Hoàn thiện các quy định về chế tài buộc thực hiện đúng hợp đồng, phạt vi phạm và bồi thường thiệt hại theo Luật Thương mại năm 2005 trong bối cảnh hội nhập

Chia sẻ: _ _ | Ngày: | Loại File: PDF | Số trang:20

Thêm vào BST

Báo xấu

35
lượt xem 6
download

Download Vui lòng tải xuống để xem tài liệu đầy đủ

Trên cơ sở đánh giá những hạn chế, tồn tại trong quy định của Luật Thương mại năm 2005 về chế tài trong thương mại, những điểm còn chưa thống nhất với Bộ luật Dân sự năm 2015 (“BLDS năm 2015”), bài viết tập trung là ba chế tài buộc thực hiện đúng hợp đồng, phạt vi phạm, bồi thường thiệt hại và các trường hợp miễn trách nhiệm đối với hành vi vi phạm, bài viết sẽ đề xuất những biện pháp nhằm hoàn thiện và phát huy hiệu quả quy định này trong bối cảnh hội nhập.

Chủ đề:

Bình luận(0) Đăng nhập để gửi bình luận!

Lưu

Nội dung Text: Hoàn thiện các quy định về chế tài buộc thực hiện đúng hợp đồng, phạt vi phạm và bồi thường thiệt hại theo Luật Thương mại năm 2005 trong bối cảnh hội nhập

HOÀN THIỆN CÁC QUY ĐỊNH VỀ CHẾ TÀI BUỘC THỰC HIỆN ĐÚNG HỢP ĐỒNG, PHẠT VI PHẠM VÀ BỒI THƯỜNG THIỆT HẠI THEO LUẬT THƯƠNG MẠI NĂM 2005 TRONG BỐI CẢNH HỘI NHẬP ThS. Nguyễn Tấn Hoàng Hải1 Nguyễn Thị Hải Hậu2 Tóm tắt: Luật Thương mại năm 2005 (“LTM năm 2005”) đã có nhiều cải cách, bổ sung so với quy định của Luật Thương mại năm 1997 về chế tài trong thương mại. Tuy nhiên, trong bối cảnh nền kinh tế phát triển hội nhập, các hành vi vi phạm trong lĩnh vực thương mại cũng biến đổi đa dạng và phức tạp, đòi hỏi các quy định về chế tài trong thương mại phải tiếp tục được hoàn thiện nhằm bảo vệ tốt nhất cho các thương nhân; tổ chức, cá nhân hoạt động có liên quan đến thương mại trong và ngoài lãnh thổ Việt Nam và để tương thích với các điều ước quốc tế mà Việt Nam là thành viên. Do đó, trên cơ sở đánh giá những hạn chế, tồn tại trong quy định của LTM năm 2005 về chế tài trong thương mại, những điểm còn chưa thống nhất với Bộ luật Dân sự năm 2015 (“BLDS năm 2015”) mà tập trung là ba chế tài buộc thực hiện đúng hợp đồng, phạt vi phạm, bồi thường thiệt hại và các trường hợp miễn trách nhiệm đối với hành vi vi phạm, bài viết sẽ đề xuất những biện pháp nhằm hoàn thiện và phát huy hiệu quả quy định này trong bối cảnh hội nhập. Từ khóa: chế tài trong thương mại, phạt vi phạm, bồi thường thiệt hại, buộc thực hiện đúng hợp đồng, luật thương mại năm 2005. Abstract: The 2005 Commercial Law has had breakthrough reforms in commercial remedies compared to the 1997 Commercial Law. However, in the context of an integrated developing economy, violations in the trade sector also have diverse and complex 1 Khoa luật Dân sự, Trường Đại học Luật TP. Hồ Chí Minh. 2 Trường Đại học Luật TP. Hồ Chí Minh 330
transformations, requiring regulations on trading sanctions must proceed with the purpose improving the best protection for traders; other organizations and individuals are conducting commerce-related activities of internal and external Vietnam's territory to be compatible with international treaties in which Vietnam is a contracting party. Therefore, the foundation of assessing the limitations and existing in the provisions of the 2005 Commercial Law on commercial remedies, the points are not unified with the 2015 Civil Code focusing on three commercial remedies: Specific performance of contracts; Fines for breaches; Forcible payment of damages and cases of exemption from liability for breaching acts; the article will propose numerous solutions in order to promote the efficient of these regulations in the context of integration. Keywords: commercial remedies, Fines for breaches, Forcible payment of damages, Specific performance of contracts, The 2005 Commercial Law. 1. Đặt vấn đề Chế tài trong Luật Thương mại có thể được hiểu một cách chung nhất là hậu quả pháp lý bất lợi mà bên vi phạm hợp đồng phải gánh chịu theo thỏa thuận của các bên hoặc do luật ấn định; theo đó, LTM năm 2005 cho phép một bên trong hợp đồng thương mại áp dụng các biện pháp pháp lý đối với bên kia nhằm yêu cầu bên này chịu trách nhiệm pháp lý cho hành vi vi phạm hợp đồng của mình3. So với các quy định về chế tài trong Luật Thương mại năm 1997 - văn bản quy phạm pháp luật đầu tiên của nước Việt Nam thống nhất quy định có hệ thống về hoạt động thương mại trên lãnh thổ nước ta thì quy định về chế tài trong thương mại của LTM năm 2005 đã có nhiều thay đổi. Theo đó, LTM năm 2005 bổ sung thêm hai loại chế tài là tạm ngừng thực hiện hợp đồng và đình chỉ thực hiện hợp đồng4; các chế tài như tạm ngừng thực hiện hợp đồng, đình chỉ thực hiện hợp đồng và hủy bỏ hợp đồng chỉ áp dụng đối với vi phạm cơ bản; cho phép các bên được thỏa thuận áp dụng các biện pháp khác có bản chất chế tài không trái với nguyên tắc cơ bản của pháp luật Việt Nam, điều ước quốc tế mà Việt Nam là thành viên và tập quán thương mại quốc tế (nội dung mà Luật Thương mại năm 1997 chưa ghi nhận); hay những thay đổi về tiểu 3 Trường Đại học Luật Thành phố Hồ Chí Minh (2019), Giáo trình Pháp luật về thương mại, hàng hóa và dịch vụ, Nxb. Hồng Đức, Hội Luật gia Việt Nam, tr. 434. 4 Xem Điều 222 Luật Thương mại năm 1997 về “Các chế tài trong thương mại”, bao gồm: 1. Buộc thực hiện đúng hợp đồng; 2. Phạt vi phạm; 3. Bồi thường thiệt hại; 4. Huỷ hợp đồng. 331
tiết và câu chữ cũng góp phần tạo thuận lợi hơn cho việc áp dụng các chế tài trong thương mại,... Tuy nhiên, sự ra đời của BLDS năm 2015 đã làm xuất hiện tình trạng quy định về chế tài trong thương mại của luật chuyên ngành (LTM năm 2005) có những điểm chưa thống nhất (thậm chí là “mâu thuẫn”) so với luật chung (BLDS năm 2015). Đặc biệt là nội dung về các trường hợp miễn trách nhiệm đối với hành vi vi phạm và các chế tài buộc thực hiện đúng hợp đồng, phạt vi phạm, bồi thường thiệt hại, gây lúng túng và bất lợi cho các chủ thể tham gia hoạt động thương mại trong quá trình áp dụng. Hơn nữa, thực tế 15 năm thi hành LTM năm 2005 cho thấy những quy định trên có những điểm còn hạn chế, chưa rõ ràng hoặc có những nội dung chưa tương thích với các điều ước quốc tế mà Việt Nam là thành viên, đòi hỏi LTM năm 2005 phải tiếp tục được điều chỉnh nhằm phát huy được hiệu quả nhất chức năng phòng ngừa, khắc phục và xử lý vi phạm của chế tài này trong hoạt động thương mại. 2. Đánh giá