Luận văn Thạc sĩ Tài chính ngân hàng: Thực trạng và giải pháp phát triển bảo lãnh dự thầu cho các ngân hàng thương mại tại Việt Nam

BỘ GIÁO DỤC VÀ ĐÀO TẠO

TRƯỜNG ĐẠI HỌC NGOẠI THƯƠNG

---------***--------

LUẬN VĂN THẠC SĨ

THỰC TRẠNG VÀ GIẢI PHÁP PHÁT TRIỂN

BẢO LÃNH DỰ THẦU CHO CÁC NGÂN HÀNG

THƯƠNG MẠI TẠI VIỆT NAM

Ngành: Tài chính - Ngân hàng

DƯƠNG QUỲNH HOA

Hà Nội - 2021

BỘ GIÁO DỤC VÀ ĐÀO TẠO

TRƯỜNG ĐẠI HỌC NGOẠI THƯƠNG

---------***--------

LUẬN VĂN THẠC SĨ

THỰC TRẠNG VÀ GIẢI PHÁP PHÁT TRIỂN

BẢO LÃNH DỰ THẦU CHO CÁC NGÂN HÀNG

THƯƠNG MẠI TẠI VIỆT NAM

Ngành: Tài chính - Ngân hàng

Mã số: 8340201

Họ và tên học viên: Dương Quỳnh Hoa

Người hướng dẫn: PGS. TS. Đặng Thị Nhàn

Hà Nội - 2021

i

LỜI CAM ĐOAN

Tôi cam đoan, đây là công trình nghiên cứu của riêng tôi. Các số liệu, kết quả

nêu trong luận văn là trung thực và chưa từng được ai công bố trong bất kỳ công trình

nghiên cứu nào khác.

Nếu nội dung nghiên cứu của tôi trùng lặp với bất kỳ công trình nghiên cứu

nào đã công bố, tôi xin hoàn toàn chịu trách nhiệm và tuân thủ kết luận đánh giá luận

văn của Hội đồng khoa học.

Hà Nội, ngày ... tháng ... năm 2021

Người cam đoan

Dương Quỳnh Hoa

ii

LỜI CẢM ƠN

Trong quá trình học tập, nghiên cứu và hoàn thiện luận văn, tác giả đã nhận

được sự động viên, khuyến khích và tạo điều kiện giúp đỡ nhiệt tình của các cấp lãnh

đạo, các anh chị em bạn bè đồng nghiệp. Tác giả bày tỏ lòng biết ơn sâu sắc tới các

thầy cô giáo Khoa Sau Đại học - trường Đại học Ngoại Thương và đặc biệt là các

thầy cô giáo trực tiếp giảng dạy các môn học đã tạo điều kiện, đóng góp ý kiến cho

tác giả trong suốt quá trình học tập và hoàn thành luận văn thạc sĩ.

Đặc biệt, tác giả xin bày tỏ lòng biết ơn sâu sắc tới PGS. TS Đặng Thị Nhàn -

Người đã trực tiếp tận tình hướng dẫn và chỉ bảo, giúp đỡ tác giả tiến hành các hoạt

động nghiên cứu khoa học để hoàn thành luận văn này.

Với thời gian nghiên cứu còn hạn chế, thực tiễn công tác lại vô cùng sinh động,

luận văn không tránh khỏi những thiếu sót, tác giả rất mong nhận được các ý kiến

đóng góp chân thành từ các thầy giáo, cô giáo, đồng nghiệp và bạn bè để đề tài được

hoàn thiện hơn nữa và có ý nghĩa thiết thực áp dụng trong thực tiễn cuộc sống.

Xin chân thành cảm ơn!

Hà Nội, ngày ... tháng ... năm 2021

Tác giả

Dương Quỳnh Hoa

iii

MỤC LỤC

LỜI CAM ĐOAN ....................................................................................................... i

LỜI CẢM ƠN ............................................................................................................ ii

DANH MỤC CÁC CHỮ VIẾT TẮT...................................................................... vi

DANH MỤC SƠ ĐỒ ............................................................................................. viii

DANH MỤC BIỂU ĐỒ ......................................................................................... viii

TÓM TẮT KẾT QUẢ NGHIÊN CỨU LUẬN VĂN ............................................ ix

MỞ ĐẦU .................................................................................................................... 1

CHƯƠNG 1: NHỮNG VẤN ĐỀ LÝ LUẬN CƠ BẢN VỀ BẢO LÃNH VÀ PHÁT

TRIỂN BẢO LÃNH DỰ THẦU TẠI NGÂN HÀNG THƯƠNG MẠI ................ 8

1.1. Tổng quan về bảo lãnh tại ngân hàng thương mại ............................................... 8

1.1.1. Định nghĩa của bảo lãnh ............................................................................... 8

1.1.2. Bản chất của bảo lãnh ................................................................................... 9

1.1.3. Đặc điểm của bảo lãnh ngân hàng ................................................................ 9

1.1.4. Vai trò của bảo lãnh ngân hàng .................................................................. 11

1.1.5. Các chức năng của bảo lãnh ngân hàng ...................................................... 13

1.1.6. Văn bản pháp lý điều chỉnh nghiệp vụ bảo lãnh ngân hàng ....................... 13

1.1.7. Phân loại bảo lãnh ngân hàng ..................................................................... 17

1.2. Tổng quan về bảo lãnh dự thầu tại ngân hàng thương mại ................................ 20

1.2.1. Khái niệm Bảo lãnh dự thầu ....................................................................... 20

1.2.2. Đặc điểm của bảo lãnh dự thầu ................................................................... 21

1.2.3. So sánh biện pháp bảo lãnh dự thầu với các biện pháp bảo đảm dự thầu khác. 22

1.2.4. Nội dung của pháp luật về bảo lãnh dự thầu trong đấu thầu ...................... 24

1.3. Tổng quan về phát triển bảo lãnh dự thầu tại ngân hàng thương mại ................ 26

1.3.1 Khái niệm phát triển .................................................................................... 26

1.3.2. Các tiêu chí đánh giá sự phát triển của bảo lãnh dự thầu tại ngân hàng

thương mại ........................................................................................................... 27

1.3.3. Các nhân tố ảnh hưởng tới hoạt động bảo lãnh dự thầu của Ngân hàng

thương mại ............................................................................................................ 29

iv

1.3.4. Kinh nghiệm về bảo lãnh dự thầu của một số nước trên thế giới và bài học

kinh nghiệm cho ngân hàng thương mại tại Việt Nam ......................................... 32

CHƯƠNG 2: THỰC TRẠNG SỬ DỤNG BẢO LÃNH DỰ THẦU TẠI CÁC

NGÂN HÀNG THƯƠNG MẠI TẠI VIỆT NAM ................................................ 35

2.1. Các văn bản pháp lý điều chỉnh hoạt động bảo lãnh dự thầu tại các Ngân hàng

thương mại ở Việt Nam ............................................................................................. 35

2.1.1. Hệ thống văn bản pháp luật Việt Nam điều chỉnh hoạt động bảo lãnh dự thầu 35

2.1.2. Hệ thống văn bản pháp luật quốc tế điều chỉnh hoạt động bảo lãnh dự

thầu tại các ngân hàng thương mại ở Việt Nam ............................................ 40

2.2. Quy trình phát hành bảo lãnh dự thầu tại các ngân hàng thương mại ở Việt Nam 42

2.2.1. Hồ sơ đề nghị bảo lãnh dự thầu/ Căn cứ phát hành bảo lãnh dự thầu ... 44

2.2.2. Thỏa thuận cấp bảo lãnh ..................................................................... 45

2.2.3. Cam kết bảo lãnh và soạn thảo cam kết bảo lãnh dự thầu .................... 46

2.2.4. Phát hành thư bảo lãnh........................................................................ 48

2.3. Một số nội dung cơ bản trong Thư bảo lãnh dự thầu đặc trưng hiện tại áp dụng

tại các Ngân hàng thương mại ở Việt Nam ....................................................... 49

2.3.1. Nội dung Thư bảo lãnh theo quy định đấu thầu trong nước ................. 49

2.3.2. Nội dung cơ bản trong Thư bảo lãnh dự thầu của một số ngân hàng thương

mại tại Việt Nam .......................................................................................... 52

2.3.3. Nội dung cơ bản của Thư bảo lãnh theo quy định đấu thầu quốc tế ..... 55

2.4. Thực trạng hoạt động bảo lãnh dự thầu tại các ngân hàng thương mại ở

Việt Nam ...................................................................................................... 58

2.5. Đánh giá chung về hoạt động bảo lãnh dự thầu tại các ngân hàng thương mại

ở Việt Nam ....................................................................................................... 62

2.5.1. Những kết quả đạt được ...................................................................... 62

2.5.2. Một số hạn chế, rủi ro và nguyên nhân ............................................... 64

CHƯƠNG 3: GIẢI PHÁP PHÁT TRIỂN BẢO LÃNH DỰ THẦU CHO CÁC

NGÂN HÀNG THƯƠNG MẠI TẠI VIỆT NAM .......................................... 69

3.1. Định hướng phát triển bảo lãnh dự thầu tại các ngân hàng thương mại tại

Việt Nam ...................................................................................................... 69

v

3.2. Giải pháp về phát triển hoạt động bảo lãnh dự thầu cho các ngân hàng thương

mại tại Việt Nam .............................................................................................. 72

3.2.1. Hoàn thiện và cải tiến quy trình nghiệp vụ bảo lãnh dự thầu tại các ngân

hàng thương mại ........................................................................................... 72

3.2.2. Hoàn thiện một hệ thống mẫu biểu bảo lãnh dự thầu thống nhất ......... 74

3.2.3. Tăng cường chất lượng công tác quản trị rủi ro nội bộ của ngân hàng

thương mại trong nghiệp vụ bảo lãnh dự thầu ............................................... 75

3.3. Một số kiến nghị ........................................................................................ 77

3.3.1. Kiến nghị với chính phủ và các cơ quan nhà nước về việc hoàn thiện hành

lang pháp lý đối với hoạt động bảo lãnh dự thầu ........................................... 77

3.3.2. Kiến nghị với Ngân hàng nhà nước ..................................................... 79

3.3.3. Kiến nghị với Khách hàng .................................................................. 80

KẾT LUẬN ..................................................................................................... 82

DANH MỤC TÀI LIỆU THAM KHẢO ........................................................ 83

PHỤ LỤC ........................................................................................................ 86

vi

DANH MỤC CÁC CHỮ VIẾT TẮT

Từ viết tắt Nghĩа tiếng Аnh Nghĩа tiếng Việt

UCC Uniform Commercial Code Bộ luật thương mại thống nhất

UCP The Uniform Custom and Quy tắc thực hành thống nhất về

Practice for Documentary tín dụng chứng từ

Credits

TMCP Thương mại cổ phần

URCG Uniform Rules for Contract Bộ quy tắc thống nhất về bảo

Guarantees. lãnh hợp đồng

URDG Uniform Rules for Demand Quy tắc thống nhất về bảo lãnh

Guarantees theo yêu cầu

ICC International Chamber of Phòng Thương mại Quốc tế

Commerce

NHNN Ngân hàng nhà nước

TCTD Tổ chức tín dụng

BLDS Bộ luật dân sự

ODA Official Development Vốn hợp tác phát triển chính thức

Assistance

IMF International Monetary Fund Quỹ Tiền tệ Quốc tế

WB world bank Ngân hàng Thế giới

ADB The Asian Development Ngân hàng Phát triển châu Á

Bank

TNHH Trách nhiệm hữu hạn

HSBC The Hongkong and Shanghai Ngân hàng Hongkong và Thượng

Banking Corporation Hải

vii

QR code Quick response code Mã phản hồi nhanh

VNR500 Bảng xếp hạng Top 500 Doanh

nghiệp lớn nhất Việt Nam

BDL Bảng dữ liệu

NHTM Ngân hàng thương mại

BIDV Bank for Investment and Ngân hàng Đầu tư và Phát triển

Development of Vietnam Việt Nam

VCB Vietnаm Comerciаl Bаnk Ngân hàng Thương mại cổ phần

Ngoại Thương Việt Nаm

MB ilitary Commercial Joint Ngân hàng Thương mại Cổ phần

Stock Bank Quân đội

MSB Maritime Bank Ngân hàng thương mại cổ phần

Hàng hải Việt Nam

SHB Saigon - Ha Noi Commercial Ngân hàng thương mại cổ phần

Joint Stock Bank Sài Gòn - Hà Nội

TCB Vietnam Technological and Ngân hàng Thương mại cổ phần

Commerical Joint - Stock Kỹ thương Vệt Nam

Bank

viii

DANH MỤC SƠ ĐỒ

Sơ đồ 1.1. Mối quan hệ các bên trong nghiệp vụ bảo lãnh ngân hàng ..................... 10

Sơ đồ 2.1. Quy trình phát hành bảo lãnh dự thầu...................................................... 43

DANH MỤC BIỂU ĐỒ

Biểu đồ 2.1. Tỷ trọng bảo lãnh dự thầu tại một số ngân hàng thương mại ở Việt Nam . 59

Biểu đồ 2.2. Tỷ trọng thu phí bảo lãnh dự thầu tại một số ngân hàng thương mại ở

Việt Nam ................................................................................................................... 61

ix

TÓM TẮT KẾT QUẢ NGHIÊN CỨU LUẬN VĂN

Trên cơ sở sự cần thiết của bảo lãnh dự thầu trong hoạt động cuả các ngân hàng

thương mại tại Việt Nam, tác giả đi vào phân tích vai trò của bảo lãnh dự thầu cũng

như thực trạng quy trình và lượng hóa so sánh hoạt động bảo lãnh dự thầu tại một số

ngân hàng thương mại tại Việt Nam. Từ đó cho thấy tầm quan trọng của hoạt động

bảo lãnh dự thầu đang ảnh hưởng đến doanh thu, lợi nhuận của các ngân hàng thương

mại như nào. Bên cạnh đó, luận văn cũng chỉ ra được một số vấn đề tồn đọng trong

quy trình phát hành bảo lãnh dự thầu cũng như một số rủi ro mà hoạt động bảo lãnh

dự thầu có thể mang lại cho hệ thống ngân hàng. Từ đó tác giả đưa ra định hướng,

giải pháp phát triển hoạt động bảo lãnh dự thầu đối với các nhân tố chủ quan tác động

lên hoạt động này như quy trình, mẫu biểu và chất lượng nhân sự. Ngoài ra tác giả

cũng đưa ra một số kiến nghị đối với các yếu tố khách quan tác động lên bảo lãnh dự

thầu như kiến nghị với các cơ quan ban ngành nhà nước cũng như những đối tượng

chính sử dụng bảo lãnh dự thầu. Thông qua bài luận văn tác giả mong muốn có thể

có những đóng góp về 1 số giải pháp cơ bản, đặc biệt là việc cải tiến, tự động hóa quy

trình và thống nhất mẫu biểu làm tiền đề cho sự phát triển của bảo lãnh dự thầu tại

các ngân hàng thương mại Việt Nam trong những năm tới đây.

1

MỞ ĐẦU

1. Tính cấp thiết của đề tài

Trong bối cảnh hội nhập kinh tế thế giới, Các hoạt động trao đổi hàng hóa

thương mại, dịch vụ không chỉ diễn ra trong phạm vi lãnh thổ Việt Nam mà còn vươn

ra tầm quốc tế. Hòa chung vào xu thế đó, hệ thống các ngân hàng thương mại cũng

không ngừng phát triển và mở rộng cả về số lượng ngân hàng cũng như đa dạng dịch

vụ cung cấp đến khách hàng. Cùng với đà phát triển kinh tế hiện nay, Việt Nam có

một số lượng lớn các ngân hàng thương mại trong nước cũng như các chi nhánh tổ

chức tín dụng nước ngoài. Tất yếu sẽ dẫn đến sự cạnh tranh gay gắt giữa các ngân

hàng thương mại, đòi hỏi mỗi ngân hàng phải cải tiến, đa dạng hóa sản phẩm, nâng

cao chất lượng dịch vụ để có thể phát triển. Một trong số đó không thể không kể đến

sản phẩm bảo lãnh - một trong những sản phẩm dịch vụ chính mang lại doanh thu từ

phí dịch vụ đối với khối khách hàng doanh nghiệp cũng như đóng vai trò xúc tác thúc

đẩy triển khai các hợp đồng kinh tế giữa các doanh nghiệp một cách thuận lợi và dễ

dàng. Hoạt động bảo lãnh bản thân nó không chỉ giúp kết nối doang nghiệp với doanh

nghiệp, doanh nghiệp với ngân hàng mà còn là sự kết nối giữa việc tiếp xúc vốn giữa

nền kinh tế Việt Nam với các nền kinh tế phát triển trên thế giới. Sự đa dạng của bảo

lãnh cũng mở ra nhiều cơ hội tiếp cận và ký kết hợp đồng hơn cho các doanh nghiệp,

mà một trong số đó không thể không kể đến Bảo lãnh dự thầu - bước căn bản đầu tiên

giúp kết nối, tạo tiền đề cho việc xác lập các giao dịch hợp đồng kinh tế sau này.

Bên cạnh đó, việc sử dụng nguồn vốn ngân sách Nhà nước có hiệu quả trong

hoạt động mua sắm hàng hóa, đầu tư xây dựng là vấn đề được Nhà nước và các cơ

quan sử dụng vốn ngân sách nhà nước quan tâm. Để tiết kiệm được ngân sách Nhà

nước, sử dụng nguồn ngân sách để mua bán hàng hóa đạt chất lượng, phù hợp với giá

cả quốc tế và sử dụng có hiệu quả thì các hoạt động mua sắm, đầu tư xây dựng trong

nước phải thông qua đấu thầu. Trong hoạt động đấu thầu mua sắm hàng hóa thì chủ

đầu tư luôn muốn mua được hàng hóa có chất lượng, đáp ứng được các thông số kỹ

thuật, yêu cầu trong hồ sơ mời thầu, hồ sơ yêu cầu với giá cả phù hợp, vì vậy quá

trình lựa chọn nhà thầu là một quá trình được các chủ đầu tư tính toán kỹ lưỡng và là

sự cạnh tranh gay gắt giữa các bên tham gia dự thầu do đó đòi hỏi các bên tham gia

dự thầu phải tuân thủ chặt chẽ các quy định, yêu cầu của chủ đầu tư đã đưa ra trong

2

hồ sơ mời thầu, hồ sơ yêu cầu. Tuy nhiên, thực tế cũng có một số trường hợp bên

tham gia dự thầu chỉ nộp hồ sơ để tham gia đấu thầu nhưng lại không quan tâm đến

kết quả trúng thầu hay không, vì vậy dẫn đến chủ đầu tư mất rất nhiều thời gian và

công sức để đánh giá hồ sơ dự thầu ảo đó, ảnh hưởng đến quá trình đấu thầu và kết

quả lựa chọn nhà thầu nghiêm túc.

Để tránh việc tham gia đầu thầu ảo như trên, pháp luật đã quy định khi tham gia

đấu thầu mua sắm hàng hóa, bên cung cấp hàng phải thực hiện biện pháp bảo đảm

gọi là bảo lãnh dự thầu để bảo đảm trách nhiệm tham gia đấu thầu của bên cấp hàng.

Xuất phát từ tầm quan trọng của hoạt động bảo lãnh, đặc biệt là bảo lãnh dự thầu như

đã đề cập ở trên, đề tài “Thực trạng và giải pháp phát triển bảo lãnh dự thầu cho

các ngân hàng thương mại tại Việt Nam” đã được chọn làm chủ đề cho luận văn

tốt nghiệp này.

2. Tổng quan tình hình nghiên cứu của đề tài

2.1. Tình hình nghiên cứu ở nước ngoài

Ngày nay, bảo lãnh ngân hàng được áp dụng rộng rãi, đáp ứng được nhu cầu đa

dạng hoá, hiện đại hoá hoạt động ngân hàng. Trên cơ sở đó đã có rất nhiều những

nghiên cứu nước ngoài đề cập đến hoạt động bảo lãnh dưới nhiều khía cạnh khác

nhau: từ khái niệm hoạt động bảo lãnh, các loại hình, quy tắc, các yếu tố ảnh hưởng

đến việc phát triển hoạt động bảo lãnh tại ngân hàng, vai trò của hoạt động bảo lãnh

cũng như nghiên cứu thị phần chiếm lĩnh của hoạt động bảo lãnh tại một số ngân hàng

ở các quốc gia khác nhau

Ngoài việc đã có rất nhiều cuốn sách nghiên cứu và đưa ra những định nghĩa,

lý luận xoay quanh hoạt động bảo lãnh nói chung thì trên thế giới cũng có những bài

báo, bài nghiên cứu về vai trò, tầm quan trọng và sự phát triển của hoạt động bảo lãnh.

Bài báo “The importance of bank guarantees in modern business (business

environment in Serbia)” của tác giả Mirjana Kneževiý (Serbia), Aleksandar Lukiý

(Serbia) in trong Báo Quản lý Đầu tư và Đổi mới Tài chính, Tập 13, Số 3, 2016 đã

chỉ ra tầm quan trọng cũng như thị phần chiếm lĩnh của hoạt động bảo lãnh trong hoạt

động kinh tế ở Serbia.

3

Bài báo “Công cụ thương mại: Bảo lãnh ngân hàng và Thư tín dụng

(Commercial Instruments: Bank Guarantee and Letter of Credit, Sankalp Jain, SSRN,

28/06/2014) xem xét bản chất và phạm vi của hệ thống bảo lãnh ngân hàng và thư tín

dụng ở Ấn Độ. Bài báo này là một nghiên cứu học thuyết bao gồm luật liên quan đến

bảo lãnh ngân hàng, đặc biệt được nêu trong Đạo luật Hợp đồng Ấn Độ năm 1872,

nêu bật các chức năng và lợi ích kinh tế của bảo lãnh ngân hàng, giải thích các loại

bảo lãnh khác nhau do các ngân hàng ở Ấn Độ phát hành. Bài báo làm nổi bật sự mất

cân bằng về quyền và nghĩa vụ của các bên trong giao dịch bảo lãnh bằng cách nhấn

mạnh những khiếm khuyết trong hệ thống bảo lãnh - tín dụng chứng từ. Đồng thời

bài báo cũng làm sáng tỏ nguyên tắc độc lập và tính tuân thủ của bảo lãnh ngân hàng.

Hay như bài báo “Bảo lãnh của ngân hàng cho các dự án xây dựng, khái niệm

của chúng trong kế toán quản trị và vai trò trong phát triển khu vực” (Bank

Guarantees of Construction Projects, their Concept in Management Accounting and

Role in Regional Development, Jitka Chovancova and Zdenek Krejza and Lucie

Vankova, IOP Conference Series Materials Science and Engineering, 02/2019) đã

thể hiện được tầm quan trọng của bảo lãnh ngân hàng trong hoạt động kinh tế cụ thể,

đặc thù ở đây là tại các dự án xây dựng ở châu Âu. Đồng thời cũng chỉ ra các mặt tồn

đọng của bảo lãnh dẫn đến việc làm tăng chi phí nhà thầu cũng như chi phí dự án, từ

đó phân tích tình hình hiện tại, xác định các yếu tố chính để định giá bảo lãnh ngân

hàng và tác động của chúng đến giá xây dựng.

Có thể thấy, hoạt động bảo lãnh là một đề tài đã được nghiên cứu từ rất lâu đời

trên phạm vi thế giới, tuy nhiên phần lớn bài báo, tạp chí nghiên cứu thường đi vào

các khía cạnh vĩ mô của hoạt động bảo lãnh nói chung như vai trò, tầm quan trọng,

rủi ro của hoạt động bảo lãnh đối với nền kinh tế hay đối với một lĩnh vực cụ thể nào

đó. Tuy nhiên đối với hoạt động bảo lãnh dự thầu nói riêng, có thể do có những quy

chuẩn thiết lập đã được xây dựng rõ ràng tại từng quốc gia dẫn đến việc ít thấy có

nghiên cứu về loại hình bảo lãnh này một cách chuyên biệt và chuyên sâu.

2.2. Tình hình nghiên cứu ở trong nước

Về cơ bản các luận văn thạc sỹ chủ yếu tập trung nghiên cứu trải dài trong

khoảng thời gian 10 năm trở lại đây về tình hình cũng như các giải pháp phát triển

hoạt động bảo lãnh của các ngân hàng thương mại cổ phần tại Việt Nam.

4

Nghiên cứu bảo lãnh theo quan điểm bảo lãnh đối vật được quy định tại Bộ luật

Dân sự năm 1995 và các văn bản hướng dẫn thi hành. Các công trình nghiên cứu tiêu

biểu được công bố trong thời gian này như: (i) “Các biện pháp bảo đảm thực hiện hợp

đồng tín dụng ngân hàng ở nước ta hiện nay”, Luận văn Thạc sĩ luật học của Trương

Thị Kim Dung (1997); nghiên cứu về các biện pháp về bảo đảm thực hiện nghĩa vụ

hợp đồng, trong đó có biện pháp bảo lãnh theo quan điểm đối vật; (ii) “Các biện pháp

pháp lý bảo đảm thực hiện hợp đồng tín dụng ngân hàng”. Luận văn Thạc sĩ luật học

của Phạm Văn Đàm (1998); nghiên cứu về các biện pháp về bảo đảm thực hiện nghĩa

vụ hợp đồng trong đó có biện pháp bảo lãnh theo quan điểm đối vật; (iii) Các biện

pháp bảo đảm thực hiện hợp đồng tín dụng ngân hàng, Luận văn Thạc sĩ luật học của

Lê Thu Hiền (2003); nghiên cứu về các biện pháp về bảo đảm thực hiện nghĩa vụ hợp

đồng trong đó có biện pháp bảo lãnh theo quan điểm đối vật; (iv) Pháp luật về xử lý

tài sản bảo đảm tiền vay của các tổ chức tín dụng, Luận văn Thạc sĩ luật học của Trần

Thị Minh Tâm (2003); nghiên cứu các quy định của pháp luật về việc xử lý tài sản

bảo đảm quan hệ hợp đồng tín dụng (trong đó có tài sản thế chấp, cầm cố của người

thứ ba bảo lãnh trong quan hệ tín dụng); (v) Về các biện pháp bảo đảm hợp đồng tín

dụng của PGS.TS. Lê Hồng Hạnh, Tạp chí Luật học, số 1/1996. Và còn nhiều luận

văn khác ở cấp độ thạc sĩ luật học cũng đề cập về đề tài này. Biện pháp bảo lãnh theo

quan điểm đối vật thông qua các nghiên cứu nói trên cũng phản ánh rất nhiều bất cập

từ các quan hệ bảo lãnh bằng tài sản thế chấp, cầm cố của người bảo lãnh, nhất là khi

liên quan đến xử lý tài sản bảo đảm thể hiện mâu thuẫn giữa quan hệ ba bên: Bên cho

vay là bên nhận bảo lãnh; bên đi vay là bên được bảo lãnh và bên bảo lãnh. Rồi mối

quan hệ giữa hợp đồng tín dụng, hợp đồng thế chấp hay cầm cố tài sản của bên bảo

lãnh và hợp đồng bảo lãnh cũng phát sinh không ít hệ lụy, nhất là trong trường hợp

bảo lãnh bằng quyền sử dụng đất, bằng tài sản hình thành trong tương lai...

