Giáo trình - Luật đầu tư và xây dựng part 9

Chia sẻ: Dasjhd Akdjka | Ngày: | Loại File: PDF | Số trang:21

Thêm vào BST

Báo xấu

143
lượt xem 33
download

Download Vui lòng tải xuống để xem tài liệu đầy đủ

Cổ đông phổ thông có nghĩa vụ: – Thanh toán đủ số cổ phần cam kết mua t rong thời hạn 90 ngày kể t ừ ngày công ty được cấp Giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh; chịu trách nhiệm về các khoản nợ và nghĩa vụ tài sản khác của công t y trong phạm vi số vốn đã góp vào công t y; không được rút vốn góp bằng cổ phần phổ thông ra khỏi công ty dưới mọ i hình thức, trừ trường hợp được công ty hoặc người khác mua lại cổ phiếu...

Chủ đề:

Bình luận(0) Đăng nhập để gửi bình luận!

Lưu

Nội dung Text: Giáo trình - Luật đầu tư và xây dựng part 9

Các quyền khác quy định tại Luật doanh nghiệp và Điều lệ công t y. – Cổ đông phổ thông có nghĩa vụ: – Thanh toán đủ số cổ phần cam kết mua t rong thời hạn 90 ng ày kể t ừ ngày công t y đư ợc cấp Giấy chứng nhận đăng ký k inh doanh; chịu trách nhiệm về các khoản nợ và nghĩa vụ t ài sản khác của công t y trong phạm vi số vốn đã góp vào công t y; không đư ợc rút vốn góp bằng cổ phần phổ thông ra khỏi công ty dưới mọ i hình thức, trừ trường hợp được công ty hoặc ngư ời khác mua lại cổ phiếu; Tuân thủ Điều lệ và quy chế quản lý nộ i bộ của công t y; – Ch ấp hành quy ết định của Đại h đồn c đ ội gổô ng, Hội đồn quản trị g ; – ực hiện các nghĩa v khác quy định t ại Luật doanh nghiệp v Điều lệ công ụ à – Th t y; – Cổ đông phải chịu trách nhiệm c nhân khi vi phạm pháp luật v quy định của á à Công ty. 9.2.2.2. Cơ cấu tổ chức quản lý công ty cổ phần ổ phần phải có Đại hộ i đồng cổđông, Hội đồng quản tr và Giám đ ị ốc Công t y c (Tổng giám đốc). Công ty cổ phầncó tr ên mười một cổ đông à cá nhân ho l ặc có cổ đông là tổ chức sở hữu t rên 50% t ổng số cổ phần của công ty phả i có Ban kiểm soát. Đại hội đồng cổ đông gồm tất cả cổ đông có quyền biể quyết , l cơ quan quy u à ết đ ịnh cao nhất của công ty cổ phần. Hội đồng quản trị là cơ quan qu ản lý công t y, có toàn quyền nhân danh công t y để quyết định và thực hiện các quyền và nghĩa vụ của công ty không t huộc t hẩm quyền của Đại hộ i đồng cổ đông. Giám đốc (Tổng giám đốc) công ty: Hội đồng quản t rị bổ nhiệm một người trong số họ hoặc ng ời khác l ư àm Giám đ ốc (Tổng giám đốc). Tr ờng hợp Điều lệ công t y ư không quy định Chủ t ịch Hộ i đồng quản t rị là người đại diện t heo pháp luật , t h Giá m ì đốc (Tổng giám đốc) là người đại diện theo pháp luật của công ty. G iám đốc (Tổng giám đốc) l người điều hành hoạt động hằng ngày của công t y; à chịu sự giám sát của Hội đồng qu ản tr ị và chịu trách nhiệm t rước Hội đồng quản trị v à t rước pháp luật về thực hiện các quyền và nhiệm vụ được giao. Ban kiểm soát là cơ quan kiểm soát của công t y: ểm soát có từ 3 đến 5 ành viên n th ếu đều lệ công t y không có qu y Ban ki đ ịnh khác. Nhiệm kỳ của Ban kiểm soát không quá 5 năm, th ểm soát có t hể ành viên Ban ki được bầu lại với số nhiệm kỳ khô ng hạn chế. ểm soát bầu một ng ười t rong số họ àm trư l ởng ba n Các thành viên Ban ki k iểm soát. Ban kiểm soát phải có hơn một nửa số t hành viên thường trú tại Việt Nam và phả i có ít nhất 1 t hành viên là k ế toán viên hoặc kiểm t oán viên. Các tổ chức trong cơ cấu tổ chức quản lý công t y cổ phần thực hiện các quyền và nghĩa vụ t heo quy định tại Luật doanh nghiệp và Điều lệ của công ty. 127
9.2.3. CÔNG TY HỢP DANH, DOANH NGHIỆP T Ư NHÂN VÀ NHÓM CÔNG TY 9.2.3.1. Công ty hợp danh a – Khái niệm Công ty h ợp danh là doanh nghiệp, trong đó: – Phải có ít nhất hai thành viên là ch sở hữu chung của công t y, c ủ ùng nhau kinh doanh dưới một tên chung; ngoài các t hành viên hợp danh có thể có thành viên góp vốn; – Thành viên hợp danh phải l cá nhân chịu t rách nhiệm bằng toàn bộ tài sản của à m ình về các nghĩa vụ của công ty. ốn chỉ chịu trách nhiệm về cáck hoản nợ của công t y trong – Thành viên góp v phạm vi số vốn đã góp vào công t y. Công ty hợp danh có tư cách pháp nhân từ ngày được cấp Giấy chứng nhận đăng k ý kinh doanh. Côn t y h ợp danh khôn đ ược phát h ành b ất kỳ l g oại chứn kh g oán n ào. g b – Quyền và nghĩa vụ của thành viên ợp danh có quyền quản lý công t y; t iến h ạt động kinh – Thành viên h ành các ho doanh nhân danh công t y, cùng liên đới chịu trách nhiệm về các nghĩa vụ của công t y. ốn có quyền đư ợc chia lợi nhuận theo tỷ lệ đ ợc quy định tạ i ư – Thành viên góp v Đ iều lệ công t y; không đ ợc tham gia quản lý công t y v hoạt động kinh doanh nhân ư à danh công t y. – Thành viên công ty hợp danh có các quyền và nghĩa vụ khác t heo quy định của pháp luật và Điều lệ công ty. c – Quản lý công ty hợp danh: Cơ c ấu tổ chức quản lý công t y h ợp danh do các th ợp danh thoả – ành viên h t huận trong Điều lệ công t y. – Các thành viên hợp danh có quy ền ngang nhau khi quyết định c ác vấn đề quả n lý công ty. V iệc thành lập, tổ chức quản lý và hoạt động của công ty hợp danh thực hiện theo quy đ ịnh t ại Luật doanh nghiệp và điều lệ công ty. 9.2.3.2. Doanh nghiệp tư nhân Doanh nghiệp tư nhân là doanh nghi ệp do một cá nhân l m chủ và tự chịu trách à nhiệm bằng toàn bộ tài sản của mình về mọ i hoạt động của doanh nghiệp. h ghi ệp t ư nhân khôn đư ợc ph h ành b ất kỳ l g át oại chứng khoán n ào. Doan n Mỗi cá nhân chỉ được quyền thành lập một doanh nghiệp t ư nhân. Vốn đầu t ưc ủa chủ doanh nghiệp ư nhân do ch doanh nghiệp tự khai Ch t ủ ủ . doanh nghiệp t ư nhân có ngh ĩa vụ khai báo chính xác tổng số vốn đầu t ư. ộ vốn v tài s ản, kể cả vay v tài s ản thuê, được sử dụng v ào hoạt động Toàn b à à k inh doanh của doanh nghiệp đều phải đ ợc ghi chép đầy đủ v ư ào sổ kế toán và báo cáo t ài chính của do anh nghiệp. ạt động, chủ doanh nghiệp ư nhân có quy t ền tăng hoặc giả m Trong quá trình ho vốn đầu tư của mình vào ho ạt động kinh doanh của doanh nghiệp và phải được ghi chép 128