và kiến nghị hoàn thiện quy định về các trường hợp miễn trách nhiệm đối với hành vi vi phạm; chế tài buộc thực hiện đúng hợp đồng; phạt vi phạm và bồi thường thiệt hai 2.1. Các trường hợp miễn trách nhiệm đối với hành vi vi phạm Điều 294 LTM năm 2005 ghi nhận bên vi phạm được miễn trách nhiệm khi xảy ra trường hợp miễn trách nhiệm mà các bên đã thỏa thuận5; đồng thời cũng quy định một số điều kiện khác mà bên vi phạm đương nhiên được miễn trách nhiệm bất kể các bên có ghi nhận trong hợp đồng hay không. Tuy nhiên, các trường hợp miễn trách nhiệm này đã bộc lộ một số hạn chế về khả năng áp dụng trên thực tiễn hoặc chưa tương thích với pháp luật quốc tế. Cụ thể như sau: Thứ nhất, LTM năm 2005 trước hết thể hiện tinh thần đề cao tự do hợp đồng khi công nhận bên vi phạm được miễn trách nhiệm khi xảy ra trường hợp miễn trách nhiệm mà các bên đã thỏa thuận, với điều kiện mang tính nguyên tắc là những thỏa thuận này không vi phạm điều cấm của luật, không trái đạo đức xã hội. Tuy nhiên, cũng có khả năng sẽ xảy ra trường hợp một trong các bên lợi dụng điều khoản này để cố ý gây thiệt hại cho 5 Xem điểm a khoản 1 Điều 294 LTM năm 2005. 332
bên kia nhằm trục lợi cho mình, bởi lẽ khi xảy ra một trường hợp miễn trách nhiệm mà các bên đã thỏa thuận thì bên vi phạm sẽ được giải thoát trách nhiệm bất kể vi phạm đó là cố ý hay vô ý. Về vấn đề này, Công ước của Liên hợp quốc về mua bán hàng hóa quốc tế năm 1980 (“CISG”) không trực tiếp điều chỉnh thỏa thuận của các bên về loại trừ hay hạn chế trách nhiệm do vi phạm hợp đồng. Tuy nhiên, Điều 40 và khoản 2 Điều 43 Công ước này quy định thỏa thuận của các bên về việc người bán không phải chịu trách nhiệm do chất lượng của hàng hóa không phù hợp với hợp đồng nếu người mua không tuân thủ thời hạn thông báo, do các bên thỏa thuận hay do Công ước quy định, sẽ không có giá trị pháp lý nếu sự không phù hợp của hàng hóa với điều kiện của hợp đồng liên quan đến các yếu tố mà người bán đã biết hay buộc phải biết nhưng không thông báo cho người mua6. Do đó, cần bổ sung để làm rõ hơn quy định điều kiện để công nhận thỏa thuận miễn trừ trách nhiệm giữa các bên tham gia hợp đồng bằng những nguyên tắc như “thỏa thuận miễn trừ này chỉ có giá trị pháp lý nếu như bên vi phạm chứng minh được rằng mình không cố ý trong việc dẫn đến hành vi vi phạm đó”7 nhằm hạn chế khả năng một bên lợi dụng căn cứ loại trừ trách nhiệm do các bên thỏa thuận trong hợp đồng để trục lợi. Thứ hai, LTM năm 2005 quy định bên vi phạm hợp đồng được miễn trách nhiệm khi hành vi vi phạm đó do thực hiện quyết định của cơ quan quản lý nhà nước có thẩm quyền mà các bên không thể biết được tại thời điểm giao kết hợp đồng tại điểm d khoản 1 Điều 294; cơ quan quản lý nhà nước có thẩm quyền bao gồm Chính phủ, các bộ, cơ quan ngang bộ, Ủy ban nhân dân từ cấp tỉnh đến cấp xã. Theo nhóm tác giả, quy định này có các hạn chế sau đây: Vì LTM năm 2005 không quy định minh thị nên có thể hiểu quyết định của cơ quan quản lý nhà nước có thẩm quyền (sau đây gọi chung là “quyết định”) trong trường hợp miễn trách nhiệm này bao gồm cả quyết định hợp pháp và quyết định bất hợp pháp. Tuy nhiên, nếu 6 Trần Thị Huệ và Nguyễn Văn Cừ (2019), “Các trường hợp loại trừ trách nhiệm bồi thường thiệt hại do vi phạm hợp đồng theo pháp luật Việt Nam, so chiếu với pháp luật của một số quốc gia thuộc liên minh châu Âu”, Kỷ yếu Hội thảo quốc tế “Trách nhiệm dân sự và hợp đồng: kinh nghiệm của Việt Nam và liên minh châu Âu”, tr.113. 7 Vũ Thị Hương và Hoàng Tuấn Anh (2019), “Miễn trừ trách nhiệm trong hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế”, Kỷ yếu Hội thảo quốc tế “Trách nhiệm dân sự và hợp đồng: kinh nghiệm của Việt Nam và liên minh châu Âu”, tr.125. 333
trong tình huống một bên vi phạm hợp đồng do đã thực hiện một quyết định bất hợp pháp, mà tính bất hợp pháp này nằm trong khả năng nhận biết được của bên vi phạm (do tính bất hợp pháp rõ ràng đến mức bất kỳ ai có hiểu biết bình thường đều có thể nhận biết được), thì bên vi phạm có được phép viện dẫn căn cứ miễn trách nhiệm này không? Theo đó, quyết định của cơ quan nhà nước là căn cứ miễn trách nhiệm phải làm phát sinh nghĩa vụ của bên vi phạm phải thực hiện hoặc không thực hiện một công việc nhất định và việc tuân thủ nghĩa vụ đó là nguyên nhân dẫn đến hành vi vi phạm hợp đồng8. Việc tuân thủ một quyết định dẫn tới vi phạm hợp đồng trong khi có thể nhận biết được sự bất hợp pháp của quyết định đó, quan điểm của nhóm tác giả cho rằng bên vi phạm hợp đồng không có quyền được viện dẫn căn cứ miễn trách nhiệm trong trường hợp này. Tuy nhiên, đối với quy định hiện nay của LTM năm 2005, rất khó để đánh giá được trong tình huống như vậy thì bên vi phạm hợp đồng có được miễn trách nhiệm hay không. Mặt khác, căn cứ miễn trách nhiệm này yêu cầu quyết định mà một bên thực hiện phải là quyết định mà “các bên không thể biết được vào thời điểm giao kết hợp đồng”; đây cũng là một nội dung gặp khó khăn trong việc xác định. Theo đó, “không thể biết được” có thể là tại thời điểm ký kết hợp đồng chưa có quyết định và không thể biết được sắp tới sẽ có quyết định; hoặc quyết định đã có nhưng vì lý do nào đó mà các bên không thể biết được quyết định này. Lý do này có thể là do công tác phổ biến thông tin của quyết định đến người dân hoặc trình độ tiếp nhận thông tin của người dân; bởi lẽ, khả năng để “biết được vào thời điểm giao kết hợp đồng” đối với một địa phương phát triển, phương tiện thông tin thuận lợi khác với một địa phương mà phương tiện thông tin và trình độ tiếp nhận còn lạc hậu. Hoặc “việc không thể biết” này vì lý do lỗi của các bên như do không theo dõi, không cập nhật thông tin để biết về quyết định dẫn tới việc vẫn giao kết hợp đồng thì khi một trong hai bên vi phạm hợp đồng, bên đó có được viện dẫn căn cứ miễn trách nhiệm này không? Hơn nữa, chủ thể “không thể biết được tại thời điểm giao kết hợp đồng” là “các bên”- bao gồm cả bên vi phạm hợp đồng và bên bị vi phạm hợp đồng; nhóm tác giả cho rằng “không thể biết” này chỉ nên được đặt ra với bên bị vi phạm; theo đó, bên vi phạm hợp đồng được miễn trách nhiệm trong trường hợp “hành vi vi phạm của một bên do thực hiện quyết định của cơ quan quản lý nhà nước có thẩm quyền mà bên vi phạm đó không 8 Trường Đại học Luật Thành phố Hồ Chí Minh (2019), Tlđd (01), tr.451. 334