Đối với việc nghiên cứu bảo lãnh với tư cách là một nghiệp vụ cấp tín dụng -

bảo lãnh ngân hàng, trong thời gian qua đã có nhiều công trình nghiên cứu được công

bố, có thể kể đến như (i) Luận văn thạc sỹ năm 2018 của Trần Thị Phương Thảo về

đề tài “Phát triển dịch vụ bảo lãnh tại Ngân hàng TMCP Kỹ thương Việt Nam - chi

nhánh Đà Nẵng”; (ii) Luận văn thạc sỹ năm 2013 của Trương Thị Thu Hằng về đề tài

“Giải pháp hoàn thiện hoạt động bảo lãnh tại Ngân hàng Thương mại cổ phần Á

5

Châu”; (iii) Luận văn thạc sỹ năm 2011 của Trần Minh Thắm về đề tài “Giải pháp

hoàn thiện nghiệp vụ bảo lãnh ngân hàng tại Ngân hàng thương mại cổ phần phát

triển nhà thành phố Hồ Chí Minh (HDBank)” và nhiều khóa luận, luận văn ở bậc đại

học và cao học khác… Nội dung các công trình nghiên cứu về vấn đề này cho thấy,

bảo lãnh ngân hàng được xem như là một loại hình tín dụng đặc biệt, bởi nhờ có nó

mà một cá nhân hay một doanh nghiệp không phải bỏ ra một khoản tiền vốn (hoặc

không phải đi vay) để đặt cọc, giam chân tại chỗ nhằm bảo đảm thực hiện nghĩa vụ

của mình trong giao kết dân sự, kinh tế, thương mại... với đối tác. Các công trình

nghiên cứu đã phản ánh và chứng minh rằng, bảo lãnh ngân hàng ngày càng được

khách hàng sử dụng rộng rãi như một loại hình dịch vụ không thể thiếu, bao gồm cả

các khách hàng doanh nghiệp và khách hàng cá nhân. Nhu cầu sử dụng dịch vụ bảo

lãnh phát sinh khi khách hàng cần ngân hàng chứng minh năng lực tài chính, khả

năng thanh toán của mình hoặc cần ngân hàng chứng minh khả năng thực hiện các

cam kết của hợp đồng. Các ví dụ điển hình về bảo lãnh thường thấy bao gồm: (i)

Chứng minh năng lực tài chính khi tham gia đấu thầu, khi ký kết các hợp đồng kinh

tế; (ii) Bảo lãnh của ngân hàng cho doanh nghiệp khi mua hàng trả chậm; (iii) Bảo

lãnh thực hiện hợp đồng; (iv) Bảo lãnh tài chính cho các học sinh và sinh viên Việt

nam có điều kiện đi du học tại các trường đại học nổi tiếng trên thế giới; (v) Bảo lãnh

của một ngân hàng hoặc một tổ chức tài chính nhà nước để doanh nghiệp vay vốn của

một ngân hàng khác...

Bảo lãnh ngân hàng đã và đang mang tới các lợi ích cho khách hàng như: (i)

Góp phần hạn chế sử dụng nguồn vốn lưu động của doanh nghiệp; (ii) Hạn chế việc

sử dụng tiền mặt, qua đó tăng cường tính an toàn trong giao dịch; (iii) Giảm thiểu rủi

ro trong trường hợp người mua và người bán không biết nhau; (iv) Tiết kiệm thời

gian, chi phí cho các bên liên quan; (v) Nâng cao vị thế, vai trò và uy tín của doanh

nghiệp trong quan hệ với đối tác...

Đề cập về các quy định pháp luật thực định, trong các công trình nghiên cứu

đều trích dẫn khoản 18 Điều 4 Luật các Tổ chức tín dụng số 47/2010/QH12 được ban

hành ngày 16/06/2010 quy định: “Bảo lãnh ngân hàng là hình thức cấp tín dụng theo

đó tổ chức tín dụng cam kết với bên nhận bảo lãnh về việc tổ chức tín dụng sẽ thực

hiện nghĩa vụ tài chính thay chi khách hàng khi khách hàng không thực hiện hoặc

6

thực hiện không đầy đủ nghĩa vụ đã cam kết; khách hàng phải nhận nợ và hoàn trả

cho tổ chức tín dụng theo thỏa thuận”

Trong hoạt động kinh doanh, bảo lãnh ngân hàng luôn được xem như tấm giấy

thông hành cho doanh nghiệp trong các hoạt động mua bán trả chậm. Việc này không

những tạo thuận lợi cho kế hoạch của bạn mà các đối tác kinh doanh cũng sẽ có cơ

sở để tin tưởng doanh nghiệp của bạn hơn. Với vai trò như vậy, bảo lãnh đã trở thành

loại dịch vụ kinh doanh có nhiều tác động tích cực trong việc thúc đẩy các giao dịch

về vốn, các giao dịch kinh doanh không chỉ ở trong lĩnh vực tín dụng mà cả trong dự

thầu, thực hiện hợp đồng, bảo đảm chất lượng sản phẩm… Các nghiên cứu trên cũng

đã đi sâu tìm hiểu về bản chất của bảo lãnh ngân hàng là hình thức bảo đảm thực hiện

nghĩa vụ (giao dịch bảo đảm) mang tính phái sinh. Các vấn đề nghiên cứu được đặt

ra là: Bản chất của bảo lãnh ngân hàng là gì? Quan hệ bảo lãnh có phải là quan hệ

hợp đồng hay chỉ là cam kết đơn phương? Hợp đồng bảo lãnh ngân hàng được ký kết

giữa những chủ thể nào? Trong trường hợp phát sinh tranh chấp về việc thực hiện

quyền, nghĩa vụ bảo lãnh thì cơ quan tài phán có thể xem xét một cách độc lập với

quan hệ phát sinh nghĩa vụ được bảo lãnh hay không?

Tuy nhiên để phân tích sâu hơn về cụ thể và bản chất một loại hình bảo lãnh

như bảo lãnh dự thầu lại chưa được chú trọng nghiên cứu. Trong khi đó bảo lãnh dự

thầu là một trong những hoạt động bảo lãnh về cơ bản thì có thể xem như đơn giản

tuy nhiên lại tiềm ẩn nhiều rủi ro tiềm tàng. Đồng thời bảo lãnh dự thầu cũng là bước

đầu tiên giúp các nhà thầu chứng minh năng lực tài chính với Chủ đầu tư và bên mời

thầu nhằm tiến tới thực hiện các loại hình Bảo lãnh thực hiện hợp đồng, Bảo lãnh tạm

ứng cũng như Bảo lãnh bảo hành sau này.

3. Mục đích nghiên cứu của đề tài

- Làm sáng tỏ cơ sở lý luận, nội dung và những vấn đề liên quan đến nghiệp vụ

bảo lãnh dự thầu

- Phân tích, đánh giá thực trạng hoạt động bảo lãnh dự thầu tại một số ngân hàng

thương mại trên lãnh thổ Việt Nam, từ đó tổng kết những kết quả đạt được, những

mặt còn hạn chế.

7

- Thông qua việc phân tích thực tế hoạt động bảo lãnh dự thầu tại các ngân hàng

thương mại tại Việt Nam để đưa ra các giải pháp, kiến nghị phù hợp nhằm phát triển

bảo lãnh dự thầu tại các ngân hàng thương mại trên lãnh thổ Việt Nam

4. Đối tượng và phạm vi nghiên cứu

- Đối tượng nghiên cứu: Sử dụng bảo lãnh dự thầu tại các ngân hàng thương

mại trên lãnh thổ Việt Nam

- Phạm vi nghiên cứu:

+ Phạm vi về nội dung: Luận văn chỉ nghiên cứu về bảo lãnh dự thầu các ngân

hàng thương mại tại Việt Nam, trong đó lựa chọn 1 số ngân hàng tiêu biểu đặc trưng

+ Phạm vi về thời gian: Luận văn nghiên cứu trong khoảng thời gian từ năm

2015-2020, trong đó chủ yếu bao gồm các văn bản luật trong khoảng thời gian này

điều chỉnh hoạt động bảo lãnh dự thầu cũng như số liệu tại các ngân hàng thương mại

trong khoảng thời gian trên. Luận văn đồng thời đưa ra giải pháp cho việc phát triển

hoạt động bảo lãnh dự thầu tại các ngân hàng thương mại ở Việt Nam cho giai đoạn

năm 2021-2025.

5. Phương pháp nghiên cứu

Để đáp ứng tốt mục tiêu nghiên cứu, luận văn này đã sử dụng phương pháp duy

vật biện chứng để lý luận những vấn đề liên quan. Đồng thời, luận văn có sử dụng

kết hợp các phương pháp sau: phân tích, thống kê, tổng hợp, so sánh dựa trên cơ sở

số liệu thống kê của một số ngân hàng thương mại tại Việt Nam.

6. Kết cấu luận văn

Ngoài phần mục lục, lời mở đầu và kết luận, luận văn được kết cấu thành 3

chương như sau:

Chương I: Những vấn đề lý luận cơ bản về bảo lãnh, bảo lãnh dự thầu tại

ngân hàng thương mại.

Chương II: Thực trạng sử dụng bảo lãnh dự thầu ở các ngân hàng thương

mại tại Việt Nam.

Chương III: Giải pháp phát triển bảo lãnh dự thầu cho các ngân hàng

thương mại tại Việt Nam.

8

CHƯƠNG 1: NHỮNG VẤN ĐỀ LÝ LUẬN CƠ BẢN VỀ BẢO LÃNH VÀ

PHÁT TRIỂN BẢO LÃNH DỰ THẦU TẠI NGÂN HÀNG THƯƠNG MẠI

1.1. Tổng quan về bảo lãnh tại ngân hàng thương mại

1.1.1. Định nghĩa của bảo lãnh

Trong giai đoạn từ những năm 80 của thế kỷ XX nền kinh tế của nước ta vẫn là

nền kinh tế tập trung bao cấp, biện pháp bảo lãnh trong giai đoạn này được sử dụng

như là công cụ để hỗ trợ doanh nghiệp nhà nước khi có nhu cầu vay vốn nước ngoài.

Nhìn chung, trong giai đoạn này có khá nhiều văn bản pháp luật của Nhà nước quy

định về bảo lãnh ngân hàng, theo đó các quy định này đều có điểm chung là: Bảo lãnh

của ngân hàng là bảo lãnh của Ngân hàng Nhà nước cấp cho các đơn vị, tổ chức trong

việc vay vốn nước ngoài để phát triển sản xuất kinh doanh. Ngân hàng Nhà nước đưa

ra bảo lãnh cho các tổ chức vay vốn nước ngoài thực chất là nhà nước đã thực hiện

tài trợ cho doanh nghiệp.

Từ những năm 90 đến nay hệ thống văn bản pháp luật về bảo lãnh ngân hàng

được xây dựng khá chi tiết và từng bước hoàn chỉnh. Bảo lãnh ngân hàng với tư cách

là một nghiệp vụ cấp tín dụng của các ngân hàng đã được quy định tại Quy chế về

nghiệp vụ bảo lãnh của các ngân hàng ban hành theo Quyết định số 196/QĐ-NH14

ngày 16/9/1994 của Thống đốc ngân hàng nhà nước. Khoản 18 Điều 4 Luật các TCTD

số 47/2010/QH12 được ban hành ngày 16/06/2010 và Thông tư số 07/2015/TT-

NHNN ngày 25/06/2015 quy định về bảo lãnh ngân hàng một lần nữa khẳng định:

"Bảo lãnh ngân hàng là hình thức cấp tín dụng, theo đó bên bảo lãnh cam kết với bên

nhận bảo lãnh về việc sẽ thực hiện nghĩa vụ tài chính thay cho bên được bảo lãnh khi

bên được bảo lãnh không thực hiện hoặc thực hiện không đầy đủ nghĩa vụ đã cam kết

với bên nhận bảo lãnh; bên được bảo lãnh phải nhận nợ và hoàn trả cho bên bảo lãnh".

Như vậy, khái niệm "bảo lãnh ngân hàng" theo định nghĩa tại các văn bản trích

dẫn trên đây về cơ bản đều thể hiện bảo lãnh ngân hàng là cam kết bằng văn bản của

một bên thứ ba ngoài quan hệ hợp đồng giữa hai bên. Cam kết bằng văn bản ở đây

được hiểu là văn bản bảo lãnh của Tổ chức tín dụng, bao gồm Thư bảo lãnh và Hợp

đồng bảo lãnh.

9

Xét về góc độ học thuật, bảo lãnh ngân hàng là một hình thức “Tín dụng chữ ký

- Signature Credit”, là hoạt động sinh lời mà không phải bỏ vốn của các ngân hàng.

Trong thương mại quốc tế, bảo lãnh ngân hàng được xem là loại hình tài trợ ngoại

thương, nhằm phòng ngữa những tổn thất cho người thụ hưởng bảo lãnh do sự vi

phạm nghĩa vụ của bên đối tác liên quan. Như vậy, bảo lãnh ngân hàng là một loại

hình tín dụng chữ ký, không cần vốn và là hoạt động sinh lời của ngân hàng.

1.1.2. Bản chất của bảo lãnh

Bản chất của bảo lãnh trước hết là cam kết trả nợ thay cho bên được bảo lãnh

bằng uy tín của bên bảo lãnh đối với bên nhận bảo lãnh. Như vậy, nghiệp vụ bảo lãnh

là một mối quan hệ có ít nhất 3 bên tham gia là: Người bảo lãnh, người được bảo lãnh

và người nhận bảo lãnh

a. Người bảo lãnh

Là người phát hành thư bảo lãnh, thường là ngân hàng, tổ chức tín dụng hay tổ

chức tài chính. Ngân hàng bảo lãnh phải là ngân hàng có uy tín, có khả năng tài chính,

được bên nhận bảo lãnh chấp nhận.

b. Người được bảo lãnh và người nhận bảo lãnh

Người được bảo lãnh và người nhận bảo lãnh có thể là một trong các bên tham

gia giao dịch của hợp đồng kinh tế hoặc tham gia vào các hoạt động đấu thầu.

1.1.3. Đặc điểm của bảo lãnh ngân hàng

a. Bảo lãnh ngân hàng là mối quan hệ nhiều bên, phụ thuộc lẫn nhau:

Bảo lãnh ngân hàng bao gồm ít nhất 3 bên tham gia dựa trên mối quan hệ bởi 3

hợp đồng. Bằng sơ đồ, mối quan hệ giữa các bên tham gia trong một nghiệp vụ bảo

lãnh như sau:

Ngân hàng bảo lãnh

(3)

(2)

(1)

Người thụ hưởng bảo lãnh

Người yêu cầu bảo lãnh

10

Sơ đồ 1.1. Mối quan hệ các bên trong nghiệp vụ bảo lãnh ngân hàng

Trong đó:

(1) Mối quan hệ gốc, hợp đồng gốc, là cơ sở phát sinh yêu cầu bảo lãnh

(2) Mối quan hệ giữa người yêu cầu bảo lãnh và ngân hàng phát hành thư bảo lãnh,

trong đó người yêu cầu bảo lãnh làm đơn yêu cầu ngân hàng phát hành thư bảo

lãnh cho đối tác theo giao dịch trong hợp đồng cơ sở

(3) Mối quan hệ giữa ngân hàng phát hành thư bảo lãnh và người thụ hưởng bảo

lãnh. Khi hợp đồng bị vi phạm, ngân hàng bảo lãnh có nghĩa vụ thực hiện

thay nghĩa vụ của người yêu cầu bảo lãnh, bồi thường cho người thụ hưởng

bảo lãnh.

Như vậy, thư bảo lãnh là cam kết của người bảo lãnh đối với người thụ hưởng,

nhưng mối quan hệ này lại chịu sự ràng buộc chặt chẽ với hợp đồng cơ sở và đơn yêu

cầu bảo lãnh. Hợp đồng bảo lãnh không thể xuất hiện nếu không có hai hợp đồng cơ

sở và hợp đồng cung cấp dịch vụ. Do đó có thể thấy rằng bảo lãnh ngân hàng là mối

quan hệ nhiều bên phụ thuộc lẫn nhau.

b. Tính độc lập của thư bảo lãnh:

Bảo lãnh ngân hàng tuy mang mối quan hệ nhiều bên, phụ thuộc lẫn nhau song

thư bảo lãnh lại có tính độc lập tương đối với hợp đồng cơ sở. Bởi việc thanh toán

một thư bảo lãnh chỉ căn cứ vào các điều kiện và điều khoản quy định trong hợp đồng/

thư bảo lãnh. Việc thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh không phụ thuộc vào bất kỳ yếu tố

nào ngoài giao dịch bảo lãnh. Ngân hàng phải có trách nhiệm thanh toán cho bên thụ

hưởng bảo lãnh khi bên này yêu cầu và có bằng chứng chứng minh sự vi phạm hợp

đồng của bên được bảo lãnh. Ngân hàng không thể viện vào lý do thuộc về mối quan

11

hệ giữa ngân hàng với bên được bảo lãnh để trì hoãn thanh toán cho bên thụ hưởng

bảo lãnh.

Sở dĩ nói tính độc lập tương đối của thư bảo lãnh bởi tùy từng trường hợp mà

tính độc lập có thể cao hay thấp. Nó phụ thuộc vào điều kiện đi kèm thư bảo lãnh.

Nếu bảo lãnh yêu cầu đi kèm phán quyết của trọng tài hay tòa án thì tính độc lập của

bảo lãnh chỉ là tương đối.

c. Giao dịch bằng chứng từ và chỉ dựa trên chứng từ:

Các hoạt động của ngân hàng mang một đặc thù đó là dựa trên cơ sở chứng từ.

Bảo lãnh ngân hàng cũng tương tự, là một cam kết bằng văn bản, người thụ hưởng

bảo lãnh đòi tiền cũng dựa trên chứng từ và ngân hàng bồi thường cũng dựa trên

chứng từ. Như vậy, việc thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh của ngân hàng chỉ dựa trên

chứng từ mà không có sự kiểm tra, xác nhận của người yêu cầu bảo lãnh. Bất kỳ khi

nào người thụ hưởng bảo lãnh có văn bản gửi ra ngân hàng yêu cầu thanh toán thì

ngân hàng phải có trách nhiệm kiểm tra bề mặt chứng từ do người thụ hưởng xuất

trình xem có tuân thủ các điều kiện và điều khoản của thư bảo lãnh hay không. Ngân

hàng bảo lãnh có quyền từ chối thanh toán với chứng từ bất hợp lệ hoặc với điều kiện

không đáp ứng. Như vậy việc phát hành và thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh hoàn toàn là

các giao dịch dựa trên chứng từ.

d. Bảo lãnh ngân hàng là một hoạt động ngoại bảng

Bảo lãnh là một hình thức tín dụng chữ ký, là hoạt động sinh lời mà tại thời

điểm phát sinh không phải bỏ vốn của ngân hàng. Khi tiến hành cam kết phát hành

thư bảo lãnh cho khách hàng, ngân hàng chưa phải xuất quỹ tiền ngay, do đó bảo lãnh

thuộc một trong các hoạt động ngoại bảng của ngân hàng, chưa làm thay đổi bảng

cân đối kế toán của ngân hàng tại thời điểm phát hành bảo lãnh. Tuy nhiên khi rủi ro

thực sự xảy ra và ngân hàng phải thực hiện nghĩa vụ thanh toán cho bên thụ hưởng

thì khoản thanh toán này được xếp vào khoản nợ quá hạn. Khi đó hoạt động bảo lãnh

mới được chuyển từ tài sản ngoại bảng sang tài sản nội bảng.

1.1.4. Vai trò của bảo lãnh ngân hàng

a. Đối với doanh nghiệp

Bảo lãnh ngân hàng được coi như “Giấy thông hành” cho các doanh nghiệp

trong các hoạt động mua bán trả chậm, giao thương quốc tế…

12

- Đối với doanh nghiệp được bảo lãnh: Bảo lãnh ngân hàng giúp cho doanh

nghiệp được bảo lãnh có đủ uy tín trong các giao dịch với đối tác. Đặc biệt các doanh

nghiệp vừa và nhỏ, doanh nghiệp mới thành lập, nhờ có sự bảo lãnh uy tín từ ngân

hàng mà doanh nghiệp có thể tiếp cận được nguồn cũng như các dự án tốt. Điều này

giúp cho doanh nghiệp có thể đầu tư mở rộng sản xuất, nâng cao chất lượng sản phẩm,

tăng khả năng cạnh tranh trên thị trường và dần dần tạo niềm tin, uy tín với đối tác.

Ngoài ra, bảo lãnh ngân hàng là một hình thức giúp các doanh nghiệp phải thực hiện

kinh doanh nghiêm túc và tuân thủ pháp luật. Mặt khác, đối với hoạt động bảo lãnh,

doanh nghiệp sẽ phải thực hiện trả phí cho ngân hàng dẫn đến việc doanh nghiệp phải

ý thức hơn trong việc hoạt động nâng cao hiệu quả sử dụng vốn một cách tối đa.

- Đối với doanh nghiệp nhận bảo lãnh: Với chức năng là một công cụ đảm bảo,

bảo lãnh sẽ giúp cho doanh nghiệp thụ hưởng bảo lãnh yên tâm hơn cũng như phòng

ngừa rủi ro trong giao dịch thương mại. Bảo lãnh ngân hàng đảm bảo bù đắp rủi ro

kịp thời cho doanh nghiệp khi doanh nghiệp được bảo lãnh không thực hiện hoặc thực

hiện không đúng nghĩa vụ của họ trong hợp đồng.

b. Đối với ngân hàng bảo lãnh: Trước tiên hoạt động bảo lãnh mang lại nguồn

thu phí lớn cho ngân hàng, là một sản phẩm đóng góp không nhỏ đến việc tăng doanh

thu và lợi nhuận cho ngân hàng. Đồng thời nghiệp vụ bảo lãnh giúp cho ngân hàng

đa dạng hóa sản phẩm dịch vụ để phục vụ khách hàng, tăng tính cạnh tranh đồng thời

chia sẻ rủi ro hiệu quả trong danh mục sản phẩm kinh doanh của ngân hàng. Thêm

vào đó, thông thường một bảo lãnh phát hành thường đi kèm với một khoản ký quỹ

theo tỷ lệ nhất định để tăng biện pháp bảo đảm, giảm thiểu rủi ro cho ngân hàng.

Khoản ký quỹ này sẽ là nguồn vốn ổn định mà ngân hàng có thể tạm thời sử dụng để

cho vay. Cuối cùng nhưng không kém phần quan trọng, bảo lãnh giúp ngân hàng tăng

vị thế, mở rộng quan hệ đại lý, đặc biệt là trên thị trưởng quốc tế, bởi việc chấp nhận

bảo lãnh của một ngân hàng đồng nghĩa vớ việc chấp nhận mức độ uy tín và khả năng

thanh toán của ngân hàng bảo lãnh.

c. Đối với nền kinh tế: Bảo lãnh ngân hàng có vai trò như là chất xúc tác cho

các hợp đồng kinh tế, xây dựng thương mại, các giao dịch hàng hóa, dịch vụ trong

nước và quốc tế được ký kết một cách nhanh chóng và thuận lợi, giúp các hoạt động

này ngày càng phát triển và sôi động. Đồng thời bảo lãnh ngân hàng còn có vai trò

13

thu hút vốn cho sản xuất kinh doanh trong và ngoài nước. Bằng hình thức bảo lãnh

ngân hàng, doanh nghiệp sẽ dễ dàng tiếp cận nguồn vốn và thông qua đó giúp thu hút

các nguồn vốn đầu tư dài hạn với chi phí vốn tương đối thấp từ nước ngoài, góp phần

thúc đẩy quá trình công nghiệp hóa - hiện đại hóa của nền kinh tế.

1.1.5. Các chức năng của bảo lãnh ngân hàng

a. Chức năng pháp lý: Theo yêu cầu của người đề nghị phát hành bảo lãnh, ngân

hàng phát hành thư bảo lãnh cho người thụ hưởng, điều này hàm ý người đề nghị bảo

lãnh đã thừa nhận nghĩa vụ thực hiện hợp đồng của mình

b. Chức năng thúc đẩy: do quy định chặt chẽ cũng như những ràng buộc của

bảo lãnh đối với các bên tham gia mà bảo lãnh ngân hàng buộc các bên tham gia hợp

đồng phải thực hiện nghĩa vụ của mình một cách nghiêm túc để tránh những tổn thất

và thiệt hại không đáng có. Mặt khác, do chịu trách nhiệm cam kết bồi thường nên

ngân hàng phát hành cũng thường xuyên phải kiểm tra giám sát tạo ra áp lực thực

hiện hợp đồng, giảm thiểu vi phạm từ các bên tham gia hợp đồng.

c. Chức năng bồi thường: Trong trường hợp hợp đồng không được thực hiện

hoặc thực hiện không đúng thì bên thụ hưởng bảo lãnh sẽ nhận được tiền bồi thường

cho những thiệt hại phát sinh.

d. Công cụ tài trợ: Bảo lãnh ngân hàng là công cụ tài trợ thực sự về mặt tài chính

cho người được bảo lãnh. Trong rất nhiều trường hợp, thông qua bảo lãnh mà người

được bảo lãnh không phải ký quỹ, thu hồi vốn nhanh… Vì vậy, cho dù không trực

tiếp cấp vốn, nhưng với việc phát hành thư bảo lãnh, ngân hàng đã giúp khách hàng

được hưởng những thuận lợi về ngân quỹ như khi được vay thực sự.

1.1.6. Văn bản pháp lý điều chỉnh nghiệp vụ bảo lãnh ngân hàng

a. Nguồn văn bản pháp lý quốc tế điều chỉnh nghiệp vụ bảo lãnh ngân hàng

Phòng thương mại quốc tế đã ban hành “Quy tắc thống nhất về bảo lãnh hợp

đồng, ấn phẩm số 325- Uniform Rules for Contract Guarantees - URCG 325, ICC

1978” và “Quy tắc thống nhất về bảo lãnh theo yêu cầu - Uniform Rules for Demand

Guarantees - URDG 758, ICC 2010”. Các quy tắc của ICC đang song song tồn tại và

có hiệu lực thi hành. Tính chất pháp lý của các văn bản này là tùy ý. Tuy nhiên khi

14

đã được dẫn chiếu trong hợp đồng, trong thư bảo lãnh thì việc tuân thủ áp dụng các

quy tắc của ICC (Phòng thương mại quốc tế) là bắt buộc.

Ngoài ra Ủy ban liên hợp quốc về luật thương mại quốc tế (United Nations

Commision on International Trade Law - UNCITRAL) đã soạn thảo công ước Liên

hợp quốc về các bảo lãnh độc lập và tín dụng dự phòng (United Nations Convention

on Independent Guarantee and Atanby Letters of Credit). Tuy nhiên công ước này

chỉ có hiệu lực thi hành tại những quốc gia ký kết công ước, do đó xét về mức độ phổ

biến và áp dụng rộng rãi trên thế giới thì hiện tại vẫn ưu tiên URCG 325, ICC 1978

và đặc biệt là URDG 758, ICC 2010.