đầy đủ vào sổ kế toán. Trường hợp giảm vốn đầu tư xu ống t hấp hơn vốn đầu tư đã đăng k ý, thì ch doanh nghiệp tư nhân chỉ đư ợc giảm vốn khi đ khai báo v ủ ới cơ quan đăng ã k ý kinh doanh. Chủ doanh nghiệp tư nhân có toàn quyền quyết định đố i với t ất cả h oạt động kinh doanh của doanh nghiệp, có to ền quyết định việc sử dụng lợi nhuận sau k hi đã àn quy nộp thuế và t hực hiện các nghĩa vụ tài chính khác theo quy đ ịnh của pháp luật. Chủ doanh nghiệp t ư nhân có th trực t iếp hoặc t hu người khác quản lý, điều ể ê hành hoạt động kinh doanh. Tr ờng hợp thuê người khác l ư àm giám đốc quản lý doanh nghiệp thì chủ doanh nghiệp t ư nhân ph ải đăng ký với c quan đăng k kinh doanh và ơ ý vẫn phải chịu t rách nhiệm về mọ i hoạt động kinh doanh của doanh nghiệp. Chủ doanh nghiệp tư nhân là nguyên đơn, b đơn hoặc người có quyền lợi, nghĩa ị vụ li ên quan t rước Trọng t ài hoặc To à án t rong các tranh chp liấ ên quan đ ến doanh nghiệp. Chủ doan n h ghi ệp t ư n ân l đ ại diện theo pháp l h à uật của doa nh nghiệp. Những quy định khác về doanh nghiệp t ư nhân t hực hiện theo Luật doanh nghiệp . 9.2.3.3. Nhóm công ty a – Khái niệm: Nhó m công t y là tập hợp các công t y có mố i quan hệ gắn bó lâu dài với nhau v lợi ề nh t ế, côn n ệ, thị tr ườn v à các d ị g gh g ch v kinh doanh kh ụ ác. ích ki b – Các loại hình nhóm công ty: Nhó m công ty bao gồm các hình thức sau: – Công ty mẹ – Công ty con Tập đo àn kinh t ế; – Các hình thức khác. – 9.3. DOANH NGHIỆP NHÀ NƯỚC 9.3.1. KHÁI QUÁT CHUNG a – Khái niệm: Doanh nghiệp nhà nước là tổ chức kinh t ế do Nh nước sở hữu t o à àn bộ vốn điều lệ hoặc có cổ phần, vốn góp chip hố i đ ợc t ổ chức d ới hình thức công t y nh nước, ư ư à công t y cổ phần, công t y trách nhiệm hữu hạ n. b – Địa vị pháp lý: Địa vị pháp lý của doanh nghiệp N hà nước được hiểu l tổng thể các quy phạ m à pháp luật thể hiện các quyền, nghĩa v ụ, trách nhiệm cũng nh vai tr ư ò, vị tr í của doanh nghiệp t rong hệ thống quản lý kinh t ế và qu ản lý nhà nư ớc. Nó xác định tư cách của chủ t hể cũng như năng lực pháp lý, năng lực hành vi c ủa doanh nghiệp nhà nước. c – Đặc điểm: Những đặc điểm cơ bản của doanh nghiệp nhà nước là: 129
Là một tổ chức kinh tế do Nhà nước sở hữu t oàn bộ vốn điều lệ hoặc có cổ phần, – vốn góp chi phối. Giữ vai trò chủ đạo t rong nền kinh tế quốc dân, tài sản trong doanh nghiệp l một – à bộ phận của tài sản nhà nư ớc. Là đối tượng quản lý t rực tiếp của Nhà nước, có nhiệm vụ thực hiện mục t iêu kinh – t ế – xã hộ i do Nhà nước giao. Là tổ chức kinh tế có tư cách pháp nhân, có thẩm quyền kinh tế bình đ ẳng với các – ệp khác, đ ợc tổ chức d ới hình t h ư ư ức công t y nh nước, công t y cổ à doanh nghi phần nhà nước, công t y trách nhiệm hữu hạ nhà nước, đặt t rụ sở chính tr n lãnh n ê t hổ V iệt Nam. đ) Phân lo ại: ật doanh nghiệp Nh à nước, doanh nghiệp nh à nước bao Theo Lu gồm các loại sau: + Công ty nhà nư ớc: là doanh nghi ệp do nh nước sở hữu to à àn bộ vốn điều lệ, t hành lập, tổ chức quản lý, đăng ký hoạt động theo quy định của Luật doanh nghiệp nhà nư ớc. Công t y nh nước đư ợc tổ chức d ới hình t h à ư ức công t y độc lập, tổng công y t nhà nước. + Công ty cổ phần nhà nước là công t y cổ phần mà toàn bộ cổ đông là các công t y nhà nước hoặc tổ chức đ ợc nhà nước uỷ quyền góp vốn, đ ợc tổ chức v hoạt động ư ư à t heo Luật doanh nghiệp. + Công ty TNHH nhà nước một thành viên: là công t y TNHH do nhà nước sở hữu toàn bộ vốn điều lệ, được t ổ chức quản lý v đăng ký ho ạt động theo quy định của Luật à doanh nghiệp. + Công ty TNHH nhà nư ớc có hai th ành viên trở lên là công t y TNHH t rong đó t ất cả các t hành viên đ ều là công ty nhà nước hoặc có thành viên là công t y nhà nước và t hành viên khác là tổ chức được nhà nước uỷ quyền góp vốn, được tổ chức và ho ạt động t heo quy đ ịnh của Luật doanh nghiệp. + D oanh nghiệp có cổ phần, vốn góp chi phối của n à nước là doanh nghi h ệp mà cổ phần hoặc vốn góp của nh nước chiếm t r à ốn điều lệ, nh nước giữ quyền à ên 50% v chi phối đố i với doanh nghiệp đó. + Tổng công ty Nh à nước: là hình t hức liên kết kinh tế t rên cơ sở tự đầu tư, góp vốn giữa các công t y nh nước, giữa công t y nh nước với các doanh nghiệp khác h à à oặc được hình thành trên cơ sở tổ chức và liên kết các đơn vị thành viên có mố i quan hệ gắn bó với nhau về lợi ích kinh t ế, cô ng nghệ, thị t r ờng và các d ư ịch vụ kinh doanh khác ho ạt động trong một hoặc một số huyên ngành kinh t – kỹ t huật chính, nhằm tăng c ế cường khả năng kinh doanh v thực hiện lợi ích của các đ ơn vị thành viên và t oàn tổng à công t y. 9.3.2. QUYỀN VÀ NGHĨA VỤ CỦA CÔNG TY NHÀ NƯ ỚC 130
Lu ật doanh nghiệp nh nư à ớc chế đ ịnh các quyề n v ngh ĩa vụ của công t y nh à à nư ớc, bao gồm các quyền v nghĩa vụ chung v các quy ền và nghĩa vụ đố i với công t y à à Nhà nước khi tham gia hoạt động công ích. a – Q uyền và nghĩa vụ chung của Công ty nh nước bao gồm 3 lĩnh vực: đối vớ i à vốn và tài sản, đối với hoạt động kinh doanh và về tài chính. C ụ t hể như sau: Quyền và ngh ĩa vụ đối với vốn và tài sản Q uyền Ngh ĩa vụ Chiếm hữu, sử dụng vốn v tài s n ả Bảo to ển vốn, chịu t rách – à – àn và phát tri để kinh doanh hợp pháp; nhiệm về các khoản nợ à nghv ĩa vụ tài sản trong phạm vi số tài sản của công ty; Đ ịnh đoạt đối với vốn và tài sản; – N gười đại diện chủ sở hữu Nh nư à ớc – Sử dụng v quản lý các tài sản Nhà – à chịu trách nhiệm về các khoản nợ à v nư ớc giao, cho t huê; nghĩa vụ tài sản khác trong phạm vi số Không bị điều chuyển vốn và tài sả n – vốn Nhà nư ớc tại công t y; t heo phương t hức không t hanh toán. Đ ịnh kỳ đánh giá lại t ài sản. – . Quyền và nghĩa vụ trong kinh doanh Q uyền Ngh ĩa vụ 131
