÀ  PHƯƠNG  THỨC  GIẢI  QUYẾT  TRANH  CHẤP  THƯƠNG MẠI

II. THƯƠNG LƯỢNG VÀ HÒA GIẢI  III. TRỌNG TÀI THƯƠNG MẠI  IV. TÒA ÁN

I. KHÁI QUÁT VỀ TRANH CHẤP TM VÀ PHƯƠNG  THỨC GIẢI QUYẾT TRANH CHẤP TM

1. Tranh chấp thương mại  2. Phương thức giải quyết tranh chấp thương mại

1. Tranh chấp thương mại (TCTM)  TCTM  là  tranh  chấp  phát  sinh  do  việc  không  thực  hiện  hoặc  thực  hiện  không  đúng  hợp  đồng  trong  hoạt  động  TM  (Đ238  LTM1997).

 Hoạt  động  TM  là  việc  thực  hiện  một  hay  nhiều  HVTM  của  các  cá nhân, tổ chức kinh doanh bao gồm mua bán HH, cung ứng  DV;  phân  phối;  đại  diện;  đại  lý;  ký  gửi;  thuê,  cho  thuê;  thuê  mua;  xây  dựng;  tư  vấn;  kỹ  thuật;  li  xăng;  đầu  tư;  TC,  NH;  BH;  thăm  dò,  khai  thác;  vận  chuyển  và  các  HVTM  khác  (K2  Đ3  PLTTTM2003).

 Hoạt động TM là hoạt động nhằm mục đích sinh lợi, bao gồm  mua  bán  HH,  cung  ứng  DV,  đầu  tư,  xúc  tiến  TM  và  các  hoạt  động nhằm mục đích sinh lợi khác (K1 Đ3 LTM2005).

 KD là việc thực hiện liên tục một, một số hoặc tất cả các công  đoạn  của  quá  trình  đầu  tư,  từ  sản  xuất  đến  tiêu  thụ  SP  hoặc  cung ứng DV nhằm mục đích sinh lợi (K2 Đ 4 LDN2005).

1. Tranh chấp thương mại (tt)

Tranh  chấp  kinh  tế  thuộc  thẩm  quyền  giải  quyết  của  tòa  án  kinh tế và trọng tài kinh tế, bao gồm (Đ29 BLTTDS2004):

 Các tranh chấp về hợp đồng kinh tế giữa pháp nhân với pháp

nhân, giữa pháp nhân với cá nhân có ĐKKD;

 Các tranh chấp giữa công ty với các thành viên, giữa các thành  viên với nhau liên quan đến việc thành lập, hoạt động, giải thể  công ty;

 Các  tranh  chấp  liên  quan  đến  việc  mua  bán  cổ  phiếu,  trái

phiếu;

 Tranh  chấp  về  quyền  sở  hữu  trí  tuệ,  chuyển  giao  công  nghệ  giữa cá nhân, tổ chức với nhau và đầu có mục đích lợi nhuận;

 Các tranh chấp kinh tế khác.

Các tranh chấp trên mới chỉ là nhóm tranh chấp điển hình  có  nội  dung  kinh  tế,  thực  chất  tranh  chấp  kinh  tế  là  một  khái  niệm  có  nội  hàm  rộng,  bao  hàm  tất  cả  các  tranh  chấp  có  nội  dung kinh tế.

1. Tranh chấp thương mại (tt)

TCTM phải hội đủ các yếu tố:

 Thứ  nhất,  TCTM  là  những  mâu  thuẫn  (bất  đồng)  về  quyền và nghĩa vụ giữa các bên trong mối quan hệ cụ  thể.

 Thứ hai, những mâu thuẫn (bất đồng) đó phải phát sinh

từ hoạt động thương mại.

 Thứ ba, những mâu thuẫn (bất đồng) đó phát sinh chủ

yếu giữa các thương nhân.

2. Phương thức giải quyết TCTM

Có bốn phương thức giải quyết TCTM cơ bản:

 Thương lượng  Hòa giải  TTTM  Tòa án

2. Phương thức giải quyết TCTM (tt)

 Các  phương  thức  thương  lượng,  hòa  giải  và  TTTM  không mang ý chí quyền lực NN mà chủ yếu là ý chí  tự  định  đoạt  của  các  bên  hoặc  phán  quyết  của  bên  thứ  ba  độc  lập  (do  các  bên  lựa  chọn)  theo  thủ  tục  linh hoạt, mềm dẻo.

 Tòa  án lại là phương thức mang ý chí quyền lực NN  được tiến hành theo thủ tục nghiêm ngặt, chặt chẽ.

II. THƯƠNG LƯỢNG VÀ HÒA GIẢI

1. Thương lượng 2. Hòa giải

1. Thương lượng  Khái niệm

Thương  lượng  là  phương  thức  giải  quyết  tranh  chấp  thông qua việc các bên tranh chấp cùng nhau bàn bạc,  tự dàn  xếp, tháo gỡ  những bất  đồng  phát  sinh  để loại  bỏ tranh chấp mà không có sự trợ giúp hay phán quyết  của bất kỳ bên thứ ba nào.

 Là  phương  thức  xuất  hiện  sớm,  thông  dụng  và  phổ

biến nhất.

 Thực hiện đơn giản, ít tốn kém, không bị ràng buộc bởi

những thủ tục pháp lý phức tạp.

 Uy tín, bí mật kinh doanh được bảo đảm tối đa.  Hạn chế sự phương hại đến mối quan hệ giữa các bên,

tăng cường hiểu biết và hợp tác lẫn nhau.

1. Thương lượng (tt)

 Các đặc trưng cơ bản của thương lượng:  Thứ  nhất,  được  thực  hiện  bởi  cơ  chế  tự  giải  quyết  thông  qua  việc  bàn  bạc,  thỏa  thuận  để  tự  hóa  giải  những bất đồng mà không cần bên thứ ba để trợ giúp  hay ra phán quyết.

 Thứ  hai,  không  chịu  sự  ràng  buộc  của  bất  kỳ  n.tắc

pháp lý về thủ tục giải quyết tranh chấp.

 Thứ ba, việc thực thi kết quả hoàn toàn phụ thuộc vào  sự tự nguyện của mỗi bên mà không có bất kỳ cơ chế  pháp lý nào bảo đảm.

1. Thương lượng (tt)

 Thương  lượng  có  thể  được  thực  hiện  bằng

nhiều cách thức:

 Thương lượng trực tiếp: các bên trực tiếp gặp nhau bàn  bạc,  trao  đổi  và  đề  xuất  ý  kiến  nhằm  tìm  kiếm  giải  pháp.

 Thương  lượng  gián tiếp: các  bên gửi cho  nhau  các tài  liệu thể hiện quan điểm và yêu cầu nhằm tìm kiếm giải  pháp.

 Kết  hợp  thương  lượng  trực  tiếp  và  thương  lượng  gián

tiếp.

1. Thương lượng (tt)

 Ưu điểm của phương thức thương lượng:  Thuận tiện, đơn giản, nhanh chóng, linh hoạt, hiệu

quả và ít tốn kém.

 Bảo vệ được uy tín của các bên, bí mật trong kinh

doanh.

 Hạn chế của phương thức thương lượng:  Nó phụ thuộc vào sự hiểu biết và thái độ thiện chí,

hợp tác của các bên tranh chấp.

 Kết  quả  thương  lượng  không  được  đảm  bảo  bằng

cơ chế pháp lý mang tính bắt buộc.

2. Hòa giải

 Khái niệm

Hòa  giải  là  phương  thức  với  sự  tham  gia  của  bên  thứ  ba  làm  trung  gian  hòa  giải  để  hỗ  trợ,  thuyết  phục các bên tìm kiếm các giải pháp nhằm loại trừ  tranh chấp.

2. Hòa giải (tt)  Các đặc trưng cơ bản của hòa giải:  Thứ  nhất,  có  sự  hiện  diện  của  bên  thứ  ba  (do  các  bên  lựa  chọn) làm trung gian để giúp các bên tìm kiếm giải pháp.

Bên thứ ba không có quyền quyết  định hay  áp đặt bất  cứ  vấn  đề  gì  nhằm  ràng  buộc  các  bên.  Quyền  quyết  định  cuối  cùng  vẫn  thuộc  về  các  bên  khi  họ  thống  nhất  được  ý  chí  với  nhau  trên  cơ  sở  sự  hướng  dẫn,  trợ  giúp  của  người  thứ ba.

 Thứ  hai,  không  chịu  sự  chi  phối  bởi  các  quy  định  có  tính

khuôn mẫu, bắt buộc của pháp luật về thủ tục hòa giải.

 Thứ ba, việc thực thi kết quả hòa giải thành hoàn toàn phụ  thuộc vào sự tự nguyện của các bên mà không có bất kỳ cơ  chế pháp lý nào đảm bảo thi hành.

Cần phân biệt hòa giải với sự tham gia của bên thứ ba  được các bên lựa chọn (hòa giải ngoài tố tụng) và hòa giải  được  tiến  hành  tại  tòa  án  hay  trọng  tài  (hòa  giải  trong  tố  tụng).

2. Hòa giải (tt)  Các bước trong quá trình hòa giải:   Các bên trao đổi thông tin, tài liệu để làm rõ yêu cầu, khả năng, vị thế  của  mỗi  bên  đồng  thời  lựa  chọn  bên  (hoặc  các  bên)  làm  trung  gian  (hội đồng định giá, giám định viên…).

 Các bên có thể xác định một thủ tục (quy trình) hòa giải. Nếu không  có thỏa thuận thì có thể hiểu các bên trao cho người hòa giải có toàn  quyền quyết định.

 Các  bên  trình  bày  ý  kiến,  quan  điểm  về  vụ  tranh  chấp,  lắng  nghe  ý

kiến của người khác và đề xuất các phương án.

 Người trung gian hòa  giải  xem xét,  phân  tích,  đánh giá các tình  tiết,  làm sáng tỏ vị thế của các bên. Người trung gian có thể trao đổi, gặp  gở riêng với một hoặc các bên để phân tích, thuyết phục.

Các ý kiến, nhận xét, bình luận và những đề xuất, giải pháp của

người trung gian chỉ có tính chất khuyến nghị, tham vấn.

 Trên cơ sở đó, nếu các bên thỏa thuận được thì phải được ghi nhận  bằng văn bản có đầy đủ chữ ký xác nhận của các bên và của người  trung gian. Văn bản này có giá trị ràng buộc các bên và các bên phải  tôn trọng, tự nguyện thực hiện.

2. Hòa giải (tt)  Ưu điểm của phương thức hòa giải:  Có những ưu điểm như phương thức thương lượng như tính  đơn giản, thuận tiện, nhanh chóng, sự linh hoạt, hiệu quả và  ít tốn kém.