- Quy tắc thống nhất về bảo lãnh hợp đồng - URCG 325: URCG ấn bản số 325

được Phòng thương mại quốc tế ban hành năm 1978. Ngoài việc đưa ra những tiêu

chuẩn chung, mục đích của URCG 325 là giảm bớt khả năng phát sinh tranh chấp

trong hoạt động bảo lãnh bằng việc đưa ra các quy tắc công bằng, hợp lý. Mục đích

của quy tắc này còn là một chuẩn mực thực hành bảo lãnh và tạo đà phát triển cho

giao dịch thương mại. Nhưng thực tế nó lại không được áp dụng rộng rãi, bởi một

nhược điểm của nó là yêu cầu người thụ hưởng bảo lãnh khi đòi thanh toán phải xuất

trình phán quyết của tòa án hay quyết định của trọng tài, thậm chí cả văn bản chấp

nhận việc đòi tiền của người yêu cầu bảo lãnh hay người được bảo lãnh. Điều kiện

này nhằm ngăn chặn sự gian lận của người thụ hưởng nhưng quá thiên về phía người

được bảo lãnh và làm mất đi tính độc lập của bảo lãnh ngân hàng cũng như tính chất

giao dịch bằng chứng từ của bảo lãnh ngân hàng. Như vậy URCG đã không làm hoàn

thiện bảo lãnh, thiên về sự bảo vệ người được bảo lãnh chống lại những đòi tiền gian

lận của người thụ hưởng dẫn đến việc Người thụ hưởng bảo lãnh không ưu tiên sử

dụng URCG, đồng thời trong quá trình sử dụng quy tắc này gây nhiều tranh cãi giữa

các bên. Đến tháng 11/1988, ICC đã có những văn bản giải thích bổ sung tuy nhiên

quy tắc này vẫn không được phổ biến sử dụng cho đến ngày nay.

- Quy tắc thống nhất về bảo lãnh theo yêu cầu - URDG 758, ICC 2010: Quy tắc

này là kết quả lao động của các thành viên Joint Working Party, tổng hợp những tiến

bộ của các quy tắc thống nhất về bảo lãnh hợp đồng. Ban đầu Quy tắc thống nhất về

bảo lãnh yêu cầu là ấn bản 458 do Phòng thương mại quốc tế ICC ban hành năm

15

1992. Lần cập nhật URDG quan trọng nhất trong khoảng hai thập kỉ qua đã xảy ra

vào năm 2010, gọi là URDG 758. Lần cập nhật này cho các quy tắc URDG đã cố

gắng làm rõ một số vấn đề phổ biến như các vấn đề liên quan đến thanh toán, cung

cấp hướng dẫn về cách xử lí điện tử đối với các chứng từ và chuyển tiền điện tử, và

cung cấp các mẫu biểu bổ sung. Các quy tắc mới cố gắng giảm xung đột và trường

hợp hợp đồng bị từ chối. Theo ICC, các quy tắc gần đây nhất giúp mang lại sự ổn

định tài chính cho thị trường quốc tế. Trước đó URDG 458 quy định việc người phát

hành thanh toán bảo lãnh chỉ dựa trên những chứng từ yêu cầu thanh toán và chứng

từ khác, không cần xác định việc vi phạm thực sự của người được bảo lãnh bằng

những chứng từ của một bên thứ ba như quyết định của tòa án hay trọng tài. URDG

758 là bản sửa đổi đầu tiên sau 18 năm kể từ ngày bản gốc URDG 458 có hiệu lực thi

hành. Tiến sĩ George Affaki, Phó chủ tịch Ủy ban Ngân hàng ICC và Chủ tịch Nhóm

Biên soạn URDG, cho rằng URDG 758 không chỉ cập nhật URDG 458 mà hơn thế

nữa, đó là kết quả của một tiến trình đầy tham vọng nhằm đưa vào thế kỷ 21 một bộ

quy tắc rõ ràng hơn, chính xác hơn và toàn diện hơn, bảo đảm sự cân bằng hợp lý về

lợi ích của các bên; URDG 758 có những đổi mới chưa từng có ở bộ quy tắc khác của

ICC. Các bảo lãnh dẫn chiếu luật/quy tắc điều chỉnh là quốc gia hay một nguồn

luật/quy tắc không được phổ biến rộng rãi rất dễ không được người thụ hưởng chấp

nhận, nhất là khi người thụ hưởng không rành hoặc không biết nguồn luật/quy tắc đó

quy định như thế nào về bảo lãnh. Do vậy, việc các ngân hàng hướng tới sử dụng một

nguồn luật hay một quy tắc thống nhất, chẳng hạn như URDG 758, để điều chỉnh giao

dịch bảo lãnh là cần thiết. URDG 758 (Bản sửa đổi 2010) nhận được sự đồng thuận

rộng rãi trong số các ngân hàng, người sử dụng và tất cả các thành viên của cộng đồng

bảo lãnh và được đánh giá là bộ quy tắc rõ ràng hơn, chính xác hơn, toàn diện hơn,

bảo đảm cân bằng hợp lý về lợi ích của các bên, do vậy, so với các nguồn luật/quy

tắc khác, chắc chắn URDG 758 sẽ tiếp tục chứng tỏ là một nguồn luật điều chỉnh

đáng tin cậy và được sử dụng rộng rãi hơn khác trong hoạt động bảo lãnh quốc tế.

Với URDG 758 các bên tham gia giao dịch bảo lãnh đều có thể hưởng lợi từ sự cân

bằng về lợi ích mà bộ quy tắc mới này mang lại, đó là:

16

Người thụ hưởng có quyền nhận được thanh toán khi xuất trình yêu cầu đòi

tiền hợp lệ mà không cần bên bảo lãnh phải hỏi xin ý kiến chấp thuận của bên có

nghĩa vụ.

Bộ quy tắc mới cũng khắc phục tình huống không công bằng đối với người thụ

hưởng trong trường hợp ngày chấm dứt hiệu lực rơi vào ngày mà hoạt động kinh

doanh của bên bảo lãnh bị gián đoạn do sự kiện bất khả kháng.

Vai trò độc lập của bên bảo lãnh được diễn tả bằng những từ ngữ rõ ràng hơn

và mạnh mẽ hơn, và quan trọng hơn, nó được diễn tả bằng ngôn ngữ chứng từ. Bộ

quy tắc mới kỳ vọng bên bảo lãnh sẽ hành động cẩn trọng. Chẳng hạn, bên bảo lãnh

chỉ có thể từ chối một yêu cầu đòi tiền bất hợp lệ trong vòng 5 ngày làm việc của

ngân hàng bằng cách gửi một thông báo từ chối nêu tất cả các bất hợp lệ; nếu không

thì bên bảo lãnh sẽ bị mất quyền tuyên bố yêu cầu đòi tiền bất hợp lệ và buộc phải

thanh toán.

Bộ quy tắc mới cũng ghi nhận quyền được thông báo của bên có nghĩa vụ về

diễn biến của các gia đoạn chính trong chu kỳ hiệu lực của bảo lãnh.

b. Nguồn văn bản pháp lý trong nước điều chỉnh nghiệp vụ bảo lãnh ngân hàng

Cũng như các lĩnh vực hoạt động khác, hệ thống pháp luật về bảo lãnh ngân

hàng ở Việt Nam được xây dựng và ngày càng hoàn thiện đáp ứng nhu cầu thay đổi

đa dạng của các quan hệ xã hội.

Hoạt động bảo lãnh nói chung đều phải nằm trong khuôn khổ pháp lý là Bộ luật

Dân sự số 91/2015/QH13 ngày 24 tháng 11 năm 2015. Bộ luật dân sự 2015 cho đến

hiện tại có thể được xem là nguồn văn bản pháp lý cao nhất điều chỉnh bảo lãnh.

Riêng đối với bảo lãnh ngân hàng, từ những năm 90 của thế kỷ 20, NHNN Việt

Nam đã ban hành quy chế điều chỉnh riêng về hoạt động này, trong đó có thể kể đến

Quyết định số 196/QĐ-NH14 ngày 16/9/1994, tiếp đó là Luật các TCTD năm 1997,

sửa đổi, bổ sung năm 2004.

Bên cạnh đó có thể kể đến Quyết định số 283/2000/QĐ-NHNN14 ngày

25/8/2000, Quyết định số 386/2001/QĐ-NHNN ngày 11/04/2001, Quyết định số

112/2003/QĐ-NHNN ngày 11/02/2003. Hệ thống pháp luật điều chỉnh bảo lãnh ngân

hàng được cải tiến và hoàn thiện không ngừng nhằm đáp ứng nhu cầu cũng như phù

17

hợp với thực tế sự phát triển và sử dụng ngày một đa dạng của bảo lãnh ngân hàng.

Và cho đến thời điểm hiện nay, khung pháp lý điều chỉnh hoạt động bảo lãnh ngân

hàng có thể kể đến Luật các tổ chức tín dụng số 47/2010/QH12 được Quốc hội nước

Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam khóa XII thông qua ngày 29/06/2010; Luật sửa

đổi bổ sung một số điều của Luật các Tổ chức tín dụng số 17/2014/QH14 được Quốc

hội nước Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam khóa XIV thông qua ngày 20/11/2017;

Văn bản hợp nhất số 09/VBHN-NHNN ngày 06/10/2017 hợp nhất các thông tư về

bảo lãnh ngân hàng.

1.1.7. Phân loại bảo lãnh ngân hàng

1.1.7.1. Phân loại bảo lãnh theo mục đích:

a. Bảo lãnh thực hiện hợp đồng

Bảo lãnh thực hiện hợp đồng là một bảo lãnh ngân hàng do tổ chức tín dụng

phát hành cho bên nhận bảo lãnh bảo đảm việc thực hiện đúng, đầy đủ các nghĩa vụ

của khách hàng với bên nhận bảo lãnh theo hợp đồng đã ký kết. Trong trường hợp

khách hàng không thực hiện đúng và đầy đủ các nghĩa vụ trong hợp đồng, tổ chức tín

dụng thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh đã cam kết.

Đây là loại bảo lãnh được dùng phổ biến nhất và có thể không phải yêu cầu

một loại bảo lãnh nào khác ngoài nó trong quá trình mua bán hàng hoá hoặc dự

thầu xây dựng

b. Bảo lãnh dự thầu

Bảo lãnh dự thầu là cam kết của ngân hàng với bên mời thầu bảo đảm nghĩa vụ

tham gia dự thầu của khách hàng. Trong trường hợp khách hàng bị phạt do vi phạm

quy định dự thầu mà không nộp hoặc nộp không đủ tiền phạt cho bên mời thầu thì tổ

chức tín dụng thực hiện nghĩa vụ đã cam kết. Thực chất mục đích của bảo lãnh dự

thầu là bảo đảm việc người dự thầu không rút lui, không ký hợp đồng hoặc thay đổi

ý định khi đã trúng thầu.

c. Bảo lãnh thanh toán

Bảo lãnh thanh toán được sử dụng trong các hợp đồng mua bán thiết bị hàng

hoá trả chậm. Quan hệ giữa người bán và người mua thực chất là quan hệ tín dụng

18

thương mại, theo đó người mua chấp nhận trả tiền hàng hoá theo kỳ hạn nợ cụ thể.

Trong trường hợp người mua không thanh toán hoặc thanh toán không đủ số tiền theo

hợp đồng thì ngân hàng bảo lãnh chịu trách nhiệm trả thay cho người mua như đã

cam kết

d. Bảo lãnh bảo đảm chất lượng sản phẩm

Loại bảo lãnh được sử dụng như trong lĩnh vực xây lắp để bảo hành cho các

công trình hoặc các hợp đồng nhận thiết bị toàn bộ để bảo hành chất lượng máy móc

thiết bị. Ngân hàng phát hành cho bên nhận bảo lãnh bảo đảm khách hàng thực hiện

đúng các khoản thoả thuận về chất lượng của sản phẩm theo hợp đồng đã ký kết với

bên nhận bảo lãnh. Trong trường hợp khách hàng bị phạt do không thực hiện đúng

các thoả thuận trong hợp đồng về chất lượng sản phẩm theo hợp đồng đã ký kết với

bên nhận bảo lãnh mà không nộp hoặc nộp không đầy đủ tiền phạt cho bên nhận bảo

lãnh, tổ chức tín dụng thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh đã cam kết.

e. Bảo lãnh hoàn trả tiền ứng trước

Bảo lãnh hoàn lại thanh toán là do tổ chức tín dụng phát hành cho bên nhận bảo

lãnh vê việc bảo đảm nghĩa vụ hoàn trả tiền ứng trước của khách hàng theo hợp đồng

đã ký với bên nhận bảo lãnh. Trong trường hợp khách hàng vi phạm các cam kết với

bên nhận bảo lãnh và phải hoàn trả số tiền cung ứng trước cho bên nhận bảo lãnh thì

tổ chức tín dụng sẽ hoàn trả số tiền ứng trước cho bên nhận bảo lãnh.

1.1.7.2. Phân loại bảo lãnh theo phương thức phát hành

a. Bảo lãnh trực tiếp

Đây là loại hình bảo lãnh đơn giản nhất, được thực hiện dựa trên mối quan hệ

giữa ba bên trong quan hệ bảo lãnh, trong đó ngân hàng bảo lãnh cam kết thanh toán

trực tiếp với ngừơi hưởng thụ không cần phải qua một ngân hàng trung gian nào cả.

Sau khi ngân hàng đã bồi thường cho người thụ hưởng bảo lãnh, ngân hàng có thể

trực tiếp truy đòi bồi hoàn từ người được bảo lãnh

b. Bảo lãnh gián tiếp

Bảo lãnh gián tiếp là loại bảo lãnh trong đó người được bảo lãnh sẽ yêu cầu

ngân hàng thứ nhất (gọi là ngân hàng chỉ thị) đề nghị ngân hàng thứ hai (ngân hàng

phát hành) đưa ra cam kết bảo lãnh chuyển cho người thụ hưởng. Trong loại bảo lãnh

19

này, người được bảo lãnh không trực tiếp bồi hoàn cho ngân hàng phát hành bảo lãnh

mà chính ngân hàng chỉ thị sé chịu trách nhiệm bồi hoàn cho ngân hàng phát hành,

thông qua một cam kết gọi là đối ứng do chính ngân hàng này đưa ra.

Bảo lãnh đối ứng cũng có nội dung và điều khoản quy định như trong bảo lãnh

chính. Sau khi đã bồi hoàn cho ngân hàng phát hành bảo lãnh chính, đến lượt mình

ngân hàng chỉ thị lại có thể truy đổi từ người được bảo lãnh.

Như vậy, trong bảo lãnh gián tiếp có ít nhất 4 thành phần tham gia là: Ngân

hàng phát hành bảo lãnh, ngân hàng chỉ thị, người được bảo lãnh và người hưởng thụ

bảo lãnh.

Bảo lãnh gián tiếp được sử dụng chủ yếu trong trường hợp người thụ hưỏng là

người nước ngoài và ngân hàng phát hành ở ngay tại quốc gia của người thụ hưởng.

Do vậy, quyền lợi của người thụ hưởng được bảo vệ chắc hơn.

1.1.7.3. Phân loại theo đối tượng bảo lãnh

a. Bảo lãnh trong nước

Là loại bảo lãnh mà người yêu cầu bảo lãnh, người được bảo lãnh và ngân hàng

bảo lãnh ở trong phạm vi 1 quốc gia. Các hình thức áp dụng cho loại bảo lãnh này là:

bảo lãnh dự thầu, bảo lãnh thực hiện hợp đồng, bảo lãnh tiền ứng trước…..được thực

hiện thông qua ngân hàng phát hành thư bảo lãnh.

b. Bảo lãnh ngoài nước

Là loại hình bảo lãnh mà trong đó chỉ có một bên ở trong nước, còn bên kia ở

nước ngoài. Loại hình này thường sử dụng 1 trong các hình thức bảo lãnh sau:

- Mở thư tín dụng mua hàng trả chậm

- Ký bảo lãnh trên hối phiếu nhận nợ với nước ngoài

- Phát hành thư bảo lãnh

- Lập giấy chứng nhận kỳ hạn nợ

1.1.7.4. Phân loại theo hình thức sử dụng

a. Bảo lãnh vô điều kiện

Bảo lãnh vô điều kiện là loại bảo lãnh mà trong đó việc thanh toán sẽ được thực

hiện ngày sau khi ngân hàng nhận được yêu cầu đầu tiên của người thụ hưởng mà

20

không cần bất cứ môt chứng từ hay một tờ giấy nào kèm theo. Ngân hàng xem đó như

một lệnh thanh toán không thể từ chối. Điều đó thể hiện loại bảo lãnh này có tính độc

lập rất cao. Nó được sử dụng khá phổ biến vì nó có lợi cho người thụ hưởng bảo lãnh.

Tuy nhiên, lại có nhược điểm là mang tính chủ quan trong việc đòi bồi thường,

do đó có thể xảy ra lừa đảo, gian lận nếu người thụ hưởng không trung thực. Vì vậy,

khi sử dụng loại bảo lãnh này cac bên đối tác phải có độ tin cậy cao.

b. Bảo lãnh có điều kiện

Bảo lãnh có điều kiện là loại bảo lãnh mà khi người thụ hưởng muốn được trả

tiền phải xuất trình chứng từ hoặc giâý tờ chứng minh sự vi phạm nghĩa vụ trong hợp

đồng đối tác. Loại bảo lãnh này có nhược điểm là người thụ hưởng sẽ phải chịu sự

chậm trễ trong thanh toán bồi thường, và nó còn có thể gây ra tranh chấp giữa các đối

tác. Với các điều kiện về chứng từ như thế thì đấy là một loại bảo lãnh kém linh hoạt

nên ít được sử dụng trong các dịch vụ của ngân hàng thương mại.

1.2. Tổng quan về bảo lãnh dự thầu tại ngân hàng thương mại

1.2.1. Khái niệm Bảo lãnh dự thầu

Đầu tiên ta cần làm sáng tỏ ý nghĩa của thuật ngữ “bảo đảm” trong trường hợp

này. Theo từ điển Luật học thì bảo đảm là “trách nhiệm của một chủ thể (cá nhân, tổ

chức) phải làm cho quyền, lợi ích của chủ thể bên kia chắc chắn được thực hiện, được

giữ gìn, nếu xảy ra thiệt hại thì phải bồi thường” [15, tr.27]. Theo đó, bảo đảm được

tiến hành bởi các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự gồm: cầm cố tài sản,

thế chấp tài sản, đặt cọc, kí cược, ký quỹ, phạt vi phạm.

Theo Điều 4 của Luật đấu thầu năm 2013 qui định bảo đảm dự thầu là việc nhà

thầu, nhà đầu tư thực hiện một trong các biện pháp đặt cọc, ký quỹ hoặc nộp thư bảo

lãnh của tổ chức tín dụng hoặc chi nhánh ngân hàng nước ngoài được thành lập theo

pháp luật Việt Nam để bảo đảm trách nhiệm dự thầu của nhà thầu, nhà đầu tư trong

thời gian xác định theo yêu cầu của hồ sơ mời thầu, hồ sơ yêu cầu. Và bảo lãnh dự

thầu là một trong ba hình thức của bảo đảm dự thầu.

Như vậy bảo lãnh dự thầu là cam kết của bên bảo lãnh (tổ chức tín dụng hoặc

chi nhánh ngân hàng nước ngoài) với bên nhận bảo lãnh (bên mời thầu) để bảo đảm

21

nghĩa vụ tham gia dự thầu của nhà thầu, nhà đầu tư (bên được bảo lãnh). Trường hợp

bên được bảo lãnh vi phạm quy định dự thầu mà không thực hiện hoặc thực hiện

không đầy đủ nghĩa vụ tài chính tham gia dự thầu thì bên bảo lãnh sẽ thực hiện thay.

1.2.2. Đặc điểm của bảo lãnh dự thầu

Tương tự như các loại bảo lãnh ngân hàng khác, Bảo lãnh dự thầu là biện pháp

bảo đảm đối nhân: Bên nhận bảo lãnh chỉ được trao quyền yêu cầu đối với bên bảo

lãnh về việc thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh và không được trao quyền đối với một số tài

sản cụ thể nào của bên bảo lãnh. Tuy nhiên, việc bảo đảm nghĩa vụ của bên bảo lãnh

là dùng uy tín hoặc tài sản thuộc sở hữu của mình để đảm bảo thực hiện nghĩa vụ tài

sản cụ thể. Vì vậy trách nhiệm dân sự của bên bảo lãnh được pháp luật qui định rất

rõ trong Điều 342 BLDS 2015:

- Trường hợp bên được bảo lãnh không thực hiện hoặc thực hiện không đúng

nghĩa vụ thì bên bảo lãnh phải thực hiện nghĩa vụ đó.

- Trường hợp bên bảo lãnh không thực hiện đúng nghĩa vụ bảo lãnh thì bên nhận

bảo lãnh có quyền yêu cầu bên bảo lãnh thanh toán giá trị nghĩa vụ vi phạm và bồi

thường thiệt hại.

Các chủ thể tham gia quan hệ bảo lãnh dự thầu cũng bao gồm ba chủ thể bao

gồm: Bên được bảo lãnh (nhà thầu, nhà đầu tư), bên nhận bảo lãnh (bên mời thầu) và

bên thứ ba là bên bảo lãnh (các tổ chức tín dụng). Đối với chủ thể bảo lãnh, thường

phải đảm bảo các tiêu chí sau: Có uy tín hoặc có tài sản thuộc sở hữu của mình bảo

đảm cho việc thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh hoặc vừa có uy tín, vừa chứng minh được

năng lực tài chính để đảm bảo thực hiện nghĩa vụ thay cho bên được bảo lãnh khi đến

hạn mà bên được bảo lãnh không thực hiện được nghĩa vụ.

Bên bảo lãnh chỉ thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh khi bên có nghĩa vụ không thực

hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ hoặc chỉ khi bên được bảo lãnh không có

khả năng thực hiện nghĩa vụ của mình. Người có quyền (bên nhận bảo lãnh) chỉ có

quyền yêu cầu người thứ ba (bên bảo lãnh) phải thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh khi hết

thời hạn phải thực hiện nghĩa vụ mà người có nghĩa vụ (bên được bảo lãnh) không

thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ. Đồng thời, bên bảo lãnh chỉ phải thực

hiện nghĩa vụ bảo lãnh trong phạm vi đã cam kết.

22

1.2.3. So sánh biện pháp bảo lãnh dự thầu với các biện pháp bảo đảm dự thầu khác

a. Đặt cọc

Theo điều 328 BLDS 2015: Đặt cọc là việc một bên (sau đây gọi là bên đặt cọc)

giao cho bên kia (sau đây gọi là bên nhận đặt cọc) một khoản tiền hoặc kim khí quý,

đá quý hoặc vật có giá trị khác (sau đây gọi chung là tài sản đặt cọc) trong một thời

hạn để bảo đảm giao kết hoặc thực hiện hợp đồng.

Trường hợp hợp đồng được giao kết, thực hiện thì tài sản đặt cọc được trả lại

cho bên đặt cọc hoặc được trừ để thực hiện nghĩa vụ trả tiền, nếu bên đặt cọc từ chối

việc giao kết, thực hiện hợp đồng thì tài sản đặt cọc thuộc về bên nhận đặt cọc, nếu

bên nhận đặt cọc từ chối việc giao kết, thực hiện hợp đồng thì phải trả cho bên đặt

cọc tài sản đặt cọc và một khoản tiền tương đương giá trị tài sản đặt cọc, trừ trường

hợp có thỏa thuận khác.

Như vậy đặc cọc là hành vi dân sự theo đó nhà thầu, nhà đầu tư giao cho Bên

mời thầu một số tiền hoặc tài sản nhất định được qui định trong hồ sơ mời thầu hoặc

hồ sơ yêu cầu nhằm xác nhận rằng nhà thầu, nhà đầu tư sẽ tham gia dự thầu.

Khoản tiền hoặc tài sản này sẽ được trả lại cho những nhà thầu thua cuộc trong

một khoảng thời gian nhất định sau khi quá trình đấu thầu kết thúc. Còn đối với các

nhà thầu thắng cuộc, khoản tiền hoặc tài sản này sẽ được trả sau khi nhà thầu nộp tiền

bảo đảm thực hiện hợp đồng. Tiền bảo đảm thực hiện hợp đồng sẽ được trả lại sau

khi thanh lý hợp đồng.

Về bản chất đặt cọc có sự chuyển giao về tiền hoặc tài sản giữa bên đặt cọc (nhà

thầu) và bên nhận đặt cọc (Bên mời thầu) như vậy việc đặt cọc sẽ phải được lập thành

văn bản.

Về hình thức: Đặt cọc có thể được thực hiện bằng một văn bản riêng, nhưng

cũng có thể được thực hiện bằng một điều khoản trong hồ sơ dự thầu nhằm mục đích

để đảm bảo khi nhà thầu nộp hồ sơ dự thầu sẽ tham gia đấu thầu.

Về nội dung: Đặt cọc nhằm mục đích bảo đảm cho sự giao kết hoặc thực hiện

hợp đồng dân sự nên tài sản đặt cọc không phải là tài sản để thực hiện nghĩa vụ của

một bên trong hợp đồng dân sự. Do đó, khi giao dịch dân sự được giao kết, thực hiện

thì số tiền hoặc tài sản đặt cọc được trả lại cho bên đặt cọc hoặc được trừ để thực hiện

23

nghĩa vụ trả tiền khi thực hiện hợp đồng dân sự. Nếu bên đặt cọc từ chối việc giao

kết, thực hiện hợp đồng thì số tiền hoặc tài sản đặt cọc thuộc về bên nhận đặt cọc.

Ngược lại, nếu bên nhận đặt cọc từ chối giao kết, không thực hiện hợp đồng thì phải

trả cho bên đặt cọc toàn bộ số tiền hoặc tài sản đặt cọc và cộng với một khoản tiền

hoặc tài sản tương đương với số tiền hoặc tài sản đã nhận đặt cọc (trừ trường hợp các

bên có thỏa thuận khác).

b. Ký quỹ

Theo Điều 330 BLDS 2015:

- Ký quỹ là việc bên có nghĩa vụ gửi một khoản tiền hoặc kim khí quí, đá quí

hoặc giấy tờ có giá vào tài khoản phong tỏa tại một tổ chức tín dụng để bảo đảm việc

thực hiện nghĩa vụ.

- Trường hợp bên có nghĩa vụ không thực hiện hoặc thực hiện không đúng

nghĩa vụ thì bên có quyền được tổ chức tính dụng nơi ký quỹ thanh toán, bồi thường

thiệt hại do bên có nghĩa vụ gây ra, sau khi trừ chi phí dịch vụ.

Như vậy, để đảm bảo để các bên thực hiện nghĩa vụ của mình trong một giao

dịch dân sự, hay giao dịch thương mại các bên có thể lựa chọn một người thứ ba giữ

tài sản bảo đảm và chính bên thứ ba sẽ là người thực hiện nghĩa vụ cho các bên trong

trường hợp các bên không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ. Với biện

pháp này, bên bảo đảm phải mở một tài khoản tại ngân hàng, sau đó gửi tài sản bảo

đảm vào đó, tài khoản này không phải là một loại tài khoản tiền gửi mà tài khoản gửi

giữ tiền, người gửi phải trả thù lao cho bên nhận giữ (tổ chức tín dụng) và không được

hưởng lãi từ tài khoản đó. Khi đến thời hạn thực hiện nghĩa vụ, chính ngân hàng nơi

ký quỹ sẽ dùng tài khoản đó để thanh toán cho bên có quyền. Việc thanh toán này

ngân hàng sẽ tính phí cho bên có trách nhiệm chi trả.