ủ động tổ chức sản xuất – Kinh doanh đúng ngành ngh, đảm bảo ề – Ch – k inh doanh, tổ chức bộ máy; chất lượng; ững ngành nghề pháp – Đổi mới, hiện đại hoá công nghệ; – Kinh doanh nh luật không cấm; – Bảo đảm quyền v lợi ích của ng ời lao ư à – Tìm kiếm t hị trường, ký hợp đồng; động; – Tự quyết định giá mua, bán trừ những – Tuân theo quy ịnh của Nh đ à nước về sản phẩm do Nhà nư ớc định giá; quốc ph ng, ninh, ăn hoá, mô i ò an v t rường… – Q uyết định dự án đầu t ư; t y TNHH – Thực hiện chế độ kế toán, kiểm oán, tài t – Sử dụng vốn để lập Công chính, t hống kê đúng quy đ ịnh; N hà nước; ịu sự kiểm tra, giám sát của hủ sở c – Ch – Mở chi nhánh, văn phòng đại diện; hữu Nhà nước, Thanh tra của các c quan ơ ựng, áp dụng các định mứ lao – Xây d c có t hẩm quyền; động, vật t ư, tiền lương… phù hợp vớ i – Chịu trách nhiệm trước ngư ời đầu tư vốn quy đ ịnh của pháp luật; về việc sử dụng vốn để đầu ưt thành l p ậ ển chọn, thu ử dụng lao động – Tuy ê, s doanh nghiệp khác; t heo Luật lao động; – Thực hiện các nghĩa vụ khác t ron kinh g – Quyền kinh doanh khác theo quy định doanh t heo pháp luật. của pháp luật . Q uyền và nghĩa vụ về Tài chính Quyền Ngh ĩa vụ Huy động vốn để kinh doanh theo – Kinh doanh có lãi, đảm bảo chỉ t êu i – nguyên tắc tự chịu trách nhiệm ho t ỷ suất lợi nhuận tr ốn Nhà nước àn ên v t rả, hiệu quả v không t hay đ i h à ổ đầu tư. Kê khai, nộp t huế v nghĩa vụ ình à t hức sở hữu; Tài chính theo quy đ ịnh; Chủ động sử dụng vốn hoạt động k inh – Quản lý, sử dụng có hiệu quả vốn k inh – doanh; doanh; Quyết định t ính khấu hao TSCĐ t heo – Sử dụng vốn và nguồn lợi khác để t hực – ắc đủ b ù đắp hao m hiện các nhiệm vụ đặc biệt do Nh nước à nguyên t òn và ấp h ơn quy đ ịnh của Chính yêu cầu; không th phủ; – Chấp h ành đầy đủ các chế độ quản lý Được h ởng các chế độ ư trợ cấp t heo vốn, tài sản… Chịu trách nhiệm về t ính – quy đ ịnh của Chính phủ; t rung t hực và hợp pháp đối với hoạt động 132
t ài chính của Công t y; Đư ợc chi th ởng t r ư ên cơ s ở bảo đảm – hiệu quả kinh doanh; ực hiện chế độ báo cáoàit chính – Th công khai tài chính, cung ấp t hông tin c Được hư ởng ưu đãi đầu t ư, t ái đ ầu t ư; – t heo quy đ ịnh. Từ chố i các y ầu cung cấp nguồn – êu c lực trái pháp luật; – Được lập quỹ dự ph òng Tài chính, phân chia lợi nhuận còn lại theo nguồn vốn Nhà nước đầu tư và nguồn vốn Công t y t ự huy động v ập các quỹ theo quy định của àl Chính phủ. b – Quyền và nghĩa vụ của công ty nh à nước khi tham gia hoạt động công ích: Ngoài các quyền và nghĩa vụ chung, khi tham gia hoạt động công ích, công ty nhà nư ớc có các quyền và nghĩa vụ sau: ản xuất cung ứng sản phẩm, dịc vụ công ích t heo ơn đ h đ ặt h ế – S àng, giao k ho ạch của Nhà nước thì công t y có ngh ĩa vụ t iêu t hụ sản phẩm, cung ứng dịch vụ c ông ích đúng đối t ượng, theo giá và phí do Nhà nư ớc quy định; ịu trách nhiệm tr ớc Nhà nước về kết quả hoạt động công ch của công t y; ư í – Ch t rước khách hàng, trước pháp luật về sản phẩm, dịch vụ công ích do công t y thực hiện; – Được xem xét đầu tư bổ sung tương ứ ng với nhiệm vụ công ích được giao; phả i hạch t oán và được bù đắp chi phí hợp lý phục vụ hoạt động công ích và đảm bảo lợi íc h cho người lao động theo nguyên t ắc sau: + Đối với sản phẩm, dịch vụ t hực hiện theo ph ương thức đấu thầu th công t y tự ì bù đ ắp chi phí theo giá t hực hiện thầu. + Đối với sản phẩm, dịch vụ công ích không thể thực hiện theo p ương thức đấu h t hầu mà được nhà nước đặt h àng thì công t y đư ợc sử dụng phí hoặc doanh t hu t ừ cung cấp sản phẩm, dịch vụ theo đ ơn đặt hàng của Nhà nước để b đắp chi phí hợp lý p hục ù vụ hoạt động công ích v đảm bảo lợi ích cho ng ời lao động. Tr ờng hợp các khoản à ư ư t hu không đủ bù đắp thì được Nhà nước cấp bù phần chênh lệch. – Xây dựng, áp dụng các định mức chi p hí, đơn giá tiền lương t rong giá t hực hiệ n t hầu, trong dự toán do Nhà nư ớc đặt hàng giao kế hoạch; – Thực hiện các quyền và nghĩa vụ khác của công ty nhà nước theo quy định; – Đối với công ty được t hiết kế, đầu t t hành lập và đăng ký kinh doanh để t hực ư hiện mục t i ủ yếu, th ờng xuyên và ổ n định l cung c ư ấp sản phẩm dịch vụ công êu ch à , ích, t hì: + Đ ược nhà nư ớc đầu tư vốn để hình thành tài sản phục vụ mục t i êu cung cấp sả n phẩm, dịch vụ công ích; ần t hiết Nh nước điều chuyển phần vốn hoặc ài sản phục vụ mục ti à t + Khi c êu cung cấp sản phẩm, dịch vụ công ích ủa công ty để p hục vụ mục t êu cung c c i ấp sản phẩm, dịch vụ công ích ở công ty khác; 133
ền chuyển như ợng, cho thuê, t hế chấp tài sản phục vụ mục t i + Có quy êu công íc h t huộc quyền công ty quản lý khi đ ược người quyết định thành lập công t y cho phép; + Sử dụng các nguồn lực được giao để tổ chức hoạt động k inh doanh bổ sung khi được sự đồng ý của ng ời quyết định th ư ành lập nhưng không ả nh hư ởng t ới việc thực hiện mục tiêu chính là cung cấp sản phẩm, dịch vụ công ích của công ty; + t hực hiện các quyền v nghĩa vụ khác của công t y t ham gia hoạt động công íc h à t heo quy đ ịnh. c – Quyền và nghĩa vụ của công ty nh nước gi ữ quyền chi phối doanh ng iệp à h khác. ền và nghĩa vụ của công t y nh nước trên, công ty nhà nư à ớc giữ Ngoài các quy quyền chi phố i doanh nghiệp khác còn có các quy ền và nghĩa vụ quy định t ại các điều 57; 58; 59 của Luật doanh nghiệp nhà nư ớc. 9.3.3. TỔ CHỨC QUẢN LÝ DOANH NGHIỆP NH À NƯ ỚC Công ty nhà nước được tổ chức quản lý theo mô hình có hoặc không có Hội đồng quản trị. 9.3.3.1. Mô hình Công ty nhà nước không có HĐQT: Cơ cấu quản lý của công t y nh nước không có Hội đồng quản trị bao gồm: Giá m à đốc, các phó giám đốc, kế toán trưởng và bộ máy giúp việc. Mô hình tổng quát như sau: Kế toán t rưởng và bộ máy giúp việc G iám đ ốc Các đơn vị t rực thuộc Chức năng, nhiệm vụ, quyền hạn ủa Hội đồng quản trị, Tổng giá đốc (giá m c m đốc), kế toán t r ởng, Ban kiểm soát v bộ máy giúp việc đ ợc quy định chi t iết trong ư ư à Luật doanh nghiệp nhà nư ớc (2005). 9.3.3.2. Mô hình công ty nhà nước có Hội đồng quản trị Các Tổng Công ty nhà nước, công ty nhà nước độc lập sau đây được t ổ chức theo mô hình có HĐQT: + TCT do Nhà nước Quyết định đầu tư và thành lập. + TCT đầu t ư và kinh doanh vốn Nhà nước + Công ty nhà nư ớc độc lập có quy mô vốn lớn g quyền iữ chi phố i doanh nghiệp khác. 134
