Giáo trình Luật kinh tế (Nghề: Kế toán - Cao đẳng): Phần 2 - Trường Cao đẳng Cộng đồng Đồng Tháp

Chia sẻ: _ _ | Ngày: | Loại File: PDF | Số trang:29

Thêm vào BST

Báo xấu

37
lượt xem 6
download

Download Vui lòng tải xuống để xem tài liệu đầy đủ

Giáo trình Luật kinh tế với mục tiêu giúp các bạn có thể hiểu và viết được hợp đồng kinh tế đúng quy định pháp luật. Hiểu và phân biệt được các loại hình doanh nghiệp trong nền kinh tế quốc dân. Hiểu được trình tự, thủ tục để giải quyết phá sản doanh nghiệp. Mời các bạn cùng tham khảo nội dung phần 2 giáo trình!

Chủ đề:

Bình luận(0) Đăng nhập để gửi bình luận!

Lưu

Nội dung Text: Giáo trình Luật kinh tế (Nghề: Kế toán - Cao đẳng): Phần 2 - Trường Cao đẳng Cộng đồng Đồng Tháp

Chƣơng 5:MỘT SỐ HỢP ĐỒNG THÔNG DỤNG TRONG KINH DOANH Giới thiệu Kiến thức về hợp đồng tương đối khá nhiều và chi tiết, nó vận dụng linh hoạt khác nhau cho từng loại hợp đồng, để xem xét cách vận dụng vào từng hợp đồng cụ thể như thế nào, chúng ta sẽ xem xét các hợp đồng kinh doanh thường gặp để thấy các dẫn chứng cụ thể được quy định trong hợp đồng có tính pháp lý như thế nào, những lưu ý thường gặp khi soạn thảo hợp đồng kinh doanh Mục tiêu - Kiến thức: khái niệm và giải thích được về việc ký kết và thực hiên hợp đồng trong kinh doanh, giới thiệu một số hợp đồng thông dụng cụ thể trong kinh doanh về đại lý, đấu giá, đấu thầu, quảng cáo, khuyến mãi, nhượng quyền thương mại. - Kỹ năng: phân tích và áp dụng luật trong hợp đồng kinh doanh. - Năng lực tự chủ và trách nhiệm: có tinh thần tự học và làm việc nhóm tốt, tự sắp sếp hoàn thành các nhiệm vụ được giao. Nội dung chƣơng 1. Hợp đồng mua bán hàng hoá: 1.1. Khái niệm Mua bán hàng hóa là hoạt động thương mại, theo đó bên bán có nghĩa vụ giao hàng, chuyển quyền sở hữu hàng hóa cho bên mua và nhận thanh toán; bên mua có nghĩa vụ thanh toán cho bên bán, nhận hàng và quyền sở hữu hàng hóa theo thỏa thuận. Hợp đồng mua bán hàng hóa có bản chất chung của hợp đồng, nó là sự thỏa thuận nhằm xác lập, thay đổi hoặc chấm dứt các quyền và nghĩa vụ trong quan hệ mua bán. Đặc điểm của hợp đồng mua bán hàng hóa: + Là hợp đồng ƣng thuận – tức là nó được coi là giao kết tại thời điểm các bên thỏa thuận xong các điều khoản cơ bản, thời điểm có hiệu lực của HĐ không phụ thuộc vào thời điểm bàn giao hàng hóa, việc bàn giao hàng hóa chỉ được coi là hành động của bên bán nhắm thực hiện nghĩa vụ của HĐ mua bán đã có hiệu lực. + Có tính đền bù – bên bán khi thực hiện nghĩa vụ giao hàng hóa cho bên mua thì sẽ nhận từ bên mua một lợi ích tương đương với giá trị hàng hóa theo thỏa thuận dưới dạng khoản tiền thanh toán. + Là hợp đồng song vụ – mỗi bên trong HĐ mua bán hàng hóa đều bị ràng buộc bởi nghĩa vụ đối với bên kia, đồng thời lại cũng là bên có quyền đòi hỏi bên kia thực hiện nghĩa vụ đối với mình. Trong HĐ mua bán hàng hóa tồn tại hai nghĩa vụ chính mang tính chất qua lại và liên quan mật thiết với nhau: nghĩa vụ của bên bán phải bàn giao hàng hóa cho bên mua và nghĩa vụ của bên mua phải thanh toán cho bên bán. 1.2. Chủ thể của hợp đồng mua bán hàng hoá Về chủ thể, HĐ mua bán hàng hóa được thiết lập giữa các chủ thể chủ yếu là thương nhân. Luật thương mại 2005 quy định thương nhân bao gồm tổ chức kinh tế được thành lập hợp pháp; cá nhân hoạt động thương mai một cách độc lập, thường xuyên và có đăng ký kinh doanh. Ngoài ra, các tổ chức, cá nhân không phải là thương nhân cũng có thể trở thành chủ thể của HĐ mua bán hàng hóa. Theo khoản 3 Điều 1 Luật thương mại, hoạt động của bên chủ thể không phải là thương nhân và không nhằm mục đích lợi nhuận trong quan hệ mua bán hàng hóa phải tuân theo Luật thương mại khi chủ thể này lựa chọn áp dụng Luật thương mại. 62
1.3. Ký kết hợp đồng mua bán hàng hoá 1.3.1. Đề nghị giao kết hợp đồng Lời đề nghị giao kết hợp đồng mua bán là những điều khoản do một bên đưa ra cho phía bên kia. Lời đề nghị này mới chỉ thể hiện ý chí, nguyện vọng của một bên trong quan hệ hợp đồng và phải được chấp nhận bởi các bên còn lại mới hình thành sự nhất chí thỏa thuận chung. Đề nghị giao kết hợp đồng phải có các điều khoản chủ yếu như đối tượng của hợp đồng mà cụ thể ở đây là hàng hóa hay địa điểm giao hàng hoặc phương thức thanh toán; phải thể hiện mong muốn ràng buộc trách nhiệm đồng thời hướng đến một chủ thể hoặc một số chủ thể nhất định và phải tuân theo hình thức pháp luật quy định. Đề nghị giao kết hợp đồng có hiệu lực kể từ thời điểm chủ thể phía bên kia nhận được đề nghị. Cụ thể là thời điểm đề nghị được chuyển đến nơi cư trú của bên được đề nghị hoặc được đưa vào hệ thống thông tin của bên được đề nghị. Hiệu lực của đề nghị giao kết hợp đồng do bên đề nghị ấn định. Bên đề nghị phải chịu trách nhiệm về lời đề nghị của mình. Theo quy định của pháp luật, đề nghị giao kết hợp đồng chấm dứt hiệu lực theo một trong các trường hợp: + Bên nhận được đề nghị trả lời không chấp thuận; + Hết thời hạn trả lời chấp nhận mà bên được đề nghị không trả lời; + Bên đề nghị thông báo về việc thay đổi hoặc rút lại đề nghị có hiệu lực; + Bên đề nghị thông báo về việc hủy bỏ đề nghị có hiệu lực; + Theo thỏa thuận của bên đề nghị và bên nhận được đề nghị trong thời hạn chờ bên được đề nghị trả lời. 1.3.2. Chấp nhận đề nghị giao kết hợp đồng mua bán hàng hóa Là sự trả lời của bên được đề nghị đối với bên đề nghị về việc chấp nhận toàn bộ nội dung của đề nghị. Thời hạn trả lời chấp nhậ giao kết hợp đồng được xác định khác nhau trong các trường hợp sau: – Trong thời hạn bên đề nghị yêu cầu. Nếu thông báo đến chậm vì lý do khách quan mà bên đề nghị biết thì thông báo chấp nhận vẫn có hiệu lực trừ trường hợp bên đề nghị trả lời ngay không đồng ý với chấp thuận đó. – Nếu bên đề nghị nhận được trả lời khi đã hết thời hạn thì chấp nhận này được coi là đề nghị mới của bên chậm trả lời. – Khi các bên trực tiếp giao tiếp với nhau (kể cả trường hợp qua điện thoại hay phương tiện khác như fax, internet…) thì bên được đề nghị phải trả lời ngay là có chấp nhận hay không chấp nhận, trừ trường hợp hai bên có thỏa thuận về thời hạn trả lời. 1.3.3. Thời điểm giao kết hợp đồng mua bán hàng hóa Thời điêm giao kết hợp đồng mua bán hàng hóa là khác nhau đối với các hợp đồng giao kết với hình thức khác nhau: – Đối với hợp đồng giao kết trực tiếp bằng văn bản thì thời điểm giao kết hợp đồng là thời điểm bên sau cùng ký tên vào văn bản. – Đối với hợp đồng được giao kết gián tiếp bằng văn bản thì hợp đồng được giao kết khi bên đề nghị nhận được trả lời chấp nhận giao kết hợp đồng. – Đối với hợp đồng giao kết bằng lời nói: thời điểm giao kết hợp đồng là thời điểm các bên đã thỏa thuận về nội dung hợp đồng. 1.3.4. Nội dung cơ bản cần thỏa thuận Pháp luật thương mại hiện hành không bắt buộc các bên phải thỏa thuận nhưng nội dung nào trong hợp đồng. Tuy nhiên, các nội dung cơ bản mà các bên phải nêu rõ trong hợp đồng đó là: đối tượng hợp đồng (đó là loại hàng hóa gì); các vấn đề về giá 63