thể biết được tại thời điểm giao kết hợp đồng”. Bởi lẽ, việc bên bị vi phạm hợp đồng có biết hoặc không thể biết về quyết định cũng không có ý nghĩa với việc áp dụng trường hợp miễn trách nhiệm này. Nếu xảy ra tình huống bên bị vi phạm biết hoặc phải biết về các quyết định đó tại thời điểm giao kết hợp đồng nhưng đã không đề cập cho bên kia biết và vẫn giao kết hợp đồng dẫn tới bên kia vi phạm hợp đồng thì có căn cứ để áp dụng điểm c khoản 1 Điều 294 LTM năm 2005: bên vi phạm hợp đồng được miễn trách nhiệm trong trường hợp “hành vi vi phạm của một bên hoàn toàn do lỗi của bên kia” mà không phải là quy định tại điểm d khoản 1 Điều 294 đã nêu trên. Ngoài ra, hành vi vi phạm của một bên do thực hiện quyết định của cơ quan quản lý nhà nước có thẩm quyền mà các bên không thể biết vào thời điểm giao kết hợp đồng về bản chất có thể xem là một trường hợp miễn trách nhiệm vì lý do bất khả kháng khi đáp ứng các điều kiện: yếu tố khách quan; không lường trước được; không thể khắc phục được mặc dù đã áp dụng mọi biện pháp cần thiết và khả năng cho phép 9. Việc LTM năm 2005 ghi nhận đây là một trường hợp miễn trách nhiệm độc lập nhằm tạo sự thuận lợi cho các bên áp dụng trực tiếp khi gặp phải thay vì phải thông qua một bước chứng minh sự kiện bất khả kháng, cũng như khuyến khích các bên nghiêm túc tuân thủ quyết định của cơ quan quản lý nhà nước trước tiên. Tuy nhiên, việc quy định không thật sự rõ ràng như đã trình bày ở trên có thể khiến cho việc áp dụng trường hợp miễn trách nhiệm này trở nên không khó khăn trên thực tế; và các bên lại quay về căn cứ về sự kiện bất khả kháng để chứng minh. Thứ ba, về nghĩa vụ thông báo và xác nhận trường hợp miễn trách nhiệm; khoản 2 Điều 295 LTM năm 2005 quy định: “khi trường hợp miễn trách nhiệm chấm dứt, bên vi phạm hợp đồng phải thông báo ngay cho bên kia biết; nếu bên vi phạm không thông báo hoặc thông báo không kịp thời cho bên kia thì phải bồi thường thiệt hại”; theo đó, nội dung này được hiểu là nếu không thông báo kịp thời thì bên gặp trường hợp miễn trách nhiệm sẽ phải bồi thường toàn bộ thiệt hại do việc không thông báo kịp thời gây ra cho bên kia. Tuy nhiên, LTM năm 2005 diễn đạt “nếu bên vi phạm không thông báo hoặc thông báo không kịp thời cho bên kia thì phải bồi thường thiệt hại” rất dễ gây hiểu lầm rằng nếu bên 9 Xem khoản 1 Điều 156 BLDS năm 2015. 335
vi phạm không thông báo hoặc không thông báo kịp thời cho bên kia thì sẽ phải bồi thường thiệt hại hợp đồng (có thể xem là mất quyền viện dẫn căn cứ miễn trách nhiệm). Mặt khác, việc dựa vào căn cứ nào để xác định là đã “thông báo ngay” hoặc “thông báo không kịp thời” vẫn là nội dung chưa rõ ràng trong quy định nói trên của LTM năm 2005. Về các vấn đề này, nhóm tác cho rằng có thể tham khảo quy định của CISG tại khoản 4 Điều 79:“Bên nào không thực hiện nghĩa vụ của mình thì phải báo cáo cho bên kia biết về trở ngại và ảnh hưởng của nó đối với khả năng thực hiện nghĩa vụ. Nếu thông báo không tới tay bên kia trong một thời hạn hợp lý từ khi bên không thực hiện nghĩa vụ đã biết hay đáng lẽ phải biết về trở ngại đó thì họ sẽ phải chịu trách nhiệm về những thiệt hại do việc bên kia không nhận được thông báo”; theo đó, CISG đưa ra căn cứ “thời hạn hợp lý từ khi bên không thực hiện nghĩa vụ đã biết hay đáng lẽ phải biết” để xác định bên không thực hiện nghĩa vụ hợp đồng có vi phạm nghĩa vụ thông báo hay không. CISG không giải thích như thế nào là “thời hạn hợp lý” nhưng hiện nay theo pháp luật Việt Nam “thời hạn hợp lý” có thể hiểu là khoảng thời gian được hình thành theo thói quen đã được xác lập giữa các bên hoặc là khoảng thời gian mà trong điều kiện bình thường, các bên trong hợp đồng thương mại, hoặc chủ thể khác có quyền, lợi ích liên quan có thể thực hiện được quyền, nghĩa vụ của mình10. Do đó, đối với nghĩa vụ thông báo và xác nhận trường hợp miễn trách nhiệm, nhóm tác giả cho rằng có thể được sửa đổi như sau: “1. Bên vi phạm hợp đồng phải thông báo ngay bằng văn bản cho bên kia trong một thời hạn hợp lý về trường hợp được miễn trách nhiệm và những hậu quả có thể xảy ra; 2. Khi trường hợp miễn trách nhiệm chấm dứt, bên vi phạm hợp đồng phải thông báo ngay cho bên kia biết trong một thời hạn hợp lý; Nếu bên vi phạm không thông báo hoặc thông báo trong một thời hạn không hợp lý thì phải bồi thường những thiệt hại do việc bên kia không nhận được thông báo”. 2.2. Chế tài buộc thực hiện đúng hợp đồng Điều 297 LTM năm 2005 quy định bên bị vi phạm hợp đồng có thể áp dụng chế tài buộc thực hiện đúng hợp đồng thông qua hai cách thức là yêu cầu bên vi phạm thực hiện đúng hợp đồng (cách thức thứ nhất) hoặc dùng các biện pháp khác để hợp đồng được thực 10 Xem khoản 7 Điều 3 Nghị định 22/2021/NĐ-CP quy định thi hành BLDS về đảm bảo thực hiện nghĩa vụ. 336
hiện và bên vi phạm phải chịu các chi phí phát sinh (cách thức thứ hai). Xem xét quy định tại khoản 2, 3 Điều 297 LTM năm 2005, đối với loại hợp đồng mua bán hàng hóa và cung ứng dịch vụ thì bên bị vi phạm trước hết phải yêu cầu bên vi phạm hợp đồng thực hiện đúng hợp đồng, và chỉ khi bên vi phạm không thực hiện yêu cầu đó thì mới được dùng các biện pháp khác để hợp đồng được thực hiện11. Tuy nhiên, cách thức thứ hai còn một số hạn chế như sau: Một là, khoản 3 Điều 297 LTM năm 2005 liệt kê một số cách thức khác để hợp đồng được thực hiện như mua hàng, nhận cung ứng dịch vụ của người khác để thay thế theo đúng loại hàng hóa, dịch vụ ghi trong hợp đồng và bên vi phạm phải hoàn trả khoản tiền chênh lệch và các chi phí liên quan nếu có; có quyền tự sửa chữa khuyết tật của hàng hóa, thiếu sót của dịch vụ và bên vi phạm phải trả các chi phí hợp lý phải chăng đã “vô tình giới hạn các tình huống có khả năng phát sinh mà các nhà làm luật tại thời điểm soạn thảo không lường trước được”12; do đó nhóm tác giả cho rằng LTM năm 2005 ngoài các biện pháp phổ biến nêu trên thì nên bổ sung việc công nhận “các biện pháp khác do các bên thỏa thuận để hợp đồng được thực hiện và bên vi phạm phải chịu các chi phí phát sinh”, giúp pháp luật “bắt nhịp” tốt hơn với bối cảnh xã hội phát triển và hội nhập. Hai là, chế tài buộc thực hiện đúng hợp đồng chỉ được thực hiện thông qua hai cách thức đã nêu trên mà không minh thị việc bên bị vi phạm hợp đồng có quyền yêu cầu Tòa án hoặc Trọng tài (trong trường hợp có thỏa thuận giải quyết tranh chấp bằng Trọng tài) buộc bên vi phạm thực hiện đúng hợp đồng hay không. Bởi lẽ, trên thực tế rất có khả năng xảy ra tình huống các bên giao kết hợp đồng mua bán hàng hóa là vật đặc định và không thể thực hiện biện pháp dùng hàng hóa khác để thay thế khi bên bán không thực hiện nghĩa vụ giao hàng. Bên bán cố tình không giao hàng cho bên mua và sẵn sàng chịu các chế tài khác13 để được thanh lý hợp đồng vì xuất hiện một bên thứ ba đã trả một số tiền cao gấp nhiều lần cho vật đặc định đó. Như vậy, nếu bên bị vi phạm không có quyền yêu cầu Tòa án hay Trọng tài buộc bên vi phạm thực hiện hợp đồng thì quyền lợi hợp pháp của bên bị 11 Trường Đại học Luật Thành phố Hồ Chí Minh (2019), Tlđd (01), tr. 456. 