Cơ cấu quản lý của TCT, CTNN độc ập có Hội đồng quản t rị bao gồ l m: HĐQT, Ban kiểm soát, Tổng giám đốc, các phó TGĐ, kế toán trưởng và bộ máy giúp việc. Mô hình tổng quát như sau: Ban kiểm soát Hội đồng qu ản trị Tổng giám đốc Kế toán t rưởng và bộ máy giúp việc Các DN t hành viên và đơn vị t rực t huộc khác Hạch toán Hạch toán Hạch toán độc lập phụ t huộc sự nghiệp a – Hội đồng quản trị, t rong mô hình này, là cơ quan đại diện trực tiếp chủ sở hữu nhà nước tại tổng công t y nh nước, công t y nh nước độc lập có Hộ i đồng quản tr có à à ị, quyền nhân danh công t y để quyết đ ịnh mọ i vấn đề liên quan đến việc xác định v thực à hiện mục t iêu, nhiệm vụ và quyền lợi của công t y, trừ những vấn đề t huộc t h ẩm quyền, t rách nhiệm của chủ sở hữu phân cấp cho các cơ quan, tổ chức khác l đại diện chủ sở à hữu thực hiện. Hội đồng quản tr ị chịu t rách nhiệm t rước ngư ời quyết định thành lập tổng công t y nhà nước, công ty nh nước độc lập có Hội đồng quản tr người bổ nhi à ị, ệm v à trước pháp luật về mọ i hoạt động của tổng công ty, công ty. Nhiệm vụ, quyền hạn của Hộ i đồng quản tr ị, tiêu chuẩn thành viên Hộ i đồng quản t rị, chế độ l ệc v ế độ lương v.v… c ủa Hội đồng quản t rị quy địnhcụ thể tại àm vi à ch đ iều 30, 31, 32, 33, 34, 35, 36 của Luật doanh nghiệp nhà nư ớc. b – Ban kiểm soát do Hội đồng quản trị lập ra để giúp Hộ i đồng quản trị kiểm t ra, g iám sát t ính hợp pháp, chính xác và t rung t hực trong quản lý, điều hành ho ạt động kinh doanh, trong ghi chép s kế toán, báo cáo t ổ ệc chấp h ành Điều lệ công t y, ài chính và vi nghị quyết, quyết định của Hộ i đồ quản t rị, quyết định của Ch t ịch Hộ i đồng ng ủ quản trị. ểm soát thực hiện nhiệm vụ do ội đồng H quản t rị giao, báo cá v o ịu Ban ki à ch t rách nhiệm trước Hội đồng quản t rị. Ban kiểm soát gồm Tr ởng ban là thành viên H i đồng quản t rị v một số th ư ộ à ành ội đồng quản trị quyết định. T chức Công đo ổ ử một viên khác do H àn t rong công ty c đại diện đủ ti êu chuẩn và đi ều kiện (quy định tại khoản 4Đ iều 37 Luật doanh nghiệp nhà nước) tham gia t hành viên Ban kiểm soát. 135
c – Tổng giám đốc là ngư ời đại diện theo pháp luật, đi ều hành hoạt động h àng ngày của công t y theo mục ti ế hoạch, ph ợp với Điều lệ công t y à các ngh v ị êu, k ùh quyết, quyết định của Hộ i đồng qu ản tri; chịu trách nhiệm tr ớc Hội đồng quản t rị v ư à t rước pháp luật về việc t hực hiện các quyền và nhiệm vụ được giao. Phó tổng giám đốc giúp Tổng giám đốc điều h ành công t y theo phân công và u ỷ quyền của Tổng giám đốc; chịu trách nhiệm trước Tổng giám đốc v trước pháp luật về à nhiệm vụ được phân công hoặc uỷ quyền. d – Kế toán trưởng có nhiệm vụ t ổ chức t hực hiện công v iệc kế t oán của công t y; g iúp Tổng giám đốc giám sát t ài chính tại công t y theo pháp luật về t i chính, kế toán; à chịu t rách nhiệm trước Tổng giám đốc v trước pháp luật về nhiệm vụ đ ợc phân công à ư ho ặc uỷ quyền. e – Văn ph ệp vụ có chức năng tha m òng và các phòng ban chuyên mô n, nghi , mưu, giúp việc Hội đồng quản trị, Tổng giá m đốc trong quản lý, điều hành công việc. g – Người lao động t ham gia quản lý công t y thông qua các hình t hức và tổ chức sau đây: – Đại hộ i toàn t hể hoặc Đại hộ i đại biểu công nhân, viên chức được tổ chức từ tổ, đội, phân xưởng, phòng, ban đến công ty; – Tổ chức Công đo àn của công t y; – Ban Thanh t ra nhân dân; – Thực hiện quyền kiến nghị, khiếu nại, tố cáo t heo quy đ ịnh của pháp luật . Ngư ời lao động có quyền t ham gia t hảo luận, góp ý kiến và biểu quyết những vấ n đề liên quan đến doanh nghiệp v quyền lợi của ng ời lao động theo quy định t ạiđ iều ư à 45 của Luật doanh nghiệp nhà nư ớc. 9.4. TỔ CHỨC LẠI, GIẢI THỂ VÀ PHÁ SẢN DOANH NGHIỆP Pháp luật cho phép doanh nghiệp ượcđ tổ chức lại, giải thể à phá v ản doanh s nghiệp t heo những điều kiện nhất định. 9.4.1. TỔ CHỨC LẠI DOANH NGHIỆP Tổ chức lại doanh nghiệp có các hình t hức sau: a – Chia doanh nghiệp: công ty t rách nhiệm hữu hạn, công t y cổ phần có t hể được chia thành một số công t y cùng loại. Thủ tục chia doanh nghiệp t hực hiện theo điều 150 Luật doanh nghiệp. b – Tách doanh nghiệp: Công t y trách nhiệm hữu hạn, công t y cổ phần có t hể t ách bằng cách chuyển một phần t ài sản của công t y hiện có (chuẩn bị tách) để thành lập một ho ặc một số công t y mới cùng loại; chuyển một phần quyền v nghĩa vụ của công t y bị à t ách sang công ty được tách mà không chấm dứt hoạt động của công ty bị t ách. Thủ tục tách doanh nghiệp thực hiện theo khoản 2 điều 151 Luật doanh nghiệp. c – Hợp nhất doanh nghiệp Hai hoặc một số công t y c ùng loại (công t y bị hợp . nhất) có thể hợp nhất t hành một công t y mới (công ty hợp nh ) bằng cách chuyển toàn ất 136