cả, chất lượng, số lượng hàng hóa; thời điểm, địa điểm giao hàng hàng và phương thức thanh toán… 2. Hợp đồng đại lý 2.1. Khái niệm Tại điều 166 Luật thương mại 2005 quy định : “Đại l thương mại là hoạt động thư ng mại, theo đó bên giao đại l và bên đại l thoả thuận việc bên đại l nhân danh chính mình mua, bán hàng hoá cho bên giao đại l hoặc cung ứng dịch vụ của bên giao đại l cho khách hàng để hưởng thù lao.” Hợp đồng đại lý là sự thỏa thuận, trong đó một bên (bên đại lý) nhân danh chính mình để thực hiện việc mua, bán hàng hóa cho bên kia (bên giao đại lý) để hưởng thù lao. 2.2. Các hình thức đại lý Luật Thương mại quy định những hình thức đại lý là: Đại lý bao tiêu; Đại lý độc quyền; Tổng đại lý; Hình thức đại lý do các bên thỏa thuận Thứ 1. Đại lý bao tiêu là hình thức đại lý mà bên đại lý thực hiện việc mua, bán trọn vẹn một khối lượng hàng hoá hoặc cung ứng đầy đủ một dịch vụ cho bên giao đại lý. Thứ 2. Đại lý độc quyền là hình thức đại lý mà tại một khu vực địa lý nhất định bên giao đại lý chỉ giao cho một đại lý mua, bán một hoặc một số mặt hàng hoặc cung ứng một hoặc một số loại dịch vụ nhất định. Thứ 3. Tổng đại lý mua bán hàng hoá, cung ứng dịch vụ là hình thức đại lý mà bên đại lý tổ chức một hệ thống đại lý trực thuộc để thực hiện việc mua bán hàng hoá, cung ứng dịch vụ cho bên giao đại lý. Tổng đại lý đại diện cho hệ thống đại lý trực thuộc. Các đại lý trực thuộc hoạt động dưới sự quản lý của tổng đại lý và với danh nghĩa của tổng đại lý. Thứ 4. Các hình thức đại lý khác mà các bên thỏa thuận. 2.3. Hợp đồng đại lý Đặc điểm hợp đồng đại lý Thứ nhất, chủ thể của hợp đồng là các thương nhân. Theo Điều 167 Luật thương mại 2005 quy định về bên giao đại lý và bên đại lý: 1. Bên giao đại lý là thương nhân giao hàng hoá cho đại lý bán hoặc giao tiền mua hàng cho đại lý mua hoặc là thương nhân uỷ quyền thực hiện dịch vụ cho đại lý cung ứng dịch vụ. 2. Bên đại lý là thương nhân nhận hàng hoá để làm đại lý bán, nhận tiền mua hàng để làm đại lý mua hoặc là bên nhận uỷ quyền cung ứng dịch vụ. Thứ hai, bên đại lý phải dùng chính danh nghĩa của mình để thực hiện việc mua bán hàng hóa cho bên giao đại lý. Trong quan hệ hợp đồng, do bên giao đại lý thực hiện việc mua, bán hàng hóa cho mình thông qua bên đại lý nên bắt buộc phải có quyền kinh doanh những hàng hóa đó, hay nói cách khác là phải có ngành, nghề kinh doanh phù hợp với hàng hóa đại lý. 64
Thứ ba, chủ sở hữu hàng hóa là bên giao đại lý, đại lí chỉ là người được bên giao đại lý giao việc định đoạt hàng hóa. Trong quan hệ đại lý mua bán hàng hóa, bên đại lý chỉ giao hàng hóa cho bên đại lý bán hàng mà không chuyển quyền sở hữu hàng hóa cho bên đại lý (bên giao đại lý chỉ chuyển quyền chiếm hữu hàng hóa cho bên đại lý). Thứ tư, đây là một dạng của hợp đồng dịch vụ. Trong quan hệ hợp đồng, lợi ích bên đại lý được hưởng chính là thù lao đại lý mà xét dưới khía cạnh pháp lý thì khoản tiền này chính là thù lao dịch vụ mà bên giao đại lý phải thanh toán cho bên đại lý do sử dụng dịch vụ mua bán hàng hóa của bên đại lý. 2.4. Quyền và nghĩa vụ các bên trong hợp đồng đại lý  Quyền của bên giao đại lý: 1. Ấn định giá mua, giá bán hàng hoá, giá cung ứng dịch vụ đại lý cho khách hàng; 2. Ấn định giá giao đại lý; 3. Yêu cầu bên đại lý thực hiện biện pháp bảo đảm theo quy định của pháp luật; 4. Yêu cầu bên đại lý thanh toán tiền hoặc giao hàng theo hợp đồng đại lý; 5. Kiểm tra, giám sát việc thực hiện hợp đồng của bên đại lý.  Nghĩa vụ của bên giao đại lý: 1. Hướng dẫn, cung cấp thông tin, tạo điều kiện cho bên đại lý thực hiện hợp đồng đại lý; 2. Chịu trách nhiệm về chất lượng hàng hóa của đại lý mua bán hàng hóa, chất lượng dịch vụ của đại lý cung ứng dịch vụ; 3. Trả thù lao và các chi phí hợp lý khác cho bên đại lý; 4. Hoàn trả cho bên đại lý tài sản của bên đại lý dùng để bảo đảm (nếu có) khi kết thúc hợp đồng đại lý; 5. Liên đới chịu trách nhiệm về hành vi vi phạm pháp luật của bên đại lý, nếu nguyên nhân của hành vi vi phạm pháp luật đó có một phần do lỗi của mình gây ra.  Quyền của bên đại lý: 1. Giao kết hợp đồng đại lý với một hoặc nhiều bên giao đại lý, trừ trường hợp quy định tại khoản 7 Điều 175 của Luật này; 2. Yêu cầu bên giao đại lý giao hàng hoặc tiền theo hợp đồng đại lý; nhận lại tài sản dùng để bảo đảm (nếu có) khi kết thúc hợp đồng đại lý; 3. Yêu cầu bên giao đại lý hướng dẫn, cung cấp thông tin và các điều kiện khác có liên quan để thực hiện hợp đồng đại lý; 4. Quyết định giá bán hàng hóa, cung ứng dịch vụ cho khách hàng đối với đại lý bao tiêu; 5. Hưởng thù lao, các quyền và lợi ích hợp pháp khác do hoạt động đại lý mang lại.  Nghĩa vụ của bên đại lý: 65
1. Mua, bán hàng hóa, cung ứng dịch vụ cho khách hàng theo giá hàng hóa, giá cung ứng dịch vụ do bên giao đại lý ấn định; 2. Thực hiện đúng các thỏa thuận về giao nhận tiền, hàng với bên giao đại lý; 3. Thực hiện các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự theo quy định của pháp luật; 4. Thanh toán cho bên giao đại lý tiền bán hàng đối với đại lý bán; giao hàng mua đối với đại lý mua; tiền cung ứng dịch vụ đối với đại lý cung ứng dịch vụ; 5. Bảo quản hàng hoá sau khi nhận đối với đại lý bán hoặc trước khi giao đối với đại lý mua; liên đới chịu trách nhiệm về chất lượng hàng hóa của đại lý mua bán hàng hóa, chất lượng dịch vụ của đại lý cung ứng dịch vụ trong trường hợp có lỗi do mình gây ra; 6. Chịu sự kiểm tra, giám sát của bên giao đại lý và báo cáo tình hình hoạt động đại lý với bên giao đại lý; 7. Trường hợp pháp luật có quy định cụ thể về việc bên đại lý chỉ được giao kết hợp đồng đại lý với một bên giao đại lý đối với một loại hàng hóa hoặc dịch vụ nhất định thì phải tuân thủ quy định của pháp luật đó. 3. Hợp đồng đấu giá và đấu thầu hàng hoá 3.1. Đấu giá hàng hoá Đấu giá hàng hoá là hoạt động thương mại, theo đó người bán hàng tự mình hoặc thuê người tổ chức đấu giá thực hiện việc bán hàng hoá công khai để chọn người mua trả giá cao nhất.  