Một số bất cập của pháp luật hiện hành về quảng cáo thương mại và kiến nghị hoàn thiện

Chia sẻ: _ _ | Ngày: | Loại File: PDF | Số trang:12

Thêm vào BST

Báo xấu

44
lượt xem 4
download

Download Vui lòng tải xuống để xem tài liệu đầy đủ

Quảng cáo thương mại được quy định trong Luật Thương mại năm 2005, Luật Quảng cáo năm 2012 và các văn bản pháp luật chuyên ngành. Các quy định pháp luật điều chỉnh hoạt động quảng cáo thương mại cũng chưa bắt kịp với sự thay đổi của điều kiện kinh tế xã hội hiện tại. Bài viết phân tích một số bất cập cơ bản của pháp luật hiện hành và đề xuất kiến nghị nhằm hoàn thiện pháp luật hiện hành về quảng cáo thương mại.

Chủ đề:

Bình luận(0) Đăng nhập để gửi bình luận!

Lưu

Nội dung Text: Một số bất cập của pháp luật hiện hành về quảng cáo thương mại và kiến nghị hoàn thiện

MỘT SỐ BẤT CẬP CỦA PHÁP LUẬT HIỆN HÀNH VỀ QUẢNG CÁO THƯƠNG MẠI VÀ KIẾN NGHỊ HOÀN THIỆN Nguyễn Thị Yến1 Trần Thị Bảo Ánh2 Tóm tắt: Quảng cáo thương mại được quy định trong Luật Thương mại năm 2005, Luật Quảng cáo năm 2012 và các văn bản pháp luật chuyên ngành. Việc có nhiều văn bản pháp luật cùng điều chỉnh hoạt động quảng cáo thương mại khiến các quy định có phần chồng chéo, mâu thuẫn. Cùng với đó, các quy định pháp luật điều chỉnh hoạt động quảng cáo thương mại cũng chưa bắt kịp với sự thay đổi của điều kiện kinh tế xã hội hiện tại. Bài viết phân tích một số bất cập cơ bản của pháp luật hiện hành và đề xuất kiến nghị nhằm hoàn thiện pháp luật hiện hành về quảng cáo thương mại. Từ khoá: Luật thương mại năm 2005, Luật quảng cáo năm 2012, quảng cáo thương mại, bất cập Abstract: Commercial advertising is regulated by the 2005 Commercial Law, the 2012 Law on Advertising and other specialized statutes. The fact that commercial advertising is being regulated by different statutes makes the provisions partly overlap and conflict with each other. Furthermore, the provisions on commercial advertising also have not caught up with the current socio-economy changes. The article analyzes the basic inadequacies of the current law and suggests some solutions to improve the law on commercial advertising. Keywords: 2005 Commercial Law, 2012 Law on Advertising, commercial advertising, inadequacies Cũng như các nước trên thế giới, ở Việt Nam quảng cáo thương mại là quyền của thương nhân, được thương nhân thực hiện nhằm giới thiệu sản phẩm, dịch vụ của 1 Tiến sĩ, Trường Đại học Luật Hà Nội. Email: ntyen.law@hlu.edu.vn 2 Tiến sĩ, Trường Đại học Luật Hà Nội. Email: ntyen.law@hlu.edu.vn 216
mình để tăng doanh số bán hàng, doanh số cung ứng dịch vụ hay nói cách khác là giúp thương nhân tăng lợi nhuận. Quảng cáo thương mại được điều chỉnh bởi Luật Thương mại năm 2005; Luật Quảng cáo năm 2012; Nghị định 81/2018/NĐ-CP ngày 22/5/2018 quy định chi tiết Luật Thương mại về hoạt động xúc tiến thương mại; Nghị định 181/2013/NĐ-CP ngày 14/11/2013 quy định chi tiết thi hành một số điều của Luật Quảng cáo; Nghị định 70/2021/NĐ-CP ngày 20/7/2021 sửa đổi, bổ sung một số điều của Nghị định 181/2013/NĐ-CP; Nghị định 98/2020/NĐ-CP ngày 26/8/2020 quy định xử phạt vi phạm hành chính trong hoạt động thương mại, sản xuất, buôn bán hàng giả hàng cấm và bảo vệ quyền lợi người tiêu dùng; và các văn bản pháp luật có liên quan. Tuy nhiên, qua quá trình áp dụng vào thực tiễn, pháp luật hiện hành về quảng cáo thương mại bộc lộ một số điểm vướng mắc, bất cập cần được hoàn thiện. Có thể kể đến một số bất cập cơ bản, qua đó đề xuất một số giải pháp sau đây: Thứ nhất, cần quy định một cơ quan đầu mối có thẩm quyền quản lý nhà nước đối với hoạt động quảng cáo thương mại và trách nhiệm