Đánh giá chung: Đặt cọc, ký quỹ được xác định là các biện pháp đối vật vì nó

luôn đi kèm tài sản bảo đảm (tài sản được chỉ định cụ thể). Tài sản bảo đảm thực hiện

nghĩa vụ phải là tài sản thuộc sở hữu hợp pháp của bên có nghĩa vụ. Trong khi đó

Bảo lãnh dự thầu là một trong các biện pháp bảo đảm đối nhân. Do vậy xét về lợi ích,

sự thuận tiện, bên được bảo lãnh hay còn gọi là nhà thầu, thông thường sẽ ưa thích sử

dụng biện pháp bảo lãnh dự thầu hơn.

24

1.2.4. Nội dung của pháp luật về bảo lãnh dự thầu trong đấu thầu

Pháp luật về bảo lãnh dự thầu trong đấu thầu mua sắm hàng hóa điều chỉnh các

nội dung sau:

* Chủ thể tham gia bảo lãnh dự thầu trong đấu thầu mua sắm hàng hóa Bên

được bảo lãnh (nhà thầu, nhà đầu tư), bên nhận bảo lãnh (bên mời thầu) và bên thứ

ba (bên bảo lãnh - Ngân hàng, các tổ chức tín dụng).

* Trình tự, thủ tục thực hiện bảo lãnh dự thầu

* Phạm vi áp dụng bảo lãnh dự thầu: Bảo lãnh dự thầu là một trong ba hình thức

của bảo đảm dự thầu, vì vậy phạm vi áp dụng của bảo lãnh dự thầu cũng giống như

phạm vi áp dụng của bảo đảm dự thầu.

* Giá trị của bảo lãnh dự thầu: Bảo lãnh dự thầu là một trong ba hình thức của

bảo đảm dự thầu nên giá trị của bảo lãnh dự thầu cũng được Luật Đấu thầu 2013 quy

định tại khoản 3 Điều 11 Luật đấu thầu 2013.

* Hình thức của bảo lãnh dự thầu: Bảo lãnh dự thầu trong đấu thầu mua sắm

hàng hóa là một trong số các loại bảo lãnh của tổ chức tín dụng hoặc chi nhánh ngân

hàng nước ngoài. Theo Bộ luật dân sự 2015 hình thức bảo lãnh bắt buộc phải được

lập thành văn bản (có thể lập thành văn bản riêng hoặc ghi trong hợp đồng chính).

Trong trường hợp pháp luật có quy định thì văn bản bảo lãnh phải được công chứng

hoặc chứng thực.

Khoản d Điều 18 Nghị định Số 63/2014/NĐ-CP quy định chi tiết thi hành một

số điều của Luật Đấu thầu về lựa chọn nhà thầu quy định về thư bảo lãnh của ngân

hàng như sau: “Đối với trường hợp quy định bảo đảm dự thầu theo hình thức nộp thư

bảo lãnh thì thư bảo lãnh phải được đại diện hợp pháp của tổ chức tín dụng hoặc chi

nhánh ngân hàng nước ngoài được thành lập theo pháp luật Việt Nam ký tên với giá

trị và thời hạn hiệu lực, đơn vị thụ hưởng theo yêu cầu của hồ sơ mời thầu”

Như vậy hình thức bảo lãnh dự thầu trong đấu thầu được thể hiện bằng văn bản

do đại diện hợp pháp của tổ chức tín dụng hoặc chi nhánh ngân hàng nước ngoài được

thành lập theo pháp luật Việt Nam phát hành.

25

* Hiệu lực của bảo lãnh dự thầu: Thời gian có hiệu lực của bảo đảm dự thầu

được qui định trong hồ sơ mời thầu, hồ sơ yêu cầu bằng thời gian có hiệu lực của hồ

sơ dự thầu, hồ sơ đề xuất cộng thêm 30 ngày (theo điều 11 Luật đấu thầu 2013 của

Việt Nam).

* Hợp đồng bảo lãnh dự thầu: Hợp đồng bảo lãnh dự thầu là hợp đồng mà bên

bảo lãnh cam kết với bên có quyền (bên nhận bảo lãnh) sẽ thực hiện nghĩa vụ thay

cho bên có nghĩa vụ (bên được bảo lãnh), nếu khi đến thời hạn thực hiện nghĩa vụ mà

bên được bảo lãnh dự thầu không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ.

Trong đó chủ thể của hợp đồng bảo lãnh dự thầu bao gồm:

+ Bên nhận bảo lãnh (Bên mời thầu): Theo Khoản 3 Điều 4 Luật đấu thầu 2013

qui định Bên mời thầu là cơ quan, tổ chức có chuyên môn và năng lực để thực hiện

các hoạt động đấu thấu bao gồm:

 Chủ đầu tư hoặc tổ chức do chủ đầu tư quyết định thành lập hoặc lựa chọn;

 Đơn vị dự toán trực tiếp sử dụng nguồn vốn mua sắm thường xuyên;

 Đơn vị mua sắm tập trung;

 Cơ quan nhà nước có thẩm quyền hoặc tổ chức trực thuộc do cơ quan nhà

nước có thẩm quyền lựa chọn

+ Bên bảo lãnh (bên thứ ba hay tổ chức tín dụng): Theo Khoản 1 Điều 4 Luật

đấu thầu 2013 thì Bên thứ Ba trong quan hệ bảo lãnh là các tổ chức tín dụng hoặc chi

nhánh ngân hàng nước ngoài được thành lập theo pháp luật Việt Nam.

+ Bên được bảo lãnh (nhà thầu, nhà đầu tư): Trong đấu thầu thì nhà thầu, nhà

đầu tư là cá nhân, tổ chức có khả năng cung cấp hàng hóa, dịch vụ, muốn thông qua

đấu thầu để được quyền cung cấp hàng hóa, dịch vụ.

Nội dung của Hợp đồng bảo lãnh dự thầu: Hợp đồng bảo lãnh phải được lập

thành văn bản hoặc các hình thức khác có giá trị pháp lý tương đương và bao gồm

các nội dung sau:

+ Tên và địa chỉ của Bên mời thầu (Bên thụ hưởng).

+ Ngày phát hành bảo lãnh

+ Số bảo lãnh dự thầu

26

+ Tên và địa chỉ nơi phát hành bảo lãnh (Tên, địa chỉ của tổ chức tín dụng hoặc

chi nhánh ngân hàng nước ngoài được thành lập theo pháp luật Việt Nam - Bên thứ ba).

+ Các cam kết của bên bảo lãnh.

+ Thời gian có hiệu lực của bảo lãnh dự thầu.

+ Thời gian hết hiệu lực của bảo lãnh dự thầu.

* Trách nhiệm pháp lý của các bên tham gia vào bảo lãnh dự thầu trong hoạt

động đấu thầu:

Trách nhiệm pháp lý của các bên tham gia vào hoạt động bảo lãnh dự thầu trong

đấu thầu theo nghĩa tích cực là việc các chủ thể này phải có trách nhiệm thực hiện

đúng những gì đã cam kết, thực hiện đúng các quy định pháp luật về bảo lãnh dự thầu

và đấu thầu.

Trách nhiệm pháp lý của các bên khi tham gia bảo lãnh dự thầu trong đấu thầu

theo nghĩa tiêu cực là hành vi vi phạm những điều đã cam kết và thực hiện không

đúng hoặc không thực hiện các qui định pháp luật về bảo lãnh dự thầu, các qui định

pháp luật về đấu thầu trong đấu thầu và bên nào vi phạm thì phải chịu trách nhiệm

hình sự, trách nhiệm dân sự, trách nhiệm hành chính, trách nhiệm kỷ luật.

Bảo lãnh dự thầu trong đấu thầu là quan hệ pháp luật mà các bên thực hiện việc

mua sắm hàng hóa, dịch vụ bằng tiền ngân sách nhà nước thông qua đấu thầu nên bảo

lãnh dự thầu vừa có tính hành chính, vừa có tính dân sự. Vì vậy, trách nhiệm pháp lý

của các bên trong quan hệ bảo lãnh dự thầu trong đấu thầu bao gồm cả trách nhiệm

hình sự, dân sự, trách nhiệm hành chính và kỷ luật.

1.3. Tổng quan về phát triển bảo lãnh dự thầu tại ngân hàng thương mại

1.3.1 Khái niệm phát triển

Có nhiều quan điểm về sự phát triển, theo đó:

Theo quan niệm biện chứng sự phát triển là một quá trình tiến lên từ thấp đến

cao. Quá trình đó diễn ra dần dần, nhảy vọt đưa tới sự ra đời của cái mới thay thế cái

cũ, không phải lúc nào sự phát triển cũng diễn ra theo đường thẳng, mà rất quanh co,

phức tạp, thậm chí có những bước lùi tạm thời. Theo quan điểm biện chứng, sự phát

27

triển là kết quả của quá trình thay đổi dần dần về lượng dẫn đến sự thay đổi về chất,

là quá trình diễn ra theo đường xoáy ốc và hết mỗi chu kì sự vật lặp lại dường như sự

vật ban đầu nhưng ở cấp độ cao hơn. Quan điểm biện chứng cũng khẳng định nguồn

gốc của sự phát triển nằm trong bản thân sự vật.

Theo quan điểm siêu hình phát triển chỉ là sự tăng lên, giảm thuần túy về lượng,

không có sự thay đổi gì về mặt chất của sự vật; hoặc nếu có sự thay đổi nhất định về

chất thì sự thay đổi ấy cũng chỉ diễn ra theo một vòng khép kín, chứ không có sự sinh

thành ra cái mới với những chất mới. Những người theo quan điểm siêu hình xem sự

phát triển như là một quá trình tiến lên liên tục, không có bước quanh co, phức tạp.

Phát triển cũng là quá trình phát sinh và giải quyết mâu thuẫn khách quan vốn

có của sự vật, hiện tượng; là quá trình thống nhất giữa phủ định các nhân tố tiêu cực

và kế thừa, nâng cao nhân tố tích cực từ sự vật, hiện tượng cũ trong hình thái của sự

vật, hiện tượng mới.

Sự phát triển của hoạt động bảo lãnh dự thầu là sự tăng lên cả về số lượng bảo

lãnh được sử dụng trong các hoạt động thương mại cũng như sự thay đổi nâng cao về

cả chất lượng.

1.3.2. Các tiêu chí đánh giá sự phát triển của bảo lãnh dự thầu tại ngân hàng

thương mại

1.3.2.1. Các tiêu chí phản ánh về số lượng

- Sự mở rộng về đối tượng và số lượng khách hàng:

Trong quá trình phát triển hội nhập nền kinh tế, các thành phần kinh tế đều tham

gia vào hoạt động sản xuất kinh doanh một cách sôi động. Các hoạt động này mang

lại lợi ích lớn nhưng đồng thời cũng tiềm ẩn rủi ro. Bảo lãnh dự thầu là một trong

những biện pháp đầu tiên để ngăn chặn rủi ro này khi các bên bắt đầu quá trình thiết

lập giao dịch. Bên cạnh đó, hoạt động đấu thầu đang tang trưởng mạnh mẽ cũng là

tiền đề cho việc số lượng khách hang có nhu cầu đối với hoạt động bảo lãnh dự thầu

của ngân hang ngày càng tăng. Ngân hang có hoạt động bảo lãnh dự thầu phát triển

là phải đáp ứng được nhu cầu tăng trưởng đó ngày một lớn. Do đó, số lượng khách

hang lớn và đối tượng sử dụng dịch vụ bảo lãnh dự thầu phong phú đa dạng là một

tiêu chí thể hiện sự phát triển của hoạt động bảo lãnh dự thầu.

28

- Sự tăng trưởng dư nghĩa vụ bảo lãnh ngân hàng theo từng năm

Hoạt động bảo lãnh dự thầu của ngân hang được coi là phát triển khi số lượng

hợp đồng bảo lãnh dự thầu tăng, giá trị của các hợp đồng bảo lãnh dự thầu cũng tăng.

Do đó dư nghĩa vụ bảo lãnh ngoại bảng của ngân hang cũng đạt mức cao và tăng dần

theo từng năm. Tuy nhiên cần chú ý đến doanh số phát hành bảo lãnh dự thầu mới

trong năm để tránh việc đánh giá trùng lặp dư nghĩa vụ bảo lãnh có thời hạn dài,

không phản ánh được sự phát triển.

1.3.2.2. Các tiêu chí phản ánh về chất lượng

- Thủ tục phát hành bảo lãnh:

Thủ tục bảo lãnh là một trong các yếu tố khách hang rất quan tâm khi lựa chọn

ngân hang để phát hành bảo lãnh dự thầu. Nếu thủ tục bảo lãnh dự thầu nhanh gọn

thì sẽ giúp khách hang giảm bớt được nhiều thời gian cũng như tiết kiệm được chi

phí của ngân hang cho việc phát hành bảo lãnh dự thầu. Ngược lại, có thể dẫn tới sự

lựa chọn các ngân hang khác của khách hang để phát hành bảo lãnh dự thầu. Tuy

nhiên, bên cạnh việc tối ưu hóa thủ tục phát hành bảo lãnh dự thầu, ngân hang vẫn

cần đảm bảo đúng quy trình nghiệp vụ và hợp pháp. Có vậy, hoạt động bảo lãnh mới

thực sự phát triển.

- Số lượng hợp đồng bảo lãnh dự thầu Ngân hang phải thực hiện nghĩa vụ bảo

lãnh thấp:

Bảo lãnh dự thầu được hạch toán vào tài khoản ngoại bảng. Chỉ khi ngân hang

phải thực hiện nghĩa vụ tài chính thay cho bên được bảo thì khoản chi trả đó được

xếp vào nhóm nợ xấu trong nội bảng và cấu thành nợ quá hạn hoặc nợ xấu của ngân

hang. Do đó hạn chế số lượng hợp đồng bảo lãnh dự thầu ngân hang phải thực hiện

nghĩa vụ bảo lãnh thay cho bên được bảo lãnh là một chỉ tiêu đánh giá an toàn cho

hoạt động của ngân hang nói chung và an toàn của hoạt động bảo lãnh dự thầu nói

riêng. Để thực hiện được điều đó, đòi hỏi hoạt động bảo lãnh dự thầu của ngân hang

phải thực sự phát triển, và sự phát triển này thể hiện ở tính hiệu quả của khâu thẩm

định khách hang cũng như hiệu quả và khả năng làm việc của các cán bộ tín dụng.

29

1.3.3. Các nhân tố ảnh hưởng tới hoạt động bảo lãnh dự thầu của Ngân hàng

thương mại

1.3.3.1. Nhân tố khách quan

- Môi trường kinh tế:

Nếu môi trường kinh tế có lành mạnh thì các ngân hang và các doanh nghiệp

mới có điều kiện để phát triển, ngân hàng mới thực hiện tốt chức năng của mình, còn

các doanh nghiệp mới yên tâm kinh doanh và ký kết hợp đồng, thực hiện đúng các

cam kết của mình trong hợp đồng. Còn nếu trong trường hợp môi trường có những

thay đổi bất ngờ như sự thay đổi trong điều hành chính sách kinh tế vĩ mô thì sẽ làm

ảnh hưởng tới các giao dịch trong nền kinh tế, có thể ảnh hưởng trực tiếp tới các chủ

thể có liên quan đến hoạt động bảo lãnh dự thầu của ngân hàng dẫn dến rủi ro cao

trong hoạt động bảo lãnh dự thầu.

- Môi trường pháp lý:

Môi trường pháp lý đồng bộ, chặt chẽ sẽ đảm bảo an toàn cho hoạt động của hệ

thống ngân hàng cũng như của các doanh nghiệp nghiệp. Môi trường pháp lý không

đồng bộ, thiếu chặt chẽ và hay thay đổi cũng là tác nhân quan trọng gây ảnh hưởng

tới hoạt động sản xuất kinh doanh của doanh nghiệp dẫn đến khả năng doanh nghiệp

không thực hiện được các nghĩa vụ đã cam kết trong hợp đồng bảo lãnh.

- Môi trường chính trị - xã hội:

Một đất nước mà có môi trường chính trị - xã hội ổn định thì luôn tạo điều kiện

để đẩy mạnh sự phát triển của nền kinh tế, từ đó thúc đẩy sự phát triển của hoạt động

đầu thầu và hoạt động bảo lãnh dự thầu. Trong hoạt động bảo lãnh dự thầu đặc biệt

là những hợp đồng bảo lãnh dự thầu liên quan đến yếu tố nước ngoài thì sự ổn định

trong môi trường kinh tế - xã hội lại càng trở nên quan trọng hơn.

- Khách hang hay còn gọi là bên yêu cầu bảo lãnh:

Đây cũng là một nhân tố tác động tương đối nhiều tới hoạt động bảo lãnh dự

thầu của ngân hàng bởi chính ngân hang đang tiến hành hoạt động bảo lãnh dự thầu

là để thỏa mãn nhu cầu của khách hang. Khách hang tác động tới cả quy mô và chất

30

lượng nghiệp vụ bảo lãnh dự thầu của ngân hang. Quy mô bảo lãnh dự thầu của ngân

hang phụ thuộc vào nhu cầu của khách hang. Không có nhu cầu của khách hang thì

sẽ không phát sinh nghiệp vụ bảo lãnh dự thầu của ngân hang. Nếu khách hang đảm

bảo đáp ứng đầy đủ các yêu cầu của ngân hang như cung cấp thông tin đầy đủ, trung

thực, có trách nhiệm trong việc thực hiện những cam kết đã thỏa thuận với bên yêu

cầu bảo lãnh,… thì sẽ giúp ngân hang thuận tiện hơn trong quy trình đánh giá và phát

hành bảo lãnh dự thầu.

- Bên thụ hưởng bảo lãnh

Sự trung thực của bên thụ hưởng bảo lãnh trong việc yêu cầu thanh toán bảo

lãnh dự thầu cũng gây ảnh hưởng tới chất lượng của hoạt động bảo lãnh dự thầu. Như

việc bên thụ hưởng có thể xuất trình giấy tờ giả mạo chứng từ đòi thành toán cho

ngân hang để nhận khoản tiền thanh toán bảo lãnh dự thầu. Trong trường hợp ngân

hang không phát hiện được sự giả mạo này thì ngân hang có khả năng gặp phải rủi ro

do thanh toán cho bên thụ hưởng số tiền bảo lãnh mà không đòi được tiền bồi hoàn

từ phía bên yêu cầu bảo lãnh.

1.3.3.2. Nhân tố chủ quan

- Chiến lược kinh doanh của ngân hang:

Chiến lược kinh doanh là nhân tố ảnh hưởng đầu tiên tới sự phát triển của hoạt

động bảo lãnh dự thầu. Một chiến lược kinh doanh hiệu quả sẽ giúp ngân hang có

một phương hướng mục tiêu phát triển nhất quán, giúp cho ngân hang khai thác tốt

năng lực hiện có đồng thời giúp cho ngân hang thích ứng một cách nhanh chónh với

những biến đổi của môi trường kinh doanh. Trên cơ sở có chiến lược kinh doanh đúng

đắn, ngân hàng mới có thể có những kế hoạch phù hợp cho từng thời kì đảm bảo mục

tiêu đề ra.

- Chính sách tín dụng

Đây là một yếu tố quan trọng, nó quyết định phần lớn tới hoạt động cũng như

khẩu vị rủi ro của ngân hàng. Chính sách tín dụng của ngân hàng thể hiện qua một số

yếu tố như hạn mức bảo lãnh, mức phí bảo lãnh, đối tượng khách hàng, phạm vị bảo

31

lãnh,… Tùy từng thời kỳ mà ngân hàng có thể thực hiện chính sách tín dụng thắt chặt

hay mở rộng.

- Chất lượng công tác thẩm định

Do bản chất là một hình thức cấp tín dụng nên hoạt động bảo lãnh dự thầu luôn

chứa đựng rủi ro. Điều này đồng nghĩa với việc ngân hàng sẽ không thể bỏ qua khâu

thẩm định khách hàng trong quá trinh cấp bảo lãnh dự thầu. Trong khâu thẩm định,

ngân hàng sẽ xem xét khả năng tài chính, khả năng thực hiện phương án của khách

hàng cũng như mức độ tín nhiệm của khách hàng trước khi đưa ra quyết định phê

duyệt cấp bảo lãnh dự thầu. Thẩm định khách hàng tốt sẽ giúp ngân hàng hạn chế

được những rủi ro không đáng có do khách hàng gây ra. Từ đó đảm bảo sự an toàn

cho nghiệp bảo lãnh dự thầu của ngân hàng, góp phần phát triển hoạt động bảo lãnh

dự thầu. Trong nhiều trường hợp, do muốn hạn chế rủi ro, ngân hàng quá khắt khe

khi thẩm định khách hàng khiến cho nhiều doanh nghiệp vừa và nhỏ, doanh nghiệp

tư nhân khó khan khi yêu cầu ngân hàng cấp bảo lãnh dự thầu. Kết quả là ngân hàng

thường tập trung bảo lãnh cho các doanh nghiệp nhà nước, ít tập trung đến các doanh

nghiệp nhỏ, hạn chế khả năng mở rộng tệp khách hàng cũng như tăng trưởng doanh

số bảo lãnh dự thầu của ngân hàng. Có thể khẳng định chất lượng thẩm định khách

hàng có ảnh hưởng rất lớn đến hoạt động bảo lãnh dự thầu của ngân hàng cả về số

lượng và chất lượng.

- Công tác tổ chức ngân hàng:

Tổ chức ngân hàng được sắp xếp một cách khoa học, đảm bảo sự phối hợp chặt

chẽ, nhịp nhàng giữa các phòng ban chức năng sẽ tạo điều kiện đáp ứng kịp thời nhu

cầu của khách hàng, giúp ngân hàng theo dõi, quản lý sát sao các khoản bảo lãnh nói

chung cũng như bảo lãnh dự thầu nói riêng. Đây là cơ sở để tiến hành các hoạt động

bảo lãnh dự thầu an toàn và quản lý hiệu quả các khoản bảo lãnh dự thầu.

- Chất lượng đội ngũ cán bộ:

Con người là nhân tố quyết định đến sự thành bại trong hoạt động kinh doanh

của ngân hàng cũng như việc đảm bảo sự phát triển của hoạt động bảo lãnh dự thầu.

Chất lượng nhân sự ngày càng được đòi hỏi cao để có thể đáp ứng kịp thời và có hiệu

32

quả, thích ứng nhanh với sự thay đổi của môi trường kinh doanh, từ đó tác động đến

sự thay đổi của hoạt động bảo lãnh dự thầu. Việc tuyển chọn nhân sự có đạo đức nghề

nghiệp tốt và giỏi chuyên môn sẽ giúp ngân hàng có thể ngắn ngừa được những sai

phạm cũng như rủi ro có thể xảy ra trong hoạt động bảo lãnh dự thầu.

- Ngoài ra công nghệ số trong ngân hàng cũng là một trong những nhân tố chủ

quan ảnh hưởng đến thời gian đáp ứng dịch vụ bảo lãnh cho dự thầu, dẫn đến sự

phát triển của hoạt động bảo lãnh dự thầu không chỉ về mặt số lượng mà cả về mặt

chất lượng.

1.3.4. Kinh nghiệm về bảo lãnh dự thầu của một số nước trên thế giới và bài học

kinh nghiệm cho ngân hàng thương mại tại Việt Nam

1.3.4.1. Kinh nghiệm của Trung Quốc

Ngân hàng nhân dân Trung Quốc ban hành quy chế bảo lãnh với những quy

định sau:

Thứ nhất, người bảo lãnh trước khi nhận bảo lãnh phải nghiên cứu tính khả thi

của dự án, điều tra tình hình công nợ hiện tại của người xin bảo lãnh, chuẩn bị mọi

giấy tờ cần thiết.

Thứ hai, người nhận bảo lãnh có quyền yêu cầu người bảo lãnh báo cáo thu nhập

và chi tiêu ngoại hối của mình. Người bảo lãnh phải ký hợp đồng riêng với cả người

yêu cầu bảo lãnh và người nhận bảo lãnh trước khi bảo lãnh. Trong hợp đồng phải

ghi rõ quyền lợi và trách nhiệm của các bên tham gia.

Thứ ba, nếu người yêu cầu bảo lãnh và người nhận bảo lãnh muốn sửa đổi một

số điều trong hợp đồng hoặc các hồ sơ bảo lãnh phải được sự đồng ý của người bảo

lãnh, nếu không bảo lãnh sẽ không còn giá trị, người bảo lãnh sẽ được giải tỏa khỏi

trách nhiệm của mình ngay lập tức. Người bảo lãnh có quyền kiện người được bảo

lãnh trong trường hợp không trả được nợ và người bảo lãnh bắt buộc phải thực hiện

nghĩa vụ của mình đối với người cho vay.

Thứ tư, cơ quan quản lý ngoại hối yêu cầu người bảo lãnh phải nộp các giấy tờ

bảo lãnh có liên quan trong vụ việc trong vòng 10 ngày sau khi nhận bảo lãnh. Chỉ

33

cho phép một số ngân hàng được quyền bảo lãnh nước ngoài và danh sách bảo lãnh

thay đổi thường kỳ.

Nhìn chung, các quy định về bảo lãnh dự thầu nói riêng và bảo lãnh nói chung

của Trung Quốc khá chặt chẽ, thận trọng nhưng hiệu quả của các quy định này là

không thể phủ nhận. Nền kinh tế Trung Quốc trong những năm qua phát triển không

ngừng, ghi nhận những đóng góp của hoạt động ngân hàng nói chung và hoạt động

bảo lãnh, đặc biệt là bảo lãnh dự thầu nói riêng.

1.3.4.2. Kinh nghiệm của Đức

Luật bảo lãnh của Đức quy định:

Ngân hàng có quyền ghi nợ khoản tiền bảo lãnh vào tài khoản của người yêu

cầu bảo lãnh và tính phí xử lý ngoài các chi phí khác cũng nhu theo chu kỳ tính lệ phí

bảo lãnh.

Ngân hàng sẽ hạch toán các khoản bảo lãnh trực tiếp nếu chúng không thuộc sự

điều tiết của luật nước ngoài khi bảo lãnh hết hạn và tính phí bảo lãnh một khi các

bảo lãnh này hết hạn tại một thời điểm đã được ghi cụ thể trong hợp đồng bảo lãnh

hay qua việc nộp các văn bản cần thiết có xác định việc chấm dứt bảo lãnh và đến

thời điểm đó việc bảo lãnh không được sử dụng.

1.3.4.3. Kinh nghiệm của Thái Lan

Các ngân hàng Thái Lan chỉ thực hiện các nghiệp vụ bảo lãnh cho các doanh

nghiệp là khách hàng truyền thống của mình. Với quy định này, các ngân hàng sẽ tiết

kiệm được thời gian và chi phí trong việc tìm hiểu khách hàng vì họ đã rất am hiểu

doanh nghiệp mà họ đứng ra bảo lãnh, giảm thiểu tối đa rủi ro cho ngân hàng. Tuy

nhiên, như thế các khách hàng mới có nhu cầu cấp bảo lãnh lại không được đáp ứng

và việc mở rộng khách hàng trong nghiệp vụ bảo lãnh là rất khó khăn.

Thêm vào đó, các ngân hàng muốn tham gia bảo lãnh phải là những ngân hàng

có uy tín trên thị trường tài chính tiền tệ trong nước cũng như quốc tế. Quy định này

nhằm tránh tình trạng ngân hàng thực hiện bảo lãnh tràn lan, hạn chế tối đa trường hợp

34

ngân hàng phải thực hiện nghĩa vụ trả thay mà ngân hàng lại không đủ khả năng thanh

toán cho bên thụ hưởng, gây ra tổn hại đến uy tín của ngân hàng và toàn hệ thống.