Đặc điểm Hoạt động đấu giá hàng hóa mang những đặc điểm riêng biệt so với các hoạt động thương mại khác như sau: Thứ nhất, là một hoạt động bán hàng đặc biệt. Trong đó người bán hàng tự mình hoặc thuê người tổ chức đấu giá (thương nhân kinh doanh dịch vụ đấu giá) thực hiện việc bán hàng hóa công khai tại một địa điểm và trong thời gian đã thông báo trước để người muốn mua đến trả giá. Quyền mua hàng hóa sẽ thuộc về người trả giá cao nhất. Thứ hai, đối tượng bán đấu giá là hàng hóa được phép lưu thông trên thị trường. Nhưng thông thường người ta chỉ tổ chức đấu giá hàng hóa có đặc thù về tính chất cũng như giá trị sử dụng. Đây là những loại hàng hóa khó xác định giá trị thực, người mua có thể trả giá cao hơn hay thấp hơn giá khởi điểm tùy thuộc vào phương thức đấu giá trên cơ sở cạnh tranh lành mạnh. Thứ ba, hình thức của quan hệ đấu giá có thể tồn tại dưới dạng: – Hợp đồng dịch vụ đấu giá (hợp đồng ủy quyền được xác lập giữa người bán với người kinh doanh dịch vụ đấu giá có ghi nhận quyền nghĩa vụ và trách nhiệm của các bên) – Văn bản đấu giá hàng hóa (hợp đồng mua bán hàng hóa, được xác lập giữa người bán, người mua hàng hóa và tổ chức đấu giá).  Chủ thể tham gia hoạt động đấu giá Theo quy định tại Điều 186 và 187 Luật Thương mại 2005, những chủ thể tham gia hoạt động đấu giá hàng hóa được xác định gồm: 66
– Người tổ chức đấu giá là thương nhân có đăng ký kinh doanh dịch vụ đấu giá hoặc là người bán hàng của mình trong trường hợp người bán hàng tự tổ chức đấu giá. – Người bán hàng là chủ sở hữu hàng hoá, người được chủ sở hữu hàng hoá uỷ quyền bán hoặc người có quyền bán hàng hoá của người khác theo quy định của pháp luật. – Người tham gia đấu giá hàng hoá là tổ chức, cá nhân đăng ký tham gia cuộc đấu giá. – Người điều hành đấu giá là người tổ chức đấu giá hoặc người được người tổ chức đấu giá uỷ quyền điều hành bán đấu giá.  Phương thức thực hiện Theo quy định tại Điều 185 Luật thương mại 2005, Việc đấu giá hàng hoá được thực hiện theo một trong hai phương thức sau đây: – Phương thức trả giá lên là phương thức bán đấu giá, theo đó người trả giá cao nhất so với giá khởi điểm là người có quyền mua hàng; – Phương thức đặt giá xuống là phương thức bán đấu giá, theo đó người đầu tiên chấp nhận ngay mức giá khởi điểm hoặc mức giá được hạ thấp hơn mức giá khởi điểm là người có quyền mua hàng.  Hợp đồng dịch vụ tổ chức đấu giá hàng hoá Hợp đồng dịch vụ tổ chức đấu giá hàng hoá phải được lập thành văn bản hoặc bằng hình thức khác có giá trị pháp lý tương đương như điện báo, fax, telex, … Lưu ý: – Trường hợp hàng hoá được đấu giá là đối tượng cầm cố, thế chấp thì hợp đồng dịch vụ tổ chức đấu giá phải được sự đồng ý của bên nhận cầm cố, thế chấp và bên bán phải thông báo cho các bên tham gia đấu giá về hàng hóa đang bị cầm cố, thế chấp. – Trường hợp trong hợp đồng cầm cố, thế chấp có thoả thuận về việc bán đấu giá mà người cầm cố, thế chấp vắng mặt không có lý do chính đáng hoặc từ chối giao kết hợp đồng dịch vụ tổ chức đấu giá hàng hoá thì hợp đồng dịch vụ tổ chức đấu giá được giao kết giữa người nhận cầm cố, thế chấp với người tổ chức đấu giá. 3.2. Đấu thầu hàng hoá Đấu thầu hàng hoá, dịch vụ là hoạt động thương mại, theo đó một bên mua hàng hoá, dịch vụ thông qua mời thầu (gọi là bên mời thầu) nhằm lựa chọn trong số các thương nhân tham gia đấu thầu (gọi là bên dự thầu) thương nhân đáp ứng tốt nhất các yêu cầu do bên mời thầu đặt ra và được lựa chọn để ký kết và thực hiện hợp đồng (gọi là bên trúng thầu) – Điều 214 Luật thương mại 2005.  Đặc điểm Thứ nhất, về đối tượng của hoạt động đấu thầu hàng hóa, dịch vụ. Là các loại hàng hóa thương mại được phép lưu thông trên thị trường và dịch vụ thương mại được phép thực hiện theo quy định pháp luật. Thứ hai, đấu thầu là một giai đoạn tiền hợp đồng. Mục đích của hoạt động này là giúp bên mời thầu có thể tìm ra chủ thể có khả năng cung cấp hàng hóa, dịch vụ có chất lượng tốt nhất với giá cả họp lý nhất. Sau khi chọn lựa được đối tác, các bên sẽ tiến hành ký kết hợp đồng. Thứ ba, về chủ thể tham gia. Bao gồm: một bên mời thầu và bên nhà thầu (số lượng tùy thuộc vào hình thức đấu thầu được bên mời thầu sử dụng). 67
Thứ tư, về hình thức pháp lý. Hình thức pháp lý của quan hệ đấu thầu hàng hóa, dịch vụ là hồ sơ mời thầu và hồ sơ dự thầu. – Hồ sơ mời thầu là văn bản pháp lý do bên mời thầu lập và được cơ quan có thẩm quyền phê duyệt, trong đó thể hiện đầy đủ những yêu cầu kỹ thuật, tài chính và thương mại của hàng hóa cần mua sắm, dịch vụ cần sử dụng và những điều kiện khác của gói thầu. – Hồ sơ dự thầu thể hiện năng lực và mức độ đáp ứng của bên dự thầu trước yêu cầu trong hồ sơ mời thầu. Những hồ sơ này là căn cứ pháp lý để xác lập, thay đổi, chấm dứt quyền và nghĩa vụ của các bên trong quan hệ đấu thầu hàng hóa, dịch vụ.  Hình thức đấu thầu Theo quy định tại Điều 215 Luật thương mại 2005, Việc đấu thầu hàng hoá, dịch vụ được thực hiện theo một trong hai hình thức sau đây: – Đấu thầu rộng rãi là hình thức đấu thầu mà bên mời thầu không hạn chế số lượng các bên dự thầu; – Đấu thầu hạn chế là hình thức đấu thầu mà bên mời thầu chỉ mời một số nhà thầu nhất định dự thầu. Việc chọn hình thức đấu thầu rộng rãi hoặc đấu thầu hạn chế do bên mời thầu quyết định.  Phương thức đấu thầu Phương thức đấu thầu được quy định tại Điều 216 Luật Thương mại 2005, bao gồm 2 phương thức: – Đấu thầu một túi hồ sơ: Trong trường hợp này, bên dự thầu nộp hồ sơ dự thầu gồm đề xuất về kỹ thuật, đề xuấ t về tài chính trong một túi hồ sơ theo yêu cầu của hồ sơ mời thầu và việc mở thầu được tiến hành một lần. – Đấu thầu hai túi hồ sơ: Trong trường hợp đấu thầu theo phương thức đấu thầu hai túi hồ sơ thì bên dự thầu nộp hồ sơ dự thầu gồm đề xuất về kỹ thuật, đề xuất về tài chính trong từng túi hồ sơ riêng biệt được nộp trong cùng một thời điểm và việc mở thầu được tiến hành hai lần. Hồ sơ đề xuất về kỹ thuật sẽ được mở trước. Lưu ý: Bên mời thầu có quyền lựa chọn phương thức đấu thầu và phải thông báo trước cho các bên dự thầu. 4. Quy định của pháp luật về quảng cáo, khuyến mãi. 4.1. Quảng cáo  Khái niệm về quảng cáo thương mại Theo Luật Quảng cáo năm 2012 định nghĩa về quảng cáo: “Quảng cáo là việc sử dụng các phư ng tiện nhằm giới thiệu đến công chúng sản phẩm, hàng hóa, dịch vụ có mục đích sinh lợi hay sản phẩm, dịch vụ không có mục đích sinh lợi. Tổ chức, cá nhân kinh doanh dịch vụ, hàng hóa, sản phẩm được giới thiệu, trừ tin thời sự. Chính sách xã hội. Thông tin cá nhân” Theo Luật Thương mại năm 2005 “Quảng cáo thư ng mại là hoạt động xúc tiến thư ng mại của thư ng nhân để giới thiệu với khách hàng về hoạt động kinh doanh hàng hóa, dịch vụ của mình”. 68