 Người thứ ba thường là người có chuyên môn, kinh nghiệm,

am hiểu lĩnh vực và vấn đề đang tranh chấp.

 Kết quả hòa giải được ghi nhận và chứng kiến bởi người thứ  ba nên mức độ tôn trọng và tự nguyện tuân thủ các cam kết  thường cao hơn thương lượng.

 Uy tín, bí mật KD dễ bị ảnh hưởng hơn thương lượng.   Chi phí cho hòa giải thường tốn kém hơn thương lượng.

 Nhược điểm của phương thức hòa giải:   Hòa giải cũng có những hạn chế như thương lượng, bởi vẫn  được quyết định trên cơ sở ý chí thỏa thuận cũng như sự tự  nguyện thi hành của mỗi bên.

III. TRỌNG TÀI THƯƠNG MẠI

1. Các hình thức TTTM  2. Thành lập TTTT  3.  Chấm  dứt  hoạt  động  của  chi  nhánh,  văn

phòng đại diện và TTTT

4.  Thủ  tục  giải  quyết  TCTM  bằng  trọng  tài

thương mại

1. Các hình thức TTTM

1.1 Trọng tài vụ việc (TTVV) 1.2 Trọng tài thường trực (TT/TT)

1.1 Trọng tài vụ việc (TTVV)

◙ Khái niệm

TTVV là phương thức do các bên thỏa thuận thành lập,  và  trọng  tài  sẽ  tự  chấm  dứt  khi  giải  quyết  xong  vụ  tranh chấp.

 Đây là hình thức trọng tài xuất hiện sớm nhất và được

sử dụng rộng rãi ở các nước.

 Pháp  luật  các  nước  đều  ghi  nhận  sự  tồn  tại  của  hình

thức trọng tài này với mức độ sâu rộng khác nhau.

1.1 Trọng tài vụ việc (tt) ◙ Các đặc trưng cơ bản của TTVV:   TTVV chỉ được thành lập khi phát sinh tranh chấp và tự  chấm  dứt  hoạt  động  (tự  giải  thể)  khi  giải  quyết  xong  tranh chấp.

 TTVV  không  có  trụ  sở  thường  trực,  không  có  bộ  máy

điều hành và không có danh sách trọng tài viên.

 TTVV không có quy tắc tố tụng riêng, mà do các bên tự  thỏa  thuận  xây  dựng  hoặc  có  thể  chọn  từ  các  bộ  quy  tắc trọng tài nào đó.

1.1 Trọng tài vụ việc (tt) ◙ Ưu thế của TTVV so với trọng tài thường trực:  Có  thể  giải  quyết  nhanh  chóng,  ít  tốn  kém,  bởi  vì  nó  phụ thuộc chủ yếu vào ý chí của các bên tranh chấp;   Quyền lựa chọn TTV của các bên không bị giới hạn bởi  DSTTV  sẵn  có  như  TT/TT  mà  có  thể  lựa  chọn  bất  kỳ  TTV nào của bất kỳ TTTT nào;

 Các  bên  tranh  chấp  có  quyền  rộng  rãi  trong  việc  xác  định  các  quy  tắc  tố  tụng.  Trong  khi  đó  ở  TT/TT,  các  bên  chủ  yếu  chịu  ràng  buộc  bởi  quy  tắc  tố  tụng  của  chính TTTT mà các bên đã chọn.

1.2 Trọng tài thường trực (TT/TT)

 Ở các nước, TT/TT được tổ chức dưới các hình thức đa  dạng  như:  các  TTTT,  các  hiệp  hội  trọng  tài,  các  viện  trọng tài, nhưng phổ biến nhất là các TTTT.

 Trọng tài hầu hết ở các nước đều tồn tại dưới hình thức  phi CP và là các tổ chức nghề nghiệp. Có một số nước,  trọng tài lại thuộc NN.

 Theo PLVN, TT/TT được tổ chức dưới dạng các TTTT, là

các tổ chức phi CP, có tư cách pháp nhân.

 Các đặc trưng của TTTT  Thứ  nhất,  các  TTTT  là  các  tổ  chức  phi  CP,

không phải CQNN.

 Được  thành  lập  theo  sáng  kiến  của  các  TTV  sau  khi

được CQNN có thẩm quyền cho phép.   Hoạt động theo n.tắc tự trang trải chi phí.  TTV  duy  nhất  hoặc  HĐTT  không  nhân  danh  NN  mà

nhân danh người thứ ba độc lập.

 Các TTTT đặt dưới sự quản lý và hỗ trợ của NN.

 Các đặc trưng của TTTT(tt)  Thứ  hai,  các  TTTT  có  tư  cách  pháp  nhân,  tồn

tại độc lập với nhau.   Được thành lập hợp pháp;  Có cơ cấu tổ chức chặt chẽ;   Có tài sản độc lập với cá nhân, tổ chức và tự chịu trách

nhiệm bằng tài sản đó;

 Nhân danh mình tham gia các QHPL một cách độc lập

(Đ84 BLDS2005).

◙ Tính độc lập của các TTTT với nhau:

 Các  TTTT  tồn  tại  độc  lập  và  bình  đẳng  với  các

TTTT khác.

 Giữa  các  TTTT  không  tồn  tại  quan  hệ  phụ  thuộc  cấp  trên,  cấp  dưới  như  hệ  thống  các  cơ  quan  tài  phán NN.

→ Đây là tính chất đặc thù của tố tụng trọng tài trong

việc quy định n.tắc xét xử một lần.

 Các đặc trưng của TTTT(tt)  Thứ ba, tổ chức và quản lý ở các TTTT rất đơn

giản, gọn nhẹ.

 Cơ cấu tổ chức gồm có ban điều hành và các TTV.   Ban điều hành gồm có chủ tịch, một hoặc các phó chủ

tịch và có thể có tổng thư ký do chủ tịch cử.

 TTTT còn có các TTV trong DSTTV của trung tâm. Các  TTV tham gia giải quyết tranh chấp khi được lựa chọn  hoặc chỉ định.

 Các đặc trưng của TTTT(tt)  Thứ tư, mỗi TTTT tự quyết định về lĩnh vực hoạt

động và có quy tắc tố tụng riêng.

 Tự xác  định lĩnh  vực hoạt  động  tùy thuộc vào chuyên

môn của TTV và được ghi trong điều lệ.

 Các  TTTT  có  quyền  mở  rộng  hoặc  thu  hẹp  phạm  vi  hoạt động nhưng phải được sự chấp thuận của CQNN.   Mỗi TTTT đều có điều lệ riêng, đặc biệt là có quy tắc tố

tụng riêng và không được trái pháp luật.

 Khi  giải  quyết  tranh  chấp,  HĐTT  hoặc  TTV  duy  nhất

phải tuân thủ quy tắc tố tụng này.

 Các đặc trưng của TTTT(tt)  Thứ năm, hoạt động xét xử của TTTT được tiến

hành bởi các TTV của TTTT.

 Mỗi TTTT đều có một DSTTV.  Việc  chọn  hoặc  chỉ  định  TTV  chỉ  được  giới  hạn  trong

danh sách này.

 Đây là khác biệt so với TTVV.

2. Thành lập TTTT

2.1 Điều kiện để thành lập TTTT  2.2 Thủ tục thành lập TTTT  2.3 Chi nhánh, văn phòng đại diện của TTTT

2.1 Điều kiện để thành lập TTTT

Cần phải thỏa mãn ba điều kiện:

◙ Thứ  nhất,  chỉ  được  thành  lập  TTTT  tại  một  số

địa phương theo quy định của CP.

Cho  phép  thành  lập  TTTT  tại  ba  trung  tâm  thành  phố  lớn (Hà Nội, TP.HCM, Đà Nẵng) nhưng có thể thành lập  tại các địa phương khác, tùy thuộc vào hình hình KTXH  của  địa  phương  và  phải  bảo  đảm  các  điều  kiện  thành  lập TTTT.

2.1 Điều kiện để thành lập TTTT (tt)

Cần phải thỏa mãn ba điều kiện:

◙ Thứ hai, phải có ít nhất 5 TTV là sáng lập viên.

Điều kiện của trọng tài viên:

 Phải là CDVN;  Có NLHVDS đầy đủ;  Có  phẩm  chất  đạo  đức  tốt,  trung  thực,  vô  tư,  khách

quan;

 Có bằng đại học và đã qua thực tế công tác theo ngành

đã học từ 5 năm trở lên.

2.1 Điều kiện để thành lập TTTT (tt)

Những tr.hợp không được làm TTV:

 Người  đang  bị  quản  chế hành chính,  đang bị truy cứu  trách nhiệm hình sự hoặc bị kết án mà chưa được xóa  án tích;

 Thẩm  phán,  kiểm  sát  viên,  điều  tra  viên,  chấp  hành

viên, công chức đang công tác (Đ12 PLTTTM).

2.1 Điều kiện để thành lập TTTT (tt)

Cần phải thỏa mãn ba điều kiện:

◙ Thứ ba, được Hội luật gia VN giới thiệu.   Vai trò của Hội Luật gia được đề cao.   Các TTV sáng lập cần có văn bản đề nghị Hội luật gia

để xem xét, đánh giá và cấp giấy giới thiệu.

2.2 Thủ tục thành lập TTTT

◙ Bước 1: Xin phép thành lập  ◙ Bước 2: ĐKHĐ

◙ Bước 1: Xin phép thành lập   Các  sáng  lập  viên  đủ  điều  kiện  làm  TTV  phải  gửi  hai  bộ  hồ  sơ  đề  nghị  thành  lập  TTTT  đến  Bộ tư pháp.

 Hồ sơ gồm các giấy tờ:  Đơn  xin  phép  thành  lập.  Đơn  có  nội  dung  (K4  Đ14  PLTTTM)  và  phải  có  chữ  ký  của  tất  cả  các  sáng  lập  viên về việc cử một sáng lập viên làm chủ tịch;

 Họ tên, địa chỉ, nghề nghiệp của các sáng lập viên. Nội  dung pháp lý này thể hiện qua sơ yếu lý lịch, bản sao  công  chứng  hoặc  chứng  thực  hợp  lệ  bằng  tốt  nghiệp  đại học, xác nhận về việc đã qua thực tế công tác theo  ngành đã học từ 5 năm trở lên;

 Điều lệ của TTTT;  Văn bản giới thiệu của Hội luật gia.

◙ Bước 1: Xin phép thành lập (tt)

 Bộ trưởng Bộ tư pháp cấp giấy phép thành lập và  phê  chuẩn  điều  lệ  đồng  thời  có  công  văn  thông  báo kèm theo bản sao giấy phép thành lập gửi sở  tư pháp nơi TTTT đặt trụ sở. Tr.hợp từ chối, Bộ tư  pháp phải trả lời bằng văn bản và nêu rõ lý do.

