Luận văn Thạc sĩ Luật học: Pháp luật về giao dịch bảo đảm và thực tiễn áp dụng trong hoạt động cho vay của Ngân hàng thương mại cổ phần Á Châu

Chia sẻ: _ _ | Ngày: | Loại File: PDF | Số trang:108

Thêm vào BST

Báo xấu

62
lượt xem 9
download

Download Vui lòng tải xuống để xem tài liệu đầy đủ

Mục đích nghiên cứu chính của luận văn là làm rõ thực trạng pháp luật về giao dịch bảo đảm và đánh giá thực tiễn áp dụng pháp luật về giao dịch bảo đảm tại Ngân hàng thƣơng mại cổ phần Á Châu, trên cơ sở tiền đề lý luận về giao dịch bảo đảm.

Chủ đề:

Bình luận(0) Đăng nhập để gửi bình luận!

Lưu

Nội dung Text: Luận văn Thạc sĩ Luật học: Pháp luật về giao dịch bảo đảm và thực tiễn áp dụng trong hoạt động cho vay của Ngân hàng thương mại cổ phần Á Châu

ĐẠI HỌC QUỐC GIA HÀ NỘI KHOA LUẬT TRẦN THU HƢƠNG PH¸P LUËT VÒ GIAO DÞCH B¶O §¶M Vµ THùC TIÔN ¸P DôNG TRONG HO¹T §éng cho vay cña ng©n hµng th-¬ng m¹i cæ phÇn ¸ ch©u LUẬN VĂN THẠC SĨ LUẬT HỌC HÀ NỘI - 2015
ĐẠI HỌC QUỐC GIA HÀ NỘI KHOA LUẬT TRẦN THU HƢƠNG PH¸P LUËT VÒ GIAO DÞCH B¶O §¶M Vµ THùC TIÔN ¸P DôNG TRONG HO¹T §éng cho vay cña ng©n hµng th-¬ng m¹i cæ phÇn ¸ ch©u Chuyên ngành: Luật kinh tế Mã số: 60 38 01 07 LUẬN VĂN THẠC SĨ LUẬT HỌC Cán bộ hƣớng dẫn khoa học: TS. NGUYỄN THỊ LAN HƢƠNG HÀ NỘI - 2015
LỜI CAM ĐOAN Tôi xin cam đoan đây là công trình nghiên cứu khoa học của riêng tôi. Các số liệu, ví dụ và trích dẫn trong luận văn đảm bảo độ tin cậy, chính xác và trung thực. Những kết luận khoa học của luận văn chưa từng được ai công bố trong bất kỳ công trình nào khác. TÁC GIẢ LUẬN VĂN Trần Thu Hƣơng
MỤC LỤC Trang Trang phụ bìa Lời cam đoan Mục lục Danh mục các từ viết tắt MỞ ĐẦU ....................................................................................................................1 Chƣơng 1: NHỮNG VẤN ĐỀ LÝ LUẬN VỀ GIAO DỊCH BẢO ĐẢM VÀ PHÁP LUẬT VỀ GIAO DỊCH BẢO ĐẢM TRONG HOẠT ĐỘNG CHO VAY CỦA CÁC NGÂN HÀNG THƢƠNG MẠI ..............6 1.1. Những vấn đề lý luận về giao dịch bảo đảm ..............................................6 1.1.1. Khái niệm về giao dịch bảo đảm....................................................................6 1.1.2. Đặc điểm của giao dịch bảo đảm ...................................................................8 1.1.3. Hiệu lực của giao dịch bảo đảm ...................................................................10 1.2. Pháp luật về giao dịch bảo đảm trong hoạt động cho vay của các ngân hàng thƣơng mại ...............................................................................12 1.2.1. Chủ thể trong quan hệ bảo đảm ...................................................................12 1.2.2. Đối tƣợng của giao dịch bảo đảm ................................................................13 1.2.3. Quan hệ giữa giao dịch bảo đảm và hợp đồng có nghĩa vụ đƣợc bảo đảm (hợp đồng tín dụng) ..............................................................................17 1.2.4. Các biện pháp bảo đảm trong hoạt động cho vay của các ngân hàng thƣơng mại ...................................................................................................18 KẾT LUẬN CHƢƠNG 1..........................................................................................36 Chƣơng 2: THỰC TIỄN ÁP DỤNG PHÁP LUẬT VỀ GIAO DỊCH BẢO ĐẢM TRONG HOẠT ĐỘNG CHO VAY TẠI NGÂN HÀNG THƢƠNG MẠI CỔ PHẦN Á CHÂU (ACB) ..........................................37 2.1. Vài nét sơ lƣợc về Ngân hàng thƣơng mại cổ phần Á Châu ..................37 2.2. Áp dụng pháp luật về giao dịch bảo đảm trong hoạt động cho vay tại Ngân hàng thƣơng mại cổ phần Á Châu ............................................38 2.2.1. Áp dụng quy định về chủ thể trong quan hệ bảo đảm .................................38 2.2.2. Áp dụng thỏa thuận về tài sản bảo đảm .......................................................43