bộ tài s ản, quyền, nghĩa vụ v lợi ích hợp pháp sa ợp nhất, đồng t hời chấ m à ng công t y h dứt tồn t ại của công t y bị hợp nhất. Thủ t ục hợp nhất doanh nghiệp th ực hiện theo khoản 2 Điều 152 uật doanh L nghiệp d – Sáp nhập doanh nghiệp: Một hoặc một số công t y c ùng loại ( bị sáp nhập) có t hể sáp nhập v ột công ty khác (nhận sáp nhập) bằng cách chuyển t oàn bộ tài sản, ào m quyền, nghĩa vụ v l à ợi ích hợp pháp sang công ty n hận sáp nhập, đồng t hời chấm d ứt tồn tại của công ty bị sáp nhập . Thủ tục sáp nhập doanh nghiệp ực hiện t heo khoản 2 điều 153 uật doanh th L nghiệp. e – Chuyển đổi công ty Công t y trách nhi ệm hữu hạn có thể đ ợc chuyển đổ i ư : t hành công t y cổ phần hoặc ngược lại. Thủ tục chuyển đổ i t hự hiện t heo điều 154 Luật c doanh nghiệp. g – Chuyển đổi công ty trách nhiệm hữu hạn một thành viên có thể diễn ra theo 2 t rường hợp: – Nếu chuyển đổ i một phần vốn điều lệ cho tổ chức, cá nhâ khác thì khi chuyể n n đổi công t y sẽ hoạt động theo quy định về công ty TNHH hai thành viên trở lên. – Nếu chuyển đổi toàn bộ vốn điều lệ cho một cá nhân th công t y chuyển đổ i sẽ ì ho ạt động theo quy định về công ty T NHH một t hành viên cá nhân. 9.4.2. TẠM NGỪNG, GIẢI THỂ, PHÁ SẢN DO ANH NGHIỆP a – Tạm ngừng kinh doanh: – Doanh nghiệp có quyền t ạm ngừng kinh doa nh nhưng phải thông báo bằng vă n bản cho các cơ quan có thẩm quyền theo quy đ ịnh của pháp luật . – Cơ quan có th ẩm quyền có quyền y êu cầu doanh nghiệp tạm ngừng kinh doanh khi phát hiện doanh nghiệp không đủ điều k iện theo quy định của pháp lu ật . Trong t hời gian tạm ngừng kinh doanh d oanh nghiệp phải t iếp tục nộpt iền thuế còn nợ, t hanh toán các khoản nợ, thực hiện nghĩa vụ hợp đồng đã ký (t rừ t rường hợp có t hoả thuận khác với khách hàng và người lao động). b – Giải thể doanh nghiệp: Doanh ngh iệp bị giải thể trong các trường hợp sau: Kết thúc thời gian hoạt động mà không có quyết định gia hạn – – Theo quyết định của chủ doanh nghiệp đố i với doanh nghiệp tư nhân; của tất cả ợp danh đố i với công ty hợp da h; của Hội đồng t h n ủ sở hữu t hành viên h ành viên, ch công t y đối với công t y TNHH; của Đại hộ i cổ đồng đối với công t y cổ phần. – Công ty không còn đủ số l ợng thành viên tối thiểu theo quy định trong hờ i ư t g ian 6 t háng liên t ục. Bị thu hồ i Giấy chứng nhận đăng k ý kinh doanh. – Doanh nghiệp chỉ đư ợc giải thể khi bảo đảm t hanh toán hết các khoản nợ và nghĩa vụ t ài s ản khác. Thủ tục giải t hể doanh nghiệp t hực hiện t heo điều 158 Luật doanh nghiệ p. 137
ản doanh nghiệp: Việc phá sảndoanh nghiệp đ ợc t hực hiện theo quy ư c – Phá s đ ịnh của pháp luật về phá sản. V iệc tổ chức lại, giải thể, chuy ển đổ i sở hữu v phá s ản công t y nh nước được à à t hực hiện theo các hình t hức tương tự phù hợp với loại hình doanh nghiệp nhà nước và được quy định chi tiết t ại chương VII Luật doanh nghiệp nhà nư ớc. 9.5. QUẢN LÝ NHÀ NƯỚC ĐỐI VỚI DOANH NGHIỆP 9.5.1. NỘI DUNG QUẢN LÝ NH À NƯỚC ĐỐI VỚI DOANH NGHIỆP Ban hành, phổ biến v hướng dẫn t hực hiện các văn bảnp háp luật về doanh à – nghiệp và văn bản pháp luật có liên quan. – Tổ chức đăng ký kinh doanh; hướng dẫn việc đăng ký kinh doanh bảo đảm thực hiện chiến lư ợc, quy hoạch và kế hoạch định hướng phát triển kinh tế – xã hội. – Tổ chức thực hiện các hoạt động đào tạo, bồi dưỡng nghiệp vụ, nâng cao đạo đức kinh doanh. – Thực hiện chính sách ưu đãi đố i với doanh nghiệp. – Kiểm tra, thanh tra hoạt động ki h doanh của doanh nghiệp; xử lý các h n ành vi vi phạm pháp luật theo quy đ ịnh. 9.5.2. TRÁCH NHIỆM QUẢN LÝ NH À NƯỚC ĐỐI VỚI DOANH NGHIỆP Chính phủ t hống nhất quản lý nhà nước đối với doanh nghiệp. – – Các Bộ, cơ quan ngang Bộ chịu trách nhiệm trước Chính phủ về việc thực hiệ n nhiệm vụ được phân công trong quản lý nhà nư ớc đối với doanh nghiệp. – Uỷ ban nhân dân tỉnh, thành phố t rực thuộc Trung ư ơng thực hiện quản lý nhà nư ớc đối với doanh nghiệp trong phạm vi địa ph ương trong phạm vi nhiệm vụ, quyền hạn được phân công. Cơ quan đăng ký kinh doanh có nhiệm vụ và quyền hạn sau đây: – ải quyết việc đăng ký kinh doa nh v cấp Giấy chứng nhận đăng ký kin h + Gi à doanh; + Xây d ựng, quản lý hệ t hống thông tin về doanh nghiệp; + Yêu cầu doanh nghiệp báo cáo về t ình hình kinh doanh của doanh nghiệp; + Trực tiếp hoặc đề nghị c ơ quan nhà nước có t hẩm quyền kiểm t ra doanh nghiệp; + Xử lý vi phạm các quy định về đ ăng ký kinh doanh; t hu hồi Giấ chứng nhậ n y đăng ký kinh doanh v yêu c ầu doanh nghiệp l m thủ t ục giải thể t heo quy định ủa c à à pháp luật; + Chịu trách nhiệm t r ớc pháp luật về ư những v phạm t rong việc đăng ký kinh i doanh. + Thực hiện các nhiệm vụ và quyền hạn khác t heo quy định của p háp luật. 138
139
CH ƯƠNG X C HẾ Đ Ộ P HÁP LÝ VỀ HỢ P Đ Ồ NG XÂY DỰ NG VÀ T ÀI PHÁN TRONG KINH DOANH XÂYDỰ NG 10.1. K HÁI NIỆM VÀ PHÂN LO I HỢP ĐỒNG TRONG HO T ĐỘNG XÂY Ạ Ạ DỰNG 10.1.1. KHÁI NI ỆM VỀ HỢP ĐỒNG TRONG HOẠT ĐỘNG XÂY D ỰNG Hợp đồng trong hoạt động xây dựng (sau đâu gọ i t ắt là hợp đồng xây dựng) là sự t hoả t huận bằng vă n bả n giữa bên giao t h u và bên nh n t hầu để t hực hiện toàn bộ ha y ầ ậ mộ t hoặc mộ t số công việc trong ho ạt độ ng xây d ự ng. Các dự á n đầu tư xây d ng công tr ình các gói th u v ự ầ ề tư vấ n và thi công xâ y , dựng công trình có ử d ng các ngu n v n đầu t ụ ồ ố ư t heo quy đ ịnh tại Ngh đ ịnh s ị ố s 16/2005 /NĐ–CP ngày 07/02/2005 c a Chính ph ủ ủv ề quả n lý dự án đầu tư xây d ng ự trình đều ụ ế độ h p đồ ng ợ ự xác đ ịnh t i T hông ư ạ ố công áp d ng ch xây d ng t s 02/2005/TT–BXD ngày 25/2/2005 của Bộ xây d ựng. Trong thực t iễn quản lý sả n xuất – k inh doanh xây dự ng hợp đồ ng giữ vai t rò hết sức quan trọ ng. Là vă n bả n có giá trị p háp lý ràng buộ c về quyề n và nghĩa vụ của các bên tham gia – hợp đồ ng. Là căn cứ để t hanh toán và phân xử t ranh chấp (nế u có) trong quan hệ hợp đồ ng. – Là cơ sở để xây dự ng và t hực hiệ n kế hoạch, là phươ ng tiệ n quan trọ ng để kết hợp – kế hoạch hoá với việc sử dụ ng quan hệ t hị t rường. Là công cụ quan t rọ ng góp phần vào việc củ ng c ố, phát triể n chế độ hạch t oán kinh – t ế trong xây d ự ng. Là phư ơng t hức duy nhất mà chủ đầu t ư bắt buộ c phải áp dụng để t hực hiệ n dự án. – 10.1.2. CÁC LO ẠI HỢP ĐỒNG Tu ỳ t heo quy mô, tính ch t của công trình, lo i công vi c, các m i quan h củ a ấ ạ ệ ố ệ các bên, hợp đồ ng xây d ựng có thể có nhiều lo ạ i vớ i nộ i dung khác nhau, c ụ t hể: a) Hợ p đồng tư vấn: là lo ạ i hợp đồ ng được ký kết giữa bên giao t hầu và bên nhậ n t hầu để t hực hiệ n các công vi c tư vấn như: l p quy hoạch xây dự ng ; lập dự án đầu tư ệ ậ xây d ự ng công trình; khảo sát xây dự ng ; t hiết kế xây d ự ng công trình; lựa chọ n nhà thầu g iám sát thi công xây d ng công trình; quả n lý dự á n đầu tư xây dự ng công t rình; thẩ m ự t ra t hi t k , tổ ng dự toán d ự toán v c ế ế à ác h ạt động tư v n kh ấ ên quan đến xây dựn , o ác có li g c g trì ; ôn nh 140