12 Nguyễn Thị Lan Hương và Ngô Nguyễn Thảo Vy (2017), “Quyền buộc thực hiện hợp đồng theo quy định của Công ước Liên hợp quốc về hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế - một số đề xuất cho Việt Nam”, Tạp chí khoa học pháp lý số 07 (110), tr. 56. 13 Xem khoản 2 Điều 299 LTM năm 2005: “Trường hợp bên vi phạm không thực hiện chế tài buộc thực hiện đúng hợp đồng trong thời hạn mà bên bị vi phạm ấn định, bên bị vi phạm được áp dụng các chế tài khác để bảo vệ quyền lợi chính đáng của mình”. 337
vi phạm sẽ không được bảo vệ và có thể dẫn tới tình trạng bên vi phạm hợp đồng lợi dụng nhằm trì hoãn hoặc không thực hiện nghĩa vụ hợp đồng. Đối với vấn đề này, BLDS năm 2015 quy định biện pháp “Buộc thực hiện nghĩa vụ” cho phép bên có quyền khi đã yêu cầu thực hiện nghĩa vụ mà bên có nghĩa vụ vẫn không thực hiện thì có quyền yêu cầu cơ quan nhà nước áp dụng các biện pháp cưỡng chế buộc bên kia phải thực hiện nghĩa vụ dân sự 14. Do đó, quan điểm của nhóm tác giả cho rằng để tương thích với quy định của BLDS năm 2015 và tạo điều kiện bảo vệ quyền lợi của bên bị vi phạm hợp đồng thuận lợi hơn trong việc áp dụng chế tài này, LTM năm 2005 nên quy định minh thị việc cho phép bên bị vi phạm được quyền yêu cầu Tòa án hoặc Trọng tài buộc bên kia thực hiện đúng hợp đồng. Tiếp theo, về quan hệ giữa chế tài buộc thực hiện đúng hợp đồng và các loại chế tài khác, LTM năm 2005 quy định trong thời hạn áp dụng chế tài buộc thực hiện đúng hợp đồng, bên bị vi phạm có quyền áp dụng chế tài phạt vi phạm và bồi thường thiệt hại nhưng không được áp dụng các chế tài khác là tạm ngừng thực hiện hợp đồng, đình chỉ hợp hợp đồng và hủy bỏ hợp đồng trừ trường hợp có thỏa thuận khác15; có thể hiểu là trong trường hợp các bên có thỏa thuận thì bên bị vi phạm có quyền được áp dụng chế tài đình chỉ thực hiện hợp đồng, hủy bỏ hợp đồng trong thời gian đang áp dụng chế tài buộc thực hiện đúng hợp đồng. Điều này là không khả thi bởi vì các bên không thể thỏa thuận đồng thời áp dụng chế tài buộc thực hiện đúng hợp đồng (không làm thay đổi hiệu lực hợp đồng) và chế tài đình chỉ thực hiện hợp đồng (làm chấm dứt hiệu lực hợp đồng kể từ thời điểm hợp đồng bị đình chỉ) hay chế tài hủy bỏ hợp đồng (làm hợp đồng không có hiệu lực kể từ thời điểm giao kết), vì chức năng của các chế tài này là trái ngược nhau16. Mặt khác, quy định tại khoản 1 Điều 299 nêu trên cũng có điểm mâu thuẫn với quy định tại khoản 3 Điều 51 LTM năm 2005, cụ thể điều khoản này cho phép bên mua nếu có bằng chứng về việc bên bán đã giao hàng hóa không phù hợp với hợp đồng thì có quyền tạm ngừng thanh toán cho đến khi bên bán đã khắc phục được sự không phù hợp đó. Theo đó, việc khắc phục sự không phù hợp của hàng hóa này có thể xảy ra trong hai trường hợp: 14 Xem Điều 11 BLDS năm 2005 về “Các phương thức bảo vệ quyền dân sự”. 15 Xem khoản 1 Điều 299 LTM năm 2005. 16 Trường Đại học Luật Thành phố Hồ Chí Minh (2019), Tlđd (01), tr.460. 338
(1) tại khoản 1 Điều 41 LTM năm 200517 (bên bán được chủ động khắc phục) và (2) khi bên mua áp dụng chế tài buộc thực hiện đúng hợp đồng và yêu cầu bên bán phải khắc phục hàng hóa không phù hợp. Do đó, nếu là trường hợp (2) thì có thể thấy rằng LTM năm 2005 cho phép bên mua được thực hiện chế tài tạm ngừng thực hiện hợp đồng (ở đây là tạm ngừng nghĩa vụ thanh toán) trong thời gian đang thực hiện chế tài buộc thực hiện đúng hợp đồng (yêu cầu bên bán khắc phục sự không phù hợp của hàng hóa). Về vấn đề này, nhóm tác giả đồng ý với quan điểm bên bị vi phạm phải được áp dụng đồng thời chế tài tạm ngừng thực hiện hợp đồng và buộc thực hiện đúng hợp đồng nếu đủ điều kiện áp dụng ngay cả khi không thỏa thuận việc áp dụng đồng thời hai chế tài này với bên vi phạm. Bởi vì “quyền tạm ngừng thực hiện hợp đồng không mâu thuẫn với quyền buộc thực hiện hợp đồng, mà còn thúc đẩy bên vi phạm nghiêm túc thực hiện đúng nghĩa vụ để được hưởng lợi ích kỳ vọng theo hợp đồng và giảm thiểu khả năng bị tổn thất đối với bên không vi phạm” và chế tài tạm ngừng thực hiện hợp đồng “cho phép các bên có quyền được tạm ngừng thực hiện hợp đồng hơn là tiếp tục thực hiện và tự đưa mình vào tình thế không nhận được những kỳ vọng từ hợp đồng được giao kết” 18 (khác với hậu quả pháp lý của các chế tài đình chỉ thực hiện hợp đồng, chế tài hủy bỏ hợp đồng). Do đó, từ những quan điểm nêu trên, nhóm tác giả cho rằng, LTM năm 2005 nên sửa đổi khoản 1 Điều 299 theo hướng “Trong thời gian áp dụng chế tài buộc thực hiện đúng hợp đồng, bên bị vi phạm có quyền yêu cầu bồi thường thiệt hại, phạt vi phạm và tạm ngừng thực hiện hợp đồng nhưng không được áp dụng các chế tài khác”. Ngoài ra, một vấn đề mà nhóm tác giả cho rằng là sự thiếu sót trong quá trình soạn thảo là phải chăng nhà làm luật đã vô tình “quên” không đề cập tới nội dung “trừ các trường hợp miễn trách nhiệm quy định tại Điều 294 của Luật này” đối với Điều 297 về chế tài buộc thực hiện đúng hợp đồng trong khi vẫn đề cập trong quy định về các chế tài khác? Bởi lẽ không có khả năng chế tài này được áp dụng mà không loại trừ các trường hợp miễn trách nhiệm; do đó, nếu LTM năm 2005 đã thống nhất quy định “trừ các trường hợp miễn 17 Xem khoản 1 Điều 41 LTM năm 2005: “1. Trừ trường hợp có thỏa thuận khác, nếu hợp đồng chỉ quy định thời hạn giao hàng và không xác định thời điểm giao hàng cụ thể mà bên bán giao hàng trước khi hết thời hạn giao hàng và giao thiếu hàng hoặc giao hàng không phù hợp với hợp đồng thì bên bán vẫn có thể giao phần hàng còn thiếu hoặc thay thế hàng hoá cho phù hợp với hợp đồng hoặc khắc phục sự không phù hợp của hàng hoá trong thời hạn còn lại”. 18 Nguyễn Thị Lan Hương và Ngô Nguyễn Thảo Vy (2017), Tlđd (10), tr.54 và tr.56. 339