2.2.3. Áp dụng các biện pháp bảo đảm ..................................................................59 2.2.4. Áp dụng quy định về công chứng/chứng thực hợp đồng bảo đảm và đăng ký giao dịch bảo đảm ..........................................................................61 2.2.5. Kiểm soát sử dụng tài sản bảo đảm..............................................................67 2.2.6. Áp dụng pháp luật về xử lý tài sản bảo đảm trong hoạt động cho vay ........71 KẾT LUẬN CHƢƠNG 2..........................................................................................75 Chƣơng 3: ĐỊNH HƢỚNG VÀ MỘT SỐ KIẾN NGHỊ HOÀN THIỆN PHÁP LUẬT VỀ GIAO DỊCH BẢO ĐẢM TRONG HOẠT ĐỘNG CHO VAY CỦA CÁC NGÂN HÀNG THƢƠNG MẠI VIỆT NAM.......76 3.1. Định hƣớng hoàn thiện pháp luật về bảo đảm trong hoạt động cho vay của các ngân hàng thƣơng mại Việt Nam .........................................76 3.1.1. Khắc phục những bất cập trong các quy định về giao dịch bảo đảm...........76 3.1.2. Bảo đảm yêu cầu của nền kinh tế, lợi ích chung của xã hội ........................77 3.1.3. Bảo đảm phù hợp với thông lệ quốc tế ........................................................78 3.2. Một số kiến nghị nhằm hoàn thiện pháp luật về giao dịch bảo đảm trong hoạt động cho vay của các ngân hàng thƣơng mại Việt Nam .....78 3.2.1. Hoàn thiện pháp luật về tài sản bảo đảm trong hoạt động cho vay của các ngân hàng thƣơng mại Việt Nam ...........................................................78 3.2.2. Hoàn thiện các quy định pháp luật về xác lập và thực hiện các giao dịch bảo đảm tiền vay ..................................................................................85 3.2.3. Hoàn thiện các quy định về đăng ký giao dịch bảo đảm .............................87 3.2.4. Hoàn thiện các quy định về xử lý tài sản bảo đảm ......................................88 KẾT LUẬN CHƢƠNG 3..........................................................................................95 KẾT LUẬN ..............................................................................................................96 TÀI LIỆU THAM KHẢO ......................................................................................97
DANH MỤC CÁC TỪ VIẾT TẮT ACB: Ngân hàng thƣơng mại cổ phần Á Châu BLDS: Bộ Luật dân sự CP: Chính phủ UBND: Ủy ban nhân dân
MỞ ĐẦU 1. Lý do chọn đề tài Trong điều kiện của nền kinh tế thị trƣờng, hệ thống ngân hàng thƣơng mại nƣớc ta đã có sự thay đổi đáng kể, hoạt động của các ngân hàng đa dạng và phong phú hơn, thu hút đƣợc đông đảo tầng lớp dân cƣ cũng nhƣ các loại hình doanh nghiệp tham gia vào quá trình chu chuyển vốn của nền kinh tế. Trong hoạt động ngân hàng, cho vay là hoạt động sinh lời lớn nhất song lại hàm chứa rủi ro cao. Rủi ro tín dụng là không thể loại trừ trong kinh doanh ngân hàng. Biện pháp phổ biến mà các ngân hàng áp dụng để hạn chế rủi ro là xây dựng các quy định về bảo đảm tiền vay trên cơ sở quy định pháp luật về giao dịch bảo đảm để áp dụng thống nhất trong toàn hệ thống. Tuy nhiên, các ngân hàng đã gặp không ít khó khăn liên quan đến tài sản bảo đảm, các biện pháp bảo đảm, thứ tự ƣu tiên thanh toán và xử lý tài sản bảo đảm dẫn đến việc đƣa khoản cấp tín dụng lâm vào tình trạng nợ xấu, nợ khó đòi khi những giao dịch bảo đảm không phát huy giá trị theo đúng nghĩa. Xuất phát từ nhu cầu thực tế cần một hành lang pháp lý an toàn cho hoạt động cho vay của các ngân hàng thƣơng mại Việt Nam. Pháp luật nƣớc ta đã quy định khá cụ thể về giao dịch bảo đảm trong hoạt động ngân hàng từ Bộ Luật Dân sự năm 2005 (viết tắt là BLDS 2005), Luật Đất Đai, Luật Nhà ở, Luật Doanh Nghiệp... đến sự ra đời của Nghị định số 163/2006/NĐ-CP ngày 29 tháng 12 năm 2006 của Chính phủ về giao dịch bảo đảm (viết tắt là Nghị định số 163/2006/NĐ-CP). Các dự thảo Luật Đăng ký giao dịch bảo đảm, Luật Đăng ký Bất động sản đang trong quá trình hoàn thiện. Tuy nhiên, các quy định pháp luật liên quan đến giao dịch bảo đảm còn nhiều bất cập, một số quy định trùng lặp, mâu thuẫn, chƣa phù hợp với yêu cầu của thực tiễn, gây khó khăn cho các chủ thể khi xác lập, thực hiện giao dịch bảo đảm và cũng gây lúng túng cho các cơ quan chức năng khi áp dụng pháp luật để giải quyết tranh chấp xảy ra. Thực tiễn áp dụng pháp luật về giao dịch bảo đảm tại các ngân hàng thƣơng mại Việt Nam thời gian qua cũng bộc lộ nhiều bất cập nhƣ: các quy định về tài sản bảo đảm còn chung chung, chỉ mang tính chất liệt kê không thể hiện đƣợc hết bản chất của các loại tài sản bảo đảm, trong khi ngày càng xuất hiện nhiều 1