b) Hợ p đồng thi công xây d ng là loạ i hợp đồ ng được ký k t giữa bên giao t h u ự ế ầ và bên nh n t hầu để t hực hiệ n việc thi công xây d ng công t rình, h ng mục công t rình ậ ự ạ ho ặc phần việc xây dự ng theo thiết kế, dự toán xây dựng công trình; c) Hợp đồng tổng thầu xây d ựng là lo ại hợp đồ ng được ký kết giữa chủ đầu tư vớ i mộ t nhà thầu ho ặc mộ t liên danh nhà thầu (gọ i chung là tổ ng thầu) để t hực hiệ n mộ t lo ạ i công việc, mộ t số lo ại công việc hoặc toàn bộ các công việc của dự á n đ ầu tư xây dự ng ư ế ế ế ế và t hi công xây d ng công t rình t hi t kế, ự ế công trình nh : t hi t k , thi công; thi t k ; cung ứ ng vật t ư t hiết bị, thi công xây dựng công trình (hợp đồ ng t ổ ng t hầu EPC); lập dự án, t hiết kế, cung ứ ng vật tư t hiết bị t hi công xây d ng công trình (h p đồ ng tổ ng thầu ự ợ chìa khoá t rao tay). 10.2. K Ý K ẾT HỢP ĐỒNG XÂY DỰNG 10.2.1. NGUYÊN T ẮC KÝ KẾT HỢP ĐỒNG XÂY DỰNG Nguyên tắc ký kết hợp đồng xây d ng là nhữ ng tư tưởng chỉ đ ạo được quán tr i t ự ệ t rong các quy ph m pháp luật về hợp đồ ng xây dựng , có tính chất bắt buộ c đố i với các ạ chủ t hể t rong khi t iế n hành ký hợp đồng xây d ự ng. Theo điều 3 c a Pháp l nh hợp đồ ng kinh tế t hì “H ợp đồ ng kinh tế được ký k t ủ ệ ế t heo nguyên tắc tự nguyện, cùng có l i, bình đẳ ng về quyền và nghĩa vụ, trực tiếp chịu ợ t rách nhiệm tài sả n và không t rái pháp lu ật ”. Nguyên tắc tự nguyện t hể hiện ở c hỗ : Khi xác l p quan h hợp đồ ng , các bên t ậ ệ ự nguyện thố ng nhất ý chí và bày tỏ ý chí nhằ m đạt tới mộ t mụ c đ ích nhất đ ịnh, không lợ i dụng vị t hế để ép buộ c ký kết hoặc t ừ chố i ký kết hợp đồ ng , k hông lợi dụ ng ký kết hợp đồ ng kinh t ế để làm trái pháp lu ật hay để t ừ chố i t hực hiện chỉ t iêu pháp lệ nh. Nguyên tắc bình đẳng và cùng có ợi đòi hỏ i đảm bảo tương xứ ng về quyền và l nghĩa v , đảm bảo l i ích kinh t cho các bên tham gia h p đồ ng và cùng ch u trách ụ ợ ế ợ ị nhiệm vật chất nếu vi p hạ m ngh ĩa vụ hợp đồ ng. Nguyên tắc trực tiếp chịu trách nhiệ m tài sản và không trái pháp lu t bao hàm 2 ậ nộ i dung: một là các bên tham gia quan ệ hợp đồ ng phả i tự mình, b ng t ài s n củ a ằ ả h m ình, đứ ng ra n p phạt, bồ i thường thiệt h i khi có hành vi vi ph m hợp đồ ng , hai là ộ ạ ạ hợp đồ ng ký kết phả i hợp pháp, không lợi dụ ng hợp đồ ng kinh t ế để làm t rái pháp luật. 10.2.2. CĂN CỨ KÝ KẾT HỢP ĐỒNG XÂY DỰNG Hợp đồ ng xây d ự ng được ký k ết dựa trên nhữ ng că n c ứ sau: – Đ ịnh hướ ng kế hoạch của Nhà n ớ c, các chính sách, ch độ , các chuẩ n mực kinh ư ế t ế k ỹ t huật hiện hành. Nhu c ầu thị t rường, đơn đặt hàng, đơn chào hàng c ủa bạ n hàng. – Khả nă ng phát tri n sả n xuất kinh doanh c hức năng hoạt độ ng kinh tế của doanh ể – , nghiệp. Tính hợp pháp của hoạt độ ng sản xuất kinh doanh và khả nă ng đ ảm bảo về t ài sả n – 141
của các bên cùng ký kết hợp đồ ng. 10.2.3. CHỦ THỂ HỢP ĐỒNG XÂY DỰNG Chủ t hể của hợp đồ ng là các bên tham gia quan h hợp đồ ng . Họ hoàn toàn bình ệ đẳng, t ự nguyện tho ả t hu ận để xác đ ịnh nhữ ng quyền và nghĩa vụ đố i với nhau. Chủ thể của hợp đồng xây dựng chủ yếu gồ m bên giao thầu và bên nhậ n thầu. Bên giao thầu: là chủ đầu tư, là cá nhân ho c tổ chức có tư cách pháp nhân được ặ g iao trách nhi m t rực tiếp quả n lý, sử dụ ng vố n đầu tư t heo quy đ ịnh của pháp lu t và ệ ậ được phân thành các lo ạ i sau: – Đố i vớ i các dự á n đầu t ư sử dụng vố n Nhà nư ớc ho ặc dự án có cổ phần chi phố i ho ặc cổ ph n đặc biệt c a nhà n ớc thì ch đầu tư là doanh nghi p Nhà n ớc (Tổ ng ầ ủ ư ủ ệ ư công ty, công t y) cơ quan Nhà nước, tổ chức chính trị – xã hộ i ho ặc t ổ chức quả n lý dự án đư ợc ngư ờ i có th m quyền quyết đ ịnh đầu tư g iao trách nhi m trực t iếp quản lý s ẩ ệ ử dụng vố n đầu tư. – Đố i với các d ự án đầu tư của công ty t rách nhi m h u hạ n, công t y c ệ ữ ổ phầ n ho ặc hợp tác xã, chủ đầu tư là công ty ho ặc hợp tác xã. – Đố i v ới các d ự án của tư nhân, chủ đầu t ư là ng ười chủ sở hữu vố n. – Đố i với các dự án đầu tư t rực t iếp củ a nướ c ngoài, ch đầu tư là các bên h p ủ ợ doanh (đố i với hình th c hợp đồ ng hợp tác kinh doanh) ; là h i đồ ng quản trị (đố i vớ i ứ ộ doanh nghiệp liên doanh); là t chức, cá nhân người nước ngoài b ổ ỏ toàn b ộ vốn đầu tư (đố i vớ i doanh nghiệp 100% vố n nước ngoài và dự án BOT). Bên nhận thầu là các t ổ chức kinh t ế N hà nư ớc hạ ch t oán độ c lập, có tư cách pháp nhân đ ầ y đủ, có đăng ký kinh doanh và đă ng ký hành nghề hợp pháp. Các t ổ chức kinh t ế t huộ c các t hành ph n kinh tế khác được phép doanh nghi p các công vi c trong đầu ầ ệ ệ t ư và xây dự ng, phả i có vố n pháp đ ịnh tố i thiểu theo quy đ ịnh. Bên giao t h u chỉ đư ợc ầ k ý hợp đồ ng kinh t ế v i bên nh n th u các công vi c, công tr ình đúng v i quy mô, ớ ậ ầ ệ ớ phạm vi, loạ i công việc, công t rình mà đ ơn vị nhậ n thầu được phép hành ngh và đă ng ề ký kinh doanh. 10.2.4. THỦ TỤC, TRÌNH T Ự KÝ KẾT HỢP ĐỒNG XÂY DỰNG Thủ tục, trình tự ký k t hợ p đồng là các cách t h c để k ý k t hợp đồ ng và th ế ứ ế ứ tự các bư ớc (hành vi) của các bên để xác lập mộ t quan hệ hợp đồ ng có hiệu lực pháp lý. Khi ký k ết mộ t hợp đồ ng, các bên có thể t iế n hành mộ t trong hai cách: Ký k ết trực t iếp và ký kết gián t iếp. Lựa chọ n cách nào là do sự t ho ả t huận giữa hai bên. Khi ký kết hợp đồng trực tiếp, đại diệ n hợp pháp của các bên trực t iếp gặp nhau đ ể bàn bạ c, tho ả t huậ n, thống nhất ý chí, xác đ ịnh các đ iều kho ản của hợp đồ ng và cùng k ý vào mộ t văn bản. Hợp đồ ng được co i là hình thức và có giá trị p háp lý từ t hờ i đ iểm ha i bên ký vào vă n bản. Theo cách ký kết hợp đồng gián tiếp: Trước hết các bên g i cho nhau các t ài li u ử ệ g iao dịch (công v n, đ iệ n báo, đơn chào hàng, đơn đặt hàng) ch a đự ng nộ i dung củ a ă ứ công việc giao dịch sau đó việc ký k ết hợp đồng sẽ được tiế n hành t heo hai bư ớc. Bướ c một: Mộ t bên l p đề nghị hợp đồ ng trong đó đưa ra nh ng yêu c u về nộ i ậ ữ ầ dung giao dịch: t ên hàng, số lư ợ ng, chất lư ợ ng, giá cả, thời gian, đ ịa đ iể m, phươ ng thức g iao nhậ n, phương t hức thanh toán… và gử i cho bên kia. 142