phối hợp của các cơ quan nhà nước có liên quan đối với hoạt động quảng cáo thương mại. Ở Việt Nam, Bộ Văn hóa, Thể thao và Du lịch là cơ quan được Chính phủ giao chủ trì quản lý nhà nước về quảng cáo. Bộ Công Thương và một số Bộ khác giữ vai trò phối hợp quản lý theo lĩnh vực được phân công. Tuy nhiên, hiện nay có những quan điểm khác nhau về phân cấp thẩm quyền quản lý nhà nước đối với hoạt động quảng cáo thương mại: Có ý kiến cho rằng Bộ Thông tin và Truyền thông hoặc Bộ Công Thương là cơ quan đầu mối quản lý hoạt động quảng cáo nói chung và quảng cáo thương mại nói riêng sẽ phù hợp hơn với bản chất của quảng cáo. Ý kiến trên xuất phát từ định nghĩa về quảng cáo theo pháp luật Việt Nam và các nước. Cụ thể tại Việt Nam, khoản 1 điều 2 Luật Quảng cáo năm 2012 quy định: “Quảng cáo là việc sử dụng các phương tiện nhằm giới thiệu đến công chúng sản phẩm, hàng hóa, dịch vụ có mục đích sinh lợi; sản phẩm, dịch vụ không có mục đích sinh lợi; tổ chức, cá nhân kinh doanh sản phẩm, hàng hoá, dịch vụ được giới thiệu, trừ tin thời sự; chính sách xã hội; thông tin cá nhân”. Từ điển “Quảng cáo” (Advertising) định nghĩa: “Quảng cáo là một loại thông tin phải trả tiền, có tính đơn phương, không dành riêng cho ai, có vận dụng mọi biện pháp và phương tiện thông tin đại chúng nhằm hỗ trợ một sản phẩm, một nhãn hiệu, một xí nghiệp, một mục đích hoặc một tổ chức nào đó… được nêu danh trong quảng cáo” . Như vậy, nội dung quảng cáo là những thông tin được quảng cáo còn phương tiện quảng 217
cáo là các phương tiện có khả năng truyền tin như: báo chí, mạng thông tin máy tính, xuất bản phẩm, bảng, biển, pa-nô, băng-rôn, màn hình đặt nơi công cộng, vật phát quang, vật thể trên không, dưới nước, phương tiện giao thông, vật thể di động khác... Bản chất của quảng cáo là truyền tải thông tin, do vậy cơ quan quản lý hoạt động quảng cáo là Bộ Thông tin và Truyền thông sẽ phù hợp hơn. Ý kiến ủng hộ thẩm quyền quản lý nhà nước đối với hoạt động quảng cáo thuộc về Bộ Công Thương được luận giải bởi các lý do sau: Nội dung quảng cáo là thông tin về hàng hoá, dịch vụ và chính thương nhân cung cấp hàng hoá, dịch vụ. Theo Điều 102 LTM 2005 quy định: Quảng cáo thương mại là hoạt động xúc tiến thương mại của thương nhân để giới thiệu với khách hàng về hoạt động kinh doanh hàng hoá, dịch vụ của mình. Tương tự với cách định nghĩa về quảng cáo của Luật Thương mại năm 2005 của Việt Nam, Luật Quảng cáo của Cộng hòa nhân dân Trung Hoa ngày 27/10/1994 (có hiệu lực từ 1/2/1995) quy định: “Quảng cáo” được hiểu là một quảng cáo mang tính thương mại mà người cung cấp hàng hoá, dịch vụ giới thiệu cho hàng hoá dịch vụ của mình, cho dù là trực tiếp hay gián tiếp, thông qua các hình thức thông tin công cộng”; “người quảng cáo được hiểu là một tư cách pháp nhân, dù là tổ chức kinh tế hay pháp nhân mà mục đích của họ là bán các mặt hàng, dịch vụ thiết kế, sản xuất hay xuất bản thuộc lĩnh vực quảng cáo”… Các định nghĩa trên cho thấy, với tính chất là một thuật ngữ pháp lý, “quảng cáo” luôn chứa đựng các thông tin thương mại, bao gồm các thông tin về tính năng, tác dụng, phẩm chất, kiểu dáng, giá cả, tính ưu việt... của hàng hoá, dịch vụ, thông tin về hoạt động kinh doanh của người kinh doanh. Do mục đích giới thiệu các thông tin này là nhằm xúc tiến việc bán hàng, cung ứng dịch vụ nên người có nhu cầu và thực hiện quảng cáo là thương nhân và họ phải thanh toán tiền cho việc thực hiện mục đích đó. Đứng từ góc độ này, quảng cáo thương mại được quản lý bởi Bộ Công Thương sẽ phù hợp với tính chất là hoạt động xúc tiến thương mại hơn. Ý kiến khác cho rằng cần giữ nguyên thẩm quyền quản lý nhà nước về quảng cáo thương mại cho Bộ Văn hóa, Thể thao và Du lịch vì các lý do sau: (1) Điều 5, Luật Quảng cáo năm 2012 đã trao thẩm quyền cho Bộ Văn hóa Thể thao và Du lịch là cơ quan nhà nước chịu trách nhiệm trước Chính phủ thực hiện quản lý nhà nước về hoạt động quảng cáo. Các Bộ, cơ quan ngang Bộ trong phạm vi nhiệm vụ, quyền hạn của mình có trách nhiệm phối hợp với Bộ Văn hoá, Thể thao và Du lịch thực hiện quản lý nhà nước về hoạt động quảng cáo. 218