dạng tài sản mới, việc áp dụng các biện pháp bảo đảm: biện pháp thế chấp, biện pháp cầm cố tài sản, biện pháp bảo lãnh còn nhiều rủi ro; khả năng bị Tòa án tuyên vô hiệu các giao dịch bảo đảm, hợp đồng bảo đảm còn phổ biến; đăng ký giao dịch bảo đảm để xác định thứ tự ƣu tiên thanh toán cho ngƣời yêu cầu đăng ký còn nhiều gặp nhiều bất cập, số lƣợng các vụ tranh chấp hợp đồng và nợ xấu ngày càng nhiều, thủ tục đăng ký, cung cấp thông tin về giao dịch bảo đảm thiếu thống nhất, chƣa thực sự đơn giản, nhanh chóng và tiện lợi cho cá nhân, tổ chức và gây tốn kém, làm tăng chi phí giao dịch... Từ thực trạng nêu trên, nghiên cứu một cách có hệ thống, khoa học các quy định của pháp luật về giao dịch bảo đảm trong hoạt động cho vay tại các ngân hàng thƣơng mại Việt Nam để hiểu đúng và thực hiện đúng, cũng nhƣ phát hiện những điểm bất cập trong thực tiễn nhằm hoàn thiện chúng là một công việc thực sự cần thiết. Trong quá trình làm việc tại Ngân hàng thƣơng mại cổ phần Á Châu, đƣợc trực tiếp áp dụng các quy định pháp luật về giao dịch bảo đảm vào hoạt động cho vay của ngân hàng, tôi thấy việc nghiên cứu đề tài "Pháp luật về giao dịch bảo đảm và thực tiễn áp dụng trong hoạt động cho vay của Ngân hàng thương mại cổ phần Á Châu" là cần thiết. Hi vọng đề tài sẽ góp phần hoàn thiện hơn nữa các quy định của pháp luật về giao dịch bảo đảm trong hoạt động cho vay của ngân hàng, để khẳng định vị trí xứng đáng của giao dịch bảo đảm trong điều kiện nền kinh tế thị trƣờng hiện nay. 2. Tình hình nghiên cứu đề tài Ở Việt Nam, những năm qua đã có nhiều công trình khoa học nghiên cứu về giao dịch bảo đảm trong hoạt động cho vay của các ngân hàng thƣơng mại dƣới các góc độ khác nhau nhƣ: Pháp luật về giao dịch bảo đảm trong hoạt động cho vay của các tổ chức tín dụng ở Việt Nam, Dƣơng Thị Bình, Luận văn thạc sĩ Luật học, Đại học Quốc gia, Hà Nội 2006; Giải pháp nâng cao hiệu quả áp dụng pháp luật về bảo đảm tiền vay trong hoạt động cho vay của các ngân hàng thƣơng mại trên địa bàn Hà Nội, Phạm Hùng Thắng, Luận văn thạc sĩ Luật học, Đại học Quốc gia, Hà Nội 2007; Đăng ký giao dịch bảo đảm và thứ tự ƣu tiên thanh toán khi xử lý tài sản bảo 2
đảm trong pháp luật Việt Nam, Phùng Bá Đáng, Luận văn thạc sĩ Luật học, Đại học Luật Hà Nội, Hà Nội 2011; Tài sản thế chấp và xử lý tài sản thế chấp theo quy định của pháp luật dân sự Việt Nam hiện hành, Vũ Thị Hồng Yến, Luận án tiến sĩ Luật học, Đại học Luật Hà Nội, Hà Nội 2013; Hoàn thiện khuôn khổ pháp luật về giao dịch bảo đảm và đăng ký giao dịch bảo đảm, Hồ Quang Huy, Bộ Tƣ pháp 2008; Một số vấn đề về giao dịch bảo đảm theo pháp luật hiện hành, Nguyễn Văn Mạnh, Tạp chí Nghiên cứu lập pháp, số 99, tháng 6/2007; Hợp đồng tín dụng và biện pháp bảo đảm tiền vay, Phạm Văn Tuyết - Lê Kim Giang, Nhà xuất bản Tƣ pháp, Hà Nội 2012; Hoàn thiện chế định bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự, Phạm Văn Tuyết - Lê Kim Giang, Nhà xuất bản Dân trí, Hà Nội 2015 v.v… Nhìn chung, các nghiên cứu trên chủ yếu tập trung vào phân tích các quy định về bảo đảm tiền vay, xử lý tài sản bảo đảm tiền vay, giao dịch bảo đảm, hoặc nghiên cứu pháp luật về các biện pháp bảo đảm, cụ thể là về các giao dịch bảo đảm nhằm nâng cao hiệu quả thực thi pháp luật trong thực tế. Những nghiên cứu này chủ yếu thực hiện ở mức độ khái quát, cơ bản mang tính nguyên tắc mà chƣa đi sâu vào phân tích việc thực thi các quy định pháp luật về giao dịch bảo đảm trong khuôn khổ thực hiện quy định về bảo đảm an toàn trong hoạt động cho vay của ngân hàng thƣơng mại. Đề tài "Pháp luật về giao dịch bảo đảm và thực tiễn áp dụng trong hoạt động cho vay của Ngân hàng thương mại cổ phần Á Châu", tuy không phải là đề tài mới nhƣng xuất phát từ tính phức tạp và đa dạng vốn có trong thực tiễn giao dịch bảo đảm tiền vay ở Việt Nam hiện nay, việc nghiên cứu gắn với thực tiễn tại ACB là rất cần thiết, từ đó đƣa ra các giải pháp góp phần nâng cao hiệu quả thực thi pháp luật và tháo gỡ khó khăn, vƣớng mắc cho ACB trong hoạt động cho vay có bảo đảm. Từ đó góp phần nâng cao hiệu quả trong hoạt động cho vay của từng ngân hàng cũng nhƣ của toàn hệ thống ngân hàng. 3. Mục đích và phạm vi nghiên cứu của luận văn Mục đích nghiên cứu chính của luận văn là làm rõ thực trạng pháp luật về giao dịch bảo đảm và đánh giá thực tiễn áp dụng pháp luật về giao dịch bảo đảm 3