Như vậy, có thể hiểu đối tượng của hoạt động quảng cáo có thể là hoạt động kinh doanh hàng hóa, dịch vụ có khả năng mang lại lợi nhuận cho tổ chức, cá nhân hoặc các dịch vụ, thông tin nhằm thực hiện một mục tiêu chính trị, văn hóa, xã hội nào đó. Trong đó, hoạt động quảng cáo về hoạt động kinh doanh, về hàng hóa, dịch vụ có mục đích sinh lời của thương nhân, hoạt động quảng cáo cho thương nhân khác để thu phí dịch vụ chính là hoạt động quảng cáo thương mại. Như vậy, trong pháp luật hiện hành quảng cáo thương mại chỉ là một bộ phận của hoạt động quảng cáo nói chung.  Đặc điểm của quảng cáo thương mại Khác với quảng cáo nói chung và các hoạt động xúc tiến thương mại khác thì quảng cáo thương mại có các đặc điểm pháp lý cơ bản sau: + Thứ nhất, chủ thể hoạt động quảng cáo thư ng mại là thư ng nhân. Với tư cách là người kinh doanh, thương nhân thực hiện quảng cáo thương mại để hỗ trợ cho hoạt động kinh doanh của mình hoặc thực hiện dịch vụ quảng cáo cho thương nhân khác theo hợp đồng để tìm kiếm lợi nhuận. Đây là đặc điểm khác biệt của quảng cáo thương mại đối với các hoạt động thông tin, cổ động do cơ quan nhà nước, tổ chức chính trị, tổ chức xã hội… thực hiện nhằm tuyên truyền về đường lối, chủ trương, chính sách kinh tế – xã hội của Đảng và Nhà nước. Với bản chất là một hoạt động thương mại do thương nhân thực hiện, quảng cáo thương mại khác biệt với quảng cáo nói chung, mặc dù chúng đều có chung đặc điểm là một quá trình thông tin. + Thứ hai, về tổ chức thực hiện. Thương nhân có thể tự mình thực hiện các công việc cần thiết để quảng cáo hoặc thuê dịch vụ quảng cáo của thương nhân khác thông qua hợp đồng dịch vụ. + Thứ ba, cách thức xúc tiến thư ng mại. Trong hoạt động quảng cáo thương mại, thương nhân sử dụng sản phẩm và phương tiện quảng cáo thương mại để thông tin về hàng hóa dịch vụ đến khách hàng. Những thông tin bằng hình ảnh, tiếng nói, chữ viết về hàng hóa dịch vụ cần giới thiệu… được truyền tải đến công chúng thông qua các phương tiện truyền thanh, truyền hình, ấn phẩm. Đặc điểm này là đặc điểm riêng biệt của quảng cáo thương mại với hình thức xúc tiến thương mại cũng có mục đích giới thiệu hàng hóa, dịch vụ như trưng bày, hội trợ triển lãm. + Thứ tư, mục đích trực tiếp của quảng cáo thư ng mại. Mục đích là giới thiệu về hàng hóa, dịch vụ để xúc tiến thương mại, đáp ứng nhu cầu cạnh tranh và mục tiêu lợi nhuận của thương nhân. Thông qua các hình thức truyền đạt thông tin, thương nhân giới thiệu về một loại hàng hóa, dịch vụ mới, tính ưu việt về chất lượng, giá cả, khả năng đáp ứng nhu cầu sử dụng… Như vậy, thương nhân có thể tạo sự nhận biết và kiến thức về hàng hóa, dịch vụ, có thể thu hút khách hàng đang sử dụng hàng hóa, dịch vụ của công ty khác thông qua việc nhấn mạnh đặc điểm và lợi ích của một nhãn hiệu cụ thể hoặc thông qua việc so sánh tính ưu việt của sản phẩm với các sản phẩm cùng loại. Có thể nói đây là những lợi thế mà thương nhân có thể khai thác vì nó có ý nghĩa rất lớn trong việc định hướng nhu cầu tiêu dùng xã hội bao gồm nhu cầu tiêu dùng cá nhân và sản xuất.  Sản phẩm quảng cáo thương mại 69
“Sản phẩm quảng cáo thư ng mại gồm những thông tin bằng hình ảnh, hành động, âm thanh, tiếng nói, chữ viết, biểu tượng, màu sắc, ánh sáng chứa đựng nội dung quảng cáo thư ng mại.” Sản phẩm quảng cáo được hiểu là các hình ảnh, âm thanh, tiếng nói, chữ viết, biểu tượng hay màu sắc ánh sáng được thiết kế để tạo ra những sản phẩm nội dung làm toát lên sản phẩm mà cá nhân hay tổ chức muốn đưa tới cho khách hàng. Nhằm mục đích giới thiệu sản phẩm, đưa thương hiệu của mình tới với khách hàng. Nội dung quảng cáo thương mại cũng chính là những sản phẩm thương mại có tính định hình sản phẩm. Cá nhân hay tổ chức cần phải xây dựng nội dung quảng cáo sao cho phù hợp và đúng quy định pháp luật, đảm bảo cả tính thuần phong mỹ tục của Việt Nam.  Phương tiện quảng cáo thương mại Khi tiến thành việc quảng cáo thương mại thì các cá nhân tổ chức có rất nhiều phương tiện có thể được lựa chọn và thực hiện. Luật Thương mại cũng đã ghi nhận và phân loại những phương tiện qaunrg cáo thương mại thành các nhóm và được quy định tại Điều 106 Luật Thương mại năm 2005 quy định về phương tiện quảng cáo như sau: “1. Phư ng tiện quảng cáo thư ng mại là công cụ được sử dụng để giới thiệu các sản phẩm quảng cáo thư ng mại. 2. Phư ng tiện quảng cáo thư ng mại bao gồm a) Các phư ng tiện thông tin đại chúng; b) Các phư ng tiện truyền tin; c) Các loại xuất bản phẩm; d) Các loại bảng, biển, băng, pa-nô, áp-phích, vật thể cố định, các phư ng tiện giao thông hoặc các vật thể di động khác;” Việc lựa chọn và đưa ra một hay nhiều phương án sử dụng trong quá trình quảng cáo thương mại là điều vô cùng khó khăn. Vì mỗi phương tiện quảng cáo thương mại lại có những ưu và nhược điểm khác nhau.  Sử dụng phương tiện quảng cáo thương mại Căn cứ vào các hình thức quảng cáo thương mại thì việc sử dụng các phương thức đó cũng có những quy định riêng. Các quy định này đã được luật thương mại quy định tại Điều 107 như sau: “1. Việc sử dụng phư ng tiện quảng cáo thư ng mại quy định tại Điều 106 của Luật này phải tuân thủ các quy định của c quan quản l nhà nước có thẩm quyền. 2. Việc sử dụng phư ng tiện quảng cáo thư ng mại phải bảo đảm các yêu c u sau đây a) Tuân thủ các quy định của pháp luật về báo chí, xuất bản, thông tin, chư ng trình hoạt động văn hoá, thể thao, hội chợ, triển lãm; b) Tuân thủ quy định về địa điểm quảng cáo, không gây ảnh hưởng xấu đến cảnh quan, môi trường, trật tự an toàn giao thông, an toàn xã hội; c) Đúng mức độ, thời lượng, thời điểm quy định đối với từng loại phư ng tiện thông tin đại chúng.” 70