(2) Nội dung quản lý nhà nước về quảng cáo chủ yếu là việc ban hành văn bản pháp luật và tổ chức thực hiện pháp luật về quảng cáo; kiểm tra và xử lý hành vi vi phạm pháp luật về quảng cáo. Bộ Văn hóa Thể thao và Du lịch có bề dày lịch sử và nhân sự có chuyên môn, kinh nghiệm trong việc quản lý nhà nước đối với quảng cáo. Đặc biệt khi thủ tục cấp phép quảng cáo được bãi bỏ và chú trọng vào thủ tục hậu kiểm thì kiến thức, kinh nghiệm của bộ máy nhân sự trong cơ quan nhà nước là yếu tố quan trọng để đảm bảo hiệu quả quản lý nhà nước. Mặt khác, dù Bộ Công Thương là cơ quan quản lí nhà nước về thương mại, trong đó có quản lý quảng cáo thương mại (với tính chất là một trong bốn hoạt động xúc tiến thương mại) nhưng trên thực tế Bộ Văn hóa Thể thao và Du lịch lại thống nhất quản lý về hoạt động quảng cáo theo Luật Quảng cáo năm 2012 và chủ yếu các hoạt động quảng cáo đều là quảng cáo thương mại. Như vậy, thực tế ở Việt Nam hiện nay các thương nhân thực hiện quảng cáo thương mại đang chịu sự quản lý của nhiều Bộ: Bộ Văn hoá, Thể thao và Du lịch thực hiện quản lý hoạt động quảng cáo với tính chất là hoạt động thông tin, quản lý về hình ảnh và văn hóa; Bộ Công Thương quản lý hoạt động quảng cáo thương mại với tính chất là hoạt động xúc tiến thương mại. Bộ Thông tin và Truyền thông thực hiện các nhiệm vụ về quản lý quảng cáo trên báo chí, trên môi trường mạng, trên xuất bản phẩm và quảng cáo tích hợp trên các sản phẩm, dịch vụ bưu chính, viễn thông, công nghệ thông tin theo quy định của pháp luật. Do vậy, khi một doanh nghiệp có sản phẩm quảng cáo vừa quảng cáo ngoài trời, vừa quảng cáo trên phương tiện báo chí sẽ gặp khó khăn vì sự trùng lặp chức năng, nhiệm vụ của các Bộ với nhau. Trong bối cảnh đó, việc phân cấp thẩm quyền quản lý hoạt động quảng cáo cần được quy định với các nội dung sau: Một là, quy định của pháp luật về cơ quan có thẩm quyền quản lý nhà nước đối với hoạt động quảng cáo phải xác định đối tượng của quản lý nhà nước về quảng cáo là chú trọng quản lý “nội dung quảng cáo” hay chú trọng quản lý về “phương tiện quảng cáo”? Mặt khác, căn cứ trên cơ sở đánh giá hiệu quả thực hiện pháp luật về quản lý nhà nước của Bộ Văn hóa, Thể thao và Du lịch; Bộ Thông tin và Truyền thông; Bộ Công Thương đối với hoạt động quảng cáo để xem xét năng lực quản lý nhà nước và mức độ tín nhiệm của xã hội đối với ba Bộ trên. Bên cạnh đó, tham khảo bài học kinh nghiệm của một số quốc gia đã thành công về hoạt động quản lý nhà nước về quảng cáo là cơ sở lý luận và thực tiễn có giá trị khoa học đối với hoạt động xây dựng pháp luật về quảng cáo. 219
Hai là, quy định rõ ràng, cụ thể cơ chế phối hợp giữa cơ quan có thẩm quyền quản lý nhà nước về quảng cáo và các cơ quan nhà nước khác có liên quan. Về mặt lý luận: “…việc phân chia lĩnh vực quản lý hành chính nhà nước thành quản lý ngành và quản lý theo chức năng chỉ mang tính tương đối vì cho dù là hoạt động quản lý nào đi nữa thì vẫn phải có mối liên hệ mật thiết với các ngành liên quan… Chính vì vậy, không có một ngành nào đó tồn tại độc lập mà luôn phải có sự phụ thuộc lẫn nhau…”. Từ cơ sở lý luận đó, pháp luật về quảng cáo dù được thiết kế