tại Ngân hàng thƣơng mại cổ phần Á Châu, trên cơ sở tiền đề lý luận về giao dịch bảo đảm. Phạm vi nghiên cứu của luận văn là: - Các vấn đề lý luận về giao dịch bảo đảm; - Thực trạng pháp luật về giao dịch bảo đảm ở Việt Nam hiện nay và thực tiễn áp dụng tại Ngân hàng thƣơng mại cổ phần Á Châu; từ đó đề xuất các giải pháp nhằm nâng cao hiệu quả áp dụng pháp luật về giao dịch bảo đảm trong hoạt động cho vay của các ngân hàng thƣơng mại. 4. Phƣơng pháp nghiên cứu Trên cơ sở phƣơng pháp luận duy vật biện chứng và duy vật lịch sử, luận văn kết hợp chúng với một số phƣơng pháp nghiên cứu chuyên sâu nhƣ: Phƣơng pháp phân tích kết hợp với bình luận đƣợc sử dụng để làm rõ quy định của pháp luật hiện hành về giao dịch bảo đảm; Phƣơng pháp tổng hợp nhằm khái quát thực trạng áp dụng pháp luật về giao dịch bảo đảm trong hoạt động cho vay của Ngân hàng thƣơng mại cổ phần Á Châu để đề xuất các kiến nghị hoàn thiện pháp luật; Phƣơng pháp so sánh đƣợc áp dụng để tìm ra những nét khác biệt và tƣơng đồng giữa quy định của pháp luật Việt Nam với các nƣớc khác, giữa nội dung của pháp luật thực định qua các thời kỳ khác nhau; Phƣơng pháp tổng kết thực tiễn... nhằm vận dụng nhuần nhuyễn giữa kiến thức lý luận và thực tiễn để làm sáng tỏ những vấn đề nghiên cứu về giao dịch bảo đảm. 5. Những đóng góp mới của luận văn Kết quả nghiên cứu của luận văn: "Pháp luật về giao dịch bảo đảm và thực tiễn áp dụng trong hoạt động cho vay của Ngân hàng thương mại cổ phần Á Châu" có thể đem lại những điểm mới sau đây: - Thứ nhất: Luận văn tập trung phân tích và xác định rõ đƣợc bản chất của giao dịch bảo đảm, khái niệm, các đặc trƣng pháp lý về giao dịch bảo đảm. - Thứ hai: Luận văn phân tích thực trạng pháp luật về giao dịch bảo đảm trong hoạt động cho vay của các ngân hàng thƣơng mại Việt Nam nói chung và của Ngân hàng thƣơng mại cổ phần Á Châu nói riêng. 4
- Thứ ba: Luận văn chỉ ra những bất cập trong các quy định của pháp luật về giao dịch bảo đảm, nguyên nhân dẫn tới tình trạng yếu kém trong quá trình giao kết, thực hiện hợp đồng bảo đảm. - Thứ tư: Luận văn nghiên cứu thực tiễn áp dụng pháp luật về giao dịch bảo đảm trong hoạt động cho vay thông qua nghiên cứu một số tình huống thực tiễn liên quan đến giao dịch bảo đảm tại Ngân hàng thƣơng mại cổ phần Á Châu. - Thứ năm: Luận văn đƣa ra những đề xuất nhằm hoàn thiện các quy định của pháp luật hiện hành về giao dịch bảo đảm trên cơ sở tiếp thu có chọn lọc những kinh nghiệm điều chỉnh pháp luật của nƣớc ngoài phù hợp với điều kiện, hoàn cảnh nền kinh tế của đất nƣớc trong điều kiện hội nhập thƣơng mại quốc tế hiện nay. 6. Nội dung nghiên cứu Ngoài phần mở đầu, kết luận, danh mục tài liệu tham khảo, luận văn gồm 3 chƣơng: Chương 1: Những vấn đề lý luận về giao dịch bảo đảm và pháp luật về giao dịch bảo đảm trong hoạt động cho vay của các ngân hàng thƣơng mại. Chương 2: Thực tiễn áp dụng pháp luật về giao dịch bảo đảm trong hoạt động cho vay tại Ngân hàng thƣơng mại cổ phần Á Châu. Chương 3: Định hƣớng và một số kiến nghị hoàn thiện pháp luật về giao dịch bảo đảm trong hoạt động cho vay của các ngân hàng thƣơng mại Việt Nam. 5
Chương 1 NHỮNG VẤN ĐỀ LÝ LUẬN VỀ GIAO DỊCH BẢO ĐẢM VÀ PHÁP LUẬT VỀ GIAO DỊCH BẢO ĐẢM TRONG HOẠT ĐỘNG CHO VAY CỦA CÁC NGÂN HÀNG THƢƠNG MẠI 1.1. Những vấn đề lý luận về giao dịch bảo đảm 1.1.1. Khái niệm về giao dịch bảo đảm Theo pháp luật của các quốc gia trong hệ thống pháp luật Common law, giao dịch bảo đảm đƣợc hiểu là toàn bộ các giao dịch, không phụ thuộc vào hình thức và tên gọi, có mục đích tạo lập một quyền lợi đƣợc bảo đảm (secured interest) đối với tài sản riêng hoặc tài sản cố định, bao gồm hàng hóa, giấy tờ có giá hoặc các tài sản vô hình khác; là giao dịch đƣợc thiết lập thông qua một thỏa thuận bảo đảm (là thỏa thuận trong đó quy định về hoặc tạo lập nên một lợi ích bảo đảm giữa chủ nợ và bên bảo đảm). Pháp luật của các quốc gia này coi lợi ích bảo đảm nhƣ là nguồn gốc của mọi giao dịch, họ không quan tâm tới quy định các biện pháp bảo đảm mà chỉ quan tâm tới việc thực hiện lợi ích bảo đảm và các vấn đề liên quan tới lợi ích bảo đảm. Tất cả các giao dịch có chức năng làm phát sinh lợi ích bảo đảm đều sẽ đƣợc điều chỉnh bởi pháp luật về bảo đảm. Lợi ích bảo đảm này có thể thấy ở Mỹ trong Bộ Luật Thƣơng Mại thống nhất của Hoa Kỳ (UCC): Lợi ích đƣợc bảo đảm là lợi ích gắn với động sản đƣợc xác lập hoặc đƣợc cung cấp thông qua giao dịch nhằm bảo đảm cho việc thanh toán hoặc thực hiện nghĩa vụ, không phụ thuộc vào: hình thức giao dịch, đặc điểm xác nhận của ngƣời có quyền đối với tài sản bảo đảm và bao gồm lợi ích đƣợc xác lập hoặc cung cấp thông qua việc chuyển nhƣợng quyền yêu cầu thanh toán hoặc chứng thƣ bảo đảm, cho thuê có thời hạn trên một năm, việc gửi bán thƣơng mại (không phụ thuộc vào việc chuyển nhƣợng, cho thuê hoặc gửi bán thƣơng mại có bảo đảm cho việc thanh toán hoặc thực hiện nghĩa vụ này hay không [22, Điều 9]. Giao dịch bảo đảm trong luật án lệ không bị giới hạn về loại hình của giao 6