Ngoài ra việc quảng cáo thương mại cũng cần phải có nội dung đúng và phù hợp với thuần phong mỹ tục. Đối với những trường hợp vi phạm quy định pháp luật về nội dung quảng cáo thương mại thì các cá nhân và tổ chức sẽ bị xử lý theo đúng quy định. Việc lựa chọn sử dụng các phương pháp quảng cáo thương mại đúng sẽ giúp cho các tổ chức cá nhân tiến hành quảng cáo thương mại đạt được mục đích khi quảng cáo thương mại. 4.2. Khuyến mại:  Khái niệm: Khuyến mại là hoạt động xúc tiến thương mại của thương nhân nhằm xúc tiến việc mua bán hàng hoá, cung ứng dịch vụ bằng cách dành cho khách hàng những lợi ích nhất định". Mục đích của khuyến mại là tác động vào người tiêu dùng để nhằm kích cầu tiêu dùng, các thương nhân sử dụng hoạt động khuyến mại với mục đích là nhằm thu được nhiều lợi nhuận từ hoạt động mua bán hàng hóa thông qua các hình thức khuyến mại.  Quy định về khuyến mại theo hình thức giảm giá được hướng dẫn chi tiết tại Điều 10 Nghị định 81/2018/NĐ-CP như sau: Trong trường hợp thực hiện khuyến mại bằng hình thức giảm giá thì mức giảm giá hàng hóa, dịch vụ được khuyến mại trong thời gian khuyến mại tại bất kỳ thời điểm nào phải tuân thủ quy định tại Điều 7 Nghị định này. Cụ thể: + Mức giảm giá tối đa đối với hàng hóa, dịch vụ được khuyến mại không được vượt quá 50% giá hàng hóa, dịch vụ đó ngay trước thời gian khuyến mại. +Trong các trường hợp tổ chức các chương trình khuyến mại tập trung (giờ, ngày, tuần, tháng, mùa khuyến mại) thì áp dụng mức giảm giá tối đa đối với hàng hóa, dịch vụ được khuyến mại là 100%. Mức giảm giá tối đa 100% cũng áp dụng đối với các hoạt động khuyến mại trong khuôn khổ các chương trình, hoạt động xúc tiến thương mại do Thủ tướng Chính phủ quyết định. + Không áp dụng hạn mức giảm giá tối đa khi thực hiện khuyến mại giảm giá cho: Hàng hóa dịch vụ khi thực hiện chính sách bình ổn giá của Nhà nước; Hàng thực phẩm tươi sống; Hàng hóa, dịch vụ trong trường hợp doanh nghiệp phá sản, giải thể, thay đổi địa điểm, ngành nghề sản xuất, kinh doanh. + Không được giảm giá bán hàng hóa, giá cung ứng dịch vụ trong trường hợp giá bán hàng hóa, dịch vụ thuộc diện Nhà nước định giá cụ thể. + Không được giảm giá bán hàng hóa, giá cung ứng dịch vụ xuống thấp hơn mức giá tối thiểu trong trường hợp giá bán hàng hóa, giá cung ứng dịch vụ thuộc diện Nhà nước quy định khung giá hoặc quy định giá tối thiểu. + Nghiêm cấm việc lợi dụng hình thức khuyến mại này để bán phá giá hàng hóa, dịch vụ. + Tổng thời gian thực hiện khuyến mại bằng hình thức giảm giá đối với một loại nhãn hiệu hàng hóa, dịch vụ không được vượt quá 120 ngày trong một năm, không bao gồm thời gian thực hiện khuyến mại của các chương trình khuyến mại bằng hình thức giảm giá trong khuôn khổ các chương trình khuyến mại tập trung và các chương trình, hoạt động xúc tiến thương mại do Thủ tướng Chính phủ quyết định.. 5. Quy định của pháp luật về nhƣợng quyền thƣơng mại 71
Điều 284 Luật Thương mại 2005 quy định Nhượng quyền thương mại là hoạt động thương mại, theo đó bên nhượng quyền cho phép và yêu cầu bên nhận quyền tự mình tiến hành việc mua bán hàng hoá, cung ứng dịch vụ theo các điều kiện sau đây: – Việc mua bán hàng hoá, cung ứng dịch vụ được tiến hành theo cách thức tổ chức kinh doanh do bên nhượng quyền quy định và được gắn với nhãn hiệu hàng hoá, tên thương mại, bí quyết kinh doanh, khẩu hiệu kinh doanh, biểu tượng kinh doanh, quảng cáo của bên nhượng quyền; – Bên nhượng quyền có quyền kiểm soát và trợ giúp cho bên nhận quyền trong việc điều hành công việc kinh doanh. “Bên nhượng quyền” là thương nhân cấp quyền thương mại, bao gồm cả Bên nhượng quyền thứ cấp trong mối quan hệ với Bên nhận quyền thứ cấp. – “Bên nhận quyền” là thương nhân được nhận quyền thương mại, bao gồm cả Bên nhận quyền thứ cấp trong mối quan hệ với Bên nhượng quyền thứ cấp.  Quyền thương mại gồm những nội dung sau: “Quyền thương mại” bao gồm một, một số hoặc toàn bộ các quyền sau đây: – Quyền được Bên nhượng quyền cho phép và yêu cầu Bên nhận quyền tự mình tiến hành công việc kinh doanh cung cấp hàng hoá hoặc dịch vụ theo một hệ thống do Bên nhượng quyền quy định và được gắn với nhãn hiệu hàng hoá, tên thương mại, khẩu hiệu kinh doanh, biểu tượng kinh doanh, quảng cáo của Bên nhượng quyền; – Quyền được Bên nhượng quyền thứ cấp cấp lại cho Bên nhận quyền thứ cấp theo hợp đồng nhượng quyền thương mại chung; – Quyền được Bên nhượng quyền cấp cho Bên nhận quyền sơ cấp quyền thương mại chung; – Quyền được Bên nhượng quyền cấp cho Bên nhận quyền quyền thương mại theo hợp đồng phát triển quyền thương mại.  Đăng ký nhượng quyền thương mại 1. Trước khi nhượng quyền thương mại, bên dự kiến nhượng quyền phải đăng ký với Bộ Thương mại. 2. Chính phủ quy định chi tiết điều kiện kinh doanh theo phương thức nhượng quyền thương mại và trình tự, thủ tục đăng ký nhượng quyền thương mại.  Quyền và nghĩa vụ của của thương nhân nhận quyền  Quyền của thương nhân nhận quyền Trừ trường hợp có thỏa thuận khác, thương nhân nhận quyền có các quyền sau đây: 1. Yêu cầu thương nhân nhượng quyền cung cấp đầy đủ trợ giúp kỹ thuật có liên quan đến hệ thống nhượng quyền thương mại; 2. Yêu cầu thương nhân nhượng quyền đối xử bình đẳng với các thương nhân nhận quyền khác trong hệ thống nhượng quyền thương mại.  Nghĩa vụ của thương nhân nhận quyền Trừ trường hợp có thỏa thuận khác, thương nhân nhận quyền có các nghĩa vụ sau đây: 1. Trả tiền nhượng quyền và các khoản thanh toán khác theo hợp đồng nhượng quyền thương mại; 72
2. Đầu tư đủ cơ sở vật chất, nguồn tài chính và nhân lực để tiếp nhận các quyền và bí quyết kinh doanh mà bên nhượng quyền chuyển giao; 3. Chấp nhận sự kiểm soát, giám sát và hướng dẫn của bên nhượng quyền; tuân thủ các yêu cầu về thiết kế, sắp xếp địa điểm bán hàng, cung ứng dịch vụ của thương nhân nhượng quyền; 4. Giữ bí mật về bí quyết kinh doanh đã được nhượng quyền, kể cả sau khi hợp đồng nhượng quyền thương mại kết thúc hoặc chấm dứt; 5. Ngừng sử dụng nhãn hiệu hàng hoá, tên thương mại, khẩu hiệu kinh doanh, biểu tượng kinh doanh và các quyền sở hữu trí tuệ khác (nếu có) hoặc hệ thống của bên nhượng quyền khi kết thúc hoặc chấm dứt hợp đồng nhượng quyền thương mại; 6. Điều hành hoạt động phù hợp với hệ thống nhượng quyền thương mại; 7. Không được nhượng quyền lại trong trường hợp không có sự chấp thuận của bên nhượng quyền.  Quyền và nghĩa vụ của thương nhân nhượng quyền  Quyền của thương nhân nhượng quyền Trừ trường hợp có thỏa thuận khác, thương nhân nhượng quyền có các quyền sau đây: 1. Nhận tiền nhượng quyền; 2. Tổ chức quảng cáo cho hệ thống nhượng quyền thương mại và mạng lưới nhượng quyền thương mại; 3. Kiểm tra định kỳ hoặc đột xuất hoạt động của bên nhận quyền nhằm bảo đảm sự thống nhất của hệ thống nhượng quyền thương mại và sự ổn định về chất lượng hàng hoá, dịch vụ.  