theo hướng Nhà nước ban hành Luật Thương mại điều chỉnh hoạt động quảng cáo thương mại, Luật Quảng cáo điều chỉnh hoạt động quảng cáo như quy định hiện hành hoặc Nhà nước chỉ ban hành Luật Quảng cáo điều chỉnh chung các hoạt động quảng cáo thì quy định của luật phải “giải quyết rõ ràng, cụ thể” những vấn đề sau: (i) Cơ chế phối hợp, trách nhiệm cụ thể giữa cơ quan có thẩm quyền quản lý nhà nước về quảng cáo và các cơ quan nhà nước khác có liên quan đối với vấn đề quy hoạch quảng cáo; thẩm định nội dung quảng cáo; thanh tra, kiểm tra và xử lý vi phạm pháp luật quảng cáo; (ii) Trách nhiệm trước pháp luật, trước xã hội của các cơ quan nhà nước về việc thực hiện thẩm quyền quản lý nhà nước và phối hợp thực hiện việc quản lý nhà nước đối với hoạt động quảng cáo thương mại. Thứ hai, tồn tại sự không thống nhất trong một số quy định về quảng cáo thương mại giữa Luật Thương mại năm 2005 với Luật Quảng cáo năm 2012 và các văn bản pháp luật chuyên ngành quy định về quảng cáo, cần thay đổi để phát huy hiệu quả điều chỉnh tốt hơn các quy định pháp luật về quảng cáo thương mại. Luật Thương mại năm 2005 quy định về quảng cáo thương mại với tư cách là hoạt động xúc tiến thương mại, được thương nhân thực hiện nhằm tìm kiếm các cơ hội để cung cấp hàng hoá, dịch vụ hay giới thiệu về thương nhân sản xuất, kinh doanh hàng hoá, dịch vụ nhằm lôi kéo khách hàng, kích thích tiêu dùng. Luật Quảng cáo năm 2012 quy định về quảng cáo, bao gồm quảng cáo sản phẩm, hàng hóa, dịch vụ có mục đích sinh lợi; sản phẩm, dịch vụ không có mục đích sinh lợi; tổ chức, cá nhân kinh doanh sản phẩm, hàng hoá, dịch vụ được giới thiệu; trong đó quảng cáo các sản phẩm, dịch vụ có mục đích sinh lời chính là quảng cáo thương mại. Các luật chuyên ngành như Luật Xuất bản năm 2014, Luật Báo chí năm 2016… có những quy định riêng về quảng cáo đối với sản phẩm, dịch vụ đặc thù; ngoài ra cũng áp dụng các quy định pháp luật về 220
quảng cáo. Hệ thống quy định về quảng cáo thương mại trong các văn bản pháp luật đã tạo ra hành lang pháp lý đầy đủ, phù hợp để điều chỉnh hoạt động quảng cáo đang diễn ra sôi động trên thị trường. Tuy nhiên, các văn bản pháp luật hiện hành về quảng cáo thương mại cũng tồn tại một số quy định không thống nhất, không tương thích với nhau. Điều này gây ra những khó khăn trong việc áp dụng các quy định pháp luật về quảng cáo thương mại trong thực tiễn. Đơn cử như một số quy định sau: Khoản 9 điều 109 Luật Thương mại năm 2005 cấm quảng cáo nhằm cạnh tranh không lành mạnh theo quy định của pháp luật; khoản 12 điều 8 Luật Quảng cáo năm 2012 cấm quảng cáo có nội dung cạnh tranh không lành mạnh theo quy định của pháp luật về cạnh tranh; trong khi đó khoản 5 điều 45 Luật Cạnh tranh năm 2018 nhìn nhận hành vi cạnh tranh không lành mạnh là hành vi lôi kéo khách hàng bất chính bằng hình thức đưa thông tin gian dối hoặc gây nhầm lẫn cho khách hàng về doanh nghiệp hoặc hàng hóa, dịch vụ, khuyến mại, điều kiện giao dịch liên quan đến hàng hóa, dịch vụ mà doanh nghiệp cung cấp nhằm thu hút khách hàng của doanh nghiệp khác (khác với Luật Cạnh tranh năm 2004 quy định trực tiếp hành vi quảng cáo nhằm cạnh tranh không lành mạnh tại khoản 6 điều 39 và điều 45). Luật Thương mại năm 2005 cấm hành vi quảng cáo bằng việc sử dụng phương pháp so sánh trực tiếp hoạt động sản xuất, kinh doanh hàng hoá, dịch vụ của mình với hoạt động sản xuất, kinh doanh hàng hoá, dịch vụ cùng loại của thương nhân khác (khoản 6 điều 109); Luật Quảng cáo năm 2012 cấm hành vi quảng cáo bằng việc sử dụng phương pháp so sánh trực tiếp về giá cả, chất lượng, hiệu quả sử dụng sản phẩm, hàng hóa, dịch vụ của