Bướ c hai: Bên nh n đư ợc đề nghị hợp đồ ng có nghĩa vụ p hả i trả l i cho bên đ ề ậ ờ nghị hợp đồ ng bằng vă n bản, trong đó ghi rõ nộ i dung chấp nhận, nộ i dung không chấ p nhận và nhữ ng đề nghị bổ sung. Bên kia cũ ng phả i trả lời là có đồ ng ý phầ n bổ sung ha y không … Hợp đồ ng được coi là hình thành và có giá t rị pháp lý t ừ khi các bên nhậ n được tài liệu giao dịch thể hiệ n sự t hoả t huận về tất cả các đ iều khoản chủ yếu của hợp đồ ng k ý kết đó. Hợp đồ ng ký k ết bằng phương pháp trực tiếp hay gián t iếp đều có hiệu lự c pháp lý như nhau: 10.3. HỒ SƠ HỢP ĐỒNG VÀ NỘI DUNG CỦA HỢP ĐỒNG XÂY DỰNG 10.3.1. HỒ SƠ HỢP ĐỒNG GỒM Hồ sơ hợp đồ ng xây d ựng bao gồ m 2 bộ t ài liệu: – Hợp đồ ng – Các tài liệ u kèm theo hợp đồ ng. a) Hợp đồng là văn bản chính yếu trong hồ sơ hợ p đồng: Nộ i dung ch ủ y u của h p đồ ng gồ m: Nộ i dung công vi c ph i thực hi n; ch t ế ợ ệ ả ệ ấ lượng và yêu cầu kỹ t huật khác của công việc: thời gian và t i n độ t hực hiện; đ iều kiệ n ế nghiệ m thu, bàn giao: giá c , phư ơng thức t hanh toán, th i hạ n bảo hành; trách nhi m ả ờ ệ do vi ph m hợp đồng; các lo i t hoả t huận khác theo t ng loạ i hợp đồ ng; ngôn ngữ sử ạ ạ ừ dụng trong hợp đồ ng (nộ i dung chi t i t sẽ t rình bày ở mụ c 10.3.2, 10.3.3 và 10.3.4 sau ế đây). b) Các tài liệu kèm theo hợp đồng xây dựng là bộ phận không thể t ách r ời củ a hợ p đồ ng. Tuỳ t heo quy mô, tính ch t công vi c và hình t h c lựa chọ n nhà th u thực hiệ n, ấ ệ ứ ầ t ài li u kèm theo h p đồ ng có th ệ ợ ể bao g m t oàn b ồ ộ ho c m t ph n các n i dung ặ ộ ầ ộ sau:thông báo trúng thầu ho ặc vă n bả n chỉ đ ịnh t hầu: đ iều kiệ n r iêng và đ iều kiệ n chung của hợp đồ ng ; đ ề xuất của nhà t h u; các chỉ dẫn kỹ t huật; các b n vẽ t hiết kế; các s a ầ ả ử đổ i, bổ sung b ng văn bả n; các b ng biể u: bảo lãnh th c hiện hợp đồ ng, bảo lãnh đố i ằ ả ự vớ i t iền t ạm ứ ng và các bảo lãnh khác nếu có; các biên b n đàm phán hợp đồ ng; các tài ả liệu khác có liên quan. Các bên tham gia h p đồ ng thoả t huận về t hứ tự ưu tiên khi áp d ng các tài li u ợ ụ ệ hợp đồ ng trên đây. Nhà n ớc khuy n khích các bên tham gia h p đ ồ ng tham kh o áp d ng các tà i ư ế ợ ả ụ liệu hư ớng dẫ n về hợp đồ ng xây d ng do Hi p h i quố c tế các kỹ sư tư vấn (FIDIC) ự ệ ộ biên so ạn. 10.3.2. NỘI DUNG CHUN G CỦA MỘT B ẢN HỢP ĐỒNG XÂY DỰNG Nộ i dung củ a hợp đồ ng xây dự ng là toàn bộ những đ iều kho ản mà hai bên đ ã tho ả t huận, thể hiệ n quyền và nghĩa vụ của các bên. Nộ i dung bả n hợp đồ ng quyết định t ính hiệ n t hực và hiệu lự c pháp lý củ a hợp đồ ng xây d ự ng. Trong nộ i dung hợp đồ ng có t hể có nhiều đ iều khoản khác nhau như ng t hư ờng có 3 lo ạ i đ iều kho ản sau đây: Điều khoản chủ yếu: là nh ng đ iều khoản că n bản, nh t thi t phả i có t rong h p ữ ấ ế ợ – 143
đồ ng, bắt buộ c các bên phả i tho ả t hu ận và ghi vào vă n bả n h ợp đồ ng. Điều khoản thườ ng lệ: là nhữ ng đ iều khoản đã đ ược pháp lu t ghi nh n các bê n ậ ậ – mặc nhiên công nhậ n và phải có trách nhiệ m thự c hiện. – Điều kho n tu ả ỳ nghi: là nh ng đ iều kho n ữ ả bên ự ả ậ ớ do các t t ho t hu n vi nhau như ng không trái pháp lu ật. 10.3.3. CƠ CẤU CỦ A V ĂN BẢN HỢP ĐỒNG Văn bả n h ợp đồ ng xây dự ng bao gồ m các đ iều kho ản vớ i các nộ i chủ yếu sau đây: a – Tên hợp đồng: Tên gọ i cầ n được nêu th ng nhất theo quy đ ịnh của pháp lu t . Tên g i các h p ố ậ ọ ợ đồ ng xây d ng được đặt thống nhất là “Hợp đồ ng về việc… (kèm t heo tên công vi c ự ệ cụ t hể)”. Thông tư s ố 02/2005/TT–BXD của Bộ xây d ng v ự ề vi c h ớ ng dẫ n h p đồ ng ệ ư ợ t rong hoạt độ ng xây d ng ” đã quy các h p đồ ng xây d ng thành 3 nhó m tư vấn, thi ự ợ ự : công, tổ ng thầu xây dự ng . Tên gọ i của các hợp đồng này như sau: – Hợp đồ ng t ư vấ n, lập quy hoạch xây dựng, lập dự án đầu tư xây dự ng xây dự ng t uỳ t heo loạ i hình t ư vấ n là khảo sát xây dự ng, thiết kế xây dự ng, giám sát thi công xâ y dựng công t rình, quản lý d ự án đầu tư xây d ựng công trình – Hợp đồ ng thi công xây d ự ng công trình – Hợp đồ ng tổ ng thầu EPC (Về việc t hiết kế, cung ứng vật tư t hiết bị và thi công xây d ự ng công trình) b – Các căn cứ để ký kết hợp đồng: Tại đây nêu rõ tên số liệu văn bả n Luật, Nghị định, Thông tư… các văn bả n pháp quy của cấp có th m quyề n về đầu t ư xây dựng , c ác vă n bả n (quyết đ ịnh, phê duyệt, đề ẩ nghị) hoặc sự t ho ả t huận của các cấp, các bên có liên quan… dùng làm căn cứ để k ý kết hợp đồ ng t ư vấn, hợp đồ ng thi công, hay hợp đồ ng tổ ng thầu EPC. bên ký kết hợ p đồng: c – Các Tại đây ghi đ ầ y đủ các thông t in về các bên ký kết như t ên đơn v ị ( A,B) đ ịa chỉ t rụ sở c hính, h ọ ứ ụ ngư ời đại di n (hoặc được uỷ quy n), điệ n thoại, t ài kho n ệ ề ả t ên ch c v g iao dịch, mã số t huế, số quyết đ ịnh t hành lập, đăng ký kinh doanh. d – Nội dung của hợp đồng (xem mục 10.3.4 sau đây) e – Số lượ ng bản hợ p đồng và nơi gửi: Số lư ợng bả n hợp đồ ng cần so ạn bao nhiêu do hai bên t hoả t huận, nhưng tố i thiể u mỗ i bên phả i có 5 bản để lưu và gử i cho các cơ quan liên quan như: – Ngân hàng giao dịch của mỗ i bên 1 bản. – Cơ quan có thẩ m quyề n quyết định đầu tư của mỗ i bên 1 bả n – Cơ quan công chứ ng nhà nước mỗ i bên đặt trụ sở: 1 bản – Cơ quan kế ho ạch nhà nước cấp tỉnh nơi cơ quan mỗ i bên đặt trụ sở: 1 bản. – Lưu bên ký hợp đồ ng. g – Phần ký hợp đồng: 144