1.3.4.4. Kinh nghiệm của Singapore

Các ngân hàng Singapore chỉ chấp nhận bảo lãnh các khoản bảo lãnh có giá trị

lớn khi có sự đồng ý đứng ra của Chính phủ.

Việc thực hiện quy định này đã đảm bảo an toàn ở mức cao nhất đối với những

khoản bảo lãnh có giá trị lớn vì trong trường hợp xấu nhất thì ngân hàng cũng sẽ nhận

được sự bồi thường của Chính phủ. Tuy nhiên quy định này cũng hạn chế việc mở

rộng khách hàng của các ngân hàng vì có thể bỏ qua các khách hàng lớn có uy tín với

hiệu quả của phương án rất khả thi nhưng không có sự đồng ý của chính phủ.

1.3.4.5. Bài học kinh nghiệm cho ngân hàng thương mại tại Việt Nam

Dựa trên những nghiên cứu kinh nghiệm trong hoạt động bảo lãnh dự thầu của

một số thị trường nước ngoài, có thể rút ra những bài học kinh nghiệm về phát triển

bảo lãnh dự thầu cho ngân hàng thương mại tại Việt Nam:

Thứ nhất, phải có quy trình thẩm định bảo lãnh dự thầu phù hợp cũng như có

hệ thống văn kiện tín dụng được soạn thảo phù hợp với quy định pháp luật, đảm bảo

quyền lợi nghĩa vụ của các bên liên quan và đặc biệt là quyền lợi của bản thân ngân

hàng thương mại, tối thiểu hóa rủi ro

Thứ hai, bảo lãnh dự thầu phải là một hình thức bảo lãnh không hủy ngang và

có sự rang buộc bởi ba bên tham gia vào hoạt động bảo lãnh trong các trường hợp

muốn sửa đổi bảo lãnh dự thầu để đảm bảo tính khách quan chân thực của bảo lãnh.

Thứ ba, hoạt động bảo lãnh dự thầu phải được áp dụng cho đa dạng và rộng

rãi các phân khúc khách hàng, từ khách hàng vừa và nhỏ cho đến các tập đoàn lớn

cũng như các tổ chức có bảo lãnh chính phủ. Tuy nhiên để đảm bảo phòng tránh tối

đa rủi ro cho ngân hàng thương mại đồng thời vẫn đáp ứng việc phát triển mở rộng

mạng lưới khách hàng, các ngân hàng thương mại cần chú trọng xây dựng bộ tiêu

chuẩn để đánh giá đối với từng đối tượng khách hàng phù hợp.

35

CHƯƠNG 2: THỰC TRẠNG SỬ DỤNG BẢO LÃNH DỰ THẦU TẠI CÁC

NGÂN HÀNG THƯƠNG MẠI TẠI VIỆT NAM

2.1. Các văn bản pháp lý điều chỉnh hoạt động bảo lãnh dự thầu tại các Ngân

hàng thương mại ở Việt Nam

2.1.1. Hệ thống văn bản pháp luật Việt Nam điều chỉnh hoạt động bảo lãnh dự thầu

 Bảo lãnh dự thầu về bản chất là một biện pháp, công cụ hỗ trợ nhà thầu tham

gia hoạt động đấu thầu, dẫn đến việc trước tiên nó được chi phối và quy định bởi

Luật đấu thầu 2013.

Điều 11 Luật đấu thầu số 43/2013/NĐ-CP quy định về bảo đảm dự thầu, theo

đó, bảo đảm dự thầu áp dụng trong các trường hợp sau đây:

Một là, đấu thầu rộng rãi, đấu thầu hạn chế, chào hàng cạnh tranh đối với gói

thầu cung cấp dịch vụ phi tư vấn, mua sắm hàng hóa, xây lắp và gói thầu hỗn hợp;

Hai là, đấu thầu rộng rãi và chỉ định thầu đối với lựa chọn nhà đầu tư.

Nhà thầu, nhà đầu tư phải thực hiện biện pháp bảo đảm dự thầu trước thời điểm

đóng thầu đối với hồ sơ dự thầu, hồ sơ đề xuất; trường hợp áp dụng phương thức đấu

thầu hai giai đoạn, nhà thầu thực hiện biện pháp bảo đảm dự thầu trong giai đoạn hai.

Giá trị bảo đảm dự thầu được quy định như sau:

+ Đối với lựa chọn nhà thầu, giá trị bảo đảm dự thầu được quy định trong hồ sơ

mời thầu, hồ sơ yêu cầu theo một mức xác định từ 1% đến 3% giá gói thầu căn cứ

quy mô và tính chất của từng gói thầu cụ thể;

+ Đối với lựa chọn nhà đầu tư, giá trị bảo đảm dự thầu được quy định trong hồ

sơ mời thầu, hồ sơ yêu cầu theo một mức xác định từ 0,5% đến 1,5% tổng mức đầu

tư căn cứ vào quy mô và tính chất của từng dự án cụ thể.

Thời gian có hiệu lực của bảo đảm dự thầu được quy định trong hồ sơ mời thầu,

hồ sơ yêu cầu bằng thời gian có hiệu lực của hồ sơ dự thầu, hồ sơ đề xuất cộng thêm

30 ngày.

Trường hợp gia hạn thời gian có hiệu lực của hồ sơ dự thầu, hồ sơ đề xuất sau

thời điểm đóng thầu, bên mời thầu phải yêu cầu nhà thầu, nhà đầu tư gia hạn tương

ứng thời gian có hiệu lực của bảo đảm dự thầu. Trong trường hợp này, nhà thầu, nhà

36

đầu tư phải gia hạn tương ứng thời gian có hiệu lực của bảo đảm dự thầu và không

được thay đổi nội dung trong hồ sơ dự thầu, hồ sơ đề xuất đã nộp. Trường hợp nhà

thầu, nhà đầu tư từ chối gia hạn thì hồ sơ dự thầu, hồ sơ đề xuất sẽ không còn giá trị

và bị loại; bên mời thầu phải hoàn trả hoặc giải tỏa bảo đảm dự thầu cho nhà thầu,

nhà đầu tư trong thời hạn 20 ngày, kể từ ngày bên mời thầu nhận được văn bản từ

chối gia hạn.

Trường hợp liên danh tham dự thầu, từng thành viên trong liên danh có thể thực

hiện bảo đảm dự thầu riêng rẽ hoặc thỏa thuận để một thành viên chịu trách nhiệm

thực hiện bảo đảm dự thầu cho thành viên đó và cho thành viên khác trong liên danh.

Tổng giá trị của bảo đảm dự thầu không thấp hơn giá trị yêu cầu trong hồ sơ mời thầu,

hồ sơ yêu cầu. Trường hợp có thành viên trong liên danh vi phạm quy định tại khoản

8 Điều 11 Luật Đấu thầu năm 2013 thì bảo đảm dự thầu của tất cả thành viên trong

liên danh không được hoàn trả.

Bên mời thầu có trách nhiệm hoàn trả hoặc giải tỏa bảo đảm dự thầu cho nhà

thầu, nhà đầu tư không được lựa chọn theo thời hạn quy định trong hồ sơ mời thầu,

hồ sơ yêu cầu nhưng không quá 20 ngày, kể từ ngày kết quả lựa chọn nhà thầu, nhà

đầu tư được phê duyệt. Đối với nhà thầu, nhà đầu tư được lựa chọn, bảo đảm dự

thầu được hoàn trả hoặc giải tỏa sau khi nhà thầu, nhà đầu tư thực hiện biện pháp

bảo đảm thực hiện hợp đồng theo quy định tại Điều 66 và Điều 72 của Luật Đấu

thầu năm 2013.

Bảo đảm dự thầu không được hoàn trả trong các trường hợp sau đây:

+ Nhà thầu, nhà đầu tư rút hồ sơ dự thầu, hồ sơ đề xuất sau thời điểm đóng thầu

và trong thời gian có hiệu lực của hồ sơ dự thầu, hồ sơ đề xuất;

+ Nhà thầu, nhà đầu tư vi phạm pháp luật về đấu thầu dẫn đến phải hủy thầu

theo quy định tại khoản 4 Điều 17 của Luật Đấu thầu năm 2013;

+ Nhà thầu, nhà đầu tư không thực hiện biện pháp bảo đảm thực hiện hợp đồng

theo quy định tại Điều 66 và Điều 72 của Luật Đấu thầu năm 2013;

+ Nhà thầu không tiến hành hoặc từ chối tiến hành hoàn thiện hợp đồng trong

thời hạn 20 ngày, kể từ ngày nhận được thông báo trúng thầu của bên mời thầu hoặc

đã hoàn thiện hợp đồng nhưng từ chối ký hợp đồng, trừ trường hợp bất khả kháng;

37

+ Nhà đầu tư không tiến hành hoặc từ chối tiến hành hoàn thiện hợp đồng trong

thời hạn 30 ngày, kể từ ngày nhận được thông báo trúng thầu của bên mời thầu hoặc

đã hoàn thiện hợp đồng nhưng từ chối ký hợp đồng, trừ trường hợp bất khả kháng.

Bên cạnh đó, Điểm d, Khoản 2, Điều 18 Nghị định số 63/2014/NĐ-CP cũng

quy định hồ sơ dự thầu hợp lệ phải có bảo đảm dự thầu với giá trị và thời hạn hiệu

lực đáp ứng yêu cầu của hồ sơ mời thầu. Đối với trường hợp quy định bảo đảm dự

thầu theo hình thức nộp thư bảo lãnh thì thư bảo lãnh phải được đại diện hợp pháp

của tổ chức tín dụng hoặc chi nhánh ngân hàng nước ngoài được thành lập theo pháp

luật Việt Nam ký tên với giá trị và thời hạn hiệu lực, đơn vị thụ hưởng theo yêu cầu

của hồ sơ mời thầu.

Việc hoàn trả bảo đảm dự thầu cũng được ràng buộc và quy định rất rõ trong

Luật đấu thầu năm 2013, cụ thể Theo khoản 7 Điều 11 Luật đấu thầu 2013: "Bên mời

thầu có trách nhiệm hoàn trả hoặc giải tỏa bảo đảm dự thầu cho nhà thầu, nhà đầu tư

không được lựa chọn theo thời hạn quy định trong hồ sơ mời thầu, hồ sơ yêu cầu

nhưng không quá 20 ngày, kể từ ngày kết quả lựa chọn nhà thầu, nhà đầu tư được phê

duyệt. Đối với nhà thầu, nhà đầu tư được lựa chọn, bảo đảm dự thầu được hoàn trả

hoặc giải tỏa sau khi nhà thầu, nhà đầu tư thực hiện biện pháp bảo đảm thực hiện hợp

đồng theo quy định tại Điều 66 và Điều 72 của Luật này.

Ngoài ra, thông tư số 03/2015/TT-BKHĐT ban hành ngày 06/05/2015 của Bộ

Kế hoạch đầu tư quy định chi tiết lập hồ sơ mời thầu xây lắp cũng quy định chi tiết

về mẫu biểu hồ sơ mời thầu cũng như mẫu bảo lãnh dự thầu mà hiện nay gần như

toàn bộ các gói thầu xây lắp đều đang áp dụng.

Cần làm rõ ở đây, Điều 4 Luật đầu thầu năm 2013 không quy định định nghĩa

về bảo lãnh dự thầu mà chỉ quy định định nghĩa về bảo đảm dự thầu. Theo đó bảo

đảm dự thầu bao gồm 2 loại bảo đảm, một là bảo đảm dự thầu bằng cách đặt cọc, ký

quỹ; hai là bảo đảm dự thầu bằng cách nộp Thư bảo lãnh dự thầu.

Đối với đặt cọc, ký quỹ, biện pháp này được điều chỉnh bởi Điều 328 và Điều

330 Bộ luật dân sự năm 2015. Theo đó nhà thầu hay nhà đầu tư phải mang tài sản có

giá trị của mình đến một tổ chức tín dụng hoặc tài chính để đặt cọ, kỹ quỹ nhằm đảm

38

bảo nghĩa vụ dự thầu. Biện pháp bảo đảm này trong bảo đảm dự thầu được hiểu là

hình thức bảo đảm bằng vật chất.

Đối với việc nộp thư bảo lãnh dự thầu làm biện pháp bảo đảm dự thầu, hình

thức này sẽ được điều chỉnh bởi điều bởi điều 335 Bộ luật dân sự năm 2015, điều 418

Luật các tổ chức tín dụng năm 2010 và các Thông tư của Thống đốc Ngân hàng nhà

nước ban hành mà dưới đây luận văn sẽ tìm hiểu sâu hơn. Theo đó, nhà thầu, nhà đầu

tư yêu cầu một ngân hàng phát hành một thư bảo lãnh dự thầu cho Bên mời thầu, bên

thụ hưởng. Biện pháp bảo đảm nghĩa vụ dự thầu bằng thư bảo lãnh dự thầu là loại

bảo đảm bằng uy tín.

Như vậy, nhìn chung Luật đấu thầu là căn cứ pháp lý đầu tiên để các Tổ chức

tín dụng dựa vào để tạo lập nên một bản cam kết bảo lãnh phù hợp, đảm bảo tính

đúng đắn, phù hợp để các nhà thầu nộp cho Chủ đầu tư hoặc Bên mời thầu, hoàn thiện

thủ tục đấu thầu theo quy định. Kết hợp với đó hướng dẫn về việc lập hồ sơ mời thầu

xây lắp cho Bên mời thầu và Chủ đầu tư của Bộ Kế hoạch đầu tư cũng là một trong

những cơ sở để áp dụng đối với bảo lãnh dự thầu mà các nhà thầu khi tham dự thầu

phải nộp.

 Cùng với Luật đấu thầu, để đi sâu hơn vào hình thức bảo lãnh dự thầu, theo

quy định của Luật Các tổ chức tín dụng, bảo lãnh là một hình thức cấp tín dụng, vì

vậy phải được kiểm soát chặt chẽ. Ngân hàng nhà nước Việt Nam cũng đã có những

quy định cụ thể chặt chẽ về bảo lãnh dự thầu nói riêng và bảo lãnh ngân hàng nói

chung tại Thông tư số 07/2015/TT-NHNN ban hành ngày 25/06/2015 quy định về

bảo lãnh ngân hàng, cùng với đó là Thông tư số 13/2017/TT-NHNN ban hành ngày

29/09/2017 về sửa đổi, bổ sung một số điều của Thông tư số 07/2015/TT-NHNN.

Các Thông tư này quy định về nghiệp vụ bảo lãnh ngân hàng của tổ chức tín dụng,

chi nhánh ngân hàng nước ngoài đối với khách hàng. Như vậy về cơ bản hoạt động

bảo lãnh dự thầu của tất cả ngân hàng thương mại trên lãnh thổ Việt Nam đều phải

quy chiếu và tuân thủ theo các Thông tư này.

Thông tư của ngân hàng nhà nước Việt Nam quy định cụ thể về phạm vi, điều

kiện, đối tượng được bảo lãnh cũng như các nội dung tối thiểu cần phải có trong các

thoả thuận và cam kết bảo lãnh. Thời hạn hiệu lực của cam kết bảo lãnh cũng đã được

39

quy định rõ ràng, tránh trường hợp nhằm phục vụ cho việc tham gia dự thầu của nhà

thầu mà dẫn đến việc các tổ chức tín dụng phát hành bảo lãnh lùi ngày chỉ để mang

tính chất đối phó, hoàn thiện thủ tục đấu thầu. Ngoài ra thì quy trình thực hiện nghĩa

vụ bảo lãnh cũng như quyền và nghĩa vụ của các bên liên quan trong hoạt động bảo

lãnh cũng được quy định rất rõ trong Thông tư.

 Hệ thống 2 văn bản pháp luật này về cơ bản là bổ trợ cho nhau trong hoạt động

bảo lãnh dự thầu của ngân hàng, tuy nhiên do việc vận dụng máy móc, không linh

hoạt của các bên tham gia thầu cũng như bản thân Chủ đầu tư và bên mời thầu dẫn

đến việc vẫn còn tổn tại một số điểm gây tranh cãi. Theo quy định tại Điều 15 Thông

tư số 07/2015/TT-NHNN ngày 25/6/2015 của Ngân hàng Nhà nước Việt Nam, cam

kết bảo lãnh bắt buộc phải có nội dung "Các quy định pháp luật áp dụng". Tuy nhiên,

mẫu thư bảo lãnh dự thầu quy định tại Thông tư số 03/2015/TT-BKHĐT ngày

6/5/2015 không có nội dung các quy định pháp luật áp dụng.

Trong các hồ sơ mời thầu, các cơ quan mời thầu bắt buộc thư bảo lãnh phải

được phát hành theo mẫu này, chỉ cần có 1 sự thay đổi, điều chỉnh rất nhỏ thì hồ sơ

dự thầu sẽ bị loại do không đúng mẫu biểu đã ban hành.

Do đó, để bảo đảm tính hợp lệ trong hồ sơ dự thầu của bên đề nghị bảo lãnh,

phía ngân hàng thông thường rất khó để đàm phàn thêm vào nội dung các quy định

pháp luật áp dụng tại thư bảo lãnh, mặc dù đó là nội dung bắt buộc phải có theo quy

định của Ngân hàng Nhà nước. Cùng một nội dung nhưng Ngân hàng Nhà nước lại

bắt buộc phải có, còn Bộ Kế hoạch và Đầu tư, các cơ quan mời thầu thì không chấp

nhận nội dung đó có trong thư bảo lãnh. Điều này dẫn đến khó khăn trong việc thống

nhất phát hành mẫu thư bảo lãnh dự thầu giữa Bên được bảo lãnh và Ngân hàng phát

hành. Nắm bắt được khó khăn của các bên khi phát hành bảo lãnh dự thầu, ngân hàng

nhà nước cũng đã có ý kiến cụ thể:

Khoản 1, Điều 15 Thông tư số 07/2015/TT-NHNN quy định các nội dung cần

thiết (phải có) của cam kết bảo lãnh. Khoản 4, Điều 15 Thông tư số 07/2015/TT-

NHNN quy định tổ chức tín dụng phải áp dụng thống nhất mẫu cam kết bảo lãnh do

tổ chức tín dụng thiết kế, in ấn trong toàn hệ thống tổ chức tín dụng.

40

Bảo lãnh dự thầu là một loại hình bảo lãnh thông dụng hiện nay được các tổ

chức tín dụng thực hiện. Mục 19 Chương I về chỉ dẫn nhà thầu tại mẫu hồ sơ mời

thầu số 01 và mục 18 Chương I về chỉ dẫn nhà thầu tại mẫu hồ sơ mời thầu số 02 ban

hành kèm theo Thông tư số 03/2015/TT-BKHĐT quy định: Trường hợp sử dụng thư

bảo lãnh thì thư bảo lãnh đó phải theo Mẫu số 04 Chương IV - Biểu mẫu dự thầu hoặc

theo một hình thức khác tương tự nhưng phải bao gồm đầy đủ các nội dung cơ bản

của bảo lãnh dự thầu.

Với các quy định trên thì bên mời thầu và nhà thầu hoàn toàn có thể thỏa thuận

một thư bảo lãnh dự thầu đáp ứng yêu cầu của bên mời thầu và quy định tại Thông tư

số 07/2015/TT-NHNN.

Việc các cơ quan mời thầu bắt buộc thư bảo lãnh dự thầu phải phát hành theo

mẫu quy định tại Thông tư số 03/2015/TT-BKHĐT mà không cho phép bổ sung các

nội dung theo mẫu cam kết bảo lãnh ngân hàng là chưa tạo điều kiện cho các nhà thầu

và ngân hàng bảo lãnh tuân thủ quy định của pháp luật.

Mặt khác, Khoản 2, Điều 3 Luật Các tổ chức tín dụng quy định: “Trường hợp

có quy định khác nhau giữa Luật này và các luật khác có liên quan về thành lập, tổ

chức, hoạt động của chi nhánh ngân hàng nước ngoài, văn phòng đại diện của tổ chức

tín dụng; việc thành lập, tổ chức, hoạt động của chi nhánh ngân hàng nước ngoài, văn

phòng đại diện của tổ chức tín dụng nước ngoài, tổ chức nước ngoài khác có hoạt

động ngân hàng thì áp dụng theo quy định của Luật này”

Như vậy mặc dù Luật đấu thầu cũng như Thông tư của Bộ kế hoạch đầu tư đã

ban hành mẫu biểu tuy nhiên khi xét đến góc độ của ngân hàng phát hành bảo lãnh

dự thầu, căn cứ thiết yếu để hoàn thiện một cam kết bảo lãnh dự thầu trước tiên phải

xem xét đến đầu tiên là Luật các tổ chức tín dụng.

2.1.2. Hệ thống văn bản pháp luật quốc tế điều chỉnh hoạt động bảo lãnh dự thầu

tại các ngân hàng thương mại ở Việt Nam

Phần lớn các bảo lãnh dự thầu tại Việt Nam sẽ được điều chỉnh và giải thích

theo pháp luật Việt Nam. Tuy nhiên đối với đặc thù một số bảo lãnh dự thầu cho các

gói thầu có sử dụng nguồn vốn quốc tế hay còn gọi là nguồn vốn hợp tác phát triển

chính thức ODA từ các chính phủ, cơ quan thuộc Liên hợp quốc, tổ chức phi chính

41

phủ, tổ chức tài chính quốc tế (IMF, WB, ADB) thì trên bề mặt mẫu thư bảo lãnh và

hồ sơ mời thầu đều yêu cầu phải tuân theo các Nguyên tắc thống nhất về các yêu cầu

bảo lãnh (URDG) bản sửa đổi 2010, ấn bản số 758 của Phòng thương mại quốc tế

ICC. Do tổ chức tài trợ vốn là các tổ chức quốc tế dẫn đến việc luật áp dụng sẽ phải

theo hướng có lợi nhất và công bằng nhất cho tất cả các bên tham giao vào hoạt động

đấu thầu này.

Qui tắc thống nhất đối với bảo lãnh nhu cầu (URDG) đề cập đến một bộ hướng

dẫn được Phòng thương mại quốc tế (ICC) áp dụng lần đầu tiên vào năm 1991, đưa

ra các qui tắc được thỏa thuận chung để đảm bảo thanh toán và đáp ứng đảm bảo hiệu

suất trong hợp đồng giữa các đối tác thương mại toàn cầu. Theo ICC, nhiều chủ ngân

hàng, thương nhân và hiệp hội ngành công nhận và chấp nhận URDG, vì nó cố gắng

cân bằng lợi ích của tất cả các bên liên quan đến các loại hợp đồng quốc tế được sử

dụng rộng rãi.

Đáng chú ý, Ngân hàng Thế giới và Ủy ban Luật Thương mại Quốc tế của Liên

Hợp Quốc (UNCITRAL) từng áp dụng tiêu chuẩn URDG.

Qui tắc thống nhất đối với bảo lãnh nhu cầu (URDG) áp dụng với hàng tỉ đô la

bảo lãnh hợp đồng trong một số ngành, bao gồm ngân hàng và xây dựng. Thông

thường nhất, URDG bao gồm bảo đảm nhu cầu, hoặc các quyền hoặc biện pháp đối

phó cụ thể mà một bên có thể áp đặt cho bên khác nếu bên thứ hai không thực hiện

theo các điều khoản quy định của hợp đồng. Ngoài ra, URDG cũng áp dụng cho các

thỏa thuận yêu cầu quyết định của trọng tài, cũng như yêu cầu một số hợp đồng liên

quan đến các thỏa thuận phức tạp hơn một chút, chẳng hạn như các tình huống xử lí

khi xảy ra tình trạng chậm trễ thanh toán của một trong các bên.

URDG được áp dụng trong trường hợp bảo lãnh trả tiền ngay hoặc bảo lãnh đối

ứng nêu rõ là tuân thủ theo URDG (Điều 1(a)). URDG còn được tự động áp dụng đối

với bảo lãnh đối ứng nếu bên bảo lãnh đối ứng yêu cầu phát hành bảo lãnh trả tiền

ngay tuân theo URDG và nội dung bảo lãnh đối ứng không loại trừ việc áp dụng

URDG (Điều 1(b)). Quy định này rất quan trọng giúp tránh trường hợp bên bảo lãnh

được yêu cầu phát hành bảo lãnh tuân theo URDG nhưng lại không thể viện dẫn đến

URDG khi đòi tiền theo bảo lãnh đối ứng. Ngoài ra, Điều 1 (c) quy định khi bên yêu

42

cầu phát hành bảo lãnh/bảo lãnh đối ứng yêu cầu hoặc đồng ý phát hành bảo lãnh

hoặc bảo lãnh đối ứng theo URDG thì bên yêu cầu đó được hiểu là đã chấp nhận các

quyền và nghĩa vụ được quy định cho mình trong URDG. Quy định này rất quan

trọng vì quyền và nghĩa vụ của bên yêu cầu phát hành bảo lãnh/bảo lãnh đối ứng

không được điều chỉnh bởi bảo lãnh. Trước đây, nếu không có quy định này, khi bảo

lãnh dẫn chiếu đến URDG thì cũng không thể vận dụng URDG để xác định quyền và

trách nhiệm của bên bên yêu cầu phát hành bảo lãnh/bảo lãnh đối ứng.

Tuy nhiên, tương tự như Luật các TCTD và thông tư 07 có quy định, Điều 20

(a) và (24 (e) URDG 758 cũng giới hạn thời hạn 5 ngày làm việc ngân hàng để kiểm

tra yêu cầu đòi tiền có phù hợp hay không và nếu không phù hợp thì từ chối.

Ngoài ra, thì URDG 758 cũng được áp dụng rộng rãi trong hoạt động bảo lãnh

của một số tổ chức tín dụng nước ngoài tại Việt Nam, cụ thể như Ngân hàng TNHH

một thành viên HSBC (Việt Nam). Theo Standard Trade Terms của HSBC tại Việt

Nam, tất cả trái phiếu và bảo lãnh sẽ được phát hành theo Quy Tắc Thống Nhất Về

Bảo Lãnh Theo Yêu Cầu, Ấn phẩm số 758 của ICC (URDG 758) trừ khi khách hàng

có yêu cầu khác và HSBC đồng ý theo yêu cầu đó.

Tuy nhiên nếu xét trên một góc độ áp dụng phổ biến rộng rãi tại Việt Nam thì

pháp luật nước sở tại tức pháp luật Việt Nam vẫn được ưu tiên áp dụng đầu tiên, ngoại

trừ một số trường hợp đặc thù URDG 758 chi phối như đã nêu trên.

2.2. Quy trình phát hành bảo lãnh dự thầu tại các ngân hàng thương mại ở

Việt Nam

Về cơ bản quy trình phát hành bảo lãnh dự thầu tại các ngân hàng thương mại

ở Việt Nam, bao gồm cả các nhóm ngân hàng quốc doanh, ngân hàng thương mại cổ

phần và các chi nhánh tổ chức tín dụng nước ngoài tại Việt Nam đều theo một thể

thức chung, có thể khác nhau về cách gọi, mẫu biểu, tuy nhiên đều đảm bảo tuân thủ

quy định pháp luật Việt Nam.