mình với giá cả, chất lượng, hiệu quả sử dụng sản phẩm, hàng hóa, dịch vụ cùng loại của tổ chức, cá nhân khác (khoản 10 điều 8); Luật Cạnh tranh năm 2018 cũng quy định đây là hành vi lôi kéo khách hàng bất chính, nhưng chỉ cấm nếu thương nhân so sánh hàng hóa, dịch vụ của mình với hàng hóa, dịch vụ cùng loại của doanh nghiệp khác nhưng không chứng minh được nội dung (khoản 5 điều 45). Luật Thương mại năm 2005 cấm quảng cáo rượu có độ cồn từ 30 độ trở lên (khoản 4 điều 109); trong khi theo Luật Quảng cáo năm 2012 thì rượu có nồng độ cồn từ 15 độ trở lên bị cấm quảng cáo (khoản 3 điều 7); Khoản 7 Điều 5 Luật phòng, chống tác hại của rượu, bia năm 2019 cấm quảng cáo rượu có độ cồn từ 15 độ trở lên và khoản 3 Điều 35 quy định thay thế một số cụm từ tại một số điều của Luật Thương mại số năm 2005 như: Thay thế cụm từ “rượu có độ cồn từ 30 độ trở lên” bằng cụm từ “rượu, bia 221
có độ cồn từ 15 độ trở lên” tại khoản 4 Điều 100; Thay thế cụm từ “rượu có độ cồn từ 30 độ trở lên” bằng cụm từ “rượu có độ cồn từ 15 độ trở lên” tại khoản 4 Điều 109… Từ các ví dụ trên, các tác giả cho rằng cần có sự thống nhất, đồng bộ giữa các văn bản pháp luật quy định về quảng cáo để đảm bảo nguyên tắc về tính thống nhất của văn bản quy phạm pháp luật trong hệ thống pháp luật; bảo đảm tính minh bạch trong quy định của văn bản quy phạm pháp luật; bảo đảm tính khả thi, tiết kiệm, hiệu quả, dễ tiếp cận, dễ thực hiện của văn bản quy phạm pháp luật… theo Điều 5 Luật Ban hành văn bản quy phạm pháp luật năm 2015. Do đó, các giải pháp cụ thể sửa đổi Luật Thương mại là: Khi sửa đổi Luật Thương mại năm 2005 và Luật Quảng cáo năm 2012 về hành vi quảng cáo nhằm cạnh tranh không lành mạnh, các văn bản pháp luật này cần quy định tương thích với Luật Cạnh tranh năm 2018, vì Luật Cạnh tranh năm 2018 quy định bao quát và đầy đủ hơn, không chỉ là hành vi quảng cáo nhằm cạnh tranh không lành mạnh, mà cả hành vi trưng bày, giới thiệu hàng hoá hay hội chợ, triển lãm thương mại, nếu có các hành vi đưa thông tin gian dối hoặc gây nhầm lẫn cho khách hàng về doanh nghiệp hoặc hàng hóa, dịch vụ… thì đều bị xử lý theo quy định của Luật Cạnh tranh. Tương tự như vậy, khi sửa đổi Luật Thương mại năm 2005 và Luật Quảng cáo năm 2012 về cấm hành vi quảng cáo so sánh trực tiếp, cần sửa đổi tương thích với Luật Cạnh tranh năm 2018 khi không cấm mọi hành vi quảng cáo so sánh trực tiếp, mà chỉ cấm nếu thương nhân so sánh hàng hóa, dịch vụ của mình với hàng hóa, dịch vụ cùng loại của doanh nghiệp khác nhưng không có hoặc không đủ căn cứ chứng minh nội dung được so sánh. Hay khi sửa đổi Luật Thương mại năm 2005 và Luật Quảng cáo năm 2012 về cấm quảng cáo rượu, cần thống nhất quy định về độ cồn của rượu căn cứ trên tác hại mà độ cồn đó tác động đến sức khỏe người tiêu dùng… Thứ ba, quy định cấm quảng cáo bằng phương pháp so sánh trực tiếp không đầy đủ, cần bổ sung để không bỏ sót trường hợp quảng cáo so sánh có thể gây ảnh hưởng đến lợi ích của đối thủ cạnh tranh Về hành vi quảng cáo so sánh trực tiếp bị cấm, ngoài sự không thống nhất giữa Luật Thương mại năm 2005, Luật Quảng cáo năm 2012 với Luật Cạnh tranh năm 2018 (đã chỉ ra ở trên), quy định này còn bỏ sót trường hợp thương nhân không quảng cáo so sánh trực tiếp, nhưng người tiếp nhận thông tin vẫn nhận biết được hàng hoá, dịch vụ của thương nhân bị so sánh. Việc làm này có nguy cơ gây thiệt hại đến lợi ích kinh tế 222