◙ Bước 2: ĐKHĐ

 Trong  thời  hạn  30  ngày,  kể  từ  ngày  nhận  được  giấy  phép thành lập, TTTT ĐKHĐ với sở tư pháp, nơi đặt trụ  sở.  Hết  thời  hạn  này  mà  không  ĐKHĐ  thì  giấy  phép  thành lập sẽ bị thu hồi.

 Sở  tư  pháp  có  trách  nhiệm  cấp  giấy  ĐKHĐ  trong  thời

hạn 7 ngày, kể từ ngày nhận được hồ sơ hợp lệ.

 Kể từ thời điểm được cấp giấy ĐKHĐ, TTTT có tư cách

pháp nhân và được phép hoạt động.

 Trong  thời  hạn  30  ngày,  kể  từ  ngày  được  cấp  giấy

ĐKHĐ, TTTT phải đăng báo trong ba số liên tiếp.

◙ Bước 2: ĐKHĐ (tt)  Nội dung đăng báo phải được niêm yết cùng DSTTV tại

trụ sở của TTTT.

 Quá trình hoạt động, TTTT được thay đổi nội dung giấy

phép thành lập, giấy ĐKHĐ.

 Khi thay đổi tên gọi hay lĩnh vực hoạt động, trung tâm

phải xin phép Bộ tư pháp.

 Tr.hợp thay đổi chủ tịch trung tâm, địa điểm đặt trụ sở  hoặc DSTTV thì phải thông báo cho Bộ tư pháp và sở  tư pháp, nơi trung tâm ĐKHĐ.

2.3 Chi nhánh, văn phòng đại diện TTTT

◙ Chi nhánh  CN  là  đơn  vị  phụ  thuộc  của  TTTT,  có  nhiệm  vụ  thực  hiện  một  phần  hoặc  toàn  bộ  chức  năng  của  TTTT,  kể  cả nhiệm vụ đại diện theo ủy quyền.

 TTTT  được  đặt  CN  ở  trong  và  ngoài  tỉnh  nơi  TTTT  đặt  trụ sở và phải chịu trách nhiệm về hoạt động của CN.   TTTT cử một TTV làm trưởng CN và phải ĐKHĐ của CN

tại sở tư pháp, nơi đặt CN.

2.3Chi nhánh, văn phòng đại diện TTTT(tt)

◙ Chi nhánh (tt)  Sở tư pháp có trách nhiệm cấp giấy ĐKHĐ cho CN.  CN  được  hoạt  động  kể  từ  ngày  được  cấp  giấy

ĐKHĐ.

 TTTT  phải  thông  báo  về  việc  lập  CN  cho  Bộ  tư

pháp và sở tư pháp nơi đặt CN.

 TTTT phải đăng báo trong ba số liên tiếp.

2.3 Chi nhánh, văn phòng đại diện TTTT

◙ VPĐD  VPĐD là đơn vị phụ thuộc của TTTT, đại diện cho

TTTT theo ủy quyền.

 TTTT  được  lập  VPĐD  ở  trong  và  ngoài  tỉnh,  nơi

TTTT đặt trụ sở.

 TTTT phải thông báo cho sở tư pháp, nơi TTTT đặt

trụ sở và sở tư pháp, nơi đặt VPĐD.

3. Chấm dứt hoạt động CN, VPĐD, TTTT

3.1 Chấm dứt hoạt động của CN, VPĐD 3.2 Chấm dứt hoạt động của TTTT

3.1 Chấm dứt hoạt động của CN, VPĐD

◙ Các tr.hợp chấm dứt hoạt động của CN:  Theo quyết định của TTTT;  TTTT đã lập CN, chấm dứt hoạt động;   Bị  thu  hồi  giấy  ĐKHĐ  do  vi  phạm  nghiêm  trọng  pháp

luật trọng tài.

TTTT  phải thông báo cho Bộ tư pháp, sở tư pháp.  TTTT phải nộp lại giấy ĐKHĐ và con dấu của CN đồng  thời phải đăng báo.

3.1 Chấm dứt hoạt động của CN, VPĐD(tt)

◙ VPĐD chấm dứt theo quyết định của TTTT

Chậm nhất 7 ngày trước thời điểm chấm dứt hoạt động  của VPĐD, TTTT phải thông báo cho sở tư pháp.

3.2 Chấm dứt hoạt động của TTTT

◙ TTTT chấm dứt hoạt động trong các tr.hợp:  Các tr.hợp quy định tại điều lệ;  Bị thu hồi giấy phép thành lập.

 Trình tự chấm dứt hoạt động TTTT ◙ Tr.hợp chấm dứt theo điều lệ:  TTTT phải thông báo cho Bộ tư pháp, Hội luật gia và sở

tư pháp đồng thời phải đăng báo.

 Trước thời điểm chấm dứt, TTTT phải thanh toán xong  các  khoản  nợ  và  hoàn  tất  các  vụ  việc  đã  nhận,  trừ  tr.hợp  có  thỏa  thuận  khác.  Khi  hoàn  tất  các  thủ  tục  này, TTTT phải báo cáo cho Bộ tư pháp.

 Bộ tư pháp ra quyết định chấm dứt, TTTT nộp lại giấy

phép thành lập, giấy ĐKHĐ và con dấu.

 Trình tự chấm dứt hoạt động TTTT(tt) ◙ Tr.hợp trung tâm bị thu hồi giấy phép:   TTTT phải đăng báo về việc chấm dứt hoạt động.   Trong thời hạn 60 ngày TTTT phải thanh toán xong các  khoản nợ và hoàn tất các vụ việc đã nhận, trừ tr.hợp có  thỏa thuận khác.

 TTTT phải báo cáo cho Bộ tư pháp, Hôi luật gia và sở

tư pháp nơi trung tâm ĐKHĐ.

 TTTT  nộp  lại  giấy  phép  thành  lập,  giấy  ĐKHĐ  và  con

dấu.

4. Thủ tục giải quyết TCTM bằng TTTM

4.1 Các n.tắc giải quyết TCTM bằng TTTM  4.2 Thẩm quyền của TTTM  4.3 Trình tự giải quyết TCTM tại TTTM  4.4 Thi hành quyết định trọng tài  4.5  Sự  hỗ  trợ  của  tòa  án  đối  với  quyết  định  của

TTTM

4.1Các n.tắc giải quyết TCTM bằng TTTM

 N.tắc thỏa thuận trọng tài   N.tắc trọng tài viên độc lập, vô tư, khách quan  N.tắc trọng tài viên phải căn cứ vào pháp luật   N.tắc  trọng  tài  viên  phải  tôn  trọng  sự  thỏa

thuận của các bên

 N.tắc giải quyết một lần

 N.tắc thỏa thuận trọng tài  ◙ Thỏa  thuận  trọng  tài  là  thỏa  thuận  giải  quyết

bằng trọng tài các vụ tranh chấp.

 Các  bên  có  thể  thỏa  thuận  trước  hoặc  sau  khi  tranh

chấp.

 Đòi hỏi phải có sự thỏa thuận giữa các bên.  Có  thể  là  một  thỏa  thuận  riêng  hoặc  là  thỏa  thuận  trong  hợp  đồng  và  phải  được  lập  thành  văn  bản  (Đ9  PLTTTM)

 Khi  nộp  đơn  kiện  cho  TTTT,  phải  nộp  kèm  theo  thỏa

thuận trọng tài.

 Nếu  thỏa  thuận  trọng  tài  vô  hiệu  thì  trọng  tài  cũng

không có thẩm quyền giải quyết.

 N.tắc thỏa thuận trọng tài (tt) ◙ Thỏa  thuận  trọng  tài  vô  hiệu  trong  những  tr.hợp

(Đ10 PLTTTM):

 Tranh chấp không thuộc hoạt động thương mại (K3 Đ2

PLTTTM);

 Người ký thỏa thuận không có thẩm quyền;  Một bên ký kết thỏa thuận không có NLHVDS đầy đủ;   Thỏa  thuận  trọng  tài  không  quy  định  hoặc  quy  định  không  rõ  đối  tượng  tranh  chấp,  tổ  chức  trọng  tài  có  thẩm  quyền  giải  quyết  mà  sau  đó  các  bên  không  có  thỏa thuận bổ sung;

 Thỏa  thuận  trọng  tài  không  đúng  hình  thức  theo  Đ9

PLTTTM;

 Bên  ký  kết  thỏa  thuận  bị  lừa  dối,  bị  đe  dọa  và  có  yêu

cầu tuyên bố thỏa thuận trọng tài vô hiệu.

 N.tắc thỏa thuận trọng tài (tt)

 Thời  hiệu  yêu  cầu  tuyên  bố  thỏa  thuận  trọng  tài  vô  hiệu  là  6  tháng,  kể  từ  ngày  ký  kết  nhưng  phải  trước  ngày HĐTT mở phiên họp đầu tiên giải quyết vụ tranh  chấp.

 Sau  khi  thụ  lý  đơn  yêu  cầu  giải  quyết  TCTM  mà  xác  định  được  là  thỏa  thuận  trọng  tài  vô  hiệu  thì  HĐTT  ra  quyết định đình chỉ giải quyết.

 N.tắc thỏa thuận trọng tài (tt)

◙ Tóm lại:

TCTM chỉ được giải quyết tại trọng tài nếu các bên  có  thỏa  thuận  và  thỏa  thuận  đó  có  hiệu  lực.  Nếu  không có thỏa thuận hoặc thỏa thuận vô hiệu mà  HĐTT vẫn giải quyết thì quyết định của HĐTT sẽ bị  hủy (Đ54 PLTTTM).

 N.tắc TTV độc lập, vô tư, khách quan

 Đây là vấn đề đặc biệt được quan tâm.  Một số tổ chức trọng tài còn yêu cầu TTV xác nhận là  họ  sẽ  cam  kết  thực  hiện  các  yêu  cầu  trên,  và  có  thể  yêu cầu TTV giải trình bất kỳ sự kiện hoặc chi tiết nào  có thể khiến các bên nghi ngờ.

 Tiêu chuẩn của TTV (K1 Đ12 PLTTTM).  Những  người  không  được  làm  TTV  (K2,  K3  Đ12

PLTTTM).

 N.tắc TTV độc lập, vô tư, khách quan (tt)

TTV  phải  từ  chối  giải  quyết  hoặc  các  bên  có  quyền yêu cầu thay đổi TTV trong các tr.hợp:  TTV là người thân thích của một bên hoặc đại diện của

bên đó;

 TTV có lợi ích trong vụ tranh chấp;  Có  căn  cứ  rõ  ràng  cho  thấy  TTV  không  vô  tư,  khách

quan.

 N.tắc TTV độc lập, vô tư, khách quan (tt)

 TTV  phải  thông  báo  công  khai  và  kịp  thời  những  việc  có thể ảnh hưởng về tính khách quan vô tư của mình.   TTV  phải  căn  cứ  vào  các  tình  tiết  của  vụ  tranh  chấp,  phải xác minh sự việc nếu thấy cần thiết và phải căn cứ  vào các chứng cứ thu thập được.