(1) Cung cấp Hồ sơ đề nghị bảo lãnh dự thầu

Bên yêu cầu bảo lãnh dự thầu

Ngân hàng phát hành (Ngân hàng bảo lãnh)

(2) Ký Hợp đồng/ Thoả thuận cấp bảo lãnh

(3) Phát hành cam kết bảo lãnh (Thư bảo lãnh)

43

Sơ đồ 2.1. Quy trình phát hành bảo lãnh dự thầu

Đầu tiên, để được bảo lãnh tham gia dự thầu thì người yêu cầu bảo lãnh phải

làm đơn đề nghị bảo lãnh dự thầu gửi ngân hàng. Sau khi được ngân hàng chấp nhận,

thì đơn bảo lãnh trở thành Hợp đồng/ Thỏa thuận cấp bảo lãnh giữa ngân hàng và

người yêu cầu. Hợp đồng/ Thỏa thuận cấp bảo lãnh là văn bản thỏa thuận giữa bên

bảo lãnh với bên được bảo lãnh và các bên có liên quan (nếu có) về quyền, nghĩa vụ

và các nội dung khác trong việc thực hiện bảo lãnh. Trên cơ sở đề nghị của bên được

bảo lãnh kèm theo các tài liệu chứng minh đủ điều kiện khách hàng được bảo lãnh

theo Quy định cụ thể của từng ngân hàng về xếp hạng tín dụng, tình hình tài chính,

tài sản đảm bảo, hoạt động kinh doanh… được đánh giá thông qua bộ phận thẩm định

tại Ngân hàng thì việc xác lập Hợp đồng/ Thỏa thuận cấp bảo lãnh được hình thành.

Căn cứ vào Hợp đồng này, ngân hàng sẽ phát hành Cam kết bảo lãnh. Cam kết bảo

lãnh là văn bản bảo lãnh của bên bảo lãnh với bên nhận bảo lãnh thông thường dưới

hình thức Thư bảo lãnh, trong trường hợp này là Thư bảo lãnh dự thầu hoặc Thư bảo

đảm dự thầu tùy theo yêu cầu của Bên mời thầu. Thư bảo lãnh dự thầu là văn bản

cam kết của bên bảo lãnh với bên nhận bảo lãnh về việc bên bảo lãnh sẽ thực hiện

nghĩa vụ tài chính thay cho bên được bảo lãnh khi bên được bảo lãnh không thực hiện

hoặc thực hiện không đầy đủ nghĩa vụ đã cam kết với bên nhận bảo lãnh.

44

2.2.1. Hồ sơ đề nghị bảo lãnh dự thầu/ Căn cứ phát hành bảo lãnh dự thầu

Vì bảo lãnh dự thầu là một trong các hình thức cấp tín dụng của ngân hàng, nên

muốn được ngân hàng phát hành bảo lãnh cho Bên mời thầu thì khách hàng hay còn

gọi là Người yêu cầu bảo lãnh phải đảm bảo đủ điều kiện cấp tín dụng và phải trải

qua các thủ tục và khâu xét duyệt giống như trong các hình thức tín dụng khác. Khách

hàng cung cấp các tài liệu cho ngân hàng bảo lãnh phải chịu trách nhiệm trước pháp

luật về tính đầy đủ, trung thực, chính xác và hợp pháp của các tài liệu.

Các tài liệu thông thường theo quy định từng ngân hàng cũng như từng thời kỳ

tuy nhiên về cơ bản tối thiểu bao gồm:

+ Đơn đề nghị cấp bảo lãnh dự thầu của bên được bảo lãnh gửi bên bảo lãnh/

ngân hàng phát hành:

 Là văn bản của các bên tham gia dự thầu gửi ngân hàng phục vụ mình yêu cầu

ngân hàng phát hành thư bảo lãnh cho Bên mời thầu hưởng một khoản tiền nhất định

để đảm bảo thực hiện cam kết khi bên được bảo lãnh tham gia dự thầu

 Đơn đề nghị cấp bảo lãnh là văn bản pháp lý để ngân hàng phát hành thư bảo

lãnh dự thầu, trong đó, nêu các điều kiện và điều khoản cần thiết về bảo lãnh và phải

phù hợp với các điều kiện, điều khoản trong hồ sơ mời thầu đã được ký bởi Bên mời

thầu. Đồng thời phải cam kết hoàn trả cho ngân hàng phát hành sau khi ngân hàng đã

thực hiện thanh toán cho người thụ hưởng nếu có

+ Tài liệu về pháp lý và năng lực tài chính của người đề nghị bảo lãnh: Thông

thường bên đề nghị bảo lãnh tùy theo nhu cầu bảo lãnh của mình sẽ đề nghị ngân

hàng tài trợ cấp một hạn mức bảo lãnh thường xuyên để sử dụng linh hoạt và tiện lợi.

Trong các trường hợp đó thì tài liệu về năng lực tài chính thông thường sẽ được yêu

cầu cung cấp lần đầu và định kỳ theo các quý tùy theo việc đánh giá phê duyệt của

từng ngân hàng. Tài liệu này trong trường hợp người đề nghị bảo lãnh yêu cầu cấp

bảo lãnh từng lần theo món thì sẽ phải cung cấp theo từng lần cho ngân hàng. Các tài

liệu đánh giá năng lực tài chính tối thiểu phải bao gồm báo cáo tài chính của doanh

nghiệp đề nghị cấp bảo lãnh. Thông thường báo cáo tài chính này phải cung cấp dưới

hình thức báo cáo tài chính thuế hoặc báo cáo tài chính kiểm toán.

45

+ Tài liệu liên quan đến nghĩa vụ được bảo lãnh hay ở trường hợp này là Hồ sơ

mời thầu. Hiện tại, pháp luật Việt Nam cũng đã cho phép hình thức đấu thầu online

qua cổng thông tin muasamcong.gov.vn dẫn đến việc các ngân hàng cũng không quá

khắt khe trong việc yêu cầu bên đề nghị bảo lãnh cung cấp hồ sơ mời thầu do Chủ

đầu tư ký. Đối với các hồ sơ mời thầu trực tiếp thì bên được bảo lãnh vẫn phải cung

cấp tối thiểu bản sao y cho ngân hàng phát hành để làm căn cứ xác định giá trị và thời

hạn của bảo lãnh phù hợp. Đối với các hồ sơ mời thầu qua mạng mà khách hàng cung

cấp phù hợp với quy định của Thông tư liên tịch số Thông tư liên tịch số

07/2015/TTLT-BKHĐT-BTC ngày 8 tháng 9 năm 2015 của Bộ Kế hoạch và Đầu tư

và Bộ Tài chính, nay là Thông tư số 11/2019/TT-BKHĐT ban hành ngày 16/12/2019

và có hiệu lực thi hành kể từ ngày 01/02/2020, các ngân hàng đã có cơ chế linh hoạt

hơn cho bên yêu cầu bảo lãnh do hồ sơ mời thầu là công khai với tất cả các bên, dẫn

đến việc ngân hàng phát hành dễ dàng kiểm tra và đối chiếu thực tế hồ sơ mời thầu

đảm bảo việc thẩm định và phê duyệt phát hành bảo lãnh dự thầu là có căn cứ và phù

hợp với pháp luật Việt Nam.

+ Tài liệu về biện pháp bảo đảm cho việc phát hành thư bảo lãnh:

 Tất cả các ngân hàng thương mại tại Việt Nam hiện tại đều yêu cầu người xin

bảo lãnh phải có tài khoản mở tại ngân hàng phát hành

 Tùy theo khả năng tài chính và độ tín nhiệm đối với khách hàng, ngân hàng

phát hành có quyền: Yêu cầu người xin bảo lãnh ký quỹ bằng tiền tại ngân hàng có

thể từ mốc 5% - 100% Hoặc phải có tài sản thế chấp, cầm cố Hoặc phải có bảo lãnh

của bên thứ ba Hoặc không có tài sản đảm bảo trong trường hợp Khách hàng được

xếp hạng tín nhiệm cao

2.2.2. Thỏa thuận cấp bảo lãnh

Để thực hiện bảo lãnh, ngân hàng và khách hàng là bên yêu cầu bảo lãnh ký

thỏa thuận cấp bảo lãnh.

Nội dung yêu cầu tại thỏa thuận cấp bảo lãnh tối thiểu bao gồm:

+ Các quy định pháp luật áp dụng

46

+ Thông tin về các bên trong quan hệ bảo lãnh: Bên nhận bảo lãnh; Bên bảo

lãnh; Bên được bảo lãnh; Bên bảo lãnh đối ứng (nếu là bảo lãnh đối ứng); Bên xác

nhận bảo lãnh (nếu là xác nhận bảo lãnh); Các bên liên quan khác (nếu có)

+ Nghĩa vụ được bảo lãnh;

+ Số tiền bảo lãnh, đồng tiền bảo lãnh;

+ Hình thức phát hành cam kết bảo lãnh;

+ Điều kiện thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh;

+ Quyền và nghĩa vụ của các bên;

+ Phí bảo lãnh;

+ Thỏa thuận về bắt buộc nhận nợ trả thay, lãi suất áp dụng đối với số tiền trả

thay và nghĩa vụ, thời hạn hoàn trả nợ khi phải thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh;

+ Số hiệu, ngày ký, hiệu lực của thỏa thuận;

+ Giải quyết tranh chấp phát sinh;

+ Các nội dung khác theo thỏa thuận giữa các bên không trái với Quy định này

và quy định của pháp luật.

Việc sửa đổi, bổ sung hoặc hủy bỏ nội dung thỏa thuận cấp bảo lãnh do các bên

liên quan thỏa thuận, quyết định trên cơ sở đảm bảo tuân thủ quy định của pháp luật.

2.2.3. Cam kết bảo lãnh và soạn thảo cam kết bảo lãnh dự thầu

Do yêu cầu bảo lãnh xuất phát từ hồ sơ mời thầu nên các yếu tố trong cam kết

bảo lãnh phải được xây dựng từ nội dung hồ sơ mời thầu và đơn đề nghị bảo lãnh của

bên yêu cầu bảo lãnh. Do đó hồ sơ mời thầu được xem như một hợp đồng cơ sở hay

hợp đồng gốc, chính vì vậy, việc nghiên cứu đảm bảo đúng các nội dung trong hồ sơ

mời thầu là yếu tố tiên quyết để hình thành nội dung cam kết bảo lãnh.

Nội dung của cam kết bảo lãnh tối thiểu phải có các nội dung sau:

+ Các quy định pháp luật áp dụng:

 Thông thường bảo lãnh dự thầu được điều chỉnh và giải thích theo pháp luật

Việt Nam

 Tuy nhiên đối với một số các trường hợp bảo lãnh có yếu tố nước ngoài: Bảo

lãnh được điều chỉnh và giải thích theo pháp luật Việt Nam hoặc Quy tắc thống nhất

47

về bảo lãnh theo yêu cầu (URDG) ấn bản số 458/ ấn bản số 758 của Phòng thương

mại quốc tế (ICC)

+ Số hiệu, hình thức cam kết bảo lãnh: theo quy định từng ngân hàng, tuy nhiên

thông thường mỗi ngân hàng sẽ có một ký hiệu số riêng hoặc mã QR code để hệ thống

nhận diện theo dõi cũng như đảm bảo cho việc xác thực tính chân thực đối với bảo

lãnh dự thầu của Bên nhận bảo lãnh

+ Thông tin về các bên trong quan hệ bảo lãnh: tương tự như trong quy định của

thỏa thuận/ hợp đồng cấp bảo lãnh

+ Ngày phát hành bảo lãnh: là ngày thực tế ký cam kết bảo lãnh (ghi cụ thể

ngày/ tháng/ năm), phải đúng hoặc sau ngày ký Thỏa thuận cấp bảo lãnh

+ Ngày bắt đầu có hiệu lực của bảo lãnh và/ hoặc trường hợp bắt đầu hiệu lực của

bảo lãnh cùng với ngày hết hiệu lực và/ hoặc trường hợp hết hiệu lực của bảo lãnh:

 Ngày bắt đầu có hiệu lực của bảo lãnh và/ hoặc trường hợp bắt đầu hiệu lực

của bảo lãnh phải đúng hoặc sau ngày phát hành cam kết bảo lãnh

 Thời gian có hiệu lực của bảo lãnh dự thầu được quy định trong hồ sơ mời

thầu, hồ sơ yêu cầu, thông thường bằng thời gian có hiệu lực của hồ sơ dự thầu và hồ

sơ đề xuất cộng thêm 30 ngày. Do đấu thầu là hình thức công khai dẫn đến việc hồ

sơ mời thầu sẽ quy định rất rõ ràng về thời hạn hiệu lực của bảo lãnh dự thầu để các

nhà thầu có cơ sở thực hiện, tránh việc cạnh tranh thầu không công bằng.

+ Số tiền bảo lãnh, đồng tiền bảo lãnh:

 Số tiền bảo lãnh phải được xác định cụ thể (ghi rõ số tiền bằng số và bằng

chữ). Trường hợp số tiền bảo lãnh có dung sai (+-%) thì số tiền bảo lãnh được xác

định theo số tiền tối đa.

 Đồng tiền bảo lãnh là VNĐ hoặc ngoại tệ. Ngân hàng phát hành bảo lãnh bằng

ngoại tệ đối với khách hàng đáp ứng được tất cả các điều kiện phát hành bảo lãnh và

tuân thủ quy định của pháp luật quản lý ngoại hối từng thời kỳ.

+ Nghĩa vụ được bảo lãnh: nghĩa vụ và tính cam kết của các nhà thầu khi tham

gia đấu thầu. Trên bề mặt cam kết bảo lãnh phải dẫn chiếu thông tin cụ thể về gói

thầu và số hiệu gói thầu (nếu có) để làm căn cứ xác định nghĩa vụ bảo lãnh.

+ Điều kiện và hồ sơ yêu cầu thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh:

48

 Đối với bảo lãnh có điều kiện: Ngân hàng thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh sau khi

bên nhận bảo lãnh xuất trình Đề nghị thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh, Cam kết bảo lãnh

gốc (tùy từng trường hợp) và tài liệu, chứng từ chứng minh bên được bảo lãnh vi

phạm nghĩa vụ bảo lãnh với bên nhận bảo lãnh mà trong trường hợp bảo lãnh dự thầu

thông thường là rút thầu hoặc trúng thầu nhưng không thực hiện ký kết và giao dịch

hợp đồng.

 Đối với bảo lãnh vô điều kiện: Ngân hàng thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh sau khi

bên nhận bảo lãnh xuất trình Đề nghị thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh, Cam kết bảo lãnh

gốc (tùy từng trường hợp) và hồ sơ khác theo quy định tại cam kết bảo lãnh (nếu có)

+ Cách thức kiểm tra tính xác thực của cam kết bảo lãnh theo quy định của từng

ngân hàng

2.2.4. Phát hành thư bảo lãnh

Sau khi soạn thảo cam kết bảo lãnh, thông thường trước khi thực hiện phát hành

thư bảo lãnh chính thức, ngân hàng phát hành cần thực hiện các bước sau:

+ Thu phí phát hành bảo lãnh: trong đó phí bảo lãnh là phí dịch vụ của ngân

hàng bảo lãnh thu từ người được bảo lãnh, thường được tính với một tỷ lệ % nhất

định. Tỷ lệ phí cao hay thấp tùy thuộc vào mức độ rủi ro của phương án phát hành và

tỷ lệ tham gia ký quỹ của người được bảo lãnh

+ Thực hiện ký quỹ bảo lãnh: thông thường mức kỹ quỹ thường tính bằng %

trên giá trị của bảo lãnh. Tuỳ theo uy tín của khách hàng và tiêu chuẩn của các tổ

chức tín dụng, mức ký quỹ có thể áp dụng từ 5% đến 100%. Đối với một số các khách

hàng lớn như các tổng công ty nhà nước, các tập đoàn tư nhân lớn với xếp hạng tín

nhiệm cao ở một số tổ chức xếp hạng uy tín như VNR500 thông thường mức kỹ quỹ

sẽ được áp dụng ở mức 0%.

+ Hoàn thiện các thủ tục nhận thế chấp tài sản đảm bảo trong trường hợp phương

án được phê duyệt có tài sản đảm bảo. Quy trình của các ngân hàng thương mại tại

Việt Nam thông thường sẽ đảm bảo tối thiểu rủi ro cho ngân hàng nên việc hoàn thiện

thế chấp tài sản đảm bảo là bắt buộc thực hiện trước khi phát hành thư bảo lãnh.

+ Hạch toán ngoại bảng giá trị bảo lãnh trên các hệ thống phần mềm số liệu của

ngân hàng.

49

Sau khi hoàn thiện các bước trên, thư bảo lãnh được phát hành dưới hình thức

một bản gốc (có chữ ký tươi theo quy định của cấp có thẩm quyền theo quy định của

từng tổ chức tín dụng và đóng dấu của tổ chức tín dụng đó). Bản gốc này phải được

đảm bảo chuyển giao trực tiếp/ chuyển phát nhanh cho người đại diện nhận bảo lãnh

(có thể là bên nhận bảo lãnh hoặc bên được bảo lãnh) và có giá trị thực hiện nghĩa vụ

của tổ chức tín dụng phát hành. Cam kết bảo lãnh gốc này là cơ sở để thực hiện nghĩa

vụ bảo lãnh của tổ chức tín dụng với bên nhận bảo lãnh.

2.3. Một số nội dung cơ bản trong Thư bảo lãnh dự thầu đặc trưng hiện tại áp

dụng tại các Ngân hàng thương mại ở Việt Nam

2.3.1. Nội dung Thư bảo lãnh theo quy định đấu thầu trong nước

Mẫu bảo lãnh dự thầu theo quy định tại Thông tư số 03/2015/TT-BKHĐT áp

dụng cho nhà thầu độc lập và nhà thầu liên danh như sau:

BẢO LÃNH DỰ THẦU(1)

Bên thụ hưởng: [ghi tên và địa chỉ của Bên mời thầu]

Ngày phát hành bảo lãnh: [ghi ngày phát hành bảo lãnh]

BẢO LÃNH DỰ THẦU số: [ghi số trích yếu của Bảo lãnh dự thầu]

Bên bảo lãnh: [ghi tên và địa chỉ nơi phát hành, nếu những thông tin này chưa

được thể hiện ở phần tiêu đề trên giấy in]

Chúng tôi được thông báo rằng [ghi tên nhà thầu] (sau đây gọi là "Bên yêu cầu

bảo lãnh") sẽ tham dự thầu để thực hiện gói thầu [ghi tên gói thầu] thuộc dự án [ghi

tên dự án] theo Thư mời thầu/thông báo mời thầu số [ghi số trích yếu của Thư mời

thầu/thông báo mời thầu].

Chúng tôi cam kết với Bên thụ hưởng bảo lãnh cho nhà thầu tham dự thầu gói

thầu này bằng một khoản tiền là ____ [ghi rõ giá trị bằng số, bằng chữ và đồng tiền

sử dụng].

Bảo lãnh này có hiệu lực trong ____(2) ngày, kể từ ngày____tháng___ năm___(3).

50

Theo yêu cầu của Bên yêu cầu bảo lãnh, chúng tôi, với tư cách là Bên bảo lãnh,

cam kết chắc chắn sẽ thanh toán cho Bên thụ hưởng một khoản tiền hay các khoản

tiền không vượt quá tổng số tiền là [ghi bằng chữ] [ghi bằng số] khi nhận được văn

bản thông báo nhà thầu vi phạm từ Bên thụ hưởng trong đó nêu rõ:

1. Nhà thầu rút hồ sơ dự thầu sau thời điểm đóng thầu và trong thời gian có hiệu

lực của hồ sơ dự thầu;

2. Nhà thầu vi phạm pháp luật về đấu thầu dẫn đến phải hủy thầu theo quy định tại

điểm d Mục 36.1 - Chỉ dẫn nhà thầu của hồ sơ mời thầu;

3. Nhà thầu không tiến hành hoặc từ chối tiến hành thương thảo hợp đồng trong

thời hạn 5 ngày làm việc, kể từ ngày nhận được thông báo mời đến thương thảo hợp

đồng của Bên mời thầu, trừ trường hợp bất khả kháng;

4. Nhà thầu không tiến hành hoặc từ chối tiến hành hoàn thiện hợp đồng trong thời

hạn 20 ngày, kể từ ngày nhận được thông báo trúng thầu của Bên mời thầu hoặc đã

hoàn thiện hợp đồng nhưng từ chối ký hợp đồng, trừ trường hợp bất khả kháng;

5. Nhà thầu không thực hiện biện pháp bảo đảm thực hiện hợp đồng theo quy định

tại Mục 40.1 - Chỉ dẫn nhà thầu của hồ sơ mời thầu.

Nếu bất kỳ thành viên nào trong liên danh vi phạm quy định của pháp luật dẫn đến

không được hoàn trả bảo đảm dự thầu theo quy định tại Mục 19.5 - Chỉ dẫn nhà thầu

của hồ sơ mời thầu thì bảo đảm dự thầu của tất cả thành viên trong liên danh sẽ không

được hoàn trả(4).

Nếu Bên yêu cầu bảo lãnh được lựa chọn: bảo lãnh này sẽ hết hiệu lực ngay sau

khi Bên yêu cầu bảo lãnh ký kết hợp đồng và nộp Bảo lãnh thực hiện hợp đồng cho

Bên thụ hưởng theo thỏa thuận trong hợp đồng đó.

Nếu Bên yêu cầu bảo lãnh không được lựa chọn: bảo lãnh này sẽ hết hiệu lực

ngay sau khi chúng tôi nhận được bản chụp văn bản thông báo kết quả lựa chọn nhà

thầu từ Bên thụ hưởng gửi cho Bên yêu cầu bảo lãnh; trong vòng 30 ngày sau khi hết

thời hạn hiệu lực của hồ sơ dự thầu.

51

Bất cứ yêu cầu bồi thường nào theo bảo lãnh này đều phải được gửi đến văn

phòng chúng tôi trước hoặc trong ngày đó.

Đại diện hợp pháp của ngân hàng

[ghi tên, chức danh, ký tên và đóng dấu]

Ghi chú:

(1) Áp dụng trong trường hợp biện pháp bảo đảm dự thầu là thư bảo lãnh của tổ

chức tín dụng hoặc chi nhánh ngân hàng nước ngoài được thành lập theo pháp luật

Việt Nam.

(2) Ghi theo quy định tại Mục 19.2 BDL.

(3) Ghi ngày đóng thầu theo quy định tại Mục 22.1 BDL.

(4) Áp dụng trong trường hợp nhà thầu liên danh.

Mẫu bảo lãnh dự thầu như trên mặc dù không có quy định về việc đòi tiền có

điều kiện hay vô điều kiện tuy nhiên về cơ bản các ngân hàng phát hành bảo lãnh đều

ngầm hiểu là mẫu bảo lãnh vô điều kiện do việc đòi tiền bảo lãnh chỉ đơn thuần là

văn bản bảo lãnh chỉ rõ vi phạm của Bên yêu cầu bảo lãnh của Bên thụ hưởng hay

Bên nhận bảo lãnh, đồng thời không yêu cầu cung cấp các chứng từ chứng minh vi

phạm kèm theo cũng như không yêu cầu các văn bản xác nhận từ phía Bên yêu cầu

bảo lãnh. Có thể thấy mẫu bảo lãnh dự thầu theo mẫu của Bộ kế hoạch đầu tư tập

trung chính vào việc bảo vệ quyền lợi của Chủ đầu tư cũng như Bên mời thầu.

Mặc dù không phải mẫu biểu bảo lãnh được soạn thảo bởi các tổ chức tín dụng

tuy nhiên đây lại là mẫu biểu bảo lãnh được áp dụng nhiều nhất trong hoạt động đấu

thầu cũng như là mẫu biểu bảo lãnh dự thầu chiếm phần lớn số lượng phát hành của

các ngân hàng thương mại tại Việt Nam. Nguyên nhân phần lớn do yêu cầu từ phía

Chủ đầu tư và Bên mời thầu nhằm bảo vệ tối đa quyền lợi của mình trong hoạt động

đấu thầu, tránh các trường hợp gây bất lợi từ phía Nhà thầu. Đồng thời do đứng vai

trò là Bên mời thầu dẫn đến việc gần như các Nhà thầu khi tham gia dự thầu đều phải

52

tuân thủ theo mẫu yêu cầu của Chủ đầu tư, tránh các trường hợp chấm trượt thầu do

sai mẫu biểu.

Xét về một số nội dung trọng yếu, mẫu thư bảo lãnh dự thầu của Bộ kế hoạch

đầu tư về cơ bản đáp ứng, cụ thể:

+ Số hiệu, hình thức cam kết bảo lãnh

+ Thông tin về các bên trong quan hệ bảo lãnh bao gồm Bên thụ hưởng, Bên

bảo lãnh và Bên yêu cầu bảo lãnh

+ Ngày phát hành bảo lãnh

+ Ngày bắt đầu có hiệu lực của bảo lãnh và trường hợp hết hiệu lực của bảo lãnh:

+ Số tiền bảo lãnh, đồng tiền bảo lãnh

+ Nghĩa vụ được bảo lãnh được dẫn chiếu thông tin cụ thể về gói thầu và số

hiệu gói thầu (nếu có) để làm căn cứ xác định

+ Điều kiện và hồ sơ yêu cầu thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh

Tuy nhiên mẫu biểu này hiện tại không có quy định về nguồn luật dẫn chiếu

điều chỉnh bảo lãnh dự thầu dẫn đến vướng mắc trong quá trình phát hành bảo lãnh

tại các ngân hàng thương mại cổ phần tại Việt Nam.

2.3.2. Nội dung cơ bản trong Thư bảo lãnh dự thầu của một số ngân hàng thương

mại tại Việt Nam

Cụ thể một vài mẫu bảo lãnh cơ bản của các ngân hàng thương mại người viết

dẫn chiếu tại Phụ lục của Luận văn này. Trong đó bao gồm các mẫu bảo lãnh dự thầu

của Ngân hàng thương mại cổ phần Quân Đội và Ngân hàng TNHH Một thành viên

HSBC Việt Nam.

Đối với Ngân hàng thương mại cổ phần Quân Đội (MB), Bảo lãnh dự thầu được

chia ra làm 2 mẫu bảo lãnh có điều kiện và bảo lãnh vô điều kiện, cụ thể mẫu biểu

theo phụ lục. 2 mẫu biểu bảo lãnh tương đồng nhau về các khoản mục, cụ thể:

+ Số hiệu, hình thức cam kết bảo lãnh

+ Thông tin về các bên trong quan hệ bảo lãnh bao gồm Bên thụ hưởng, Bên

bảo lãnh và Bên yêu cầu bảo lãnh

+ Ngày phát hành bảo lãnh

53

+ Ngày bắt đầu có hiệu lực của bảo lãnh và trường hợp hết hiệu lực của bảo lãnh:

+ Số tiền bảo lãnh, đồng tiền bảo lãnh

+ Nghĩa vụ được bảo lãnh được dẫn chiếu thông tin cụ thể về gói thầu và số

hiệu gói thầu (nếu có) để làm căn cứ xác định

+ Điều kiện và hồ sơ yêu cầu thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh

+ Nguồn luật điều chỉnh bảo lãnh dự thầu

+ Cách thức kiểm tra tính xác thực của cam kết bảo lãnh

Trong đó phần khác nhau duy nhất giữa hai mẫu biểu bảo lãnh dự thầu có điều

kiện và vô điều kiện của Ngân hàng TMCP Quân Đội như tên gọi của nó nằm ở điều

kiện và hồ sơ yêu cầu thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh, cụ thể đối với mẫu bảo lãnh dự

thầu có điều kiện mẫu thư bảo lãnh sẽ quy định phải kèm theo các tài liệu, chứng từ

chứng minh Bên được bảo lãnh vi phạm nghĩa vụ tham gia dự thầu theo Hợp đồng.