dịch mà đƣợc xác định căn cứ vào mục đích thiết lập giao dịch. Do đó, khái niệm giao dịch bảo đảm ngoài việc bao hàm biện pháp bảo đảm mang tính chất truyền thống còn bao hàm rộng hơn cả những giao dịch khác có tính chất bảo đảm cho việc thực hiện nghĩa vụ nhƣ thuê tài chính, gửi bán thƣơng mại, bảo lƣu quyền sở hữu trong mua trả chậm, trả dần, chuyển nhƣợng quyền đòi nợ v.v… Khác với các quốc gia trong hệ thống Common law, các nƣớc trong hệ thống pháp luật Civil law lại theo xu hƣớng hình thức, rất quan tâm tới việc phân biệt giữa các biện pháp bảo đảm (cầm cố, thế chấp, bảo lãnh…) và quy định về từng loại biện pháp bảo đảm chứ thƣờng không đƣa ra một khái niệm chung về giao dịch bảo đảm. Bộ luật Dân sự của Cộng hòa Pháp năm 1804 cũng đã quy định cụ thể các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ nhƣ bảo lãnh, cầm cố động sản và bất động sản, thế chấp và đặc quyền, trong đó dành hẳn một chƣơng quy định về thế chấp (từ Điều 2044 đến Điều 2145). Bộ luật Dân sự Liên bang Nga năm 1994 cũng đã quy định về biện pháp thực hiện nghĩa vụ dân sự nhƣ phạt vi phạm, cầm cố, cầm giữ tài sản, bảo lãnh, bảo lãnh ngân hàng, đặt cọc. Ở Việt Nam tại BLDS 2005 định nghĩa: "Giao dịch bảo đảm là giao dịch dân sự do các bên thỏa thuận hoặc pháp luật quy định về việc thực hiện biện pháp bảo đảm được quy định tại khoản 1 Điều 318 của Bộ luật này" [47, Điều 323, Khoản 1]. Trong khi đó, khoản 1 Điều 318 BLDS 2005 quy định các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ bao gồm: Cầm cố tài sản, thế chấp tài sản, đặt cọc, ký cƣợc, ký quỹ, bảo lãnh, tín chấp. Bên cạnh đó, nhằm đảm bảo tính công khai, minh bạch của các quan hệ về giao dịch bảo đảm, BLDS 2005 quy định các giao dịch bảo đảm đƣợc đăng ký theo quy định của pháp luật về đăng ký giao dịch bảo đảm (Điều 323) và xác định ƣu tiên thanh toán khi xử lý tài sản bảo đảm theo thứ tự đăng ký giao dịch bảo đảm. Nhƣ vậy, giao dịch bảo đảm chính là sự thỏa thuận các bên theo đó bên bảo đảm cam kết với bên nhận bảo đảm về việc dùng tài sản để bảo đảm thực hiện một nghĩa vụ xác định mà các bên đã thiết lập trong các quan hệ kinh tế, dân sự cụ thể. Trƣờng hợp bên có nghĩa vụ trong quan hệ kinh tế, dân sự không thực hiện hoặc thực hiện không đúng thỏa thuận, thì bên nhận bảo đảm có quyền 7
sẽ xử lý tài sản bảo đảm theo phƣơng thức mà các bên đã thỏa thuận để bảo đảm việc thực hiện nghĩa vụ. Giao dịch bảo đảm trong hoạt động cho vay của ngân hàng đƣợc hiểu là cam kết của bên bảo đảm với ngân hàng về việc dùng tài sản của mình để bảo đảm cho khoản cấp tín dụng trong trƣờng hợp nghĩa vụ trả nợ không thực hiện hoặc thực hiện không đầy đủ theo các thỏa thuận trong hợp đồng tín dụng. Với cách tiếp cận này, giao dịch bảo đảm đã ngày càng cho thấy vai trò quan trọng của nó trong việc mở rộng cơ hội tiếp cận tín dụng cho nền kinh tế nƣớc ta. 1.1.2. Đặc điểm của giao dịch bảo đảm 1.1.2.1. Giao dịch bảo đảm được xác lập dựa trên sự thỏa thuận của các bên và trên cơ sở quy định của pháp luật Về bản chất, giao dịch bảo đảm là một giao dịch dân sự, do đó phải dựa trên nguyên tắc tự do, tự nguyện bình đẳng thỏa thuận của Bộ Luật dân sự, các giao dịch này phải đƣợc tạo lập trên cơ sở sự thỏa thuận của các bên. Trong trƣờng hợp một bên nào bị áp đặt, cấm đoán, cƣỡng ép, đe dọa để thực hiện giao dịch thì tất nhiên giao dịch đó bị coi nhƣ vô hiệu. Hoặc nếu có bất kỳ thỏa thuận nào, cho dù dựa trên sự đồng tình của các bên nhƣng trái với các quy định của pháp luật thì cũng bị coi là vô hiệu. Việc thực hiện các giao dịch là nhằm hạn chế những vi phạm dẫn đến thiệt hại về vật chất và đảm bảo việc thực hiện đúng nghĩa vụ của bên có nghĩa vụ. Trong mối quan hệ với hoạt động cho vay, việc ký kết và thực hiện các giao dịch bảo đảm chính là quyền của các bên tự thỏa thuận nhằm mục đích đảm bảo cho việc thực hiện hợp đồng tín dụng, đảm bảo sự ổn định và phát triển bình thƣờng của quan hệ tín dụng và đảm bảo sự an toàn pháp lý cho các chủ thể trong quan hệ tín dụng. 1.1.2.2. Giao dịch bảo đảm tạo ra nghĩa vụ bảo đảm là nâng cao trách nhiệm của bên chủ thể có nghĩa vụ trong việc thực hiện nghĩa vụ của mình Thông thƣờng các bên tham gia một quan hệ nghĩa vụ, bên có nghĩa vụ sẽ tự giác thực hiện nghĩa vụ của mình đáp ứng yêu cầu của bên có quyền. Tuy nhiên, trong các quan hệ hợp đồng và trong kinh doanh có nhiều rủi ro mà bên nghĩa vụ không thể thực hiện đƣợc nghĩa vụ nên sẽ gây thiệt hại cho bên có 8