 Không  ai  có  quyền  chỉ  đạo,  can  thiệp  vào  việc  giải  quyết  tranh  chấp  của  TTV.  Quyết  định  của  TTV  phải  đúng với sự thật khách quan.

 Nếu  TTV  không  vô  tư,  khách  quan,  vi  phạm  nghĩa  vụ  của  TTV  thì  quyết  định  của  HĐTT  sẽ  bị  hủy  (Đ54  PLTTTM).

 N.tắc TTV phải căn cứ vào PL

 Đây là n.tắc quan trọng trong mọi thủ tục tố tụng trong  điều kiện NN pháp quyền mọi người đều phải sống và  làm việc theo pháp luật.

 Khi  giải  quyết  tranh  chấp,  TTV  phải  căn  cứ  vào  pháp  luật, nếu không thì các bên có quyền yêu cầu thay đổi  TTV, hay quyết định của HĐTT sẽ bị hủy.

 N.tắc TTV phải tôn trọng sự thỏa thuận  của các bên  Các  bên  tranh chấp  được  bảo  đảm tối  đa quyền tự do

định đoạt trên nhiều phương diện.

 Các  bên  có  quyền  thỏa  thuận  với  nhau  nhiều  vấn  đề  liên quan đến thủ tục giải quyết mà TTV phải tôn trọng,  nếu  không  thì  quyết  định  của  HĐTT  sẽ  bị  tòa  án  hủy  theo yêu cầu của các bên.

 N.tắc TTV phải tôn trọng sự thỏa thuận  của các bên (tt)

Các bên tranh chấp có quyền thỏa thuận các vấn đề:  TCTM chỉ được giải quyết tại trọng tài nếu có thỏa thuận của  các  bên,  hay  quyền  hạn  của  HĐTT  là  do  các  bên  giao  cho  họ.

 Các  bên  thỏa  thuận  chọn  TTTT  nào  và  hình  thức  trọng  tài  nào  thì  chỉ  có  trung  tâm  và  hình  thức  trọng  tài  đó  có  thẩm  quyền giải quyết.

 Các bên chọn TTV nào thì TTV đó có quyền giải quyết.   Các bên có thể chọn hình thức một TTV hoặc HĐTT.   Các  bên  có  quyền  thỏa  thuận  địa  điểm  giải  quyết,  nếu

không thỏa thuận được thì HĐTT mới quyết định.

 Các bên có quyền thỏa thuận thời hạn thực hiện các thủ tục

cần thiết cho việc giải quyết.

 Các  bên  có  quyền  thỏa  thuận  thời  gian  mở  phiên  họp  giải  quyết  vụ  tranh  chấp,  nếu  không  thỏa  thuận  được  thì  chủ  tịch HĐTT có quyền quyết định.

 N.tắc giải quyết một lần  Các  TCTM  được  giải  quyết  tại  trọng  tài  được  thực  hiện  nhanh  chóng,  dứt  điểm,  tránh  dây  dưa  kéo  dài  làm  ảnh  hưởng đến HĐKD.

 Thủ  tục  trọng  tài  rất  đơn  giản,  ngắn  gọn,  không  có  nhiều

giai đoạn xét xử như tố tụng của tòa án.

 TTTM không có cơ quan cấp trên nên phán quyết có giá trị  chung  thẩm,  không  bị  kháng  cáo,  kháng  nghị  theo  thủ  tục  phúc thẩm và cũng không có thủ tục GĐ thẩm, tái thẩm.   Tố  tụng  trọng  tài  chỉ  có  một  trình  tự  giải  quyết,  tức  là  các

tranh chấp chỉ được giải quyết một lần.

 Nếu quyết định trọng tài không bị tòa án hủy theo yêu cầu  mà  bên  phải  thi  hành  không  tự  nguyện  thi  hành,  bên  được  thi hành có quyền làm đơn yêu cầu cơ quan thi hành án cấp  tỉnh thi hành quyết định.

4.2 Thẩm quyền của TTTM

 TCTM  sẽ  thuộc  thẩm  quyền  giải  quyết  của  TTTM  khi

hội đủ hai điều kiện:  Tranh chấp đó là TCTM;  Giữa các bên tranh chấp phải có thỏa thuận trọng tài và

thỏa thuận đó phải có hiệu lực.

 Khác với thẩm quyền của tòa án, thẩm quyền của trọng  tài chỉ là thẩm quyền vụ việc, nếu được các bên có “vụ  việc” lựa chọn đích danh.

 Các n.tắc phân định thẩm quyền theo lãnh thổ, theo trụ  sở  hoặc  chỗ  ở  của  bị  đơn  và  theo  sự  thỏa  thuận  của  nguyên  đơn  không  được  áp  dụng  trong  tố  tụng  trọng  tài.

 Các bên trao cho HĐTT thẩm quyền giải quyết và phủ  định  thẩm  quyền  xét  xử  của  tòa  án  trừ  khi  thỏa  thuận  TT vô hiệu hoặc các bên hủy thỏa thuận TT.

4.3 Trình tự giải quyết TCTM tại TTTM

 Trình  tự  giải  quyết  TCTM  tại  HĐTT  của  TTTT

(trọng tài thường trực)

 Trình  tự  giải  quyết  TCTM  tại  HĐTT  do  các  bên

thành lập (trọng tài vụ việc)

 Trình tự giải quyết TCTM tại HĐTT của  TTTT (trọng tài thường trực)

◙ Đơn kiện và thụ lý đơn kiện  ◙ Tự bảo vệ của bị đơn  ◙ Thành lập HĐTT tại TTTT  ◙ Chuẩn bị giải quyết  ◙ Hòa giải  ◙ Tổ  chức  phiên  họp  giải  quyết  tranh  chấp  và

QĐTT

◙ Đơn kiện và thụ lý đơn kiện   Nguyên  đơn  phải  làm  đơn  kiện  gửi  đến  TTTT  mà  các

bên đã thỏa thuận.

 Đơn  kiện  phải  có  các  nội  dung  chủ  yếu  (K1  Đ20

LTTTM).

 Đơn  kiện  phải  được  gửi  trong  thời  hiệu  mà  pháp  luật

quy định đối với từng loại tranh chấp (K1 Đ21).

 Đối  với  vụ  tranh  chấp  mà  pháp  luật  không  quy  định  thời  hiệu  thì  thời  hiệu  giải  quyết  bằng  trọng  tài  là  2  năm (K2 Đ21).

◙ Đơn kiện và thụ lý đơn kiện (tt)  Kèm  theo  đơn  kiện,  nguyên  đơn  phải  gửi  thỏa  thuận  trọng  tài,  các  tài  liệu,  chứng  cứ,  nộp  tiền  tạm  ứng  án  phí.

 Nguyên đơn có thể sửa đổi, bổ sung, rút đơn kiện trước

khi HĐTT ra QĐTT.

 Khi nhận đơn kiện, TTTT phải xem xét vụ kiện có thuộc  thẩm quyền hay không. Nếu đúng thẩm quyền thì TTTT  sẽ thụ lý đơn và bắt đầu các thủ tục giải quyết.

 Nhận được đơn kiện, TTTT phải gửi cho bị đơn bản sao  đơn kiện, những tài liệu kèm theo mà nguyên đơn cung  cấp và DSTTV trung tâm.

◙ Tự bảo vệ của bị đơn

 Nếu các bên không có thỏa thuận khác, trong thời  hạn  30  ngày,  kể  từ  ngày  nhận  được  đơn  kiện  và  các tài liệu kèm theo của nguyên đơn do TTTT gửi  đến, bị đơn phải gửi cho TTTT bản tự bảo vệ.   Bản tự bảo vệ phải có các nội dung chủ yếu:

 Ngày, tháng, năm viết đơn;   Tên và địa chỉ của bị đơn;  Lý lẽ và chứng cứ để tự bảo vệ, phản bác một phần hay  toàn bộ nội dung đơn kiện của nguyên đơn, ý kiến của  bị đơn về thẩm quyền của trọng tài;

 TTV mà bị đơn chọn trong DSTTV của trung tâm.

◙ Tự bảo vệ của bị đơn (tt)  Theo yêu cầu của bị đơn, thời hạn bị đơn phải gửi bản  tự bảo vệ kèm theo chứng cứ, có thể dài hơn 30 ngày  nhưng phải trước ngày HĐTT mở phiên họp.

 Bị  đơn  có  quyền  kiện  lại  nguyên  đơn.  Đơn  kiện  phải  được  gửi  cho  HĐTT  đồng  thời  gửi  cho  nguyên  đơn  trước ngày mở phiên họp của HĐTT giải quyết đơn kiện  của nguyên đơn.

 Nguyên đơn phải có bản trả lời đơn kiện lại trong thời  hạn  30  ngày.  Bản  trả  lời  phải  được  gửi  cho  bị  đơn  và  HĐTT. HĐTT sẽ giải quyết đơn kiện lại cùng một lúc với  việc giải quyết đơn kiện.

◙ Thành lập HĐTT tại TTTT   Không  có  HĐTT  cố  định  mà hội  đồng này  được thành

lập theo mỗi vụ việc.

 HĐTT chỉ được thành lập khi có đơn yêu cầu giải quyết

tranh chấp.

 Các  bên  tranh  chấp  sẽ  tham  gia  vào  việc  thành  lập

HĐTT.

 HĐTT thường có 3 người, mỗi bên chọn một người, hai

trọng tài này sẽ chọn người thứ ba làm chủ tịch.

◙ Thành lập HĐTT tại TTTT (tt)

Việc thành lập HĐTT tại TTTT:

 Trong đơn kiện, nguyên đơn chọn một TTV của trung tâm.   Trong bản tự bảo vệ, bị đơn cũng chọn một TTV của trung  tâm hoặc yêu cầu chủ tịch trung tâm chọn giúp cho mình.   Nếu  bị  đơn  không  chọn  TTV  hoặc  không  yêu  cầu  chủ  tịch  trung tâm chỉ định TTV thì chủ tịch trung tâm chỉ định một  TTV của trung tâm cho bị đơn.

 Tr.hợp có nhiều bị đơn thì các bị đơn phải thỏa thuận chọn  một TTV duy nhất, nếu không thì chủ tịch trung tâm sẽ chỉ  định một TTV cho các bị đơn.

◙ Thành lập HĐTT tại TTTT (tt)   Hai TTV được chọn hoặc được chỉ định phải chọn một

TTV thứ ba của trung tâm làm chủ tịch hội.

 Nếu hai TTV không chọn được TTV thứ ba thì theo yêu  cầu của một hoặc các bên, chủ tịch trung tâm chỉ định  TTV thứ ba của trung tâm làm chủ tịch.