cũng như hình ảnh của thương nhân bị so sánh với tư cách là đối thủ cạnh tranh của thương nhân quảng cáo, nhưng lại không bị cấm theo các văn bản pháp luật hiện hành. Do vậy, cần xây dựng khái niệm quảng cáo so sánh theo hướng dựa vào dấu hiệu để nhận biết thương nhân bị so sánh mà không theo hướng phân thành quảng cáo so sánh trực tiếp và so sánh gián tiếp. Như vậy, hành vi quảng cáo so sánh không chỉ ra đối thủ cạnh tranh trực tiếp vẫn có thể bị cấm, vì quảng cáo so sánh có thể mang lại hiệu quả ngay cả khi không tiết lộ tên đối thủ cạnh tranh trong quảng cáo. So với các loại quảng cáo khác, quảng cáo đưa ra sự so sánh với một đối thủ giấu tên có khả năng truyền đạt những thông tin mới và phù hợp hơn cũng như có thể truyền thông lợi ích thương hiệu hiệu quả hơn. Trường hợp thương nhân quảng cáo đưa thông tin chung chung, mặc dù có nội dung so sánh nhưng vẫn được chấp nhận do không đủ dấu hiệu để nhận biết về đối thủ cạnh tranh. Thứ tư, quy định cấm đối với hoạt động quảng cáo sai sự thật không thực sự phù hợp với tính chất của quảng cáo, cần phân chia rõ ràng để phát huy hiệu quả điều chỉnh của quy định này trong thực tiễn Luật Thương mại năm 2005 cấm quảng cáo sai sự thật về một trong các nội dung số lượng, chất lượng, giá, công dụng, kiểu dáng, xuất xứ hàng hoá, chủng loại, bao bì, phương thức phục vụ, thời hạn bảo hành của hàng hoá, dịch vụ (khoản 7 điều 109); Luật Quảng cáo năm 2012 cấm quảng cáo không đúng hoặc gây nhầm lẫn về khả năng kinh doanh, khả năng cung cấp sản phẩm, hàng hóa, dịch vụ của tổ chức, cá nhân kinh doanh sản phẩm, hàng hóa, dịch vụ; về số lượng, chất lượng, giá, công dụng, kiểu dáng, bao bì, nhãn hiệu, xuất xứ, chủng loại, phương thức phục vụ, thời hạn bảo hành của sản phẩm, hàng hoá, dịch vụ đã đăng ký hoặc đã được công bố (khoản 9 điều 8). Tuy nhiên trên thực tế, rất nhiều chi tiết trong các sản phẩm quảng cáo đã được thổi phồng, nói quá so với thực chất của hàng hoá, dịch vụ với mục đích gây sự chú ý cho khách hàng. Có thực trạng này là bởi một trong những tính chất của quảng cáo được pháp luật cho phép là tính phóng đại, khuếch trương hay tính “đề cao mình”. Nhưng khoa trương, nói quá như thế nào để không bị coi là sai sự thật, không bị coi là quảng cáo không đúng hay gây nhầm lẫn đang là một thách thức trong việc quản lý nhà nước đối với hoạt động quảng cáo thương mại. Từ thực tiễn trên, các tác giả kiến nghị: nên chia quảng cáo sai sự thật thành hai loại: 223
(i) Quảng cáo sai sự thật (nói quá) nhưng không ảnh hưởng đến đối thủ cạnh tranh và quyền lợi của người tiêu dùng: là hành vi quảng cáo được pháp luật Việt Nam và các nước chấp nhận và phù hợp với tính chất của quảng cáo (ii) Quảng cáo sai sự thật có ảnh hưởng đến đối thủ cạnh tranh và quyền lợi của người tiêu dùng: là hành vi bị cấm vì không phù hợp với quy luật khách quan hay có nguy cơ gây ngộ nhận cho khách hàng. Loại quảng cáo này cũng bị cấm theo quy định của pháp luật các nước. Ví dụ ở Malaysia, pháp luật cấm quảng cáo khoa trương đối với hoá mỹ phẩm, cụ thể, “các mặt hàng mỹ phẩm của Malaysia sẽ không còn được dán nhãn hiệu khẳng định công dụng có thể can thiệp vào tiến trình tự nhiên ở con người như “đảo ngược tiến trình lão hoá”, “tẩy da”, “làm giảm cân” hay làm “ngưng rụng tóc” – theo quy định sửa đổi về kiểm soát thuốc men và mỹ phẩm sẽ có hiệu lực từ ngày 01/01 năm tới của nước này”. Hay ở Châu Âu, Luật cạnh tranh cũng quy định về cấm quảng cáo với những thông tin, chỉ dẫn gây ngộ nhận (Điều 28 EGV); cụ thể, “bất kỳ công dân hay hiệp hội, tổ chức nào cũng có thể khởi kiện để buộc người quảng cáo gây ngộ nhận phải chấm dứt hành vi của mình, kể cả khi hành vi đó chưa gây thiệt hại (chỉ cần có nguy cơ gây ngộ nhận). Đồng thời với việc tách bạch hai hành vi quảng cáo sai sự thật như trên, cần tăng mức độ nghiêm khắc của các chế tài và nâng cao hoạt