trách nhiệm quy định tại Điều 294 của Luật này” đối với các chế tài còn lại thì cũng nên bổ sung nội dung này vào Điều 297 LTM năm 2005 để tránh gây nhầm lẫn khi áp dụng. 2.3. Chế tài phạt vi phạm 2.3.1. Điều kiện áp dụng phạt vi phạm LTM năm 2005 quy định chế tài phạt vi phạm là việc bên bị vi phạm yêu cầu bên vi phạm trả một khoản tiền phạt do vi phạm hợp đồng nếu trong hợp đồng có thỏa thuận và không thuộc các trường hợp miễn trách nhiệm quy định tại Điều 29419; theo đó theo đó điều kiện để áp dụng chế tài này là (1) hợp đồng phải có hiệu lực; (2) có hành vi vi phạm hợp đồng; (3) có thỏa thuận áp dụng trong hợp đồng. Quyền phạt vi phạm chỉ có thể được áp dụng khi và chỉ khi các bên có thỏa thuận từ trước hoặc trong quá trình thực hiện hợp đồng. Tuy nhiên, nội dung “nếu trong hợp đồng có thỏa thuận” khiến câu hỏi đặt ra là việc thỏa thuận áp dụng chế tài phạt vi phạm này của các bên có bắt buộc phải ghi nhận trong hợp đồng hay không? Giả thiết trong trường hợp các bên có thỏa thuận về việc áp dụng chế tài phạt vi phạm trước khi vi phạm xảy ra nhưng lại ghi nhận ở phụ lục hợp đồng hay một văn bản độc lập với hợp đồng; hoặc trường hợp khác là sau khi thực hiện xong hợp đồng và các bên thỏa thuận về phạt vi phạm thì bên bị vi phạm có được áp dụng chế tài phạt vi phạm hay không? Về vấn đề này, quan điểm thứ nhất cho rằng nếu trong hợp đồng các bên không quy định về việc phạt vi phạm hợp đồng, nhưng sau đó một bên thừa nhận vi phạm và chấp nhận mức phạt do bên bị vi phạm đưa ra thì có thể áp dụng chế tài phạt vi phạm bởi vì xét cho cùng đây là biện pháp răn đe các bên trong việc vi phạm hợp đồng khi bên vi phạm hợp đồng đã thừa nhận vi phạm và chịu phạt thì không có lý do gì để chấp nhận điều đó20. Mặt khác, quan điểm thứ hai cho rằng nếu sau khi thực hiện xong hợp đồng và các bên thỏa thuận về phạt vi phạm thì phạt vi phạm có thể xem như một “phương thức” các bên áp dụng để giải quyết hậu quả do vi phạm hợp đồng21. 19 Xem Điều 300 LTM năm 2005. 20 Nguyễn Thị Hằng Nga (2009), “Về việc áp dụng chế tài phạt hợp đồng và bồi thường thiệt hại vào thực tiễn giải quyết tranh chấp hợp đồng trong hoạt động thương mại”, Tạp chí Toà án nhân dân, số 9, tr.26. 21 Trường Đại học Luật thành phố Hồ Chí Minh (2017), Giáo trình Pháp luật về hợp đồng và bồi thường thiệt hại ngoài hợp đồng, Nxb. Hồng Đức, Hội Luật gia Việt Nam, tr.347. 340
Từ hai quan điểm trên có thể thấy, nếu các bên thỏa thuận áp dụng chế tài phạt vi phạm sau khi hành vi vi phạm xảy ra và hợp đồng đã thực hiện xong (không thể sửa đổi hợp đồng để ghi nhận chế tài này vào trong hợp đồng) thì phạt vi phạm vẫn sẽ được áp dụng với tư cách là một chế tài mang tính chất răn đe, “trừng phạt” hay chỉ với tư cách là một “phương thức” theo ý chí tự do thỏa thuận của các bên để giải quyết hậu quả do vi phạm hợp đồng? Quan điểm của nhóm tác giả cho rằng, quy định tại Điều 300 LTM năm 2005 hay khoản 1 Điều 418 BLDS năm 201522 đều cho thấy thỏa thuận phạt vi phạm phải được thỏa thuận từ trước quá trình thực hiện hợp đồng để ghi nhận vào “trong hợp đồng” hoặc trong quá trình thực hiện hợp đồng và ghi nhận vào hợp đồng bằng cách sửa đổi hợp đồng. Còn việc áp dụng chế tài phạt vi phạm được thỏa thuận trước nhưng không được ghi nhận trong hợp đồng mà chỉ ghi nhận ở phụ lục hợp đồng hay một văn bản độc lập thì bên bị vi phạm có quyền được áp dụng phạt vi phạm với tư cách một chế tài đối với bên vi phạm khi có vi phạm xảy ra hay không thì vẫn còn bỏ ngỏ và cách hiểu như thế nào vẫn còn tùy thuộc vào quan điểm như đã trình bày ở trên. Chính vì điều này, nhóm tác giả đánh giá đây là hạn chế trong quy định của tại Điều 300 LTM năm 2005 và khoản 1 Điều 418 BLDS năm 2005, chúng tôi đề xuất nên sửa đổi LTM năm 2005 theo hướng minh thị không bắt buộc thỏa thuận áp dụng phạt vi phạm phải “xuất hiện” trong hợp đồng, mà có thể được ghi nhận ở phần phụ lục hợp đồng, hay ở một văn bản thỏa thuận độc lập của các bên từ trước hoặc trong quá trình thực hiện hợp đồng. Còn sau khi thực hiện xong hợp đồng mà các bên có thỏa thuận phạt vi phạm thì “phạt vi phạm” chỉ được xem là một phương thức giải quyết hậu quả vi phạm hợp đồng theo ý chí tự do của các bên mà không phải với tư cách một chế tài thương mại mang tính răn đe, “trừng phạt”. 2.3.2. Mức phạt vi phạm Vấn đề mức phạt vi phạm trong quy định của LTM năm 2005 không có sự đồng nhất so với quy định của BLDS23 đã được đặt ra từ thời điểm BLDS năm 2005 có hiệu lực và hiện nay là BLDS năm 2015, được rất nhiều các học giả nghiên cứu và trình bày quan điểm. Theo đó, căn cứ theo quy định tại khoản 2 Điều 418 BLDS năm 2015: “Mức phạt vi 22 Xem khoản 1 Điều 418 BLDS năm 2015: “Phạt vi phạm là sự thỏa thuận giữa các bên trong hợp đồng, theo đó bên vi phạm nghĩa vụ phải nộp một khoản tiền cho bên bị vi phạm”. 23 Xem khoản 2 Điều 422 BLDS năm 2005 và khoản 2 Điều 418 BLDS năm 2005, Điều 301 LTM năm 2005. 341
phạm do các bên thỏa thuận, trừ trường hợp luật liên quan có quy định khác” và Điều 301 LTM năm 200524 thì các bên được thỏa thuận mức phạt đối với vi phạm nghĩa vụ hợp đồng hoặc tổng mức phạt đối với nhiều vi phạm nhưng khoản tiền này bị khống chế ở mức tối đa bằng 8% phần giá trị hợp đồng bị vi phạm. Trong trường hợp các bên thỏa thuận mức phạt đối với vi phạm nghĩa vụ hợp đồng hoặc tổng mức phạt đối với nhiều hành vi vi phạm vượt quá mức 8% thì mức vượt quá đó sẽ bị vô hiệu, còn phần không vượt quá sẽ vẫn có hiệu lực. Đối với việc khống chế mức trần 8% đối với thỏa thuận phạt vi phạm trong LTM năm 2005, có nhiều quan điểm đánh giá và đề xuất. Theo đó, có học giả cho rằng “cần loại bỏ mức phạt tối đa 8% rất cứng nhắc tại Điều 301 của LTM năm 2005, một lần nữa dành cho các bên quyền được tự do thỏa thuận về mức phạt phù hợp với đặc điểm, tính chất của giao dịch, và phù hợp với “chức năng” của điều khoản phạt mà các bên lựa chọn. Đồng thời, cần bổ sung cơ chế kiểm soát thỏa thuận phạt vi phạm theo cách thức khác, đó là khả năng để tòa án/trọng tài giảm mức phạt xuống nếu mức phạt trong hợp đồng là quá cao so với thiệt hại thực tế”25. Quan điểm này có sự tham khảo và phù hợp với quy định tại Điều 7.4.13 PICC26: “1. Khi hợp đồng có một điều khoản quy định bên không thực hiện nghĩa vụ phải trả một khoản tiền bồi thường27 cố định cho bên bị thiệt hại do việc không thực hiện, bên bị thiệt hại có quyền yêu cầu số tiền đó bất kể mức độ thiệt hại thực tế như thế nào; 2. Tuy vậy, khoản tiền bồi thường cố định trên đây có thể được giảm 28, nếu nó vượt xa mức độ thiệt hại thực tế và những chi tiết khác gây ra do việc không thực hiện nghĩa vụ”. 