Nghĩa vụ của thương nhân nhượng quyền Trừ trường hợp có thỏa thuận khác, thương nhân nhượng quyền có các nghĩa vụ sau đây: 1. Cung cấp tài liệu hướng dẫn về hệ thống nhượng quyền thương mại cho bên nhận quyền; 2. Đào tạo ban đầu và cung cấp trợ giúp kỹ thuật thường xuyên cho thương nhân nhận quyền để điều hành hoạt động theo đúng hệ thống nhượng quyền thương mại; 3. Thiết kế và sắp xếp địa điểm bán hàng, cung ứng dịch vụ bằng chi phí của thương nhân nhận quyền; 4. Bảo đảm quyền sở hữu trí tuệ đối với đối tượng được ghi trong hợp đồng nhượng quyền; 5. Đối xử bình đẳng với các thương nhân nhận quyền trong hệ thống nhượng quyền thương mại.  Nhượng quyền lại cho bên thứ ba 1. Bên nhận quyền có quyền nhượng quyền lại cho bên thứ ba (gọi là bên nhận lại quyền) nếu được sự chấp thuận của bên nhượng quyền. 2. Bên nhận lại quyền có các quyền và nghĩa vụ của bên nhận quyền. 73
CÂU HỎI ÔN TẬP. Câu 1: Phân biệt đấu giá và đấu thầu hàng hóa Câu 2: Trình bày các lĩnh vực cấm quảng cáo Câu 3: Trình bày các hành vi cấm khuyến mại Câu 4: Nhượng quyền thương mại có nguy cơ gặp rủi ro gì trong kinh doanh? 74
Chƣơng 6: GIẢI QUYẾT TRANH CHẤP KINH DOANH THƢƠNG MẠI TẠI TOÀ ÁN Giới thiệu Tranh chấp trong kinh doanh là vấn đề thỉnh thoảng các doanh nghiệp vẫn có xảy ra. Tuy nhiên, nếu có cơ chế hợp đồng rõ ràng thì việc giải quyết tranh chấp sẽ được Tòa án giải quyết thỏa đáng. Tòa án luôn sử dụng linh hoạt các phương pháp xử lý theo đúng trình tự pháp luật và có sự tham chiếu và tôn trọng ý kiến của cả hai bên. Tòa án chỉ xem xét xử lý khi có đầy đủ chứng cứ một cách khách quan, chứ không xét xử theo cảm tính hay địa vị, tránh để oan sai gây phiền nhiễu doanh nghiệp, làm mất thời gian, tiền bạc của họ Mục tiêu - Kiến thức: mô tả và giải thích được về trình tự, thủ tục và các vấn đề liên quan đến tranh chấp trong kinh doanh. - Kỹ năng: phân tích và áp dụng luật trong giải quyết tranh chấp hợp đồng kinh doanh. - Năng lực tự chủ và trách nhiệm: có tinh thần tự học và làm việc nhóm tốt, tự sắp sếp hoàn thành các nhiệm vụ được giao Nội dung chƣơng 1. Các khái niệm: Kinh doanh, thương mại là các lĩnh vực hoạt động tạo ra của cải vật chất và cả những giá trị tinh thần cho xã hội, gắn liền với mục tiêu sinh lợi của chủ thể tiến hành. Kinh doanh kiếm lời là hoạt động mang bản chất nghề nghiệp, phải do người có đăng ký kinh doanh tiến hành. Còn hoạt động thương mại cũng nhằm sinh lời nhưng đa dạng hơn bao gồm cả đầu tư... và không nhất thiết phải được thực hiện bởi người kinh doanh Tranh chấp trong hoạt động kinh doanh , do vậy, có thể được hiểu phải gắn liền với ít nhất một bên có đăng ký kinh doanh, nên sẽ có nghĩa hẹp hơn so với tranh chấp trong hoạt động thương mại. Tranh chấp kinh doanh thương mại được hiểu là những mâu thuẫn (bất đồng hay xung đột) về quyền và nghĩa vụ liên quan chủ yếu đến lợi ích kinh tế, phát sinh giữa các chủ thể trong quá trình thực hiện các hoạt động kinh doanh thương mại.  Tranh chấp trong kinh doanh thương mại có các dấu hiệu đặc trưng cơ bản sau: Thứ 1: Tranh chấp trong kinh doanh thư ng mại phát sinh từ những hoạt động có mục đích kiếm lời. Đây là lĩnh vực hoạt động không chỉ của chủ thể kinh doanh, thương nhân mà còn thu hút sự tham gia của nhiều đối tượng khác như: nhà đầu tư, người lao động hành nghề tự do, người làm công tác nghiên cứu ứng dụng khoa học vào quá trình sản xuất Thứ 2: Chủ thể tranh chấp thư ng mại khá đa dạng doanh nghiệp, hợp tác xã, chủ thể có đăng ký kinh doanh khác, cơ quan quản lý nhà nước, ban quản lý dự án (trong dự án đầu tư công), người buôn bán nhỏ, làm kinh tế hộ gia đình,....cả người tiêu dùng có hiểu biết pháp luật (trong quan hệ thương mại với các nhà cung cấp) Thứ 3: Tranh chấp kinh doanh thư ng mại là tranh chấp lợi ích tư, trong đó quyền tự định đoạt của các bên được pháp luật thừa nhận và bảo vệ. Phương thức giải quyết tranh chấp do các bên tự quyết định. Trên nguyên tắc, Nhà nước không can thiệp trừ trường hợp chủ thể có đơn yêu cầu cơ quan có thẩm quyền giải quyết. Thứ 4: tranh chấp kinh doanh thư ng mại đòi hỏi c chế giải quyết tranh chấp nhanh, gọn, hiệu quả. Trong cơ chế thị trường uy tín trên thương trường và cơ hội kinh doanh là những yếu tố quan trọng đối với các chủ thể kinh doanh. Đặc biệt với những 75
tranh chấp có giá trị lớn hoặc có liên quan đến nhiều bên. Đặc biệt với những tranh chấp có giá trị lớn hoặc có liên quan đến nhiều bên. Thủ tục giải quyết nhanh, gọn, kín đáo là điều kiện tiên quyết để bảo vệ kịp thời quyền lợi kinh tế của các bên. Ở chiều ngược lại, nếu việc giải quyết tranh chấp không triệt để, không dứt điểm sẽ gây ra hậu quả tổn thất có tính dây chuyền, không chỉ bất lợi cho các hoạt động kinh doanh của chủ thể tranh chấp mà còn tác động xấu đến các đối tượng khác như nhà đầu tư, người lao động, khách hàng,... làm xáo động đời sống kinh tế nói chung.  Các phƣơng thức giải quyết tranh chấp kinh doanh trong thƣơng mại:Giải quyết tranh chấp kinh doanh thương mại là việc các bên tranh chấp lựa chọn các hình thức, biện pháp thích hợp để loại bỏ những mâu thuẫn, bất đồng, xung đột giữa các bên, tái lập sự cân bằng về lợi ích mà các bên đều chấp nhận được. -Thương lượng: Là phương thức giải quyết tranh chấp trong đó các bên trực tiếp gặp gỡ nhau để bàn bạc, trao đổi ý kiến, tìm kiếm giải pháp thích hợp để tháo gỡ bất đồng, cùng nhau thoả thuận chấm dứt xung đột mà không cần đến sự giúp đỡ của bên thứ ba. Quá trình thương lượng diễn ra chủ yếu dựa trên thái độ, thiện chí, hợp tác và trung thực của đôi bên, không bị ràng buộc bởi các quy định pháp luật về thủ tục. Thương lượng đòi hỏi các bên phải có những hiểu biết nhất định về chuyên môn và pháp lý. -Hòa giải : Là phương thức giải quyết tranh chấp mà trong đó các bên cùng nhau thoả thuận, tìm kiếm giải pháp chấm dứt xung đột với sự trợ giúp của một bên thứ 3 do hai bên cùng tín nhiệm và đề nghị giữ vai trò trung gian hoà giải. Đây là giải pháp hoàn toàn có tính chất tự nguyện, do các bên lựa chọn. Hoà giải viên thường là người có trình độ chuyên môn cao và có kinh nghiệm về những vấn đề thuộc nội dung tranh chấp. Công việc của họ là xem xét, phân tích, đánh giá và đưa ra ý kiến, phương án để hai bên tham khảo. Hoà giải viên hoàn toàn không có quyền phán xét hay quyết định. Phư ng thức hoà giải có những nét đặc trưng c bản sau + Có sự hiện diện của bên thứ 3 làm trung gian để trợ giúp bên tranh chấp tìm kiếm giải pháp tối ưu nhằm chấm dứt xung đột. + Quá trình hoà giải không chịu sự chi phối bởi các quy định có tính khuôn mẫu, bắt buộc của Pháp luật về thủ tục + Kết quả hoà giải thành được thực thi hoàn toàn phụ thuộc vào sự tự nguyện của các bên tranh chấp mà không có cơ chế pháp lý nào bảo đảm thi hành. Hoà giải ngoài tố tụng là hình thức hoà giải trung gian, được các bên tiến hành trước khi đưa vụ tranh chấp ra cơ quan tài phán Hoà giải trong tố tụng: là hoà giải được tiến hành tại toà án hay trọng tài khi các cơ quan này tiến hành giải quyết tranh chấp theo yêu cầu của một trong các bên. Người trung gian hoà giải là thẩm phán hoặc trọng tài viên phụ trách vụ việc.  