động kiểm tra giám sát của các cơ quan nhà nước có thẩm quyền đối với hành vi quảng cáo sai sự thật bị cấm Thứ năm, quy định về quảng cáo trên truyền hình và mạng internet chưa đầy đủ và việc thực thi còn bất cập, cần kiểm soát chặt chẽ để tránh tác động tiêu cực của quảng cáo tới người tiêu dùng Một là, đối với quảng cáo trên truyền hình. Ngày nay, truyền hình đã trở thành một loại hình tương tác hai chiều với phạm vi tác động rất rộng và khả năng hội tụ công chúng một cách đông đảo. Chính vì thế, đây là hình thức mà các nhà sản xuất, doanh nghiệp quảng cáo quan tâm, lựa chọn đầu tiên trong chiến lược quảng bá sản phẩm hàng hóa, dịch vụ đến người tiêu dùng. Luật Quảng cáo năm 2012 có nhiều quy định chặt chẽ về quảng cáo trên truyền hình như: quy định về thời điểm phát quảng cáo, thời lượng phát quảng cáo, nội dung phát quảng cáo, hình thức phát quảng cáo... Tuy nhiên, thực tế cho thấy, nhiều quảng cáo xuất hiện với tần suất lớn và đôi khi phát tại khung giờ không phù hợp trên truyền hình (ví dụ: quảng cáo băng vệ sinh phát vào khung giờ ăn tối…). Đặc biệt có những quảng cáo bị 224
phản ứng gay gắt cho vi phạm truyền thống lịch sử, văn hoá, thuần phong mỹ tục của Việt Nam (ví dụ: quảng cáo nước tăng lực Hổ vằn có nội dung phản cảm và không tôn trọng người dân tộc…). Điều này xuất phát từ việc kiểm duyệt nội dung quảng cáo được giao cho cơ quan chịu trách nhiệm phát hành quảng cáo (ví dụ: Đài Truyền hình Việt Nam – nếu quảng cáo trên truyền hình; Trưởng ban biên tập – nếu là quảng cáo trên báo chí, xuất bản phẩm…) mà những chủ thể này thực hiện hoạt động quảng cáo nhằm thu phí quảng cáo, nên việc kiểm soát về thời điểm phát quảng cáo, nội dung quảng cáo… chưa thật chặt chẽ. Hơn nữa, tiêu chí “trái với truyền thống lịch sử, văn hoá, đạo đức, thuần phong mỹ tục Việt Nam” là tiêu chí không rõ ràng và mang tính cảm tính; trong khi quảng cáo nói chung và quảng cáo trên truyền hình nói riêng tác động sâu rộng đến mọi đối tượng, nên nếu không kiểm soát chặt chẽ sẽ gây tác động tiêu cực đến toàn xã hội. Hai là, đối với quảng cáo trên internet Quảng cáo thông qua các mạng xã hội như Facebook, Zalo… hiện đang phát triển mạnh. Internet cung cấp các cơ hội lớn cho các doanh nghiệp tìm hiểu xem khách hàng thích gì và không thích gì, mang đến cơ hội cho các doanh nghiệp hướng các thông điệp tới các đối tượng mục tiêu nhưng vẫn thiết kế thông điệp phù hợp với từng nhóm dân cư và sở thích của mỗi nhóm. Khách hàng có thể xem thông tin của sản phẩm, hoặc thậm chí đặt mua “online” sản phẩm đó. Điều đó có nghĩa là quảng cáo trên internet có sự tương tác cao, tạo cơ hội cho các nhà quảng cáo nhắm chính xác vào khách hàng của mình, tiến hành quảng cáo theo đúng sở thích và thị hiếu của người dân. Quảng cáo trên Internet đang là một trong những phương pháp marketing được nhiều cá nhân, doanh nghiệp sử dụng; vì nó đã giúp nhiều cá nhân, doanh nghiệp thành công trong việc quảng bá sản phẩm, dịch vụ đến đông đảo khách hàng trong và ngoài nước và truyền tải được thông tin nhanh chóng, giúp tiết kiệm nguồn kinh phí đầu tư và có khả năng tiếp cận được nhiều khách hàng. Quảng cáo trên internet không giới hạn về số lượng và thời gian đăng tải nội dung nên các thông tin khi quảng cáo sẽ được liên tục cập nhật từng giờ từng phút. Chính sự thay đổi và liên tục làm mới nội dung như thế nên trang mạng xã hội của cá nhân hay doanh nghiệp sẽ tạo được sự chú ý và thu hút nhiều khách hàng quan tâm, theo dõi hơn. Nhờ đó mà sản phẩm cũng như dịch vụ của các đơn vị kinh doanh sẽ được truyền tải đến đông đảo khách hàng trên toàn cầu một cách nhanh chóng, tiện lợi. Bên cạnh đó, quảng cáo trên internet cũng gặp một số khó khăn; mà một trong những bất lợi 225