Người đạ i diệ n cho các bên giao, nh n thầu ký bả n hợp đồ ng này phải là đại diệ n ậ hợp pháp tức là th ủ t rưởng cơ quan hay doanh nghi p, Nếu vì lý do nào đó mà không ệ t rực t iếp tham gia ký kết được vào bả n hợp đồ ng này thì chỉ đư ợc uỷ quyền cho cấp phó của mình ký, mà không được uỷ quyề n cho ngư ời khác hoặc cấp k hác. Thủ t rưởng uỷ quyề n cho ng ời khác ký thay nh ng v n ph i chịu trách nhi m nh ư ư ẫ ả ệ ư chính b n thân ả m ình trực tiếp ký. Vi c uỷ quyề n phả i viết gi y có s ệ ấ ố lưu và đưa vào h sơ công trình ồ cùng với bả n hợp đồng. 10.3.4. NỘI DUNG VĂN BẢN HỢP ĐỒNG XÂY DỰNG Phần nộ i dung củ a văn bả n hợp đồ ng xây dựng thư ờ ng bao gồ m nhiều nộ i dung vớ i những nét đặc trưng r iêng của hoạt độ ng đầu tư và xây d ng và phù h p vớ i loạ i ự ợ hợp đồ ng t ư vấn, hợp đồ ng thi công hay h ợp đồ ng tổ ng thầu xây dự ng. Sau đây là hướ ng dẫ n để ghi mộ t số nộ i dung chính cầ n thể hiện trong hợp đồ ng. (1) Khối lượng công việc chủ yếu và tiêu chuẩn áp d ụng: Tu ỳ t heo từng sản phẩ m của hợp đồ ng xây dự ng, phả i quy đ ịnh rõ n i dung khố i ộ lượng công việc chủ yếu và nhữ ng t iêu chuẩ n áp dụng ph ải thực hiệ n. Trong nộ i dung công việc giao thầu và nhậ n thầu c ần nêu rõ tên gói thầu, t ên công việc, công trình quy cách t iêu chu n ch t l ợng, số l ợng từng công vi c, từng công ẩ ấ ư ư ệ ; t rình và tr ình tự t hủ tục thanh lý hợp đồ ng. Nhữ ng hợp đồ ng bao gồ m nhiều công vi c, ệ nhiều hạ ng mục công tr ình thì ph i ghi rõ t hành ph n, quy cách ch t l ợ ng, số l ợ ng ả ầ ấ ư ư t ừng công việc, từng hạ ng mụ c công trình. (2) Thời gian và ti ến độ thực hiện: Hợp đồ ng phả i ghi rõ: th i gian bắt đầu, thời gian hoàn t hành bàn giao s n phẩ m ờ ả của hợp đồ ng ; t i n độ t hực hiệ n t ừng hạ ng mục, từng công việc phả i phù h p vớ i t ổ ng ế ợ t iế n độ của dự án. Tr ờng hợp bên giao th u ký nhi u hợp đồ ng với bên nh n thầu đ ể ư ầ ề ậ t hực hiệ n các công vi c xây dựng t hì t i n độ của các h p đồ ng phải phố i hợp để t hực ệ ế ợ hiệ n đư ợc tổ ng ti n độ của dự án. Các bên c a h p đồ ng phải t hiết l p phụ l c ph n ế ủ ợ ậ ụ ầ không t ách r i của hợp đồ ng để ghi rõ yêu c u về t i n độ đối vớ i từng loạ i công vi c ờ ầ ế ệ phải t hực hiệ n. Trong hợp đồ ng cầ n ghi rõ đ iều ki n và th i gian mà bên giao th u giao các tài ệ ờ ầ liệu cầ n thiết cho bên nh n t hầu cũ ng như t hời hạ n, đ iều kiện giao m t bằng xây dự ng , ậ ặ hồ sơ t hiết kế, dự toán, các loạ i vật tư, thiết bị p hả i lắp đặt do bên giao th u chịu trách ầ nhiệm cung cấp cho bên nh ận thầu. (3) Giá hợp đồng: G iá hợp đồ ng là giá đư ợc thoả t huận giữa bên giao thầu và bên nhậ n thầu để t hự c hiệ n khố i lượng công việc t heo nộ i dung c ủa hợp đ ồ ng. Tu ỳ t heo từng lo ại hợp đồ ng , bên giao thầu và bên nhậ n thầu có thể t hoả t huận về g iá hợp đồ ng và phương t hức thanh toán t heo mộ t trong các hình t hức sau đây: – Hợp đồ ng theo giá t rọ n gói; – Hợp đồ ng theo giá c ố định; – Hợp đồ ng theo giá đ iều chỉnh; – Hợp đồ ng k ết hợp các lo ạ i giá t rên; 145
Giá hợp đồng trọn gói (giá khoán g ọn): a – Giá trọn gói là giá c ủa hợp đồ ng được xác đ ịnh ngay khi các bên ký hợp đồ ng xây d ự ng để t hực hiệ n mộ t phần ho ặc toàn bộ công trình, hạng mục công tr ình xây dự ng ghi trong h p đồ ng và không t hay đổ i trong su t quá trình th c hi n h p đồ ng , t r ợ ố ự ệ ợ ừ t rường hợp quy đ ịnh có điều chỉnh giá (Xem mục đ iều chỉnh giá hợp đồ ng ở t rang sau). b – Giá hợ p đồng trọn gói t hường được áp dụ ng trong các trường hợp: – Công t rình hoặc gói t h u có th xác đ ịnh rõ v khố i lượng, chất l ợng và th i ầ ể ề ư ờ g ian t hực hiệ n. – Bên nhậ n thầu phải có đủ nă ng lực kinh nghiệ m, có đủ t ài liệu thiết kế để t ính toán, xác đ ịnh giá trọn gói và các rủ i ro liên quan đến việc xác đ ịnh giá trọ n gói. – Hợp đồ ng có th i gian th c hi n dưới 12 t háng ho c dài h n như ng t ình hình ờ ự ệ ặ ơ t hị t rường có khả năng ổ n đ ịnh về g iá. Giá hợp đồng theo đơn giá cố định: a – Đơn giá cố định là đơ n giá được xác đ ịnh cho mộ t đơn vị công việc hoặc đơn vị k hố i lượ ng cầ n thự c hiệ n hợp đồ ng xây dự ng và không thay đổ i t rong suốt quá trình t hực hi n hợp đồ ng xây d ng , trừ trường hợp quy đ ịnh có đ iều chỉnh giá (Xem m c ệ ự ụ đ iều chỉnh giá hợp đồ ng ở t rang sau). – Đơ n giá cố đ ịnh được xác đ ịnh ngay khi ký h p đồ ng xây dự ng và là m t trong ợ ộ nhữ ng că n cứ để t hanh t oán công vi c hoặc kh i l ợng xây d ng hoàn thành. Giá t r ệ ố ư ự ị t hanh toán được t ính b ng cách nhân kh i lượng công vi c hoàn thành đượ c xác đ ịnh ằ ố ệ vớ i đơn giá cố định ghi trong hợp đồ ng. b – Giá h p đồng theo đơn giá c định t h ờng được áp d ng trong t r ờng hợ p ợ ố ư ụ ư sau: – Công trình hoặc gó i th u có các công vi c mang t ính ch t l p l i, có đủ đ iều ầ ệ ấ ặ ạ k iệ n đ ể xác đ ịnh được các đơn giá cho từng lo ạ i công việc cầ n thực hiệ n như ng không lường hết được khố i lượng công việc: – Bên nhậ n thầu phả i có đủ nă ng lực, kinh nghi m, có đủ t ài liệu thiết kế để xác ệ đ ịnh các đơ n giá và các r ủ i ro liên quan đế n việc xác đ ịnh mức đơ n giá c ố định. – Hợp đồ ng có th i gian th c hi n dưới 12 t háng ho c dài h n như ng t ình hình ờ ự ệ ặ ơ t hị t rường có khả năng ổ n đ ịnh về g iá. Giá hợp đồng theo giá điều chỉnh: a – Giá điều chỉnh là giá t m t ính cho các kh i lượ ng công việc thực hiện trong ạ ố hợp đồ ng xây d ng mà t i t hờ i đ iể m ký h p đồ ng xây d ng không đủ đ iều ki n xác ự ạ ợ ự ệ đ ịnh c hính xác v k hố i lượ ng công việ c xây dự ng phả i thực hiệ n, về các y u tố chi phí ề ế để xác đ ịnh đơ n giá ho ặc cả hai t rường h ợp t rên. b – G iá h p đồng theo giá điều ch nh t h ờng đ ược áp d ng trong các tr ờng ợ ỉ ư ụ ư hợp sau: ặ ầ ể xác đ ịnh chính xác v k h i l ợ ng, chất ề ố ư – Công trình ho c gói th u không t h lượng và thời gian thực hiệ n. – Hợp đồ ng có t hời gian thực hiện trên 12 t háng. – Các công việc trong hợp đồng chư a có đơn giá 146