Trong khi đó đối với bảo lãnh dự thầu mẫu vô điều kiện, mẫu thư bảo lãnh quy định

rõ nghĩa vụ ngân hàng phải thực hiện thanh toán vô điều kiện và không yêu cầu các

tài liệu chứng từ chứng minh đi kèm. Đứng trên góc độ và quan điểm của từng đối

tượng liên quan đến hoạt động bảo lãnh dự thầu mà sẽ có thiên hướng chọn mẫu biểu

phù hợp cũng như bảo vệ được lợi ích cao nhất cho mình, tuy nhiên phần lớn đối với

hoạt động bảo lãnh dự thầu theo thống kê tại Ngân hàng thương mại cổ phần Quân

đội thì phát sinh đến 98% khách hàng sử dụng mẫu biểu bảo lãnh vô điều kiện.

Ngoài ra, do là mẫu biểu soạn thảo bởi một ngân hàng thương mại trong nước

và hướng đến phần lớn là hoạt động đấu thầu trong nước dẫn đến việc mẫu thư bảo

lãnh của Ngân hàng thương mại cổ phần Quân Đội áp dụng quy định trực tiếp luật

điều chỉnh hoạt động bảo lãnh dự thầu là pháp luật Việt Nam. Trong khi đó bản thân

hoạt động bảo lãnh dự thầu hiện nay đang được phát triển mở rộng hướng tới quy mô

đấu thầu rộng rãi quốc tế dẫn đến việc giới hạn luật điều chỉnh ở pháp luật Việt Nam

sẽ gây khó khăn cho các Nhà thầu khi tham gia hoạt động đấu thầu quốc tế hay tham

gia các gói thầu có nguồn vốn viện trợ nước ngoài.

So sánh với mẫu biểu bảo lãnh dự thầu của Ngân hàng TNHH Một thành viên

HSBC (Việt Nam), cụ thể theo mẫu biểu ở phụ lục luận văn, có thể thấy mẫu thư bảo

lãnh của ngân hàng nội địa vẫn thiếu linh hoạt luật áp dụng hơn. Mẫu biểu bảo lãnh

54

dự thầu của HSBC nói chung vẫn đảm bảo được thể thức của một thư bảo lãnh theo

đúng quy định bao gồm đẩy đủ tất cả các hạng mục:

+ Số hiệu, hình thức cam kết bảo lãnh

+ Thông tin về các bên trong quan hệ bảo lãnh bao gồm Bên thụ hưởng, Bên

bảo lãnh và Bên yêu cầu bảo lãnh

+ Ngày phát hành bảo lãnh

+ Ngày bắt đầu có hiệu lực của bảo lãnh và trường hợp hết hiệu lực của bảo lãnh:

+ Số tiền bảo lãnh, đồng tiền bảo lãnh

+ Nghĩa vụ được bảo lãnh được dẫn chiếu thông tin cụ thể về gói thầu và số

hiệu gói thầu (nếu có) để làm căn cứ xác định

+ Điều kiện và hồ sơ yêu cầu thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh

+ Nguồn luật điều chỉnh bảo lãnh dự thầu

Tuy nhiên do là ngân hàng quốc tế đặt chi nhánh tại Việt Nam dẫn đến việc

HSBC linh hoạt vận dụng hơn trong phần luật áp dụng điều chỉnh bảo lãnh, đảm bảo

nguyên tắc căn cứ đầu tiên là luật pháp nước sở tại tuy nhiên trong trường hợp có

những vướng mắc không quy định rõ trong pháp luật Việt Nam thì linh động áp dụng

tập quán quốc tế URDG. Ngoài ra để tối thiểu hoá rủi ro cũng như những tranh chấp

phát sinh không đáng có, HSBC cũng quy định rõ trong mẫu thư bảo lãnh dự thầu

của mình quy định về thẩm quyền ký công văn của các bên liên quan khi gửi hồ sơ ra

ngân hàng bảo lãnh.

Nhìn chung mẫu biểu bảo lãnh được soạn thảo bởi một tổ chức tín dụng sẽ đáp

ứng được đầy đủ các yêu cầu theo Luật các tổ chức tín dụng và Văn bản hợp nhất

09/VBHN-NHNN ngày 06/10/2017 hợp nhất các thông tư về bảo lãnh ngân hàng của

ngân hàng nhà nước về bảo lãnh, khắc phục được những thiếu sót của bảo lãnh dự

thầu theo mẫu biểu được ban hành tại thông tư số 03/2015/TT-BKHĐT ban hành

ngày 06/05/2015 của Bộ Kế hoạch đầu tư, tuy nhiên thông thường lại không được

nhiều nhà thầu lựa chọn do tính bắt buộc phù hợp về mẫu biểu so với hồ sơ mời thầu

của Bên mời thầu hoặc Chủ đầu tư.

55

2.3.3. Nội dung cơ bản của Thư bảo lãnh theo quy định đấu thầu quốc tế

Bảo lãnh dự thầu

Người thụ hưởng: [điền tên Bên mời thầu]

Địa chỉ: [điền địa chỉ Bên mời thầu]

Thông báo mời thầu số: [điền số Thông báo mời thầu]

Ngày: [điền ngày phát hành]

BẢO LÃNH DỰ THẦU số: [điền mã số tham chiếu bảo lãnh]

Bên bảo lãnh: [điền tên và địa chỉ Bên bảo lãnh]

Chúng tôi đã được thông báo rằng [điền tên và địa chỉ Nhà thầu] (sau đây gọi là

"Bên yêu cầu bảo lãnh") đã nộp hoặc sẽ nộp cho Bên thụ hưởng một hồ sơ dự thầu

(sau đây gọi là "Hồ sơ dự thầu") để thực hiện [điền nội dung Gói thầu]

Chúng tôi cũng hiểu rằng, theo các điều kiện do Bên thụ hưởng yêu cầu, Hồ sơ dự

thầu phải có một bảo lãnh dự thầu.

Theo yêu cầu của Bên yêu cầu bảo lãnh, chúng tôi, với tư cách là Bên bảo lãnh,

cam kết chắc chắn sẽ thanh toán cho Bên thụ hưởng một khoản tiền hay các khoản

tiền không vượt quá tổng số tiền là [điền số tiền bằng số và bằng chữ] sau khi

chúng tôi nhận được văn bản yêu cầu trả tiền của Bên thụ hưởng, kèm theo tuyên

bố của Bên thụ hưởng, có thể ghi ngay trong văn bản yêu cầu hoặc trong một tài

liệu riêng rẽ khác có chữ ký, trong đó nêu rõ Bên yêu cầu bảo lãnh hoặc bất kỳ

thành viên nào khác trong liên danh:

(a) đã rút hồ sơ dự thầu khi hồ sơ dự thầu vẫn đang trong thời hạn hiệu lực mà

Bên yêu cầu bảo lãnh đã ghi rõ trong Đơn dự thầu, hoặc trong thời gian gia

hạn hiệu lực mà Bên yêu cầu bảo lãnh chấp nhận; hoặc

(b) không chấp nhận sửa lỗi số học theo quy định tại Chương Chỉ dẫn Nhà thầu

(sau đây gọi là CDNT); hoặc

56

(c) đã được Bên thụ hưởng thông báo chấp nhận trúng thầu trong thời hạn hiệu

lực của Hồ sơ dự thầu nhưng (i) không thực hiện thỏa thuận hợp đồng, hoặc

(ii) không nộp Bảo lãnh thực hiện hợp đồng theo quy định tại CDNT trong

Hồ sơ mời thầu của Bên thụ hưởng.

Bảo lãnh này sẽ hết hiệu lực: (a) nếu Bên yêu cầu bảo lãnh trúng thầu: ngay sau

khi chúng tôi nhận được bản sao thỏa thuận Hợp đồng có chữ ký của Bên yêu cầu

bảo lãnh và bản sao Bảo lãnh thực hiện Hợp đồng được phát hành cho Bên thụ

hưởng theo chỉ thụ của Bên yêu cầu bảo lãnh; hoặc (b) nếu Bên yêu cầu bảo lãnh

không trúng thầu: (i) ngay sau khi ngân hàng nhận được bản sao văn bản thông

báo từ Bên thụ hưởng gửi cho Bên yêu cầu bảo lãnh thông báo kết quả đấu thầu;

hoặc (ii) trong vòng 30 ngày sau thời hạn hiệu lực của hồ sơ dự thầu là ngày được

xác định thông qua bản sao của Đơn dự thầu và bất kỳ văn bản gia hạn nào, đi

kèm với hồ sơ mời thầu được trình lên ngân hàng, tùy theo điều kiện nào đến

trước.

Như vậy, bất cứ yêu cầu bồi thường nào theo bảo lãnh này đều phải được gửi tới

văn phòng chúng tôi trước hoặc trong ngày đó.

Bảo lãnh này tuân theo Các Quy tắc thống nhất về bảo lãnh (URDG) Bản sửa đổi

2010, Ấn bản số 758 của Phòng Thương mại Quốc tế ICC.

_____________________________

[Chữ ký]

Trên đây là mẫu bảo lãnh được trích dẫn từ hồ sơ mời thầu của một gói thầu có

nguồn vốn hỗ trợ từ vốn vay World Bank với hình thức đấu thầu rộng rãi quốc tế.

Về tổng thể mẫu thư bảo lãnh dự thầu này cũng bao gồm đầy đủ tất cả các hạng

mục như mẫu thư bảo lãnh của Bộ kế hoạch đầu tư hay các mẫu thư bảo lãnh của

các ngân hàng thương mại tại Việt Nam, tuy nhiên lại thiếu đi nội dung quan trọng

là ngày bắt đầu hiệu lực của bảo lãnh dự thầu. Thông thường một bảo lãnh dự thầu

sẽ chỉ có hiệu lực tại thời điểm mà Nhà thầu chính thức nộp Hồ sơ dự thầu cho Bên

57

mời thầu hoặc Chủ đầu tư do vậy việc không có quy định rõ ràng chặt chẽ về thời

điểm hiệu lực của bảo lãnh dự thầu sẽ dễ dẫn đến những tranh chấp trong quy trình truy

đòi bảo lãnh. Đồng thời với mẫu biểu này các ngân hàng thương mại cũng sẽ gặp khó

khăn trong việc quy chuẩn đảm bảo soạn thảo đúng đáp ứng yêu cầu mẫu biểu của Chủ

đầu tư cũng như vừa đáp ứng đủ các tiêu chí hay thể thức bảo lãnh mà ngân hàng yêu

cầu. Thông thường các khách hàng với quy mô lớn, uy tín cao và không phát sinh rủi

ro mới được các Ngân hàng thương mại tại Việt Nam phê duyệt và đồng ý cho sử dụng

mẫu thư bảo lãnh theo hồ sơ mời thầu rộng rãi quốc tế như trên nhằm hạn chế tối đa

rủi ro có thể mang lại cho chính bản thân Khách hàng cũng như Ngân hàng.

Bên cạnh đó, đặc điểm nổi bật của mẫu thư quốc tế về cơ bản dẫn chiếu toàn

bộ theo Quy tắc thống nhất về bảo lãnh URDG ấn bản số 758 mà không dẫn chiếu

theo pháp luật nước sở tại. Điều này thể hiện việc URDG 758 hiện tại đang trở thành

một trong những căn cứ phổ biến rộng rãi được phần lớn các tổ chức cũng như các

nước trên thế giới dẫn chiếu nhằm đảm bảo quyền lợi khi tham gia đấu thầu. Tuy

nhiên điều này cũng gây khó khăn trong các khâu và quá trình giải quyết tranh chấp

bảo lãnh của ngân hàng thương mại do chưa đủ am hiểu cũng như kinh nghiệm trong

các thông lệ và tập quán quốc tế.

Đánh giá chung về hệ thống mẫu biểu bảo lãnh dự thầu tại các NHTM ở

Việt Nam

Về cơ bản, hệ thống mẫu biểu bảo lãnh dự thầu tại các Ngân hàng thương mại

ở Việt Nam đều tuân theo Thông tư số 07/2015/TT-NHNN ban hành ngày 25/06/2015

quy định về bảo lãnh ngân hàng. Về thể thức và nội dung soạn thảo có thể áp dụng từ

ngữ, cách gọi khác nhau, tuy nhiên đều đảm bảo đầy đủ tất cả các hạng mục và nội

dung thiết yếu đã quy định trong Văn bản hợp nhất số 09/VBHN-NHNN ngày

06/10/2017 hợp nhất các thông tư về bảo lãnh ngân hàng, nhằm đảm bảo yếu tố chặt

chẽ của Bảo lãnh cũng như hạn chế các tranh chấp xảy ra sau này.

So sánh các mẫu biểu bảo lãnh dự thầu trên có thể nhận thấy gần như toàn bộ

mẫu biểu bảo lãnh dự thầu đều là mẫu bảo lãnh vô điều kiện. Trong đó mặc dù có

mẫu biểu bảo lãnh dự thầu có điều kiện của Ngân hàng thương mại cổ phần Quân đội

tuy nhiên khi đối chiếu với tần suất thực tế sử dụng mẫu biểu có điều kiện thì gần như

58

tỷ lệ sử dụng đều rất thấp do mẫu bảo lãnh có điều kiện về cơ bản không đáp ứng

được tối ưu quyền lợi cho Người thụ hưởng cũng như các đặc điểm chỉ ra khi soạn

thảo mẫu biểu bảo lãnh dự thầu của Sở kế hoạch đầu tư.

Tuy nhiên, như đã nêu trên, do cơ sở tiên quyết để soạn thảo mẫu biểu bảo lãnh

dự thầu ở các ngân hàng thương mại là dựa vào Luật các tổ chức tín dụng làm tiền

đề, trong khi bộ mẫu biểu của Sở kế hoạch đầu tư lại dựa vào Luật đấu thầu làm cơ

sở dẫn đến việc có một số nội dung không đồng nhất giữa các mẫu biểu trên. Điều

này thực tế gây khó khăn cho cả Ngân hàng phát hành và các Nhà thầu tham dự thầu

để tìm được tiếng nói chung với Bên mời thầu và Chủ đầu tư.

2.4. Thực trạng hoạt động bảo lãnh dự thầu tại các ngân hàng thương mại ở

Việt Nam

Căn cứ trên số liệu Báo cáo tài chính kiểm toán năm 2020 của một số ngân hàng

thương mại cổ phần tại Việt Nam và phương pháp thống kê so sánh, luận văn đưa ra

những phân tích sơ bộ về đóng góp cũng như thực trạng khai thác bảo lãnh dự thầu

của một số ngân hàng như sau:

59

Biểu đồ 2.1. Tỷ trọng bảo lãnh dự thầu tại một số ngân hàng thương mại ở

Việt Nam

Tỷ trọng bảo lãnh dự thầu tại một số ngân hàng thương mại ở Việt Nam

154,869

160,000

140,000

120,000

100,000

84,637

80,000

Số dư bảo lãnh

50,892

60,000

Số dư bảo lãnh dự thầu

40,000

21,122

12,390

20,000

4,232

1,056 3,562

8,890 11,034 441

178

2,487 50

-

(Nguồn số liệu: Tổng hợp từ báo cáo tài chính kiểm toán năm 2020 của các ngân

hàng thương mại ở Việt Nam)

Đối với các ngân hàng thương mại tại Việt Nam, về tổng quan thì hoạt động bảo

lãnh vẫn chiếm tỷ trọng lớn tại một số ngân hàng quốc doanh như BIDV và VCB. Cụ

thể BIDV gần như dẫn đầu thị phần về bảo lãnh với 154.869 tỷ đồng, trong đó Bảo

lãnh dự thầu chiếm tỷ trọng ~8%, tiếp tục dẫn đầu đối với thị phần bảo lãnh dự thầu

trong nhóm các ngân hàng thương mại. Trong khi đó các chi nhánh ngân hàng nước

ngoài tại Việt Nam lại chiếm thị phần bảo lãnh nói chung cũng như bảo lãnh dự thầu

gần như thấp nhất. Đối với nhóm Ngân hàng thương mại cổ phần hiện tại MB vẫn

giữ tỷ trọng cao về bảo lãnh chỉ sau BIDV với số dư bảo lãnh kết thúc năm 2020 là

84.637 tỷ đồng trong đó Bảo lãnh dự thầu chiếm ~5% tương ứng ~ 4.232 tỷ đồng.

Nhìn chung các nhà thầu trong nước khi tham gia đấu thầu vẫn có xu hướng ưu

tiên lựa chọn các ngân hàng thương mại cổ phần trong nước thay vì các chi nhánh

ngân hàng nước ngoài tại Việt Nam. Nguyên nhân từ việc hệ thống ngân hàng trong

nước đa phần có kinh nghiệm lâu năm với việc phát hành bảo lãnh dự thầu cũng như

có thể đàm phán trao đổi trực tiếp dễ dàng hơn với chủ đầu tư về các vướng mắc trong

mẫu biểu bảo lãnh dự thầu dẫn đến việc tìm được tiếng nói chung và thuận lợi hơn

60

cho các doanh nghiệp trong quá trình tham gia đấu thầu. Đối với các chi nhánh ngân

hàng nước ngoài tại Việt Nam do thói quen sử dụng của khách hàng cũng như thị

phần trong toàn bộ các hoạt động tín dụng nói chung của hệ thống ngân hàng thương

mại tại Việt Nam dẫn đến việc lựa chọn các tổ chức tín dụng này để sử dụng dịch vụ

bảo lãnh nói chung và bảo lãnh dự thầu nói riêng còn thấp.

Bên cạnh đó, xét trên hoạt động đấu thầu trên toàn quốc năm 2020 có sơ bộ

khoảng 43.539 gói thầu với tổng giá trị các gói thầu khoảng 331.708 tỷ đồng thì dư

địa khai thác hoạt động bảo lãnh dự thầu của các ngân hàng thương mại còn rất lớn.

Hiện tại hệ thống ngân hàng ở Việt Nam bao gồm 49 ngân hàng trong đó bao gồm 31

ngân hàng TMCP, 4 ngân hàng 100% vốn nhà nước, 2 ngân hàng chính sách, 2 ngân

hàng liên doanh, 9 ngân hàng 100% vốn nước ngoài và 1 ngân hàng hợp tác xã, như

vậy số lượng các ngân hàng cạnh tranh và có thể cung cấp dịch vụ bảo lãnh dự thầu

cho toàn bộ các doanh nghiệp tham gia đấu thầu tại Việt Nam là đảm bảo.

Hoạt động bảo lãnh nói chung và hoạt động bảo lãnh dự thầu là một trong các

hoạt động tín dụng mang lại nguồn thu nhập cho các ngân hàng thương mại. Ngân

hàng thương mại với vai trò là tổ chức tín dụng cung cấp hoạt động dịch vụ tài chính

cho khách hàng là các Nhà thầu tham gia hoạt động đấu thầu, thu về phí dịch vụ phát

hành bảo lãnh dự thầu nhằm đảm bảo một phần cho rủi ro của ngân hàng trong quá

trình nghĩa vụ bảo lãnh đang được thực hiện. Nguồn thu nhập này phụ thuộc phần lớn

vào mức phí áp dụng của các ngân hàng cũng như doanh số bảo lãnh dự thầu phát

sinh trong năm của từng ngân hàng thương mại, cụ thể:

61

Biểu đồ 2.2. Tỷ trọng thu phí bảo lãnh dự thầu tại một số ngân hàng thương

mại ở Việt Nam

1,939

2,000

1,800

1,473

1,600

1,400

1,200

1,000

Tổng thu phí bảo lãnh

800

Tổng thu phí bảo lãnh dự thầu

600

448

317

400

124

63

200

37

28

16

133 5

112 2

1

-

Tỷ trọng thu phí bảo lãnh dự thầu tại một số ngân hàng thương mại ở Việt Nam

(Nguồn số liệu: Tổng hợp từ báo cáo tài chính kiểm toán năm 2020 của các ngân

hàng thương mại ở Việt Nam)

Tương ứng với quy mô và thị phần bảo lãnh dự thầu của các ngân hàng thương

mại, BIDV vẫn chiếm tỷ trọng thu phí từ hoạt động bảo lãnh dự thầu cao nhất so với

các tổ chức tín dụng khác, chiếm tương ứng ~6% tổng phí thu từ hoạt động bảo lãnh

của ngân hàng. Nếu xét đến tỷ trọng của hoạt động bảo lãnh dự thầu so với tổng bão

lãnh chung của BIDV thì tỷ trọng ~8%, điều này chứng tỏ mức phí bảo lãnh dự thầu

BIDV áp dụng cho khách hàng thấp hơn so với mức bình quân phí các bảo lãnh khác.

Việc áp dụng mức phí bảo lãnh dự thầu thấp hơn so với các mức phí bảo lãnh khác

cũng được áp dụng tại một số tổ chức tín dụng như Ngân hàng Thương mại cổ phần

quân đội và Ngân hàng thương mại cổ phần Ngoại thương Việt Nam. Trong khi đó

phần lớn các ngân hàng thương mại với quy mô nhỏ hơn như MSB, SHB và Shinhan

bank thì áp dụng chung 1 mức biểu phí tương tự hoặc chỉ thấp hơn không đáng kể so

với phí bảo lãnh khác đối với hoạt động bảo lãnh dự thầu. Điều này thể hiện việc các

ngân hàng thương mại đang đánh giá thấp phần rủi ro mà hoạt động bảo lãnh dự thầu

62

mang lại so với các hoạt động bảo lãnh khác trong các hình thức cấp tín dụng của

ngân hàng.

Tuy nhiên, hiện nay các tranh chấp phát sinh giữa ngân hàng thương mại (bên

bảo lãnh) và khách hàng (bên được bảo lãnh) và người thụ hưởng (bên nhận bảo lãnh)

đang có xu hướng tăng lên cho thấy rủi ro tồn đọng trong hoạt động bảo lãnh dự thầu

vẫn đang hiện hữu. Bản thân hoạt động bảo lãnh dự thầu là một hoạt động cấp tín

dụng của ngân hàng do đó việc tránh hoàn toàn rủi ro cũng là điều không thể. Mặc

dù hiện tại tại các ngân hàng thương mại trên lãnh thổ Việt Nam chưa có một số liệu

thống kê cụ thể ghi nhận về số lượng phương án bảo lãnh dự thầu mà ngân hàng đã

phải thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh bắt buộc đối với bên thụ hưởng, tuy nhiên qua tìm

hiểu sơ bộ tại 1 số ngân hàng dẫn đầu về doanh số bảo lãnh dự thầu như BIDV hay

MBB, hiện tại vẫn còn tồn đọng một số phương án phát sinh tranh chấp, cụ thể: đối

với BIDV số lượng bảo lãnh dự thầu trong quý 1 năm 2021 hiện đang nằm trong danh

mục rủi ro có nguy cơ bị truy đòi ở số lượng chỉ khoảng 30 bảo lãnh, trong khi con

số đó tại Ngân hàng TMCP Quân Đội chỉ ở mức 10 bảo lãnh với doanh số thấp dưới

50 tỷ đồng. Rõ ràng rủi ro của bảo lãnh dự thầu đối với các ngân hàng thương mại

hiện nay là rất thấp so với tổng quy mô và doanh số bảo lãnh dự thầu mà các ngân

hàng đang phát hành, tuy nhiên thấp không đồng nghĩa với việc không tồn tại. Nếu

không quản trị rủi ro tốt thì các ngân hàng thương mại sẽ không phát triển được mạnh

mẽ và sâu rộng hoạt động bảo lãnh dự thầu.

2.5. Đánh giá chung về hoạt động bảo lãnh dự thầu tại các ngân hàng thương

mại ở Việt Nam

2.5.1. Những kết quả đạt được

Qua những phân tích từ tình hình hoạt động bảo lãnh, có thể thấy hoạt động bảo

lãnh của các ngân hàng thương mại tại Việt Nam hiện nay đã và đang phát triển cũng

như hoàn thiện không ngừng.

Một là, hoạt động bảo lãnh dự thầu góp phần mang lại doanh thu và lợi nhuận

không nhỏ cho tình hình hoạt động kinh doanh của các ngân hàng thương mại. Mặc

dù bảo lãnh dự thầu chỉ chiếm một tỷ trọng nhỏ trong tổng thể doanh số bảo lãnh của

63

các ngân hàng thương mại tại Việt Nam, tuy nhiên tính hiệu quả của hoạt động bảo

lãnh dự thầu này mang lại là không thể phủ nhận. Trong xu thế hình thức đấu thầu

đang ngày càng được áp dụng rộng rãi như hiện nay thì bảo lãnh dự thầu và phí từ

hoạt động phát hành bảo lãnh dự thầu mang lại cho ngân hàng gần như là một khoản

thu nhập cố định và có xu hướng phát triển tăng trưởng không ngừng.

Hai là, bảo lãnh dự thầu bản thân nó là một hình thức cấp tín dụng dựa trên các

nguyên tắc, cơ sở pháp lý có thể nói là đã được quy định khá rõ ràng và chặt chẽ bởi

luật pháp do đó thông thường thời gian xử lý một giao dịch bảo lãnh dự thầu nếu

trong hạn mức tín dụng ngắn hạn đã được các tổ chức tín dụng cấp cho khách hàng

thì chỉ mất từ 2 đến 3 tiếng để hoàn thiện phương án và phát hành thư bảo lãnh. Đây

có thể coi là thời gian xử lý giao dịch tín dụng nhanh nhất của các ngân hàng thương

mại trong tất cả các quy trình cấp tín dụng khác. Thứ nhất để đạt được tốc độ xử lý

tối ưu, bảo lãnh dự thầu đã được xây dựng với độ chuẩn hóa cao. Thứ hai việc các

ngân hàng phát triển hoạt động bảo lãnh dự thầu, ngày càng mở rộng thị phần cũng

giúp việc tiếp cận của chuyên viên ngân hàng với hoạt động này ngày một nhiều hơn,

nâng cao và cải thiện kỹ năng phân tích, đánh giá và xác lập thư bảo lãnh đối với

khách hàng. Thứ ba các quy trình phát hành thư bảo lãnh dự thầu ngày một tối ưu hóa

cũng mang lại sự cải tiến về tốc độ xử lý, trao đổi thông tin giữa các bộ phận phòng

ban, nâng cao được hiệu quả hoạt động. Cụ thể lấy ví dụ tại Ngân hàng thương mại

cổ phần Quân Đội, đối với trường hợp khách hàng đã được cấp hạn mức tín dụng

thường xuyên tại ngân hàng, một quy trình phát hành thư bảo lãnh sẽ được vận hành

tại hai bộ phận bao gồm chi nhánh và hỗ trợ tập trung tại hội sở. Sau khi tiếp nhận

đơn đề nghị và hồ sơ bảo lãnh từ khách hàng, chuyên viên quan hệ khách hàng có

trách nhiệm nghiên cứu, kiểm tra đối chiếu và đánh giá tính đúng đắn, phù hợp của

bộ hồ sơ trình cấp có thẩm quyền phê duyệt phương án; sau đó thực hiện luân chuyển

trên các phần mềm hệ thống nội bộ về một đầu mối hỗ trợ tập trung hội sở để thực

hiện kiểm soát lần 2 đối với phương án và thực hiện soạn thảo, hạch toán, thu phí

phát hành thư. Sau khi thư phát hành sẽ tiếp tục được luân chuyển về chi nhánh để in

kiểm tra đối chiếu và thực hiện ký thư bảo lãnh theo phân cấp phê duyệt từng thời kỳ

của ngân hàng. Như vậy toàn bộ các khâu trong việc phát hành thư bảo lãnh dự thầu

64

đều được chuẩn hóa đến mức tối ưu, từng bộ phận có chức năng riêng biệt và có trách

nhiệm kiểm soát đúng vai trò của mình đảm bảo tối ưu hóa nhất lượng thời gian xử

lý hồ sơ.