đó là tài liệu tiếp thị của một bất kì một doanh nghiệp nào cũng có thể bị sao chép và sử dụng. Thương hiệu, hình ảnh của doanh nghiệp có thể bị sao chép một cách công khai nhằm mục đích thương mại hay thậm chí làm giả để vu khống doanh nghiệp Tuy nhiên, Nghị định 158/2013/NĐ-CP quy định về xử phạt hành chính trong lĩnh vực văn hóa thể thao, du lịch và quảng cáo lại mới chỉ quy định chế tài xử phạt vi phạm quảng cáo đối với những hành vi “Không thông báo theo quy định về tên, địa chỉ, tổ chức, cá nhân kinh doanh dịch vụ quảng cáo Việt Nam thực hiện dịch vụ quảng cáo cho chủ sở hữu trang thông tin điện tử của tổ chức, cá nhân nước ngoài kinh doanh dịch vụ quảng cáo xuyên biên giới; không báo cáo theo quy định về hoạt động thực hiện dịch vụ quảng cáo của tổ chức, cá nhân kinh doanh dịch vụ quảng cáo Việt Nam thực hiện dịch vụ quảng cáo cho chủ sở hữu trang thông tin điện tử của tổ chức, cá nhân nước ngoài kinh doanh dịch vụ quảng cáo xuyên biên giới”. Nghị định 72/2013/NĐ-CP về quản lý, cung cấp sử dụng dịch vụ internet mới chỉ quy định một trong những hành vi bị cấm là “hành vi quảng cáo, tuyên truyền, mua bán hàng hóa, dịch vụ bị cấm”. Quy định này cho thấy, pháp luật mới chỉ đề cập đến những hành vi quảng cáo hàng hóa bị cấm, và còn bỏ ngỏ đối với việc quảng cáo hàng hóa thông dụng trên các tài khoản cá nhân, do đó rất khó kiểm soát được tính trung thực của thông tin quảng cáo. Thực trạng này đòi hỏi cần phải bổ sung các quy định để quản lý hoạt động quảng cáo trên truyền hình và quảng cáo trên internet hiệu quả hơn. Các mức xử phạt vi phạm hành chính bao gồm: phạt tiền, các biện pháp bổ sung và các biện pháp khắc phục hậu quả cần được nâng lên để đủ sức răn đe, khiến các chủ thể phải cân nhắc khi có ý định quảng cáo mà vi phạm các quy định pháp luật. Tóm lại, với một số bất cập, vướng mắc đang tồn tại, pháp luật về quảng cáo thương mại hiện nay đòi hỏi cần có những sửa đổi, bổ sung để ngày càng đầy đủ, đồng bộ hơn; phát huy hiệu quả điều chỉnh tốt hơn trong thực tiễn. DANH MỤC TÀI LIỆU THAM KHẢO 1. TS. Nguyễn Thị Dung, Khái quát thẩm quyền quản lý nhà nước đối với hoạt động quảng cáo thương mại và các yếu tố chi phối thẩm quyền quản lý nhà nước đối với hoạt động quảng cáo thương mại, Kỷ yếu Hội thảo “Đổi mới quản lý Nhà nước đối với hoạt động quảng cáo thương mại trong nền kinh tế thị trường ở Việt Nam” – Trường Đại học Luật Hà Nội (2013). 226
2. TS Nguyễn Thị Dung, Pháp luật về xúc tiến thương mại ở Việt Nam – Những vấn đề lý luận và thực tiễn, NXB Chính trị Quốc gia, Hà Nội (2007). 3. TS Nguyễn Thị Thủy (chủ biên), Hướng dẫn môn học Luật Hành chính, Bộ môn Luật Hành chính – Đại học Luật Hà Nội, Nxb Lao Động (2014). 4. Nguyễn Thị Yến, Hoạt động quảng cáo bị cấm theo pháp luật hiện hành – Bất cập và kiến nghị hoàn thiện, Tạp chí Luật học, số 9/2014. 5. National Textbook Company (NTC), 1992 (Hoa Kỳ) 6. Luật Quảng cáo Cộng hòa ND Trung Hoa 7. Phan Thị Lan Hương, Pháp luật về quảng cáo: những bất cập và kiến nghị hoàn thiện, http://lapphap.vn/Pages/tintuc/tinchitiet.aspx?tintucid=207097, truy cập ngày 01/05/2018 8. Nguyễn Tiến Quang, Những thuận lợi và khó khăn khi quảng cáo trên Internet, https://tongcongtyquatang.com/blogs/tu-van-qua-tang/nhung-thuan-loi-va-kho-khan- khi-quang-cao-tren-internet, truy cập ngày 21/7/2018 9. http://tuoitre.vn/Thegioi/13641/Malaysia-cam-quang-cao-khoa-truong-doi- voi-hoa-my-pham.html Quảng cáo nói quá: Con dao hai lưỡi, http://color.vn/kien-thuc/kien-thuc-quang- cao/366-quang-cao-noi-qua-con-dao-hai-luoi 227