Tiểu luận
UMBRELLA CLAUSE VÀ HAI VỤ VI ỆC CÓ LI ÊN QUAN
(VỤ SGS V.PAKI STAN VÀ VỤ SGS V.PHI LI PPI NES)
I. Giới thiệu chung:
Umbrella Clause hay còn gọi là “điều khoản bao trùm” được xem là một điều
khoản quan trọng điều chỉnh sự thi hành nghĩa vụ của các bên liên quan trong hợp
đồng, nó xuất hiện rất nhiều trong các BIT và trong Hiệp định khung về năng lượng
(Energy Charter Treaty ECT). Mặc dù các điều khoản thi hành có ý nghĩa khá đơn
giản, nhưng ở mỗi BIT, điều khoản đó được phát biểu bằng các từ ngữ khác nhau,
điều này dẫn đến sự khác biệt cơ bản trong việc giải thích những điều khoản này.
Version chung của hầu hết các Umbrella Clause là:
“Each Contracting Party shall observe any obligation it may have assumed
with regard to investments.”
(Mỗi bên tham gia ký kết hợp đồng phải có trách nhiệm thực hiện tất cả các nghĩa vụ
mà bên đó đã thừa nhận trong quá trình đầu tư)
Một vài ví dụ cụ thể cho Umbrella Clause là:
- Điều 2 trong Hiệp định dự thảo về Bảo vệ tài sản nước ngoài 1967: “Each Party
shall at all times ensure the observance of undertakings given by it in relation to
property of nationals of any other Party”.
- Điều 7 trong BIT giữa Đức và Pakistan 1959: “Either party shall observe any other
obligation it may have entered into with regard to investments by nationals or
companies of the other Party’.
- Điều 3 khoản 5 trong BIT giữa Hà Lan và Ba Lan: “Each Contracting Party shall
observe any obligations it may have entered into with regard to investments of
investors of the other Contracting Party”.
Thoạt nhìn, có thể cho rằng điều khoản này là thừa, giống như điều khoản
Pacta sunt servanda được ghi ở điều 26 Công ước Viên về Luật điều ước 1969 bởi
khi soạn thảo ra một hợp đồng hay hiệp định, thừa nhận sự ràng buộc pháp lí của
mình với hợp đồng, hiệp định đó, thì bên tham gia sẽ phải có nghĩa vụ thực hiện đầy
đủ những nghĩa vụ được ghi ra trong hợp đồng, hiệp định. Song, có nhiều lí do khách
quan dẫn đến sự cần thiết của điều khoản này.
Thực ra, Umbrella Clause xuất hiện trước khi có sự gia tăng ngày càng nhiều
của các BIT. Vào thời điểm mà các tòa trọng tài giải quyết các tranh chấp liên quan
đến đầu tư nước ngoài chưa xuất hiện, cách duy nhất để bảo vệ các nhà đầu tư trước
những hành động bất hợp pháp của nước nhận đầu tư (như dùng luật pháp của nước
nhận đầu tư để can thiệp vào giải quyết tranh chấp đầu tư) là dùng đến biện pháp bảo
vệ ngoại giao (diplomatic protection). Theo luật pháp quốc tế thông thường, mỗi quốc
gia có quyền sử dụng đến biện pháp bảo vệ ngoại giao khi sự vi phạm vào luật pháp
quốc tế của nước khác có ảnh hưởng đến mình. Ngày nay, khi phạm vi điều chỉnh của
luật quốc tế ngày càng mở rộng, người ta coi những vi phạm trong hợp đồng của một
nước đối với cá nhân, pháp nhân nước ngoài, tự bản thân nó không bị coi là vi phạm
vào luật pháp quốc tế. Tức là, quốc gia sẽ không phải thực hiện nghĩa vụ quốc tế của
mình, trong trường hợp có sự vi phạm hợp đồng mà nước đó ký kết với nước khác.