Trọng tài thương mại: Là phương thức giải quyết tranh chấp thông qua hoạt động của trọng tài viên, với tư cách là bên thứ 3 độc lập được các bên tranh chấp lựa chọn, và trên cơ sở pháp luật thừa nhận, tiến hành giải quyết xung đột bằng việc đưa ra một phán quyết buộc các bên phải thực hiện  Tòa án: Là phương thức giải quyết tranh chấp thông qua hoạt động của cơ quan tài phán nhà nước, sử dụng quyền lực nhà nước để đưa ra phán quyết buộc các bên phải chấp hành. 2. Giải quyết tranh chấp kinh doanh, thƣơng mại tại toà án 2.1. Cơ cấu tổ chức của toà án nhân dân các cấp Trích “Điều 3. Tổ chức Tòa án nhân dân 76
1. Tòa án nhân dân tối cao. 2. Tòa án nhân dân cấp cao. 3. Tòa án nhân dân tỉnh, thành phố trực thuộc trung ương. 4. Tòa án nhân dân huyện, quận, thị xã, thành phố thuộc tỉnh và tương đương. 5. Tòa án quân sự.” Toà án nước ta tổ chức thành 3 cấp: TAND cấp huyện, TAND cấp tỉnh, TAND tối cao. Việc xét xử lần đầu các vụ án trong kinh doanh, thương mại ở nước ta lần đầu được xét xử tại TAND cấp huyện và cấp tỉnh. Tòa án nhân dân tối cao là cơ quan xét xử cao nhất của nước Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam. Nhiệm vụ, quyền hạn của Tòa án nhân dân tối cao là giám đốc thẩm, tái thẩm bản án, quyết định của các Tòa án đã có hiệu lực pháp luật bị kháng nghị theo quy định của luật tố tụng. Theo quy định tại Điều 29 Luật tổ chức tòa án nhân dân 2014 có quy định rõ ràng, cụ thể nhiệm vụ của Tòa án cấp cao như sau: “Điều 29. Nhiệm vụ, quyền hạn của Tòa án nhân dân cấp cao 1. Phúc thẩm vụ việc mà bản án, quyết định s thẩm của Tòa án nhân dân tỉnh, thành phố trực thuộc trung ư ng thuộc phạm vi thẩm quyền theo lãnh thổ chưa có hiệu lực pháp luật bị kháng cáo, kháng nghị theo quy định của luật tố tụng. 2. Giám đốc thẩm, tái thẩm bản án, quyết định đã có hiệu lực pháp luật của Tòa án nhân dân tỉnh, thành phố trực thuộc trung ư ng, Tòa án nhân dân huyện, quận, thị xã, thành phố thuộc tỉnh và tư ng đư ng thuộc phạm vi thẩm quyền theo lãnh thổ bị kháng nghị theo quy định của luật tố tụng.” Căn cứ Điều 37 Luật tổ chức tòa án nhân dân 2014 thì Tòa án nhân dân tỉnh, thành phố trực thuộc trung ương sẽ có nhiệm vụ và quyền hạn như sau “Điều 37. Nhiệm vụ, quyền hạn của Tòa án nhân dân tỉnh, thành phố trực thuộc trung ương 1. S thẩm vụ việc theo quy định của pháp luật. 2. Phúc thẩm vụ việc mà bản án, quyết định s thẩm của Tòa án nhân dân huyện, quận, thị xã, thành phố thuộc tỉnh và tư ng đư ng chưa có hiệu lực pháp luật bị kháng cáo, kháng nghị theo quy định của pháp luật. 3. Kiểm tra bản án, quyết định đã có hiệu lực pháp luật của Tòa án nhân dân huyện, quận, thị xã, thành phố thuộc tỉnh và tư ng đư ng, khi phát hiện có vi phạm pháp luật hoặc có tình tiết mới theo quy định của luật tố tụng thì kiến nghị với Chánh án Tòa án nhân dân cấp cao, Chánh án Tòa án nhân dân tối cao xem xét, kháng nghị. 4. Giải quyết việc khác theo quy định của pháp luật.” Còn Tòa án nhân dân huyện theo quy định tại Điều 44 Luật tổ chức tòa án nhân dân 2014 có chức năng, nhiệm vụ và quyền hạn như sau: “Điều 44. Nhiệm vụ, quyền hạn của Tòa án nhân dân huyện, quận, thị xã, thành phố thuộc tỉnh và tư ng đư ng 1. S thẩm vụ việc theo quy định của pháp luật. 2. Giải quyết việc khác theo quy định của pháp luật.” Như vậy theo các quy đinh trên cho thấy Tòa án nhân giữ một vai trò đặc biệt quan trọng trong nền tư pháp của nước nhà, trong việc bảo vệ gìn giữ hòa bình, an ninh của đất nước, bảo vệ chế độ xã hội chủ nghĩa. Thực hiện việc giải quyết tranh chấp trong xã hội, bảo vệ quyền con người là quyền cao nhất và đã được Hiến định, xử lý các hành vi vi phạm pháp luật, bảo vệ công lý, nơi mà công dân thực hiện gửi gắm niềm tin để bảo vệ công bằng xã hội, quyền và lợi ích hợp pháp của nhân dân. 77
Tuy nhiên để Tòa án thực hiện được chức trách nặng nề như vậy đòi hỏi mỗi cá nhân trong cơ quan tư pháp cần phải luôn nêu cao tinh thần thượng tôn pháp luật, nâng cao kiến thức cũng như kỹ năng, chuyên môn nghiệp vụ để thực hiện được trọng trách nặng nề đó. 2.2. Các chủ thể trong tố tụng kinh doanh, thƣơng mại Chủ thể kinh doanh là tổ chức, cá nhân, tổ hợp tác, hộ gia đình được cơ quan nhà nước có thẩm quyền cấp giấy chứng nhận đăng kí kinh doanh (hoặc giấy phép đầu tư đối với doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài) và thực hiện trên thực tế các hoạt động kinh doanh thu lợi nhuận. Chủ thể kinh doanh có các dấu hiệu sau: 1) Là chủ thể pháp lí được tổ chức dưới một hình thức nhất định với tư cách doanh nghiệp hoặc hộ kinh doanh cá thể; 2) Được cơ quan đăng kí kinh doanh cấp giấy chứng nhận đăng kí kinh doanh hoặc được cơ quan quản lí nhà nước về đầu tư nước ngoài cấp giấy phép đầu tư; 3) Tiến hành một cách độc lập và thường xuyên các hoạt động đầu tư, sản xuất, mua bán hoặc dịch vụ trên thị trường để thu lợi nhuận. Các chủ thể kinh doanh ở Việt Nam bao gồm: doanh nghiệp nhà nước, hợp tác xã, công ti, doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài, doanh nghiệp của các tổ chức chính trị, tổ chức chính trị - xã hội và các cá nhân, hộ gia đình, tổ hợp tác làm kinh doanh. Luật thương mại năm 2005 sử dụng thuật ngữ thương nhân để chỉ các chủ thể kinh doanh tiến hành hoạt động thương mại như mua bán hàng hoá, thực hiện các dịch vụ thương mại hay xúc tiến thương mại một cách độc lập và thường xuyên. 2.3. Thẩm quyền giải quyết  Thẩm quyền theo loại việc của tòa án Theo quy định tại Điều 30 BLTTDS năm 2015 thì những tranh chấp về kinh doanh, thương mại thuộc thẩm quyền giải quyết của tòa án đã được sửa đổi bổ sung nhằm làm rõ các tranh chấp về kinh doanh thương mại phù hợp với Luật Thương mại, Luật Doanh nghiệp..., phân biệt giữa tranh chấp thương mại với tranh chấp dân sự. Cụ thể: - Các tranh chấp về kinh doanh thương mại là những tranh chấp: phát sinh trong hoạt động kinh doanh, thương mại do luật thương mại điều chỉnh (không liệt kê những tranh chấp cụ thể như BLTTDS). - Tranh chấp giữa công ty với người quản lý trong công ty trách nhiệm hữu hạn hoặc thành viên Hội đồng quản trị, Giám đốc, Tổng giám đốc trong Công ty Cổ phần (Luật Doanh nghiệp).  Thẩm quyền theo cấp xét xử của tòa án Thẩm quyền theo cấp xét xử của tòa án là giới hạn do pháp luật quy định để tòa án các cấp thực hiện chức năng giải quyết các tranh chấp thương mại. Thông thường thẩm quyền của tòa án các cấp được phân chia căn cứ vào giá trị tranh chấp, tính chất của sự việc và khả năng, điều kiện của từng cấp tòa án. 78