 Việc  giải  quyết cũng có  thể do một  TTV duy  nhất nếu

các bên có thỏa thuận.

 Các bên phải cùng nhau thỏa thuận một TTV duy nhất,  nếu  các  bên  không  thỏa  thuận  thì  theo  yêu  cầu  của  một hoặc các bên, chủ tịch trung tâm chỉ định TTV duy  nhất.

 Quyết  định  của  TTV  duy  nhất  có  hiệu  lực  như  quyết

định của HĐTT.

◙ Thành lập HĐTT tại TTTT (tt)   Sau khi chọn TTV, các bên mới phát hiện TTV do mình  chọn thuộc một trong các tr.hợp tại K1 Đ27 LTTTM thì  có quyền yêu cầu TTV này từ chối giải quyết.

 Việc  thay  đổi  TTV  do  các  TTV  khác  trong  HĐTT  quyết  định. Trong tr.hợp không quyết định được hoặc nếu hai  TTV  hoặc  TTV  duy  nhất  từ  chối  giải  quyết  vụ  tranh  chấp thì chủ tịch trung tâm quyết định.

 Trong quá trình tố tụng, nếu có TTV không thể tiếp tục  tham  gia  thì  việc  thay  đổi  TTV  cũng  được  giải  quyết  theo trình tự này.

◙ Chuẩn bị giải quyết

Thứ nhất, nghiên cứu hồ sơ, xác minh sự việc:   Trên  cơ  sở  đơn  kiện  và  các  tài  liệu,  chứng  cứ  của  nguyên  đơn,  bản  tự  bảo  vệ  và  các  tài  liệu,  chứng  cứ  của  bị  đơn,  các  TTV  phải  nghiên  cứu  kỹ  hồ  sơ  và  các  VBPL liên quan.

 HĐTT có quyền gặp các bên để nghe trình bày ý kiến.   HĐTT  cũng  có  thể  tìm  hiểu  từ  người  thứ  ba  với  sự  có  mặt  của  các  bên  hoặc  sau  khi  đã  thông  báo  cho  các  bên.

◙ Chuẩn bị giải quyết (tt)

Thứ hai, thu thập chứng cứ:

 Sau khi nghiên cứu hồ sơ, nếu thấy chưa đủ chứng cứ

thì HĐTT có quyền yêu cầu các bên cung cấp.

 Các  bên  có  nghĩa  vụ  cung  cấp  chứng  cứ  để  chứng

minh.

 Trong  tr.hợp  cần  thiết,  HĐTT  có  thể  tự  mình  thu  thập  chứng  cứ;  mời  giám  định  theo  yêu  cầu  của  một  hoặc  các bên và phải thông báo cho các bên.

◙ Hòa giải    Hòa giải là việc các bên tự thương lượng giải quyết mà

không cần có quyết định của HĐTT.

 Hòa giải góp phần giải quyết nhanh chóng, không gây  ra  những  mâu  thuẫn,  căng  thẳng,  không  phí  tổn  tiền  bạc và thời gian.

 Hòa  giải  không  bắt  buộc,  song  HĐTT  vẫn  tôn  trọng

việc tự hòa giải của các bên.

 Nếu các bên tự hòa giải được, thì theo yêu cầu của các

bên HĐTT sẽ đình chỉ việc tố tụng.

 Các bên có thể yêu cầu HĐTT hòa giải, tr.hợp hòa giải  thành thì HĐTT lập biên bản và được các bên và TTV ký  kết. Quyết định này là quyết định chung thẩm và được  thi hành như phán quyết của HĐTT (Đ57 LTTTM).

◙ Hòa giải (tt)

Sau  khi  nguyên  đơn  có  đơn  yêu  cầu  trọng  tài  giải quyết, có thể có hai tình huống hòa giải:  Các  bên  tự  hòa  giải,  không  có  sự  tham  gia  của  trọng  tài nên không có quyết định công nhận hòa giải thành  của HĐTT;

 Các bên yêu cầu HĐTT hòa giải, nếu hòa giải thành thì  HĐTT  ra  quyết  định  hòa  giải  thành,  và  đây  là  quyết  định có giá trị như phán quyết của HĐTT.

◙  Tổ  chức  phiên  họp  giải  quyết  tranh  chấp và QĐTT

 Các  bên  có  quyền  thỏa  thuận  về  thời  gian  tổ  chức  phiên họp, nếu không thỏa thuận được thì chủ tịch hội  đồng có quyền quyết định.

 Tr.hợp chủ tịch quyết định thời gian phiên họp thì phải

gửi cho các bên giấy triệu tập phiên họp.

 Phiên  họp  không  được  mở  công  khai  và  không  có

người ngoài tham dự trừ tr.hợp có sự thỏa thuận.

 Các  bên  có  thể  trực  tiếp  tham  gia  phiên  họp  hoặc  có

thể ủy quyền cho người khác.

◙  Tổ  chức  phiên  họp  giải  quyết  tranh  chấp và QĐTT (tt)

 Các bên có quyền mời nhân chứng, luật sư.  Các bên hoặc đại diện của họ phải tham gia phiên họp  nếu họ không yêu cầu HĐTT giải quyết vắng mặt. Nếu  họ  yêu  cầu  giải  quyết  vắng  mặt,  HĐTT  căn  cứ  vào  hồ  sơ để giải quyết.

 Nếu  nguyên  đơn  vắng  mặt  mà  không  có  lý  do  chính  đáng hoặc bỏ phiên họp mà không được HĐTT đồng ý  thì được coi là đã rút đơn kiện.

◙  Tổ  chức  phiên  họp  giải  quyết  tranh  chấp và QĐTT (tt)

 HĐTT vẫn có thể tiếp tục giải quyết nếu bị đơn yêu cầu

hoặc có đơn kiện lại theo Đ29 LTTTM.

 Nếu  bị  đơn  đã  được  triệu  tập  tham  gia  phiên  họp  mà  vắng  mặt  không  có  lý  do  chính  đáng  hoặc  bỏ  phiên  họp không được HĐTT đồng ý thì HĐTT vẫn tiến hành  giải quyết.

 Các  bên  có  quyền  yêu  cầu  HĐTT  hoãn phiên họp nếu  có  lý  do  chính  đáng.  HĐTT  phải  hoãn  phiên  họp  nếu  xét thấy chưa đủ cơ sở để giải quyết.

 Diễn  biến  của  phiên  họp  do  hội  đồng  lập  biên  bản  và

phải có chữ ký của chủ tịch hội đồng.

◙  Tổ  chức  phiên  họp  giải  quyết  tranh  chấp và QĐTT (tt)

 Các bên có quyền đọc biên bản, yêu cầu sửa chữa, bổ  sung  biên  bản.  Nếu  HĐTT  không  chấp  nhận  thì  hội  đồng phải ghi vào biên bản.

 Kết thúc quyết định giải quyết, HĐTT phải đưa ra được

QĐTT, đây là quyết định chung thẩm.

 QĐTT được biểu quyết theo đa số, ý kiến thiểu số được

ghi vào biên bản.

 Nếu  vụ  tranh  chấp  chỉ  do  một  TTV  giải  quyết  thì  TTV  này  quyết  định,  và  nó  có  giá  trị  như  quyết  định  của  HĐTT.

◙  Tổ  chức  phiên  họp  giải  quyết  tranh  chấp và QĐTT (tt)

 Tr.hợp có TTV không ký vào QĐTT, chủ tịch HĐTT phải  ghi vào trong QĐTT và nêu rõ lý do. Các bên có quyền  yêu cầu HĐTT không đưa các vấn đề tranh chấp, cơ sở  của các quyết định về vụ tranh chấp vào trong QĐTT.  QĐTT  có  thể  được  công  bố  ngay  tại  phiên  họp  cuối

cùng hoặc công bố sau đó.

 Toàn  văn  của  QĐTT  phải  được  gửi  cho  các  bên  ngay  sau ngày công bố. Quyết định này là chung thẩm, các  bên phải thi hành.

 Toàn bộ hồ sơ giải quyết tranh chấp và quyết định của

trọng tài được lưu giữ tại TTTT.

 Trình tự giải quyết tranh chấp tại HĐTT  do các bên thành lập

◙ Đơn kiện  ◙ Bản tự bảo vệ của bị đơn  ◙ Thành lập HĐTT

◙ Đơn kiện

 Nguyên  đơn  phải  làm  đơn  kiện  gửi  cho  bị  đơn  với  nội

dung giống như đơn kiện gửi cho TTTT.

 Điểm  khác  là,  TTV  được  nguyên  đơn  chọn  có  thể  là  TTV ngoài danh sách hoặc trong danh sách của bất kỳ  TTTT nào của VN.

 Đơn kiện cũng phải được gửi trong thời hiệu khởi kiện

đối với từng loại tranh chấp.

◙ Bản tự bảo vệ của bị đơn

 Nếu không có thỏa thuận khác, nhận được đơn kiện và  các tài liệu kèm theo tại K2, K3 Đ20 LTTTM, bị đơn phải  gửi cho nguyên đơn bản tự bảo vệ và tên TTV đã chọn.   Bản tự bảo vệ có nội dung như bản tự bảo vệ gửi TTTT.   Theo yêu cầu của bị đơn, thời hạn bị đơn phải gửi bản  tự  bảo  vệ  kèm  theo  chứng  cứ  có  thể  dài  hơn  30  ngày  nhưng phải trước ngày hội đồng mở phiên họp.

◙ Thành lập HĐTT

 Việc thành lập HĐTT vụ việc do các bên thành lập với

sự giúp đỡ của tòa án.

 Nhận  được  đơn  kiện,  bị  đơn  phải  gửi  cho  nguyên  đơn

bản tự bảo vệ và TTV đã chọn.

 Nếu  bị  đơn  không  thông  báo  TTV  mà  mình  chọn  thì  nguyên đơn có quyền yêu cầu tòa án cấp tỉnh chỉ định  TTV  cho  bị  đơn  và  thông  báo  cho  các  bên  (K2  Đ26  PLTTTM).

 Trong tr.hợp có nhiều bị đơn thì các bị đơn phải chọn  một TTV, nếu không thì theo yêu cầu của nguyên đơn,  tòa án cũng sẽ chỉ định một TTV cho các bị đơn.

◙ Thành lập HĐTT (tt)

 Hai TTV được chọn hoặc được tòa án chỉ định, các TTV

này phải thống nhất chọn TTV thứ ba làm chủ tịch.

 Nếu hai TTV không chọn được TTV thứ ba, các bên có  quyền yêu cầu tòa án cấp tỉnh chỉ định TTV thứ ba. Tòa  án chỉ định TTV thứ ba làm chủ tịch và thông báo cho  các bên.

 TTV  do  tòa  án  chỉ  định  có  thể  là  trong  hoặc  ngoài

DSTTV của các TTTTVN.