24 Xem Điều 301 LTM năm 2005: Mức phạt đối với vi phạm nghĩa vụ hợp đồng hoặc tổng mức phạt đối với nhiều vi phạm do các bên thoả thuận trong hợp đồng, nhưng không quá 8% giá trị phần nghĩa vụ hợp đồng bị vi phạm, trừ trường hợp quy định tại Điều 266 (về phạt vi phạm trong trường hợp kết quả giám định sai thì mức phạt do các bên thỏa thuận nhưng không quá mười lần thù lao dịch vụ giám định). 25 Nguyễn Minh Hằng và Lê Như Ý (2017), “Phạt vi phạm và CISG”, Tạp chí khoa học pháp lý số 07/(110), tr.17. 26 Điều 7.4.13 PICC (Principles of international commercial contracts), (bản dịch của Lê Nết), Nxb. Thành phố Hồ Chí Minh năm 1999. 27 Xem bình luận chính thức của PICC, Tlđd (24): (bình luận 1) “Điều 7.4.13 đưa ra một số quy tắc được áp dụng rộng rãi trong thương mại quốc tế, theo đó các bên có thể thoả thuận trước về khoản tiền phải trả khi không muốn hay không thể thực hiện hợp đồng, thoả thuận này được định nghĩa bằng nhiều danh từ (bồi thường thiệt hại được ấn định theo luật Anglo Saxon), hoặc tiền phạt vi phạm (các điều khoản về phạt vi phạm), hoặc cả hai”. Do đó, “khoản tiền bồi thường” trong điều khoản này có thể được hiểu là cả phạt vi phạm và bồi thường thiệt hại. 28 Xem bình luận chính thức của PICC, Tlđd (24): (bình luận 3) xác định cơ quan giảm khoản tiền bồi thường cố định là Tòa án. 342
Tuy nhiên, đánh giá về khả năng cho phép Tòa án/Trọng tài được can thiệp để giảm mức thỏa thuận phạt vi phạm của các bên trong hợp đồng thương mại, học giả khác cho rằng “đặt trong điều kiện các quy định của LTM năm 2005 vì phạt vi phạm được tiếp cận dưới góc độ một chế tài có tính chất răn đe, nhằm buộc các bên thực hiện đúng hợp đồng, nên phạt vi phạm được áp dụng không phụ thuộc vào việc bên bị vi phạm có thiệt hại hay không. Vì vậy, nếu áp dụng LTM năm 2005, bên vi phạm phải trả khoản tiền phạt theo mức thỏa thuận của các bên và Tòa án không thể tự điều chỉnh giảm mức phạt nếu mức này cao hơn rất nhiều so với thiệt hại thực tế của bên bị vi phạm”29; từ đó, học giả đánh giá việc đặt ra mức phạt theo Điều 301 LTM năm 2005 là cần thiết trong tình huống vừa nêu bởi pháp luật không chỉ bảo đảm tự do giao kết hợp đồng mà còn phải hài hòa giữa yếu tố tự do giao kết hợp đồng và yếu tố công bằng. Có thể thấy, mức phạt đối với vi phạm nghĩa vụ hợp đồng hoặc tổng mức phạt đối với nhiều vi phạm do các bên thỏa thuận trong hợp đồng và pháp luật phải có sự “khống chế” đối với thỏa thuận mức phạt này. Nhưng sự “khống chế” này dựa trên cơ chế luật quy định một mức trần cố định hay sẽ do Tòa án/Trọng tài điều chỉnh dựa trên một số tiêu chí, chẳng hạn như thiệt hại thực tế thì vẫn còn nhiều đánh giá khác nhau. Quan điểm của nhóm tác giả cho rằng, nếu Luật Thương mại được sửa đổi, bổ sung theo hướng vẫn giữ nguyên cơ chế giới hạn mức phạt vi phạm của các bên bằng một mức trần luật định (và chỉ thay đổi mức 8% thành một mức khác) thì có thể quy định này sẽ lại không “bắt nhịp” được với sự phát triển của xã hội trong tương lai. Bởi lẽ, tiêu chí nào để các nhà làm luật đưa ra mức phạt tối đa này hiện nay vẫn còn bỏ ngỏ và chưa có cơ sở để đánh giá được mức 8% hay một mức khác phù hợp hơn để trở thành mức trần của thỏa thuận phạt vi phạm. Do đó, việc “khống chế” mức phạt tối đa của phạt vi phạm linh hoạt nhất vẫn là việc đặt ra các tiêu chí chung để đánh giá trong tùy từng vụ việc cụ thể, và Tòa án (hoặc Trọng tài) là cơ quan có thể được giao nhiệm vụ giảm mức phạt xuống trong trường hợp xảy ra tranh chấp và mức phạt trong hợp đồng là quá cao so với thiệt hại thực tế. Về các tiêu chí để đánh giá, có thể tham khảo hướng dẫn trong PICC 30 như: i) Tòa án chỉ có thể giảm số tiền phạt dựa trên việc xem xét điều khoản tiền phạt vi phạm do các bên xác định từ trước mà không phải Tòa án tự mình ra quyết định; ii) Tòa án không được 29 Nguyễn Thị Thanh Huyền (2017), “Bản chất pháp lý của thỏa thuận trước trong hợp đồng về việc trả một khoản tiền xác định khi có hành vi vi phạm hợp đồng”, Tạp chí khoa học pháp lý số 04/(207), tr.73. 30 Xem bình luận chính thức của PICC, Tlđd (24): (bình luận 4). 343
phép tăng khoản tiền phạt vi phạm nếu thiệt hại thực tế cao hơn giá trị khoản tiền hai bên đã thỏa thuận; iii) Khoản tiền thoả thuận chỉ được giảm khi có sự bất bình đẳng, có nghĩa là một người bình thường trong cùng hoàn cảnh như các bên cũng phải cảm thấy như vậy; và iv) Cần xem xét thêm mối liên quan giữa các khoản tiền được thoả thuận và thiệt hại thực tế phát sinh. 2.4. Chế tài bồi thường thiệt hại LTM năm 2005 quy định chế tài bồi thường thiệt hại là việc bên vi phạm bồi thường những tổn thất do hành vi vi phạm hợp đồng gây ra cho bên bị vi phạm31; và ngoại trừ các trường hợp miễn trách nhiệm quy định tại Điều 294 LTM năm 2005 thì trách nhiệm bồi thường thiệt hại phát sinh khi có đủ các yếu tố sau đây: (1) Có hành vi vi phạm hợp đồng; (2) Có thiệt hại thực tế; và (3) Hành vi vi phạm hợp đồng là nguyên nhân trực tiếp gây ra thiệt hại32. Đối với chế tài này, nhóm tác giả có những đánh giá và đề xuất dưới đây. 2.4.1. Giá trị bồi thường thiệt hại Nếu chế tài phạt vi phạm được tiếp cận với hai chức năng (i) ngăn ngừa vi phạm hợp đồng, thúc đẩy việc thực hiện đúng hợp đồng và (ii) cho phép thiệt hại được đền bù kịp thời mà không buộc bên bị vi phạm phải chứng minh thiệt hại và mức độ thiệt hại33 thì bồi thường thiệt hại hướng tới mục đích quan trọng nhất là bù đắp tổn thất vật chất bị thiệt hại cho bên bị vi phạm, nhằm đảm bảo lợi ích của các bên khi có vi phạm xảy ra; và bên yêu cầu bồi thường thiệt hại có nghĩa vụ phải chứng minh tổn thất, mức độ tổn thất mà bên bị vi phạm phải chịu do bên vi phạm gây ra và khoản lợi trực tiếp đáng lẽ được hưởng nếu không có hành vi vi phạm34. LTM năm 2005 quy định “giá trị bồi thường thiệt hại bao gồm giá trị tổn thất thực tế, trực tiếp mà bên bị vi phạm phải chịu do bên vi phạm gây ra và khoản lợi trực tiếp mà bên bị vi phạm đáng lẽ được hưởng nếu không có hành vi vi phạm” 35. Có thể thấy, LTM năm 2005 chỉ cho phép bên bị vi phạm được yêu cầu một mức bồi thường thiệt hại tương ứng với giá trị tổn thất, mức độ tổn thất phải gánh chịu và khoản lợi trực tiếp đáng lẽ được hưởng nếu không có hành vi vi phạm mà bên bị vi phạm chứng minh 31 Xem khoản 1 Điều 302 LTM năm 2005. 32 Xem Điều 303 LTM năm 2005. 33 Nguyễn Thị Thanh Huyền (2017), Tlđd (27), tr.69. 34 Xem Điều 304 LTM năm 2005. 35 Xem khoản 2 Điều 302 LTM năm 2005. 344