Về thẩm quyền của tòa án theo cấp, giải quyết tranh chấp thương mại cơ bản giữ nguyên như BLTTDS 2011. Đồng thời có sửa đổi bổ sung một số nội dung như sau: - Thẩm quyền Tòa án cấp huyện: Chủ yếu giải quyết các tranh chấp thương mại quy định tại khoản 1 Điều 30 theo thủ tục sơ thẩm; - Thẩm quyền của các tòa chuyên trách Tòa án nhân dân cấp huyện: Theo Luật Tổ chức Tòa án nhân dân năm 2014 thì Tòa án nhân dân cấp huyện có thể có một số Tòa chuyên trách (Điều 45 Luật Tổ chức tòa án nhân dân năm 2014) cho nên BLTTDS năm 2015 đã quy định thẩm quyền đối với tòa chuyên trách của Tòa án nhân cấp huyện đối với việc giải quyết vụ việc tranh chấp thương mại như sau: Tòa dân sự Tòa án nhân dân cấp huyện có thẩm quyền giải quyết theo thủ tục sơ thẩm những vụ việc về kinh doanh, thương mại thuộc thẩm quyền của Tòa án nhân dân cấp huyện quy định tại Điều 30 của BLTTDS năm 2015; Đối với Tòa án nhân dân cấp huyện chưa có Tòa chuyên trách thì Chánh án Tòa án có trách nhiệm tổ chức công tác xét xử và phân công Thẩm phán giải quyết vụ việc thuộc thẩm quyền của Tòa án nhân dân cấp huyện. - Thẩm quyền của các tòa chuyên trách Tòa án nhân dân cấp tỉnh: Luật Tổ chức Tòa án nhân dân năm 2014 quy định Tòa kinh tế Tòa án nhân dân cấp tỉnh có thẩm quyền: + Giải quyết theo thủ tục sơ thẩm những tranh chấp, yêu cầu về kinh doanh, thương mại thuộc thẩm quyền của Tòa án nhân dân cấp tỉnh; + Giải quyết theo thủ tục phúc thẩm những vụ việc mà bản án, quyết định kinh doanh, thương mại chưa có hiệu lực pháp luật của Tòa án nhân dân cấp huyện bị kháng cáo, kháng nghị.  Thẩm quyền của tòa án theo lãnh thổ Thẩm quyền của tòa án theo lãnh thổ là giới hạn (khả năng) do pháp luật quy định xác định chức năng giải quyết các vụ việc KDTM của tòa án theo đơn vị hành chính lãnh thổ. Thẩm quyền của tòa án theo lãnh thổ quy định tòa án có nghĩa vụ giải quyết các vụ việc KDTM theo yêu cầu của đương sự khi khởi kiện. Thẩm quyền của tòa án theo lãnh thổ được xác định: nơi bị đơn cư trú, làm việc, có trụ sở; theo sự lựa chọn của đương sự; đối với tranh chấp bất động sản thì tòa án có thẩm quyền là tòa án nơi có bất động sản.  Thẩm quyền của tòa án theo sự lựa chọn của nguyên đơn Để đảm bảo quyền và lợi ích hợp pháp của nguyên đơn trong những trường hợp này, Điều 40 Thẩm quyền của tòa án theo sự lựa chọn của nguyên đơn, người yêu cầu BLTTDS quy định có thể xác định thẩm quyền của tòa án theo sự lựa chọn của nguyên đơn. 2.4. Thủ tục giải quyết tranh chấp kinh doanh, thƣơng mại tại toà - Hồ sơ khởi kiện gồm: Đơn khởi kiện: Theo Điều 186 BLTTDS 2015, người khởi kiện tự mình  hoặc thông qua người đại diện hợp pháp khởi kiện vụ án (sau đây gọi chung là người khởi kiện) tại Tòa án có thẩm quyền để yêu cầu bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp của mình. Nội dung đơn khởi kiện tuân thủ các yêu cầu theo luật định. 79
 Danh mục tài liệu, chứng cứ kèm theo đơn khởi kiện.  Kèm theo đơn khởi kiện phải có tài liệu, chứng cứ chứng minh quyền, lợi ích hợp pháp của người khởi kiện bị xâm phạm. 2.4.1. Các bƣớc giải quyết của Tòa án trong vụ án kinh doanh thƣơng mại Theo Điều 191 BLTTDS 2015, trong thời hạn 03 ngày làm việc, kể từ ngày nhận được đơn khởi kiện, Chánh án Tòa án phân công một Thẩm phán xem xét đơn khởi kiện. Trong thời hạn 05 ngày làm việc, kể từ ngày được phân công, Thẩm phán phải xem xét đơn khởi kiện và có một trong các quyết định sau đây:  Yêu cầu sửa đổi, bổ sung đơn khởi kiện;  Tiến hành thủ tục thụ lý vụ án theo thủ tục thông thường hoặc theo thủ tục rút gọn nếu vụ án có đủ điều kiện để giải quyết theo thủ tục r út gọn quy định tại khoản 1 Điều 317 của Bộ luật này;  Chuyển đơn khởi kiện cho Tòa án có thẩm quyền và thông báo cho người khởi kiện nếu vụ án thuộc thẩm quyền giải quyết của Tòa án khác;  Trả lại đơn khởi kiện cho người khởi kiện nếu vụ việc đó không thuộc thẩm quyền giải quyết của Tòa án. Sau khi nhận đơn khởi kiện và tài liệu, chứng cứ kèm theo, nếu xét thấy vụ án thuộc thẩm quyền giải quyết của Tòa án thì Thẩm phán phải thông báo ngay cho người khởi kiện biết để họ đến Tòa án làm thủ tục nộp tiền tạm ứng phí trong trường hợp họ phải nộp tiền tạm ứng án phí. Thẩm phán chỉ thụ lý vụ án khi người khởi kiện nộp cho Tòa án biên lai thu tiền tạm ứng án phí. Trong thời hạn 03 ngày làm việc, Thẩm phán phải thông báo bằng văn bản cho các đương sự, tổ chức, cá nhân có quyền lợi, nghĩa vụ liên quan đến việc giải quyết vụ án, cho Viện kiểm sát cùng cấp về việc thụ lý vụ án. Chánh án Tòa án quyết định phân công Thẩm phán giải quyết vụ án bảo đảm nguyên tắc vô tư, khách quan, ngẫu nhiên.  Thời hạn giải quyết tranh chấp kinh doanh thương mại của Tòa án Theo Điều 203, Điều 205 BLTTDS 2015 thì tùy thuộc vào tính chất của mỗi vụ việc, thời hạn chuẩn bị xét xử thường kéo dài từ 02 đến 04 tháng. Trong thời hạn chuẩn bị xét xử sơ thẩm vụ án, Tòa án tiến hành hòa giải để các đương sự thỏa thuận với nhau về việc giải quyết vụ án, trừ những vụ án không được hòa giải hoặc không tiến hành hòa giải được quy định tại Điều 206 và Điều 207 của Bộ luật này hoặc vụ án được giải quyết theo thủ tục rút gọn. Trong thời hạn 01 tháng, kể từ ngày có quyết định đưa vụ án ra xét xử, Tòa án phải mở phiên tòa; trường hợp có lý do chính đáng thì thời hạn này là 02 tháng. CÂU HỎI ÔN TẬP Câu 1: Phân biệt các hình thức xử lý tranh chấp trong thương mại 80
Câu 2: Ưu và khuyết điểm của phương pháp giải quyết tranh chấp kinh doanh thương mại tại tòa án. Câu 3: Trình bày các thủ tục và chuẩn bị gì trong khởi kiện tại tòa. 81