◙ Thành lập HĐTT (tt)

 Các bên có thể thỏa thuận một TTV duy nhất.  Nếu  không  chọn  được  thì  một  bên  có  quyền  yêu  cầu

tòa án cấp tỉnh chỉ định.

 Chánh  án  giao  cho  thẩm  phán  chỉ  định  TTV  duy  nhất

và thông báo cho các bên.

 Trình tự tiếp theo của các thủ tục giải quyết tranh chấp  tại  HĐTT  do  các  bên  thành  lập  cũng  giống  như  việc  giải quyết tranh chấp tại TTTT.

◙ Thành lập HĐTT (tt)

 Hội đồng do các bên thành lập cũng phải chuẩn bị cho việc  giải quyết, tôn trọng hòa giải của các bên hoặc hòa giải cho  các bên theo Đ37 PLTTTM, tổ chức phiên họp giải quyết và  đưa ra QĐTT.

 HĐTT do các bên thành lập cũng phải tuân thủ mọi thủ tục

khác khi giải quyết.

 HĐTT  vụ  việc  giải  quyết  xong  vụ  việc  nó  sẽ  tự  giải  thể,  do

đó không thể lưu hồ sơ giải quyết tranh chấp.

 HĐTT phải gửi QĐTT, biên bản hòa giải kèm theo hồ sơ giải  quyết  tranh  chấp  cho  tòa  án  cấp  tỉnh,  nơi  HĐTT  ra  QĐTT  hoặc lập biên bản hòa giải để lưu trữ.

4.3 Thi hành quyết định trọng tài

 QĐTT  có  giá  trị  chung  thẩm  và  có  hiệu  lực  từ  ngày

công bố.

 QĐTT không bị kháng cáo, kháng nghị.   Các  bên  phải  thi  hành  QĐTT  trừ  tr.hợp  một  trong  các

bên yêu cầu tòa án hủy QĐTT.

 Nếu một bên không tự nguyện thi hành và cũng không  yêu cầu hủy quyết định theo Đ50 LTTTM thì bên được  thi  hành  có  quyền  làm  đơn  yêu  cầu  cơ  quan  thi  hành  án cấp tỉnh thi hành quyết định.

 Nếu  một  trong  các  bên  yêu  cầu  tòa  án  hủy  QĐTT  thì  QĐTT được thi hành kể từ ngày quyết định của tòa án  không hủy QĐTT có hiệu lực.

4.3 Thi hành quyết định trọng tài (tt)

 Khi  xem  xét  đơn  yêu  cầu  hủy  QĐTT,  HĐXX  không  xét  lại  nội  dung  vụ  tranh  chấp  mà  chỉ  kiểm  tra  lại  những  giấy tờ do nguyên đơn cung cấp để xem xét đủ căn cứ  hủy quyết định hay không.

 Nếu có đủ căn cứ hủy QĐTT theo Đ54 LTTTM, HĐXX sẽ  ra  quyết  định  hủy  QĐTT,  các  bên  có  quyền  đưa  vụ  tranh chấp ra giải quyết tại tòa án, nếu không có thỏa  thuận khác.

 Nếu  không  có  căn  cứ  hủy  QĐTT,  HĐXX  ra  quyết  định  không hủy QĐTT, và QĐTT sẽ được thi hành theo yêu  cầu của bên được thi hành.

4.3  Sự  hỗ  trợ  của  tòa  án  đối  với  quyết  định của TTTM

 Tòa án có thể quyết định thay đổi TTV   Tòa  án  có  thể  xem  xét  lại  quyết  định  về  thẩm

quyền của HĐTT

 Tòa  án  có  thể  quyết  định  áp  dụng  biện  pháp

khẩn cấp tạm thời

 Tòa án có thể hủy hay không hủy QĐTT

 Tòa án có thể quyết định thay đổi TTV

Theo  yêu cầu  của nguyên  đơn,  tòa  án cấp  tỉnh  có thể  quyết  định  thay  đổi  TTV,  trong  tr.hợp  HĐTT  được  các  bên  thành  lập  cần  phải  thay  đổi  một  TTV  mà  các  TTV  khác  trong  HĐTT  không  quyết  định  được  hoặc  phải  thay  đổi  hai  TTV  trong  HĐTT  hoặc  thay  đổi  TTV  duy  nhất  khi  TTV  này  bị  từ  chối  (điểm  b,  K4,  K5  Đ27  PLTTTM).

 Tòa án có thể xem xét lại quyết định về  thẩm quyền của HĐTT   Trước khi xem xét nội dung vụ tranh chấp, nếu có đơn  khiếu  nại  của  một  hoặc  các  bên  về  việc  HĐTT  không  có  thẩm  quyền,  vụ  tranh  chấp  không  có  thỏa  thuận  trọng tài hoặc thỏa thuận vô hiệu, HĐTT phải xem xét  quyết  định  xem  vụ  tranh  chấp  có  thuộc  thẩm  quyền  của mình hay không.

 Nếu các bên không đồng ý với quyết định của HĐTT thì  có  quyền  yêu  cầu  tòa  án  cấp  tỉnh  xem  xét  lại  quyết  định của HĐTT.

 Trong  tr.hợp,  tòa  án  quyết  định  vụ  tranh  chấp  không  thuộc thẩm quyền  của  HĐTT,  vụ  tranh  chấp không có  thỏa thuận trọng tài hoặc thỏa thuận vô hiệu thì HĐTT  phải ra quyết định đình chỉ việc giải quyết. Các bên có  quyền khởi kiện vụ tranh chấp ra tòa án (Đ30 PLTTTM).

 Tòa án có thể quyết định áp dụng biện  pháp khẩn cấp tạm thời

Trong quá trình HĐTT giải quyết, nếu quyền và lợi  ích  hợp  pháp  của  mình  bị  xâm  hại  hoặc  có  nguy  cơ  bị  xâm  hại  thì  các  bên  có  quyền  làm  đơn  gửi  đến tòa án cấp tỉnh áp dụng một hoặc một số biện  pháp khẩn cấp tạm thời sau:

 Bảo toàn chứng cứ trong tr.hợp chứng cứ đang bị tiêu

hủy hoặc có nguy cơ bị tiêu hủy;

 Kê biên tài sản tranh chấp;  Cấm chuyển dịch tài sản tranh chấp;  Cấm thay đổi hiện trạng tài sản tranh chấp;  Kê biên và niêm phong tài sản ở nơi gửi giữ;  Phong tỏa tài khoản tại ngân hàng.

 Tòa án có thể quyết định áp dụng biện  pháp khẩn cấp tạm thời (tt)

 Bên  có  đơn  yêu  cầu  phải  có  bằng  chứng  chứng  minh  việc áp dụng các biện pháp đó là cần thiết và phải chịu  trách nhiệm về yêu cầu.

 Bên có đơn yêu cầu phải nộp một khoản tiền bảo đảm

do tòa án ấn định.

 Tòa án có thể hủy hay không hủy QĐTT

 Tố  tụng  trọng  tài  không  có  nhiều  giai  đoạn  xét  xử,  không có thủ tục phúc thẩm, GĐ thẩm, tái thẩm. Không  ai có thể bảo đảm quyết định của HĐTT luôn  đúng về  mọi phương diện.

 Bên không đồng ý với QĐTT có quyền làm đơn gửi tòa  án cấp tỉnh nơi HĐTT đã ra quyết định yêu cầu tòa án  hủy QĐTT.

 Tòa  án  có  quyền  ra  quyết  định  hủy  hay  không  hủy

→

quyết định của trọng tài (Đ50

Đ56 PLTTTM).

IV. TÒA ÁN

1.  Thẩm  quyền  giải  quyết  tranh  chấp  KD,TM

của tòa án

2. Thủ tục giải quyết tranh chấp KD,TM tại tòa

án

IV. TÒA ÁN (tt)

◙  Khái niệm

Tòa  án  là  phương  thức  giải  quyết  tranh  chấp  tại  cơ  quan  xét  xử  nhân  danh  quyền  lực  NN,  được  tiến  hành  theo trình tự, thủ tục nghiêm ngặt, chặt chẽ và bản án  hay quyết định của tòa án được NN bảo đảm thi hành.

IV. TÒA ÁN (tt)

◙ Ở các nước, có sự khác nhau trong việc xác định

thẩm quyền giải quyết TCTM tại tòa án:

 Một  số  nước  trao  thẩm  quyền  xét  xử  mọi  tranh  chấp,  trong đó có các TCTM cho tòa án thường (tòa dân sự).   Một số nước khác lại trao thẩm quyền xét xử các TCTM

cho tòa án thương mại – (tòa chuyên trách).

 Có  nước  thành  lập  hệ  thống  tòa  án  độc  lập  gọi  là  tòa

án trọng tài để giải quyết tranh chấp.

Ở VN, TCTM chủ yếu thuộc thẩm quyền xét xử của

tòa kinh tế (Tòa chuyên trách).

1.  Thẩm  quyền  giải  quyết  tranh  chấp  KD,TM của tòa án

1.1 Thẩm quyền theo cấp tòa án 1.2 Thẩm quyền theo lãnh thổ  1.3 Thẩm quyền theo sự lựa chọn của nguyên

đơn

1.1 Thẩm quyền theo cấp tòa án

 Thẩm quyền sơ thẩm các tranh chấp về KD,TM chủ yếu

tập trung cho tòa kinh tế cấp tỉnh.

 Tuy  không  thành  lập  tòa  kinh  tế  ở  cấp  huyện,  nhưng  theo Đ33 BLTTDS2004, tòa án cấp huyện vẫn được trao  thẩm quyền sơ thẩm một số tranh chấp về KD,TM theo  các điểm a, b, c, d, đ, e, g, h và i K1 Đ29 BLTTDS2004.

1.1 Thẩm quyền theo cấp tòa án (tt)

Các tranh chấp về KD,TM không thuộc thẩm quyền tòa  án cấp huyện:

 Tranh chấp tại các điểm a, b, c, d, đ, e, g, h và i K1 Đ29 nêu  trên  mà  có  đương  sự  hoặc  tài  sản  ở  nước  ngoài  hoặc  cần  phải  ủy  thác  tư  pháp  cho  cơ  quan  lãnh  sự  của  VN  ở  nước  ngoài, cho tòa án nước ngoài.

 Tranh chấp về vận chuyển bằng đường hàng không, đường  biển; mua bán CK; đầu tư, TC, NH; BH; thăm dò, khai thác.   Tranh chấp về quyền sở hữu trí tuệ, chuyển giao công nghệ  giữa cá nhân, tổ chức với nhau đều có mục đích lợi nhuận.   Tranh chấp giữa công ty với các thành viên, giữa các thành  viên  với nhau liên quan  đến thành lập,  hoạt động,  giải thể,  sáp  nhập,  hợp  nhất,  chia,  tách,  chuyển  đổi  hình  thức  tổ  chức của công ty.  Các tranh chấp khác.