Theo đó, trước khi Umbrella Clause xuất hiện, những vi phạm trong hợp đồng
do nước nhận đầu tư gây ra không được điều chỉnh bởi các biện pháp bảo vệ ngoại
giao, trừ phi những vi phạm đó là vi phạm vào luật pháp quốc tế.
Umbrella Clause ra đời với mục đích là tạo ra biện pháp bảo vệ ngoại giao
trong trường hợp không chỉ có sự vi phạm vào luật pháp quốc tế mà ngay cả trong
trường hợp một quốc gia vi phạm hợp đồng mà nó đã tham gia ký kết. Bằng việc thiết
lập nên “hiệp định bao trùm” (Umbrella treaties), một quốc gia A sẽ áp đặt lên quốc
gia B việc phải thi hành tất cả các nghĩa vụ đã được quy định trong hợp đồng mà
quốc gia B đã ký kết với nhà đầu tư của quốc gia A. Theo đó, việc không thi hành bất
cứ một nghĩa vụ nào sẽ được coi là vi phạm vào luật quốc tế và tạo đà cho việc áp
dụng các biện pháp bảo vệ ngoại giao.
Tuy nhiên, Umbrella Clause đôi khi bị hạn chế tính pháp lí bởi các quốc gia
miễn cưỡng thực thi quyền đưa ra biện pháp bảo vệ ngoại giao của mình. Vì thế mà
có một thời gian dài điều khoản này không phát huy tác dụng của nó. Chỉ khi tòa
trọng tài giải quyết các vấn đề liên quan đến đầu tư nước ngoài đi vào hoạt động, thì
hiện trạng này mới thay đổi. Theo đó, nhà đầu tư có quyền kiện lên tòa trọng tài về sự
vi phạm hợp đồng của nước nhận đầu tư theo Umbrella Clause được quy định trong
BIT giữa nước nhận đầu tư và nước mà nhà đầu tư mang quốc tịch. Tuy nhiên, cũng
không rõ là tại sao mãi đến năm 2003, Tòa ICSID mới lần đầu tiên quyết định thực
thi điều này và Umbrella Clause đến thời điểm này mới được giải thích một cách rõ
ràng. Đó là trong vụ SGS và Pakistan.
Trong vụ này tòa phải giải quyết một vấn đề liên quan đến Umbrella Clause
trong BIT giữa Pakistan và Thụy Sĩ, có nội dung như sau: “Either Contracting Party
shall constantly guarantee the observance of its commitments it has entered into
with respect to the investments of the investors of the other Contracting Party” (Bên
tham gia ký kết hợp đồng phải luôn bảo đảm thực hiện những cam kết trong đầu tư
mà bên đó đã ghi nhận với nhà đầu tư của bên kia). Theo đó, nếu nước nhận đầu tư
không thực hiện cam kết của mình, thì cũng có nghĩa là, nước nhận đầu tư đã vi phạm
vào Umrella Clause. Trong vụ SGS và Pakistan, SGS dựa vào BIT giữa Pakistan và
Thụy Sĩ, buộc tội rằng Pakistan đã vi phạm hợp đồng (đó là thỏa thuận kiểm tra tiền
xuất vận - PSI). Với một số những lý lẽ sẽ được phân tích cụ thể ở phần sau, Tòa
tuyên bố họ bác bỏ luận điệu của phía SGS và đưa ra một cách hiểu mơ hồ hơn, hạn
hẹp hơn cho Umbrella Clause.
Vài tháng sau đó, Tòa trọng tài lại phải tiếp nhận một vụ việc có liên quan đến
Umbrella Clause nhưng ở tình huống khác, đó là vụ SGS và Philippines. Trong tình
huống này, tòa đưa ra kết luận ngược lại. Tòa nhận thấy rằng sự giải thích ý nghĩa của
Umbrella Clause thực sự có ảnh hưởng đến vụ việc và nâng cao vụ việc từ chỗ là sự
vi phạm hợp đồng trở thành vi phạm vào luật pháp quốc tế.