quyền. Vì thế, để phòng ngừa bên có nghĩa vụ trong trƣờng hợp không thực hiện đƣợc nghĩa vụ do nguyên nhân khách quan hoặc chủ quan, bên có quyền có quyền yêu cầu bên có nghĩa vụ phải dùng một hay nhiều biện pháp phù hợp để đảm bảo lợi ích của bên có quyền. Giao dịch bảo đảm là vấn đề vô cùng quan trọng trong hoạt động cho vay của các ngân hàng, nó đƣợc đặt ra để bảo vệ quyền lợi của các ngân hàng bởi lẽ đây chính là các biện pháp hạn chế rủi ro khi ngân hàng cho khách hàng vay vốn. Trong trƣờng hợp khách hàng rơi vào tình trạng mất khả năng chi trả, ngân hàng có thể tránh đƣợc mọi hậu quả liên quan đến việc phá sản của khách hàng thông qua việc thu hồi vốn vay từ việc phát mại tài sản bảo đảm của khách hàng vay. Đồng thời các giao dịch bảo đảm đƣợc đặt ra cũng có lợi cho chính chủ thể có nghĩa vụ vì thông thƣờng tài sản bảo đảm thƣờng có giá trị lớn hơn khoản vay, khách hàng vì không muốn mất tài sản bảo đảm đó nên sẽ có ý thức tốt hơn trong việc hoàn trả nợ cho ngân hàng. 1.1.2.3. Đối tượng của các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ là tài sản Biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ bằng một hoặc một số tài sản cụ thể bao gồm: Cầm cố tài sản, thế chấp tài sản, đặt cọc, ký cƣợc, ký quỹ. Khi tham gia vào các giao dịch dân sự, bên có quyền quan tâm đến lợi ích vật chất của mình hƣớng tới sự bảo đảm an toàn các lợi ích đó, do vậy đối tƣợng của các biện pháp bảo đảm thƣờng là tài sản. Tính chất bảo đảm thể hiện qua những điểm sau: Thứ nhất, bên nhận bảo đảm có quyền trực tiếp đối với một hoặc một số tài sản cụ thể của bên bảo đảm nhƣ quyền ƣu tiên, quyền đeo đuổi v.v... Với quyền ƣu tiên, bên nhận bảo đảm đƣợc ƣu tiên thực hiện quyền của mình trên tài sản trƣớc những ngƣời khác. Trong trƣờng hợp nhiều ngƣời cùng có quyền ƣu tiên một tài sản, thì ngƣời xác lập quyền trƣớc đƣợc ƣu tiên so với những ngƣời xác lập quyền sau, trừ trƣờng hợp pháp luật có quy định khác về thứ tự ƣu tiên. Do vậy, hệ thống đăng ký giao dịch bảo đảm đƣợc xây dựng để thông tin cho ngƣời thứ ba về quyền đối với tài sản bảo đảm, hỗ trợ bên nhận bảo đảm thực hiện quyền ƣu tiên một cách có hiệu quả và an toàn. 9
Thứ hai, quyền của bên nhận bảo đảm đối với tài sản bảo đảm luôn hƣớng tới giá trị tiền tệ của tài sản đó. Do vậy, bên nhận bảo đảm luôn có quyền đƣợc yêu cầu xử lý tài sản theo quy định của pháp luật hoặc theo thỏa thuận để thanh toán nghĩa vụ đƣợc bảo đảm. Thứ ba, bên nhận bảo đảm đƣợc thực thi các quyền của mình đối với tài sản bảo đảm khi đáp ứng đầy đủ các điều kiện sau: hợp đồng bảo đảm đã có hiệu lực pháp luật, bên nhận bảo đảm đã có quyền sở hữu đối với tài sản bảo đảm, nghĩa vụ đƣợc bảo đảm đã xác lập và chƣa chấm dứt. Nhƣ vậy, pháp luật quy định cho bên nhận bảo đảm luôn có quyền áp dụng những biện pháp cần thiết để bảo đảm quyền của mình khi bị vi phạm. Vì đối tƣợng của nghĩa vụ là tài sản hoặc một công việc và khi vi phạm nghĩa vụ thực hiện công việc hoặc không thực hiện công việc sẽ gây thiệt hại bằng tiền, nên đối tƣợng của nghĩa vụ luôn thể hiện trị giá bằng một số tiền. 1.1.3. Hiệu lực của giao dịch bảo đảm 1.1.3.1. Thời điểm có hiệu lực của giao dịch bảo đảm Tại các quốc gia theo hệ thống Common law, giao dịch bảo đảm có hiệu lực là thời điểm các bên tham gia giao dịch thỏa thuận trong hợp đồng hoặc thời điểm các bên ký kết hợp đồng. Mục 9-201 Điều 9 Bộ Luật Thƣơng Mại thống nhất của Hoa Kỳ (UCC), Điều 10 Luật bảo đảm bằng động sản của Canada và Mục 35, 36 Luật bảo đảm bằng động sản của New Zealand quy định: ''Ngoại trừ các trường hợp đặc biệt được quy định rõ trong luật, hợp đồng bảo đảm có hiệu lực theo thời hạn các bên đã thỏa thuận và ghi trong hợp đồng'' [11]. Ở các quốc gia theo hệ thống Civilaw thì hiệu lực của giao dịch bảo đảm đƣợc xác định căn cứ vào quy định hiệu lực của hợp đồng. Khoản 2 Điều 410 BLDS 2005, Điều 15 Nghị định số 163/2006/NĐ-CP có quy định: hợp đồng có nghĩa vụ đƣợc bảo đảm bị vô hiệu, bị hủy bỏ hoặc đơn phƣơng chấm dứt thực hiện mà các bên chƣa thực hiện hợp đồng đó thì giao dịch bảo đảm chấm dứt; nếu đã thực hiện một phần hoặc toàn bộ hợp đồng có nghĩa vụ đƣợc bảo đảm thì giao dịch bảo đảm không chấm dứt, trừ trƣờng hợp có thỏa thuận khác. Tuy nhiên, điểm cần 10