Thẩm  quyền  giải  quyết  về  KD,TM  của  tòa  án cấp tỉnh thuộc về tòa kinh tế và ủy ban  thẩm phán tòa án cấp tỉnh.

 Tòa kinh tế cấp tỉnh có thẩm quyền sơ thẩm tất cả các tranh  chấp về KD,TM, trừ các tranh chấp thuộc tòa án cấp huyện.

Khi cần thiết, tòa kinh tế cấp tỉnh có thể lấy lên để giải  quyết theo thủ tục sơ thẩm các tranh chấp thuộc tòa án cấp  huyện (K2 Đ34 BLTTDS2004).

 Tòa  kinh  tế  cấp  tỉnh  có  thẩm  quyền  phúc  thẩm  đối  với  những  vụ  án  mà  bản  án,  quyết  định  sơ  thẩm  chưa  có  hiệu  lực của tòa án cấp huyện bị kháng cáo, kháng nghị.

 Ủy ban thẩm phán tòa án cấp tỉnh có thẩm quyền GĐ thẩm,  tái  thẩm  những  bản  án,  quyết  định  sơ  thẩm  đã  có  hiệu  lực  của tòa án cấp huyện bị kháng nghị.

Thẩm  quyền  giải  quyết  các  tranh  chấp  KD,TM  của  TATC  thuộc  về  Tòa  kinh  tế,  Tòa  phúc  thẩm  và Hội đồng thẩm phán TATC.

 Tòa  kinh  tế  TATC  có  thẩm  quyền  GĐ  thẩm,  tái  thẩm  những vụ án mà bản án, quyết định đã có hiệu lực của  tòa án cấp tỉnh bị kháng cáo, kháng nghị.

 Tòa phúc thẩm TATC có thẩm quyền phúc thẩm đối với  những  vụ  án  mà  bản  án,  quyết  định  sơ  thẩm  chưa  có  hiệu lực của tòa án cấp tỉnh bị kháng cáo, kháng nghị.   Hội đồng thẩm phán TATC có thẩm quyền GĐ thẩm, tái  thẩm  đối  với  những  vụ  án  mà  bản  án,  quyết  định  của  các tòa án thuộc TATC bị kháng nghị.

1.2 Thẩm quyền theo lãnh thổ

 Tòa án có thẩm quyền sơ thẩm là tòa án nơi bị đơn cư  trú, làm việc (nếu bị đơn là cá nhân) hoặc nơi bị đơn có  trụ sở (nếu bị đơn là cơ quan, tổ chức) (Đ35 BLTTDS).

 Tòa án nơi có BĐS nếu tranh chấp về BĐS.  Các  đương  sự  có  quyền  thỏa  thuận  với  nhau  yêu  cầu  tòa  án  nơi  cư  trú,  làm  việc  của  nguyên  đơn  (nếu  nguyên đơn là cá nhân) hoặc nơi có trụ sở của nguyên  đơn (nếu nguyên đơn là cơ quan, tổ chức).

1.3  Thẩm  quyền  theo  sự  lựa  chọn  của  nguyên đơn

Nguyên  đơn  được  quyền  chọn  tòa  án  trong  những  tr.hợp sau (Đ36 BLTTDS2004):

 Nếu không biết nơi cư trú, làm việc, trụ sở của bị đơn thì nguyên  đơn  có  thể  yêu  cầu  tòa  án  nơi  bị  đơn  cư  trú,  làm  việc,  có  trụ  sở  cuối cùng hoặc nơi bị đơn có tài sản;

 Nếu tranh chấp phát sinh từ CN của tổ chức thì nguyên đơn có thể

yêu cầu tòa án nơi tổ chức có trụ sở hoặc nơi tổ chức có CN;

 Nếu bị đơn không có nơi cư trú, làm việc, trụ sở ở VN thì nguyên

đơn có thể yêu cầu tòa án nơi mình cư trú, làm việc;

 Nếu tranh chấp phát sinh từ QHHĐ thì nguyên đơn có thể yêu cầu

tòa án nơi hợp đồng được thực hiện;

 Nếu các bị đơn cư trú, làm việc, có trụ sở ở nhiều nơi khác nhau  thì nguyên đơn có thể yêu cầu tòa án nơi một trong các bị đơn cư  trú, làm việc, có trụ sở;

 Nếu tranh chấp BĐS mà BĐS có ở nhiều địa phương khác nhau thì

nguyên đơn có thể yêu cầu tòa án nơi có một trong các BĐS.

2. Thủ tục giải quyết tranh chấp KD,TM  tại tòa án

Thủ  tục  giải  quyết  tranh  chấp  về  KD,TM  tại  tòa  án cũng như thủ tục giải quyết tranh chấp về dân  sự, hôn nhân và gia đình, lao động (gọi chung là  thủ tục giải quyết vụ án), gồm có:

 Thủ  tục  giải  quyết  vụ  án  tại  tòa  án  cấp  sơ  thẩm,  gồm  có: khởi kiện và thụ lý vụ án; hòa giải và chuẩn bị xét  xử; phiên tòa sơ thẩm.

 Thủ tục giải quyết vụ án tại tòa án cấp phúc thẩm.  Thủ  tục  xét  lại bản  án,  quyết  định  đã có hiệu  lực, bao

gồm: thủ tục GĐ thẩm và thủ tục tái thẩm.

2. Thủ tục giải quyết vụ án dân sự(tt)

2.1 Khởi kiện và khởi tố vụ án dân sự

2.2 Lập hồ sơ vụ án

2.3 Hòa giải vụ án

2.4 Phiên tòa sơ thẩm

2.5 Thủ tục phúc thẩm

2.6 Thủ tục giám đốc thẩm

2.7 Thủ tục tái thẩm

2.8 Thi hành án dân sự

2.1 Khởi kiện và khởi tố vụ án dân sự

   Quyền  khởi  kiện  thuộc  về  cá  nhân,  pháp  nhân  hoặc các chủ thể khác có quyền lợi bị xâm phạm.  TCXH được khởi kiện một số vụ án dân sự để bảo  vệ lợi ích chung.

   Quyền  khởi  tố  vụ  án  dân  sự  thuộc  về  VKS.  VKS  cũng  có  quyền  khởi  tố  một  vụ  án  dân  sự  trên  để  bảo vệ lợi ích chung nếu không có ai khởi kiện.

2.1 Khởi kiện và khởi tố vụ án dân sự(tt)

 Người khởi kiện phải làm đơn ghi rõ:

 Họ  tên,  địa  chỉ  của  mình  và  của  bị  đơn,  người  có

quyền lợi, nghĩa vụ liên quan;

 Nội dung sự việc;

 Yêu  cầu  của  mình  và  những  tài  liệu,  lý  lẽ  chứng

minh cho yêu cầu đó.

VKS  khởi  tố  hoặc  TCXH  khởi  kiên  vì  lợi  ích

chung phải làm VB gửi cho TA.

2.2 Lập hồ sơ vụ án

Lập  hồ  sơ  vụ  án  thuộc  trách  nhiệm  của  thẩm  phán  được  phân  công  giải  quyết  vụ  án,  và  thẩm  phán  có  thể tiến hành các biện pháp điều tra sau:

 Lấy lời khai của các đương sự, người làm chứng;

 Yêu  cầu  CQNN,  TCXH  hữu  quan  hoặc  CD  cung  cấp

bằng chứng;

 Xem xét tại chỗ;

 Trưng cầu giám định;

 Yêu cầu cơ quan chuyên môn định giá hoặc lập hội

đồng định giá tài sản có tranh chấp.

2.2 Lập hồ sơ vụ án (tt)

 Nếu  cần  điều  tra  ở  ngoài  địa  hạt  của  mình  thì  TA  có  thể  ủy  thác  cho  TA  nơi  cần  phải  điều  tra  thực  hiện.

 VKS cũng có quyền yêu cầu TA hoặc tự mình điều  tra xác minh những vấn đề cần làm sáng tỏ trong  vụ án.

2.3 Hòa giải vụ án

 Hòa giải là một thủ TTDS để giúp các đương sự thỏa thuận với

nhau về giải quyết vụ án.

 Khi hòa giải, các đương sự đều phải có mặt.   Nếu  các  đương  sự  thỏa  thuận  được  với  nhau  thì  TA  lập  biên

bản hòa giải thành.

 Bản  sao  biên  bản  phải  được  gửi  ngay  cho  VKS,  TCXH  khởi

kiện.

 Trong thời hạn 15 ngày kể từ ngày lập biên bản mà có đương  sự  thay  đổi  ý  kiến  hoặc  VKS,  TCXH  khởi  kiện  phản  đối  thì  TA  đưa vụ án ra xét xử;

 Nếu trong thời hạn đó không có sự thay đổi ý kiến hoặc phản  đối thì TA ra quyết định công nhận, và quyết định này có hiệu  lực PL.

 Nếu các đương sự không thỏa thuận được với nhau thì TA lập

biên bản hòa giải không thành và đưa vụ án ra xét xử.

2.3 Hòa giải vụ án (tt)  Các tr.hợp không được hòa giải:

 Hủy kết hôn trái PL;

 Đòi bồi thường thiệt hại tài sản của NN;

 Những việc phát sinh từ giao dịch trái PL;

 Những việc xác định CD mất tích hoặc đã chết;

 Những việc khiếu nại cơ quan hộ tịch;

 Những việc khiếu nại danh sách cử tri.

2.4 Phiên tòa sơ thẩm

 Sau khi hòa giải không thành hoặc đối với các việc  không cần hòa giải thì TA ra quyết định đưa vụ án  ra xét xử.

 Phiên  tòa  được  tiến  hành  với  sự  có  mặt  của  các  đương  sự,  người  đại  diện,  người  bảo  vệ  quyền  lợi  của đương sự, người làm chứng, người giám định,  người phiên dịch.

 Nếu VKS  khởi  tố,  TCXH  khởi kiện  thì  đại  diện của

cơ quan, tổ chức đó phải có mặt tại phiên tòa.

2.4 Phiên tòa sơ thẩm (tt) ◙ Thủ tục bắt đầu phiên tòa:

 Chủ  tọa  đọc  quyết  định  đưa  vụ  án  ra  xét  xử,  kiểm  tra  căn cước của những người được triệu tập và giải thích  quyền  và  nghĩa  vụ  của  họ;  giới  thiệu  các  thành  viên  HĐXX,  kiểm  sát  viên,  thư  kí,  người  giám  định,  người  phiên dịch.

 Người giám định, người phiên dịch cam đoan làm tròn  nhiệm vụ. Người làm chứng cam đoan không khai gian  dối.