Sau phán quyết ở vụ SGS và Philippines, các tòa trọng tài từ đó phải chú ý đến việc
giải thích Umbrella Clause. Rõ ràng là các tòa trọng tài khác nhau lại có cách giải
thích khác nhau về Umbrella Clasue, điều này tạo nên sự rắc rối, thiếu rõ ràng trong
việc giải thích một điều khoản thường gây tranh cãi của tòa.
Hai vụ việc, hai cách giải quyết khác nhau, vụ SGS và Pakistan và SGS và
Philppines, sẽ làm rõ vai trò của Umbrella Clause trong BIT và trong việc giải quyết
những tranh chấp liên quan đến đầu tư nước ngoài.
II. SGS vs Pakistan
1. Tóm tắt vụ việc
SGS là một công ty kiểm định của Thụy Sỹ. Ngày 29 tháng 9 năm 1994 công ty
SGS kí với chính phủ Pakistan hợp đồng cung cấp dịch vụ kiểm định hàng hóa nhập
khẩu vào Pakistan (PSI). Mục đích của sự kiểm định này nhằm đảm bảo hàng hóa
được phân loại một cách đúng đắn vì mục đích thuế nhập khẩu. Qua đó làm tăng
doanh thu thuế nhập khẩu của Pakistan. Bản hợp đồng này có thời hạn trong 5 năm
và bắt đầu có hiệu lực vào ngày 1 tháng 1 năm 1995. Sau đó, ngày 11 tháng 7 năm
1995 chính phủ Pakistan và chính phủ Thụy Sĩ cùng nhau kí kết Hiệp định đầu tư
song phương về thúc đẩy đầu tư và bảo vệ lẫn nhau liên quan đến đầu tư (BIT). Sau
một thời gian thực thi hợp đồng, Pakistan cảm thấy không hài lòng với công việc của
SGS. Parkistan cho rằng công việc của SGS không mang lại hiệu quả cho Pakistan.
Vì thế, vào ngày 12 tháng 12 năm 1996 Pakistan thông báo cho SGS sẽ chấm dứt bản
hợp đồng giữa Pakistan và SGS. Sự chấm dứt hợp đồng này có hiệu lực từ ngày 11
tháng 3 năm 1997. Theo đó, vào ngày 11 tháng 9 năm 2000 Pakistan đã khởi kiện
SGS vì vi phạm hợp đồng giữa hai bên lên trọng tài tại Pakistan theo điều 11 của PSI.
Trong đó qui định tất cả những tranh chấp phát sinh từ PSI sẽ được giải quyết thông
qua trọng tài phù hợp với Đạo luật về trọng tài của Pakistan.
11.1 Arbitration. Any dispute, controversy or claim arising out of, of relating to this
Agreement, or breach, termination, or invalidity thereof, shall as far as it is possible,
be settled amicably. Failing such amicable settlement, any dispute shall be settled by
arbitration in accordance with the Arbitration Act of Territory as presently in force.
The place of arbitration shall be Islamabad, Pakistan and the language to be use in
the arbitration proceedings shall be English language.
Về phía SGS, SGS cho rằng mình đã thực hiện đầy đủ các nghĩa vụ của mình
theo bản hợp đồng và sự chấm dứt hợp đồng của Pakistan là không hợp pháp. Hơn
nữa, trong suốt thời gian từ ngày 1 tháng 1 năm 1995 cho tới ngày 11 tháng 3 năm
1997, chính phủ Pakistan vẫn chưa thanh toán hết tiền dịch vụ cho SGS. Do đó,
Pakistan đã vi phạm cả hiệp định PSI lẫn BIT. Sau đó, SGS đã đệ đơn yêu cầu trọng
tài của Trung tâm giải quyết tranh chấp đầu tư quốc tế (ICSID) theo điều 9 khoản 2
của BIT cho phép các tranh chấp liên quan đến đầu tư sẽ được đệ trình lên trọng tài
được quy định trong BIT.