được. Về vấn đề này, theo quy định của CISG thì “tiền bồi thường thiệt hại” bao gồm tổn thất và khoản lợi bị bỏ lỡ mà bên kia đã phải chịu do hậu quả của sự vi phạm hợp đồng và cho phép các bên được thỏa thuận trước số tiền này mà không phải được tính dựa trên giá trị tổn thất, khoản lợi bị bỏ lỡ mà bên bị vi phạm chứng minh được. Đồng thời, sự thỏa thuận trước số tiền này chỉ bị giới hạn là“không thể cao hơn tổn thất và số lợi bỏ lỡ mà bên bị vi phạm đã dự liệu hoặc đáng lẽ phải dự liệu được vào lúc ký kết hợp đồng như một hậu quả có thể xảy ra do vi phạm hợp đồng, có tính đến các tình tiết mà họ đã biết hoặc đáng lẽ phải biết”36 mà không phải là một số tiền tương ứng với những gì mà bên bị vi phạm chứng minh được. Do đó, nhóm tác giả đồng ý với quan điểm nên sửa đổi quy định của LTM năm 2005 theo tinh thần đề cao sự tự do thỏa thuận của các bên của CISG, cho phép các bên được thỏa thuận trước một khoản tiền bồi thường thiệt hại nhưng cũng đồng thời cho phép điều chỉnh nếu khoản tiền xác định trước chênh lệch quá mức so với thiệt hại xảy ra37. Trong trường hợp này thì có thể quy định giao quyền cho Tòa án (hoặc Trọng tài) giảm mức bồi thường thiệt hại xuống dựa trên các tiêu chí được tham khảo theo hướng dẫn trong PICC38 mà nhóm tác giả đã đề cập ở mục 2.3.1 (chú thích số 28). 2.4.2. Bồi thường thiệt hại về tinh thần do vi phạm hợp đồng BLDS năm 2015 ghi nhận thiệt hại do vi phạm nghĩa vụ bao gồm thiệt hại về vật chất và thiệt hại về tinh thần của một chủ thể39; chủ thể ở đây bao gồm cả cá nhân và pháp nhân. Theo quy định tại Điều 360 BLDS năm 2015 thì bên vi phạm nghĩa vụ phải bồi thường toàn bộ thiệt hại trong trường hợp không có thỏa thuận khác hoặc luật không có quy định khác. Tham khảo Nghị quyết 03/2006/NQ-HĐTP hướng dẫn áp dụng một số quy định của BLDS năm 2005 về bồi thường thiệt hại ngoài hợp đồng 40 thì có thể cho rằng những thiệt hại do tổn thất về tinh thần của cá nhân và pháp nhân cũng là một dạng “tổn thất thực tế, trực tiếp mà bên bị vi phạm phải gánh chịu do bên vi phạm gây ra” theo tinh thần của LTM năm 2005, cho nên có cơ sở để khẳng định rằng trường hợp các thương nhân hoạt động thương mại; tổ chức, cá nhân khác hoạt động có liên quan đến thương mại bị thiệt hại về tinh thần do một bên vi phạm nghĩa vụ hợp đồng thì có quyền yêu cầu bồi 36 Xem Điều 74 CISG. 37 Trường Đại học Luật Thành phố Hồ Chí Minh (2019), Tlđd (01), tr.476. 38 Xem bình luận chính thức của PICC, Tlđd (24): (bình luận 4). 39 Xem khoản 1 và khoản 3 Điều 361 BLDS năm 2015. 40 Xem điểm 1.1 mục I Nghị quyết 03/2006/NQ-HĐTP hướng dẫn áp dụng một số quy định của BLDS về bồi thường thiệt hại ngoài hợp đồng. 345
thường thiệt hại nếu đáp ứng được đầy đủ các điều kiện phát sinh trách nhiệm bồi thường thiệt hại theo quy định tại Điều 303. Đối với bồi thường thiệt hại về tinh thần do vi phạm hợp đồng thương mại, có học giả cho rằng đây là một dạng của “thiệt hại phi vật chất” và ngoài thiệt hại về tinh thần thì còn có các dạng thiệt hại khác như thiệt hại về mất lợi thế thương mại và thiệt hại về danh tiếng, hình ảnh công ty; theo đó, việc mất lợi thế thương mại có thể được xem xét ở khía cạnh bên bị vi phạm bị mất lợi nhuận trong tương lai; bị suy giảm danh tiếng, hình ảnh trong kinh doanh hoặc khả năng giữ khách hàng41. Nhóm tác giả đồng tình với quan điểm các yếu tố như uy tín, danh tiếng, lợi thế thương mại của thương nhân, tổ chức, cá nhân khác tham gia hoạt động thương mại cũng quan trọng như mục tiêu lợi nhuận, thậm chí các yếu tố này còn thúc đẩy lợi nhuận tăng cao trong quan hệ hợp đồng. Cho nên, pháp luật Việt Nam mà cụ thể là BLDS năm 2015, LTM năm 2005 cần phải xem xét thấu đáo về hai dạng bồi thường thiệt hại phi vật chất này bên cạnh bồi thường thiệt hại về tinh thần 42 để bổ sung vào trách nhiệm bồi thường thiệt hại do vi phạm nghĩa vụ hợp đồng. Mặt khác, mặc dù đã có những căn cứ để một bên có quyền yêu cầu bồi thường thiệt hại tổn thất về tinh thần khi bên còn lại vi phạm nghĩa vụ hợp đồng khi có đủ các điều kiện cấu thành trách nhiệm bồi thường thiệt hại; nhưng cho đến nay Việt Nam chưa có bất kỳ một tiền lệ nào về bồi thường thiệt hại về tinh thần do vi phạm hợp đồng nói chung và hợp đồng thương mại nói riêng. Trở ngại phổ biến nhất có thể kể đến là khó khăn trong việc xác định mức bồi thường thiệt hại về tinh thần được yêu cầu có tương ứng với thiệt hại thực tế hay không. Bởi lẽ theo quy định của LTM năm 2005 thì việc có được bồi thường hay không phụ thuộc vào nghĩa vụ chứng minh tổn thất của bên yêu cầu bồi thường thiệt hại; dẫn đến Tòa án sẽ không chấp nhận yêu cầu đòi bồi thường nếu bên yêu cầu không chứng minh thiệt hại về tinh thần mang đến tổn hại thực tế, trực tiếp như thế nào. Đến nay, vấn đề những thiệt hại phi vật chất (trong đó có thiệt hại về tinh thần) có được yêu cầu bồi thường thiệu hại theo quy định của CISG hay không vẫn được nhiều các 41 Nguyễn Thị Lan Hương và Phạm Thị Hiền (2016), “Vấn đề bồi thường thiệt hại phi vật chất theo Công ước Vienna 1980 về hợp đồng mua bán hàng hóa – Lý luận và thực tiễn xét xử”, Tạp chí khoa học pháp lý số 08, tr.75-76. 42 Xem điểm 1.1 mục I Nghị quyết 03/2006/NQ-HĐTP hướng dẫn áp dụng một số quy định của BLDS năm 2005 về bồi thường thiệt hại ngoài hợp đồng: “Thiệt hại do tổn thất về tinh thần của pháp nhân và các chủ thể khác không phải là pháp nhân (gọi chung là tổ chức) được hiểu là do danh dự, uy tín bị xâm phạm, tổ chức đó bị giảm sút hoặc mất đi sự tín nhiệm, lòng tin… vì bị hiểu nhầm và cần phải được bồi thường một khoản tiền bù đắp tổn thất mà tổ chức phải chịu” không nhắc tới thiệt hại về mất lợi thế thương mại và thiệt hại về danh tiếng của pháp nhân. 346