 HĐXX  giải  quyết  các  yêu  cầu  thay  đổi  các  thành  viên  của HĐXX, kiểm sát viên, thư kí phiên tòa, người giám  định,  người  phiên  dịch;  yêu  cầu  triệu  tập  thêm  người  làm chứng hoặc cung cấp thêm chứng cứ mới.

2.4 Phiên tòa sơ thẩm (tt) ◙ Thủ tục xét hỏi tại phiên tòa:

 HĐXX phải xác định đầy đủ các tình tiết của vụ án  bằng  cách  nghe  lời  trình  bày  của  những  người  tham gia tố tụng, xem xét vật chứng.

 Khi xét hỏi, HĐXX hỏi trước, rồi đến kiểm sát viên,

người bảo vệ quyền lợi của đương sự.

 Những  người  tham  gia  tố  tụng  có  quyền  đề  xuất

HĐXX những vấn đề cần được hỏi thêm.

2.4 Phiên tòa sơ thẩm (tt) ◙ Tranh luận tại phiên tòa:

 Kết thúc việc xét hỏi, các đương sự, người đại diện  của  đương  sự,  người  bảo  vệ  quyền  lợi  của  đương  sự,  người  đại  diện  của  các  TCXH  khởi  kiện  trình  bày  ý  kiến  của  mình  về  đánh  giá  chứng  cứ  và  đề  xuất hướng giải quyết vụ án.

 Sau đó kiểm sát viên trình bày ý kiến về hướng giải

quyết vụ án.

2.4 Phiên tòa sơ thẩm (tt) ◙ Nghị án và tuyên án  Các thành viên của HĐXX thảo luận và quyết định

giải quyết vụ án theo đa số.

 Sau khi tuyên án, chủ tọa phiên tòa cần giải thích

cho các đương sự quyền kháng cáo.

2.5 Thủ tục phúc thẩm

 Thủ  tục  phúc  thẩm  dân  sự  là  thủ  tục  của  TTDS,  trong  đó  TA  cấp  trên  xét  lại  vụ  án,  quyết  định  chưa  có  hiệu  lực  PL  của  TA  cấp  dưới  bị  kháng  cáo, kháng nghị.

 Về  phạm  vi  xét  xử,  TA  cấp  phúc  thẩm  xem  xét  nội dung kháng cáo, kháng nghị và những phần  khác  của  bản  án,  quyết  định  có  nội  dung  liên  quan đến kháng cáo, kháng nghị.

2.5 Thủ tục phúc thẩm (tt)

 Người  có  quyền  kháng  cáo:  các  đương  sự,  người đại diện của đương sự, TCXH khởi kiện.

 VKS cùng cấp hoặc trên một cấp với TA đã xét

xử sơ thẩm có quyền kháng nghị.

 Trước  và  trong  phiên  tòa  phúc  thẩm,  người  kháng  cáo,  kháng  nghị  có  quyền  sửa  đổi  nội  dung  kháng  cáo,  kháng  nghị  hoặc  rút  kháng  cáo, kháng nghị.

2.5 Thủ tục phúc thẩm (tt)

 TA  phải  triệu  tập  người  kháng  cáo,  TCXH  khởi  kiện,  người  có  quyền  lợi  và  nghĩa  vụ  liên  quan  tham  gia  phiên tòa.

 VKS  cùng  cấp  phải  tham  gia  phiên  tòa  trong  tr.hợp

VKS kháng nghị.

 Phiên  tòa  phúc  thẩm  được  tiến  hành  tương  tự  như

phiên tòa sơ thẩm.

 Riêng tr.hợp phúc thẩm quyết định của tòa án cấp sơ  thẩm,  tòa  án  cấp  phúc  thẩm  không  phải  mở  phiên  tòa.

2.5 Thủ tục phúc thẩm (tt) ◙ Quyền của tòa án tại phiên tòa phúc thẩm

 Giữ nguyên bản án, quyết định;

 Sửa bản án, quyết định;

 Hủy bản án, quyết định để xét xử lại;

 Tạm đình chỉ hoặc đình chỉ việc giải quyết vụ

án.

Bản  án,  quyết  định  phúc  thẩm  là  chung

thẩm, có hiệu lực thi hành ngay.

2.6 Thủ tục giám đốc thẩm

Là thủ tục đặc biệt của TTDS, trong đó TA có thẩm  quyền xét lại vụ án mà bản án hoặc quyết định đã  có hiệu lực PL bị kháng nghị vì phát hiện có VPPL,  tức là khi có một trong những căn cứ:

 Việc điều tra không đầy đủ;   Kết luận trong bản án, quyết định không phù hợp

với tình tiết khách quan của vụ án;

 Có vi phạm nghiêm trọng thủ tục tố tụng;   Có sai lầm nghiêm trọng trong việc áp dụng PL.

2.6 Thủ tục giám đốc thẩm (tt)

◙ Người có quyền kháng nghị:

 Chánh  án  TANDTC,  Viện  trưởng  VKSNDTC  có  quyền  kháng  nghị  đối  với  bản  án,  quyết  định  của tòa án các cấp.

 Phó  Chánh  án  TANDTC,  Phó  Viện  trưởng  VKSNDTC,  chánh  án  TA  cấp  tỉnh,  viện  trưởng  VKSND  cấp  tỉnh  có  quyền  kháng  nghị  đối  với  bản án, quyết định của các tòa án cấp dưới.

2.6 Thủ tục giám đốc thẩm (tt)

 Phiên tòa giám đốc thẩm không mở công khai.

 Tại  phiên  tòa  một  thành  viên  của  HĐXX  trình  bày  nội  dung  vụ  án,  nội  dung  kháng  nghị,  kiểm  sát  viên trình bày ý kiến kháng nghị.

2.6 Thủ tục giám đốc thẩm (tt)

◙ HĐXX thảo luận và ra quyết định, với các quyền:

 Giữ  nguyên  bản  án,  quyết  định  đã  có  hiệu  lực

PL;

 Giữ  nguyên  bản  án,  quyết  định  đúng  PL  của  TA

cấp dưới đã bị hủy hoặc bị sửa;

 Sửa bản án, quyết định đã có hiệu lực PL;

 Hủy bản án, quyết định đã có hiệu lực PL để xét

xử sơ thẩm hoặc phúc thẩm lại;

 Hủy bản án, quyết định đã có hiệu lực PL và đình

chỉ việc giải quyết vụ án.

2.7 Thủ tục tái thẩm ◙ Khái niệm

Là  thủ  tục  đặc  biệt  của  TTDS,  trong  đó  TA  có  thẩm  quyền  xét  lại  vụ  án  mà  bản  án  hoặc  quyết  định đã có hiệu lực PL bị kháng nghị vì mới phát  hiện những tình tiết quan trọng làm thay đổi nội  dung vụ án.

2.7 Thủ tục tái thẩm (tt) ◙ Các căn cứ để kháng nghị theo thủ tục tái thẩm:

 Mới phát hiện được tình tiết quan trọng của vụ án mà

đương sự không thể biết được;

 Đã  xác  định  được  lời  khai  của  người  làm  chứng,  kết  luận giám định hoặc lời dịch rõ ràng không đúng sự  thật hoặc đã có sự giả mạo bằng chứng;

 Thẩm  phán,  hội  thẩm,  kiểm  sát  viên  cố  tình  làm  sai

lệch hồ sơ vụ án hoặc cố tình kết luận trái PL;

 Bản án hình sự, dân sự hoặc quyết định của cơ quan,  tổ chức mà TA đã dựa vào để giải quyết đã bị hủy.

2.7 Thủ tục tái thẩm (tt) ◙ Những người có quyền kháng nghị:

 Chánh  án  TANDTC,  Viện  trưởng  VKSNDTC  có  quyền kháng nghị đối với bản án, quyết định của  tòa án các cấp.

 Chánh án TA cấp tỉnh, viện trưởng VKS cấp tỉnh  có quyền kháng nghị bản án, quyết định của tòa  án cấp huyện.

2.7 Thủ tục tái thẩm (tt) ◙  Phiên  tòa  tái  thẩm  được  tiến  hành  như  phiên  tòa giám đốc thẩm, HĐXX có thẩm quyền:

 Giữ  nguyên  bản  án,  quyết  định  đã  có  hiệu  lực

PL;

 Hủy bản án, quyết định đã có hiệu lực PL để xét

xử sơ thẩm lại;

 Hủy bản án, quyết định đã có hiệu lực PL và đình

chỉ việc giải quyết vụ án.

2.8 Thi hành án dân sự

 Là  giai  đoạn  kết  thúc  quá  trình  tố  tụng,  trong  đó  các  bản  án,  quyết  định  dân  sự  của  TA  được  thi  hành.

 TA đã tuyên bản án hoặc quyết định đã có hiệu lực  PL phải cấp cho người được thi hành án và người  phải  thi  hành  án  bản  sao  bản  án  hoặc  quyết  định  có ghi “để thi hành”.

 Căn  cứ  vào  đó,  người  được  thi  hành  án  có  quyền  yêu  cầu  người  phải  thi  hành  án  thi  hành  bản  án,  quyết định dân sự đó.

2.8 Thi hành án dân sự (tt)

 Nếu  người  phải  thi  hành  án  không  tự  nguyện  thi

hành thì:

 Trong thời hạn ba năm kể từ ngày bản án, quyết định  có hiệu lực PL người được thi hành án là cá nhân;

 Trong  thời  hạn  một  năm  kể  từ  ngày  bản  án,  quyết  định  có  hiệu  lực  PL  người  được  thi  hành  án  là  tổ  chức

 Trong  thời  hạn  trên,  người  được  thi  hành  án  có  quyền  gửi  đơn  đến  cơ  quan  thi  hành  án,  nơi  tòa  án  đã xét xử sơ thẩm vụ án để yêu cầu thi hành.

2.8 Thi hành án dân sự (tt)

 Trong thời hạn 15 ngày, kể từ khi nhận được yêu cầu  thi hành án, thủ trưởng cơ quan thi hành án ra quyết  định thi hành và giao cho chấp hành viên thi hành.

 Đối với quyết định về trả lại tài sản hoặc bồi thường  tài sản của NN, phạt tiền, tịch thu tài sản và án phí,  các  quyết  định  khẩn  cấp  tạm  thời  thì  thủ  trưởng  cơ  quan  thi  hành  án  phải  chủ  động  ra  quyết  định  thi  hành  án  trong  thời  hạn  bảy  ngày  kể  từ  ngày  nhận  được bản sao bản án, quyết định.

2.8 Thi hành án dân sự (tt)

 Chấp hành viên định cho người phải thi hành án

không quá 30 ngày để tự nguyện thi hành.

 Nếu  hết  thời  hạn  tự  nguyện  mà  vẫn  không  thi

hành thì chấp hành viên áp dụng cưỡng chế.

 Người  phải  thi  hành  án  phải  chịu  mọi  chi  phí  về

cưỡng chế.