lƣu ý ở đây là sự chuyển hóa nghĩa vụ đƣợc bảo đảm từ những nghĩa vụ theo thỏa thuận (ví dụ nhƣ nghĩa vụ trả tiền vay và lãi trong hợp đồng tín dụng) thành nghĩa vụ hoàn trả (trả lại số tiền đã nhận khi hợp đồng vay vô hiệu nhƣng đã đƣợc thực hiện một phần) của bên có nghĩa vụ đối với bên có quyền. Theo đó, liệu nghĩa vụ hoàn trả có phải là nghĩa vụ đƣợc bảo đảm bằng giao dịch bảo đảm hay không là một vấn đề còn nhiều tranh cãi. Giao dịch bảo đảm kèm theo một hợp đồng nào đó (chẳng hạn kèm theo một hợp đồng tín dụng) thì giao dịch bảo đảm có chức năng là bảo đảm thực hiện hợp đồng nếu hợp đồng đó có hiệu lực. Vì vậy, khi hợp đồng vô hiệu thì giao dịch bảo đảm cũng chấm dứt vì chức năng của nó chỉ là bảo đảm cho những hợp đồng có hiệu lực. Đối với các hợp đồng có hiệu lực pháp luật nhƣng bị hủy bỏ hoặc đơn phƣơng chấm dứt sau khi đã thực hiện một phần thì giao dịch bảo đảm kèm theo sẽ không bị chấm dứt và chức năng của nó là bảo đảm cho việc bên có nghĩa vụ phải hoàn trả lại những gì đã nhận. 1.1.3.2. Thời điểm giao dịch bảo đảm có giá trị pháp lý đối với người thứ ba Tại các quốc gia theo hệ thống Civilaw, hình thức của giao dịch bảo đảm đối với động sản phổ biến là cầm cố (chuyển giao tài sản). Do đó, không đặt ra vấn đề đăng ký giao dịch bảo đảm đối với động sản, bởi bản thân của việc chuyển giao đã xác lập hiệu lực đối kháng với bên thứ ba. Việc đăng ký giao dịch bảo đảm chỉ đặt ra đối với việc thế chấp bất động sản. Theo các quy định hiện hành của BLDS 2005, Nghị định số 163/2006/NĐ- CP thì các giao dịch về bất động sản ở Việt Nam chia thành hai nhóm, các giao dịch bảo đảm đƣợc xác lập trên bất động sản và các giao dịch khác không phải là giao dịch bảo đảm. Nếu là các giao dịch bảo đảm (thế chấp, cầm cố… theo quy định của Điều 326 BLDS 2005, thì đối tƣợng của biện pháp cầm cố là các tài sản nói chung, tức có thể là động sản và cũng có thể là bất động sản) thì bên cạnh việc công chứng, chứng thực theo luật chung, giao dịch đó còn cần thiết phải đƣợc đăng ký tại các cơ quan đăng ký giao dịch bảo đảm có thẩm quyền. Các giao dịch bất động sản còn lại thì không cần phải đăng ký, hay nói cách khác là các quy định hiện hành không thiết lập quy chế pháp lý cho việc đăng ký các giao dịch này. 11
Điều 10 Nghị định số 163/2006/NĐ-CP quy định những trƣờng hợp giao dịch bảo đảm buộc phải đăng ký gồm các trƣờng hợp thế chấp quyền sử dụng đất; thế chấp quyền sử dụng rừng, quyền sở hữu rừng sản xuất là rừng trồng; thế chấp tàu bay, tàu biển; nghĩa là hiệu lực của giao dịch bảo đảm phát sinh từ thời điểm giao dịch đƣợc đăng ký. Nếu giao dịch thuộc các trƣờng hợp này mà không đăng ký thì giao dịch bảo đảm sẽ không phát sinh giá trị pháp lý tất nhiên là kể cả với các bên tham gia giao dịch. Nhƣ vậy có thể nói Nghị định số 163/2006/NĐ-CP xem việc đăng ký giao dịch bảo đảm nhƣ một điều kiện về hình thức để giao dịch có giá trị pháp lý, nhƣ là điều kiện về việc công chứng hay chứng thực hợp đồng nói chung. Trong khi đó, cũng chính Nghị định này quy định ở khoản 1 Điều 11 rằng: thời điểm giao dịch bảo đảm có hiệu lực đối với ngƣời thứ ba là thời điểm đăng ký giao dịch. Trong trƣờng hợp này thì có sự nhập nhằng giữa giá trị pháp lý của việc công chứng, chứng thực hợp đồng và đăng ký giao dịch bảo đảm. Bản chất pháp lý quan trọng của việc đăng ký giao dịch bảo đảm nói chung, giao dịch bảo đảm có liên quan đến bất động sản nói riêng là nhằm bảo vệ trật tự ƣu tiên thanh toán, bảo vệ quyền của bên nhận bảo đảm, mà vấn đề này đều có liên quan đến hiệu lực của giao dịch đối với ngƣời thứ ba. Do đó, không cần thiết phải có một quy định riêng về thời điểm có hiệu lực pháp lý của giao dịch bảo đảm là thời điểm đăng ký, vì thời điểm một giao dịch dân sự phát sinh hiệu lực đƣợc quy định chung trong BLDS [14]. 1.2. Pháp luật về giao dịch bảo đảm trong hoạt động cho vay của các ngân hàng thƣơng mại Giao dịch bảo đảm trong hoạt động cho vay thực chất là một loại hình cụ thể của giao dịch bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự. Vì thế giao dịch này có đầy đủ các dấu hiệu và thuộc tính cơ bản của giao dịch bảo đảm nghĩa vụ dân sự. Những dấu hiệu này phản ánh bản chất của giao dịch bảo đảm nói chung và giao dịch bảo đảm trong hoạt động vay nói riêng. 1.2.1. Chủ thể trong quan hệ bảo đảm Giao dịch bảo đảm trong hoạt động cho vay là loại giao dịch đƣợc thiết lập giữa bên nhận bảo đảm và bên bảo đảm. Bên nhận bảo đảm trong giao dịch này 12