học giả đánh giá với nhiều quan điểm khác nhau43; cho nên việc tham khảo văn bản này ở các quy định bồi thường thiệt hại về tinh thần chưa thật sự khả quan. Do đó, các quy định về trách nhiệm bồi thường thiệt hại về tinh thần đối với vi phạm nghĩa vụ hợp đồng nói chung và hợp đồng thương mại nói riêng rất cần được các nhà làm luật cân nhắc kỹ lưỡng để có những quy định và hướng dẫn cụ thể, phù hợp; góp phần nâng cao khả năng áp dụng quy định này trong thực tiễn. 2.4.1. Mối quan hệ giữa chế tài bồi thường thiệt hại và chế tài phạt vi phạm LTM năm 2005 quy định trường hợp các bên có thỏa thuận phạt vi phạm thì bên bị vi phạm có quyền áp dụng cả chế tài phạt vi phạm và buộc bồi thường thiệt hại, trừ trường hợp giám định sai quy định tại Điều 266 LTM năm 200544 và “một bên không bị mất quyền yêu cầu bồi thường thiệt hại đối với tổn thất do vi phạm hợp đồng của bên kia khi đã áp dụng các chế tài khác”45. Có thể thấy, ngoại trừ các trường hợp bên vi phạm được miễn trách nhiệm, LTM năm 2005 cho phép bên bị vi phạm luôn luôn có quyền được yêu cầu bồi thường thiệt hại khi có đầy đủ các điều kiện phát sinh nghĩa vụ bồi thường thiệt hại theo luật quy định mà không ảnh hưởng tới quyền lợi được áp dụng các chế tài khác. Tuy nhiên, nội dung này không thống nhất với quy định tại khoản 3 Điều Điều 418 BLDS năm 2015: “Các bên có thể thỏa thuận về việc bên vi phạm nghĩa vụ chỉ phải chịu phạt vi phạm mà không phải bồi thường thiệt hại hoặc vừa phải chịu phạt vi phạm và vừa phải bồi thường thiệt hại. Trường hợp các bên có thỏa thuận về phạt vi phạm nhưng không thỏa thuận về việc vừa phải chịu phạt vi phạm và vừa phải bồi thường thiệt hại thì bên vi phạm nghĩa vụ chỉ phải chịu phạt vi phạm”. Theo đó, BLDS năm 2015 quy định chế tài bồi thường thiệt hại có trường hợp không được áp dụng nếu các bên có thỏa thuận không áp dụng mà không phải là luôn luôn bên bị vi phạm có quyền yêu cầu áp dụng như quy định của LTM năm 2005. Quan điểm của nhóm tác giả cho rằng LTM năm 2005 nên sửa đổi theo hướng BLDS năm 2015, cho phép các bên được thỏa thuận áp dụng đồng thời hoặc không đồng thời chế tài phạt vi phạm và bồi thường thiệt hại thay vì cho bên bị vi phạm được quyền 43 Nguyễn Thị Lan Hương và Phạm Thị Hiền (2016), Tlđd (39), tr.74. 44 Xem khoản 2 Điều 307 và khoản 2 Điều 266 LTM năm 2005. 45 Xem Điều 316 LTM năm 2005. 347
yêu cầu áp dụng cả chế tài phạt vi phạm và buộc bồi thường thiệt hại trong trường hợp các bên có thỏa thuận phạt vi phạm. Bởi lẽ, như đã trình bày ở phần 2.3.2 về mức phạt vi phạm, nhóm tác giả đề xuất LTM năm 2005 nên sửa đổi theo hướng cho các bên được tự do thỏa thuận về mức phạt vi phạm và việc “khống chế” mức thỏa thuận này Tòa án/Trọng tài sẽ dựa trên một số tiêu chí luật định mà không phải mà một mức trần tối đa như trước đây. Do đó, việc thay đổi này có khả năng sẽ khiến cho mức phạt vi phạm các bên thỏa thuận cao hơn so với khi áp dụng quy định của LTM năm 2005 hiện hành; nếu duy trì quy định quy định cho phép bên bị vi phạm được áp dụng đồng thời chế tài phạt vi phạm và bồi thường thiệt hại thì sẽ gây “sức ép” và bất lợi rất lớn cho bên vi phạm hợp đồng vì họ phải gánh chịu một số tiền quá lớn. Hơn nữa, việc cho phép các bên được lựa chọn áp dụng đồng thời hoặc không đồng thời hai chế tài này cũng góp phần nâng cao tinh thần tự do hợp đồng, tôn trọng sự tự nguyện thỏa thuận của các chủ thể tham gia hoạt động thương mại trong bối cảnh nền kinh tế phát triển hội nhập. 3. Kết luận Trong bối cảnh Việt Nam đang trên đà phát triển sâu rộng, tích cực tham gia các Hiệp định thương mại quốc tế và khu vực, ký kết các điều ước song phương và đa phương thì việc sửa đổi LTM năm 2005 nhằm “bắt nhịp” với dòng chảy hội nhập của đất nước và tương thích với thông lệ quốc tế là đều vô cùng cần thiết. Những quy định về chế tài trong thương mại, đặc biệt là các chế tài phổ biến áp dụng như buộc thực hiện đúng hợp đồng, phạt vi phạm, bồi thường thiệt hại cần được sửa đổi, bổ sung, hoàn thiện nhằm phát huy hiệu quả nhất chức năng phòng ngừa, khắc phục và xử lý vi phạm của chế tài này trong quan hệ hợp đồng thương mại; không chỉ bảo vệ cho quyền và lợi ích hợp pháp của các bên tham gia hoạt động thương mại, mà còn góp phần xây dựng một nền kinh tế phát triển tiến bộ, lành mạnh; mở rộng thu hút đầu tư nước ngoài./. Danh mục tài liệu tham khảo 1. Bộ luật Dân sự năm 2005. 2. Bộ luật Dân sự năm 2015. 3. Luật thương mại năm 1997. 348
4. Luật Thương mại năm 2005. 5. Nghị định 22/2021/NĐ-CP quy định thi hành BLDS về đảm bảo thực hiện nghĩa vụ. 6. Công ước của Liên hợp quốc về mua bán hàng hóa quốc tế. 7. Trần Thị Huệ và Nguyễn Văn Cừ (2019), “Các trường hợp loại trừ trách nhiệm bồi thường thiệt hại do vi phạm hợp đồng theo pháp luật Việt Nam, so chiếu với pháp luật của một số quốc gia thuộc liên minh châu Âu”, Kỷ yếu Hội thảo quốc tế “Trách nhiệm dân sự và hợp đồng: kinh nghiệm của Việt Nam và liên minh châu Âu”. 8. Vũ Thị Hương và Hoàng Tuấn Anh (2019), “Miễn trừ trách nhiệm trong hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế”, Kỷ yếu Hội thảo quốc tế “Trách nhiệm dân sự và hợp đồng: kinh nghiệm của Việt Nam và liên minh châu Âu”. 9. Nguyễn Thị Lan Hương và Ngô Nguyễn Thảo Vy (2017), “Quyền buộc thực hiện hợp đồng theo quy định của Công ước Liên hợp quốc về hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế - một số đề xuất cho Việt Nam”, Tạp chí khoa học pháp lý số 07 (110). 10. Nguyễn Thị Hằng Nga (2009), “Về việc áp dụng chế tài phạt hợp đồng và bồi thường thiệt hại vào thực tiễn giải quyết tranh chấp hợp đồng trong hoạt động thương mại”, Tạp chí Toà án nhân dân, số 9. 11. Nguyễn Minh Hằng và Lê Như Ý (2017), “Phạt vi phạm và CISG”, Tạp chí khoa học pháp lý số 07 (110). 12. Nguyễn Thị Thanh Huyền (2017), “Bản chất pháp lý của thỏa thuận trước trong hợp đồng về việc trả một khoản tiền xác định khi có hành vi vi phạm hợp đồng”, Tạp chí khoa học pháp lý số 04/(207). 13. Trường Đại học Luật Thành phố Hồ Chí Minh (2019), Giáo trình Pháp luật về thương mại, hàng hóa và dịch vụ, Nxb. Hồng Đức, Hội Luật gia Việt Nam. 14. Trường Đại học Luật thành phố Hồ Chí Minh (2017), Giáo trình Pháp luật về hợp đồng và bồi thường thiệt hại ngoài hợp đồng, Nxb. Hồng Đức, Hội Luật gia Việt Nam. 349