thƣờng là các ngân hàng đƣợc cấp phép hoạt động, có chức năng cho vay theo quy định của pháp luật, có tƣ cách pháp nhân, có giấy đăng ký kinh doanh hợp pháp, có ngƣời đại diện đủ năng lực và thẩm quyền để giao kết các hợp đồng. Trong hoạt động cho vay của các ngân hàng, bên bảo đảm đƣợc xác định một cách cụ thể là khách hàng vay vốn, bao gồm: cá nhân, pháp nhân, Hộ gia đình đáp ứng các điều kiện nhƣ phải có năng lực pháp luật dân sự và năng lực hành vi dân sự theo luật định; có khả năng tài chính để trả nợ theo cam kết trong hợp đồng tín dụng; khách hàng vay vốn phải có mục đích sử dụng vốn vay hợp lý, hợp pháp; có dự án đầu tƣ hoặc phƣơng án sản xuất kinh doanh khả thi với phƣơng án trả nợ khả thi. Và điều quan trọng là khách hàng vay vốn phải có tài sản bảo đảm cho khoản vay và là ngƣời sở hữu tài sản đó hoặc phải có quyền quản lý, sử dụng tài sản. Thực tế cho thấy, có những khó khăn trong quá trình xác lập giao dịch bảo đảm, chủ yếu xuất phát từ quy định pháp luật về bên bảo đảm. Bởi sự tham gia của mỗi loại chủ thể vào giao dịch bảo đảm tiền vay lại có những thuận lợi, khó khăn khác nhau, tùy thuộc vào nội dung điều chỉnh của pháp luật đối với từng loại chủ thể. 1.2.2. Đối tượng của giao dịch bảo đảm Đối tƣợng của giao dịch bảo đảm là những tài sản mà bên bảo đảm dùng làm vật bảo đảm cho nghĩa vụ trả nợ thay của mình. Nhìn chung, trong các văn bản pháp luật quy định về tài sản bảo đảm, các nhà làm luật thƣờng đƣa ra những quy định mang tính liệt kê, cách này có ƣu điểm là giúp các chủ thể dễ dàng xác định loại tài sản đủ điều kiện tham gia giao dịch bảo đảm, tuy nhiên, phân chia tài sản theo cách này không linh hoạt và dễ bỏ sót nhất là đối với một số tài sản đặc biệt hoặc tài sản mới phát sinh, các tài sản đó là: Tài sản là vật: Đây là loại tài sản tồn tại ở dạng vật thể, con ngƣời có thể nhìn thấy, sờ nắm và khai thác công dụng của nó để thỏa mãn các nhu cầu của mình. Tài sản là tiền: Tiền là phƣơng tiện thanh toán đa năng do Nhà nƣớc phát hành có giá trị lƣu hành đối với ít nhất tại quốc gia đã phát hành. Tiền bao giờ cũng đƣợc xác định theo mệnh giá và đƣợc thể hiện trên một chất liệu nhất định. Vì vậy, ở một góc độ nào đó thì tiền cũng là loại tài sản. 13
Tài sản là giấy tờ có giá: Một giấy tờ có giá muốn đƣợc coi là tài sản, cần phải có các thuộc tính sau đây: + Xác nhận quyền tài sản của một chủ thể xác định; + Trị giá đƣợc thành tiền; + Có thể chuyển giao sở hữu cho chủ thể khác trong các giao dịch dân sự nhƣ mua bán, cầm cố, thế chấp, chiết khấu. Tài sản là quyền tài sản: Theo quy định tại Điều 181 BLDS 2005 thì: "Quyền tài sản là quyền trị giá được bằng tiền và có thể chuyển giao trong giao dịch dân sự, kể cả quyền sở hữu trí tuệ". Vì vậy, trong các quyền tài sản nói trên thì chỉ những quyền tài sản nào có đủ hai thuộc tính là trị giá đƣợc thành tiền và có thể chuyển giao trong giao dịch dân sự mới là tài sản. Điều kiện đối với tài sản bảo đảm trong hoạt động cho vay của các ngân hàng thƣơng mại Tài sản bảo đảm tiền vay bao gồm tất cả các loại tài sản đã đƣợc quy định trong BLDS, không phân biệt động sản hay bất động sản, tài sản có sẵn hay tài sản hình thành trong tƣơng lai. Vật hình thành trong tƣơng lai có thể là động sản, bất động sản chƣa hình thành vào thời điểm giao dịch bảo đảm đƣợc xác lập, có thể là động sản, bất động sản đã có nhƣng chƣa thuộc sở hữu của bên bảo đảm vào thời điểm giao dịch bảo đảm đƣợc giao kết. Tài sản nào đƣợc đƣa vào bảo đảm tiền vay là hoàn toàn do các bên thỏa thuận nhƣng phải thuộc sở hữu của bên bảo đảm tiền vay (có thể là bên có nghĩa vụ trong trƣờng hợp bên vay đồng thời là bên bảo đảm, có thể là ngƣời thứ ba trong trƣờng hợp ngƣời thứ ba cam kết dùng tài sản để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ trả nợ của bên vay đối với bên có cho vay). Để bảo đảm quyền chủ động trong hoạt động sản xuất kinh doanh của các doanh nghiệp Nhà nƣớc, pháp luật cho phép các doanh nghiệp này đƣợc dùng tài sản do Nhà nƣớc giao để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ. Quyền tài sản có thể đƣợc dùng để bảo đảm tiền vay là các quyền tài sản thuộc sở hữu của bên bảo đảm, bao gồm: quyền tài sản phát sinh từ quyền sở hữu trí tuệ, quyền đòi nợ, quyền đƣợc nhận số tiền bảo hiểm đối với vật bảo đảm, quyền đối với phần vốn góp trong doanh nghiệp, các quyền tài sản phát sinh từ hợp đồng… 14