Ba là, thông qua hoạt động bảo lãnh dự thầu, các ngân hàng thương mại hiện

nay đã đặt tiền đề cho việc tài trợ vốn đối với các phương án được đánh giá mang

tính khả thi và hiệu quả cao sau này. Cụ thể hơn có thể coi bảo lãnh dự thầu là một

kênh phát triển mạng lưới khách hàng của các ngân hàng thương mại cổ phần tại Việt

Nam. Thông qua các nhà thầu các ngân hàng có cơ hội tiếp cận sâu hơn đến Bên mời

thầu và Chủ đầu tư - đây được xem như các đối tác lớn và chiến lược trong hệ thống

ngân hàng thương mại tại Việt Nam. Từ đó các ngân hàng thương mại tiếp tục tạo ra

các giá trị gia tăng cho không chỉ cho khách hàng mà còn cho chính bản thân các

ngân hàng thương mại.

Bốn là, thông qua việc phát triển hoạt động bảo lãnh dự thầu, các ngân hàng

thương mại cũng có cơ hội tiếp cận đến các gói thầu quốc tế với những đòi hỏi khắt

khe hơn cũng như mở ra cơ hội tiếp cận với các tập quán quốc tế, qua đó hoàn thiện

cũng như nâng cao chất lượng hoạt động bảo lãnh dự thầu nhằm đáp ứng được tiêu

chuẩn cao hơn của các gói thầu quốc tế, tiến gần hơn với việc mở rộng phạm vi phục

vụ của các ngân hàng thương mại tại Việt Nam.

2.5.2. Một số hạn chế, rủi ro và nguyên nhân

Bên cạnh những kết quả đạt được, hoạt động bảo lãnh dự thầu tại các Ngân

hàng thương mại cổ phần tại Việt Nam cũng còn tồn tại nhiều hạn chế và rủi ro

cần khắc phục.

Trước hết, hạn chế về việc không thống nhất giữa mẫu biểu bảo lãnh dự thầu

của Sở kế hoạch đầu tư và Mẫu biểu bảo lãnh dự thầu của các Ngân hàng thương mại,

nguyên nhân xuất phát cơ bản từ nguồn luật dẫn chiếu của từng loại văn bản. Tuy

nhiên xét đến vai trò góc độ của các Nhà thầu khi tham gia đấu thầu, để đảm bảo độ

chắc chắn và giảm thiểu tối đa rủi ro trượt thầu, phần lớn khách hàng đều yêu cầu các

Ngân hàng thương mại tham chiếu và soạn thảo chính xác theo đúng mẫu biểu Hồ sơ

mời thầu đã quy định. Tuy nhiên đối với các trường hợp này, trong rà soát kiểm tra

thanh tra của ngân hàng nhà nước chắc chắn sẽ ghi nhận lỗi sai cơ bản do không đáp

65

ứng đúng thông tư quy định của Ngân hàng nhà nước trong việc soạn thảo bảo lãnh.

Như vậy rủi ro về pháp lý là rủi ro cơ bản đang xuất hiện trong hoạt động bảo lãnh

dự thầu của các ngân hàng thương mại hiện nay. Ngoài ra từ việc không thống nhất

đồng bộ giữa các ngân hàng thương mại trong cách thức phản hồi với khách hàng về

nội dung pháp lý này còn dẫn đến việc tạo nên sự cạnh tranh thu hút khách hàng

không lành mạnh giữa các tổ chức tín dụng. Cụ thể có thể kể đến trường hợp Khách

hàng Công ty TNHH Công nghiệp Phú Thái hiện tại đang kinh doanh lĩnh vực máy

công nghiệp tại Việt Nam. Năm 2020, Phú Thái phát sinh nhu cầu bảo lãnh dự thầu

lớn tương đương khoảng 10 tỷ đồng đối với gói thầu mua máy xúc của Tổng công ty

Than Đông Bắc. Nếu xét theo tỷ trọng giá trị bảo lãnh dự thầu trên giá trị gói thầu thì

gói thầu mua máy xúc của phía Tổng công ty Than Đông Bắc ước chừng ở mức 200

tỷ đồng, tương ứng với tỷ trọng 1/7 doanh thu của Công ty TNHH Công nghiệp Phú

Thái. Có thể nói đây là một trong những gói thầu lớn đối với phía khách hàng Phú

Thái. Thực tế đã xảy ra tình huống phía Than Đông Bắc nhằm bảo vệ tối đa quyền

lợi của bản thân đã yêu cầu các Nhà thầu khi tham gia gói thầu này phải nộp một bảo

lãnh dự thầu theo đúng mẫu của Sở kế hoạch đầu tư. Khi phía Phú Thái gửi đề nghị

và yêu cầu ra Ngân hàng thương mại cổ phần Quân Đội - chi nhánh Ba Đình, chuyên

viên đã tư vấn khách hàng phải bổ sung thêm phần luật áp dụng trong mẫu thư để

đảm bảo đúng nguyên tắc. Tuy nhiên chính điều này tạo nên sự không đồng nhất giữa

quan điểm của ngân hàng, quan điểm của khách hàng là nhà thầu và quan điểm của

Chủ đầu tư và gây ra khó khăn, vướng mắc cho phía Ngân hàng phát hành.

Thứ hai, ngân hàng thường sẽ phải đối mặt với rủi ro phải giải ngân thanh toán

bắt buộc thay cho Bên được bảo lãnh, thực hiện nghĩa vụ đối với Bên nhận bảo lãnh.

Bản chất rủi ro này đến từ hoạt động bảo lãnh dự thầu bản chất là hoạt động phát hành

bảo lãnh vô điều kiện cho Khách hàng là các Nhà thầu tham dự đấu thầu. Các ngân

hàng thương mại khi đánh giá và chấp thuận phê duyệt phương án phát hành bảo lãnh

vô điều kiện đồng nghĩa với việc chấp nhận rủi ro của các phương án đòi tiền của

Chủ đầu tư mà không cần phải xác minh lại hay xin ý kiến của Bên đề nghị phát hành

bảo lãnh. Thực tế hiện trạng các ngân hàng thương mại tại Việt Nam đã xảy ra một

số trường hợp rủi ro truy đòi bảo lãnh dự thầu đối với trường hợp Nhà thầu tham gia

66

đấu thầu, đã trúng thầu tuy nhiên từ chối hoàn thiện hợp đồng. Thực tế rủi ro này phát

sinh từ việc thẩm định và phê duyệt còn chưa phù hợp với thực tế khách hàng, đồng

thời cũng xuất phát từ việc chủ quan đánh giá thấp rủi ro của bảo lãnh dự thầu so với

các hình thức cấp tín dụng khác của ngân hàng. Bên cạnh đó cũng xuất phát nguyên

nhân khách quan từ phía khách hàng, các phương án bảo lãnh dự thầu thường phát

sinh và các Nhà thầu đòi hỏi Ngân hàng phải xử lý phát hành phương án trong một

khoảng thời gian giới hạn, bị chặn mốc bởi ngày đóng thầu. Các phương án này, thời

gian từ lúc đăng tải hồ sơ mời thầu đến lúc đóng thầu cũng như thời gian từ lúc tiếp

cận thông tin và chủ trương tham gia thầu của Khách hàng đến lúc đóng thầu không

đảm bảo đủ thời gian thẩm định của các ngân hàng thương mại. Điều này dẫn đến

việc đánh giá thẩm định sơ sài và ảnh hưởng trực tiếp đến chất lượng hoạt động bảo

lãnh dự thầu nói riêng và hoạt động tín dụng nói chung của các tổ chức tín dụng. Việc

thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh bắt buộc của ngân hàng thương mại thay cho người được

bảo lãnh sẽ dẫn đến việc ngân hàng bắt buộc phải hạch toán nhận nợ bắt buộc đối với

người được bảo lãnh, đồng thời theo quy định nhóm nợ bắt buộc tại thời điểm này tối

thiểu là nợ nhóm 3, trích lập dự phòng tín dụng cụ thể 50% giá trị nghĩa vụ bảo lãnh.

Thứ ba, đối với việc tài trợ bảo lãnh dự thầu cho các nhà thầu tham gia đấu thầu

quốc tế hoặc tham gia các gói thầu có nguồn vốn viện trợ nước ngoài, các ngân hàng

thương mại hiện tại vẫn chấp nhận áp dụng mẫu biểu cũng như luật áp dụng là URDG

758, tuy nhiên bản chất cũng như các hướng dẫn cụ thể của URDG 758 đối với các

bên tham gia giao dịch bảo lãnh lại không được truyền thông cũng như phổ biến rộng

rãi đối với chuyên viên tín dụng các ngân hàng thương mại tại Việt Nam, đặc biệt

nhóm các ngân hàng quốc doanh và ngân hàng thương mại cổ phần. Điều này dễ dàng

dẫn đến việc xảy ra xung đột lợi ích cũng như tranh chấp liên quan đến hoạt động bảo

lãnh dự thầu. Thực tế ghi nhận đến hiện tại, tại Việt Nam, chưa phát sinh trường hợp

rủi ro truy đòi bảo lãnh cũng như tranh chấp đối với bảo lãnh dự thầu trong đấu thầu

quốc tế, tuy nhiên rủi ro này là hoàn toàn có thể xảy ra. Do vậy các ngân hàng thương

mại cũng nên có các biện pháp ràng buộc chặt hơn cũng như đào tạo chuyên sâu hơn

để đảm bảo tối thiểu rủi ro có thể xảy ra.

67

Ngoài ra, rủi ro thanh toán số tiền bảo lãnh khi không có vi phạm cũng hoàn

toàn có thể xảy ra đối với các ngân hàng thương mại trong hoạt động bảo lãnh. Do

bản chất bảo lãnh dự thầu là một loại bảo lãnh vô điều kiện, dẫn đến việc ngân hàng

phát hành bảo lãnh có thể thực hiện việc thanh toán trên cơ sở xem xét các văn bản

(tài liệu, chứng từ) được quy định trong cam kết bảo lãnh do bên nhận bảo lãnh cung

cấp mà không phải kiểm tra xem liệu bên được bảo lãnh có vi phạm nghĩa vụ được

bảo lãnh. Đây là đặc điểm nổi bật của loại hình bảo lãnh độc lập được sử dụng khá

phổ biến trong hoạt động ngân hàng quốc tế mà pháp luật nhiều nước công nhận hiệu

lực bên cạnh bảo lãnh thông thường. Ví dụ điều khoản “ngân hàng phát hành bảo lãnh

sẽ thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh khi nhận được bản gốc thư bảo lãnh và văn bản của

bên nhận bảo lãnh, trong đó có tuyên bố (thông báo) việc bên được bảo lãnh vi phạm

nghĩa vụ đã cam kết đối với bên nhận bảo lãnh mà không cần chứng minh vi phạm

này” có được pháp luật thừa nhận hay không? Pháp luật chung về giao dịch bảo đảm

và Thông tư 07 không đề cập đến loại bảo lãnh này, do đó, chưa có câu trả lời thỏa

đáng cho câu hỏi này. Mẫu bảo lãnh dự thầu ban hành tại một số văn bản pháp quy

(chẳng hạn Thông tư số 05/2015/TT-BKHĐT ngày 16 tháng 6 năm 2015 của Bộ Kế

hoạch và Đầu tư quy định chi tiết lập hồ sơ mời thầu mua sắm hàng hóa) được soạn

thảo theo hướng này khi chỉ yêu cầu bên nhận bảo lãnh thông báo với bên bảo lãnh

rằng bên được bảo lãnh vi phạm nghĩa vụ được bảo lãnh. Rủi ro nằm ở chỗ có thể

Tòa án sẽ không công nhận giá trị pháp lý của loại bảo lãnh này trong trường hợp

phát sinh tranh chấp với lý do dạng bảo lãnh này chưa được luật hóa. Điều dễ thấy là

nếu chỉ dựa vào quy định này mà ngân hàng thực hiện thanh toán cho bên nhận bảo

lãnh thì bên được bảo lãnh có thể sẽ khởi kiện ngân hàng trong trường hợp bên này

không vi phạm nghĩa vụ đối với bên nhận bảo lãnh. Nói cách khác, về nguyên tắc,

nếu áp dụng định nghĩa bảo lãnh nêu trên thì khi phát hiện không có vi phạm, ngân

hàng có quyền từ chối thanh toán và bên nhận bảo lãnh phải chứng minh vi phạm.

Tuy vậy, do ngân hàng phải thanh toán cho bên nhận bảo lãnh trong vòng 5 ngày làm

việc kể từ ngày nhận được yêu cầu thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh (Điều 21, Thông tư

07), nên rất khó cho ngân hàng trong việc tự xác minh vi phạm trong khoảng thời

gian ngắn như vậy. Hơn nữa, thông thường ngân hàng không có khả năng và cũng

68

không có thẩm quyền tài phán để khẳng định rằng (i) đã xảy ra vi phạm hay chưa và

(ii) các chứng từ hay văn bản xuất trình đã chứng minh được vi phạm hay không, đặc

biệt là các trường hợp vi phạm không hiển nhiên hoặc có sự vi phạm chéo, trừ trường

hợp đó là nội dung hiển nhiên thể hiện trên bề mặt chứng từ loại như biên bản xác

nhận vi phạm do hai bên ký hợp lệ, hoặc phán quyết của Tòa có hay Trọng tài có

thẩm quyền trong đó xác định rõ ràng vi phạm. Trên thực tế, thường thì ngân hàng

chỉ có thể kiểm tra vi phạm trên bề mặt chứng từ, tài liệu.

Từ những tồn tại rủi ro phát sinh từ hoạt động bảo lãnh dự thầu nói trên, chương

3 của luận văn sẽ tiếp tục đưa ra các giải pháp và định hướng phát triển bảo lãnh dự

thầu cho các ngân hàng thương mại tại Việt Nam.

69

CHƯƠNG 3: GIẢI PHÁP PHÁT TRIỂN BẢO LÃNH DỰ THẦU CHO CÁC

NGÂN HÀNG THƯƠNG MẠI TẠI VIỆT NAM

3.1. Định hướng phát triển bảo lãnh dự thầu tại các ngân hàng thương mại tại

Việt Nam

Trong vòng một thập kỷ trở lại đây, hệ thống ngân hàng đã chứng kiến những

thay đổi nhanh chóng và mạnh mẽ chưa từng thấy. Bắt đầu từ cuộc khủng hoảng tài

chính 2007 - 2008 và suy thoái kinh tế toàn cầu đã đặt hệ thống ngân hàng đứng trước

những thách thức lớn về quản trị rủi ro, đòi hỏi đánh giá lại tính hiệu quả của các mô

hình kinh doanh cũng như cấu trúc lại các nguồn thu nhập để đảm bảo tính an toàn

và bền vững. Điều này đã dẫn tới những thay đổi sâu sắc từ phương thức hoạt động

cho đến cấu trúc tổ chức bên trong ngân hàng. Tiếp ngay sau đó, những tác động của

cuộc cách mạng công nghiệp lần thứ tư cũng đã nhanh chóng lan rộng. Việc ứng dụng

các thành tựu khoa học công nghệ mới như dữ liệu lớn, trí thông minh nhân tạo,

internet của vạn vật… đã được triển khai ở hầu hết các bộ phận của ngân hàng. Từ

đó, làm thay đổi diện mạo ngân hàng với rất nhiều các mô hình ngân hàng mới đã ra

đời như ngân hàng số, ngân hàng không chi nhánh, các dịch vụ ngân hàng trực tuyến

internet banking, mobile banking… Những xu hướng này một lần nữa lại đòi hỏi các

ngân hàng cần xem xét và thay đổi mô hình kinh doanh thích hợp, từ xác định nhóm

khách hàng mục tiêu cho đến cấu trúc lại sản phẩm dịch vụ và thiết kế hệ thống kênh

bán hàng định hướng khách hàng.

Tại Việt Nam, từ năm 2011 đến nay, hệ thống ngân hàng đã từng bước thực hiện

“cơ cấu lại căn bản, triệt để và toàn diện”, với định hướng phát triển thành “hệ thống

các tổ chức tín dụng đa năng theo hướng hiện đại, hoạt động an toàn, hiệu quả vững

chắc với cấu trúc đa dạng về sở hữu, quy mô, loại hình, có khả năng cạnh tranh lớn

hơn và dựa trên nền tảng công nghệ, quản trị ngân hàng tiên tiến, phù hợp với thông

lệ, chuẩn mực quốc tế về hoạt động ngân hàng”. Các ngân hàng thương mại Việt Nam

nhanh chóng tiếp nhận và triển khai những xu hướng mới về ngân hàng số. Từ đó,

internet banking, mobile banking và các dịch vụ ngân hàng số khác cũng đã ra đời và

có chỗ đứng nhất định. Điều này cho thấy, các xu hướng đổi mới trong mô hình kinh

doanh ngân hàng thương mại trên thị trường quốc tế cũng đang diễn ra tại thị trường

70

Việt Nam. Một mặt, khoảng cách giữa hệ thống ngân hàng Việt Nam và quốc tế đang

ngày càng được rút ngắn lại. Việc xem xét các xu hướng quốc tế sẽ là gợi ý tốt cho

các ngân hàng thương mại trong nước để có những chiến lược phù hợp, hiệu quả

trước khi bước vào một thập kỷ mới. Không nằm ngoài xu thế và định hướng phát

triển chung của thị trường, hoạt động bảo lãnh dự thầu cũng được các ngân hàng

thương mại tập trung phát triển theo các định hướng trọng yếu sau đây:

- Phát triển bảo lãnh dự thầu thành biện pháp bảo đảm được sử dụng trong toàn

bộ hoạt động đấu thầu tại Việt Nam. Hiện tại hoạt động đấu thầu tại Việt Nam vẫn

cho phép áp dụng các biện pháp đặt cọc, ký quỹ, cầm cố tài sản. Tuy nhiên để giảm

thiểu việc lưu thông tiền mặt trong nước cũng như tối ưu hóa giải pháp tài chính cho

các doanh nghiệp, đồng thời thúc đẩy sự phát triển của nền kinh tế, các ngân hàng

thương mại tại Việt Nam cần chú trọng phát triển một cách toàn diện và sâu rộng, cải

tiến nâng cao chất lượng dịch vụ và đa dạng kênh tiếp cận cho các đơn vị có nhu cầu

sử dụng bảo lãnh dự thầu, tiến tới 100% hoạt động đấu thầu tại Việt Nam áp dụng

biện pháp bảo lãnh dự thầu.

- Tăng trưởng hoạt động bảo lãnh dự thầu đi đôi với đảm bảo an toàn, hiệu quả

và phát triển bền vững là ưu tiên hàng đầu. Với mong muốn đưa bảo lãnh dự thầu trở

thành một hình thức dễ tiếp cận với tất cả các đối tượng, các ngân hàng thương mại

song song vẫn phải xây dựng quy trình, quy định đảm bảo kiểm soát chặt chẽ rủi ro.

Thu nhập từ hoạt động bảo lãnh dự thầu mặc dù chỉ chiếm một tỷ trọng nhỏ trong

tổng thu phí bảo lãnh của các ngân hàng thương mại, tuy nhiên bảo lãnh dự thầu là

tiền đề giúp các ngân hàng thương mại phát triển tiếp các hoạt động bảo lãnh mang

lại lợi ích lớn hơn. Do đó việc tăng trưởng hoạt động bảo lãnh dự thầu một cách sâu

rộng là cần thiết trong định hướng phát triển hoạt động bảo lãnh của các ngân hàng

thương mại.

- Duy trì và nâng cao uy tín của hoạt động bảo lãnh dự thầu của ngân hàng

thương mại trên thị trường. Đảm bảo kiểm soát được rủi ro cũng như đảm bảo trách

nhiệm cao của ngân hàng trong các trường hợp xử lý truy đòi bảo lãnh bắt buộc nhằm

nâng cao uy tín và sự tín nhiệm của khách hàng trong từng khoản bảo lãnh, đáp ứng

71

tốt nhất nhu cầu không chỉ của khách hàng là bên được bảo lãnh mà còn đạt được sự

hài lòng về dịch vụ cung cấp đối với bên nhận bảo lãnh.

- Từng bước hoàn thiện quy trình nghiệp vụ bảo lãnh theo hướng đơn giản hóa

và tối ưu hóa thủ tục bảo lãnh cho khách hàng nhưng vẫn đảm bảo an toàn hoạt động.

Trên cơ sở hệ thống ngân hàng đang phát triển theo hướng số hóa và công nghệ hóa,

các ngân hàng thương mại cần thiết lập hệ thống ngân hàng số riêng biệt cho hoạt

động bảo lãnh, cụ thể bao gồm quy trình tiếp nhận hồ sơ từ khách hàng, quy trình xử

lý phương án bảo lãnh tại ngân hàng cũng như quy trình tra cứu bảo lãnh. Việc tối

giản hóa các thủ tục ngân hàng không chỉ mang lại sự hài lòng cho các khách hàng

hiện hữu mà còn là một công cụ hữu hiệu trong việc tiếp cận và phát triển khách hàng

mới của các ngân hàng thương mại tại Việt Nam.

- Phát triển và tiến tới thống nhất mẫu biểu bão lãnh dự thầu trước hết là giữa

hệ thống các ngân hàng thương mại và rộng hơn là thống nhất với hệ thống đấu thầu

quốc gia. Việc hoàn thiện và chuẩn hoá mẫu biểu bảo lãnh dự thầu là tiền đề giúp

phát triển cũng như tối giản hoá quy trình, tối ưu hoá nguồn lực cho các ngân hàng

thương mại, đồng thời cũng tránh xảy ra những tranh chấp trong quá trình truy đòi

bảo lãnh dự thầu.

- Nâng cao chất lượng đội ngũ cán bộ ngân hàng cả về trình độ nghiệp vụ lẫn

phẩm chất đạo đức. Nhân sự là lực lượng nòng cốt tiên quyết quyết định đến sự phát

triển bền vững của hệ thống các ngân hàng thương mại. Do vậy định hướng phát triển

đội ngũ nhân sự chất lượng cao là trọng tâm của tất cả các ngân hàng thương mại.

Đội ngũ nhân sự đảm bảo đồng thời giúp gây dựng được niềm tin và uy tín của các

ngân hàng thương mại với khách hàng. Đặc biệt hơn nữa đây cũng là định hướng

trọng tâm của các ngân hàng thương mại cổ phần với quy mô bé hiện nay, nhằm tạo

ra sức cạnh tranh đối với các ngân hàng quốc doanh, các tổ chức tín dụng nước ngoài

cũng như các ngân hàng thương mại cổ phần top đầu hiện nay.

- Thực hiện tốt các chính sách khách hàng, chiến lược marketing để giữ chân

khách hàng cũ và thu hút khách hàng mới. Tệp khách hàng ngày càng mở rộng của

các ngân hàng thương mại góp phần không nhỏ vào việc phát triển tăng doanh số và

thị phần bảo lãnh dự thầu của các ngân hàng thương mại trong hệ thống các ngân

hàng tại thị trường Việt Nam.

72

3.2. Giải pháp về phát triển hoạt động bảo lãnh dự thầu cho các ngân hàng

thương mại tại Việt Nam

3.2.1. Hoàn thiện và cải tiến quy trình nghiệp vụ bảo lãnh dự thầu tại các ngân

hàng thương mại

Quy trình nghiệp vụ bảo lãnh hoàn thiện là quy trình bảo lãnh phù hợp với đặc

điểm của từng ngân hàng thương mại tại Việt Nam, từng đối tượng khách hàng nhưng

vẫn phải tuân thủ theo những quy định chung của pháp luật. Ngoài ra quy trình bảo

lãnh dự thầu cung cần phù hợp với từng giai đoạn phát triển mới và phù hợp với môi

trường kinh tế chung.

Tại luận văn, tác giả lấy ví dụ trong trường hợp dịch bệnh Covid 19 diễn biến

phức tạp như năm 2020, các ngân hàng thương mại cần nghiên cứu thay đổi quy trình

thủ tục tiếp nhận hồ sơ để vừa đảm bảo công tác phòng chống dịch, hạn chế tiếp xúc

vừa đảm bảo được tốc độ kiểm tra và xử lý hồ sơ đáp ứng kịp thời nhu cầu của khách

hàng. Có thể thấy bảo lãnh dự thầu là một loại bảo lãnh đặc thù yêu cầu một trong

những giải pháp để cải tiến quy trình này là phát triển hệ thống ngân hàng số trong

việc luân chuyển hồ sơ giữa khách hàng với ngân hàng và giữa ngân hàng với ngân

hàng. Cụ thể thay vì việc phải mang hồ sơ cứng ra ngân hàng và chuyển giao cho

chuyên viên tín dụng, sau đó chuyên viên tín dụng tiếp tục xử lý các bước và luân

chuyển hồ sơ đến chuyên viên hỗ trợ để phát hành thư cho khách hàng thì với giải

pháp ngân hàng số, khách hàng chỉ cần thực hiện scan toàn bộ hồ sơ, luân chuyển qua

các phần mềm hướng dẫn và đăng ký với ngân hàng. Tiếp đó ngân hàng tiếp tục xử

lý phương án trên hồ sơ scan và chỉ phát hành trả thư bản cứng cho khách hàng khi

nhận được toàn bộ hồ sơ cứng đã đối chiếu với hồ sơ luân chuyển trên hệ thống phần

mềm của ngân hàng. Hiện tại quy trình này đã được tối ưu đối với một số ngân hàng

trong các giao dịch thanh toán quốc tế, tuy nhiên đối với hoạt động bảo lãnh dự thầu

thì phần lớn chưa được hoàn thiện.

Ngoài ra với tình hình thực tế việc đấu thầu qua mạng ngày càng phát triển như

hiện nay, các nhà thầu đã thực hiện phương án nộp hồ sơ đấu thầu trực tuyến. Dựa

trên sự phát triển và hoàn thiện nền tảng số của việc đấu thầu qua mạng, các ngân

hàng thương mại cần nghiên cứu giải pháp phát triển bảo lãnh dự thầu dưới hình thức

73

chứng thư số. Hình thức phát hành như trên vừa giúp các nhà thầu thuận tiện trong

việc lưu trữ và hoàn thiện hồ sơ thầu đồng thời cụng giúp các Chủ đầu tư hoặc Bên

mời thầu tra cứu bảo lãnh một cách dễ dàng, đảm bảo tính xác thực của thư bảo lãnh

dự thầu, hạn chế rủi ro trong việc giả mạo chữ ký và con dấu của ngân hàng, dẫn tới

những rủi ro không đáng có.

Bên cạnh đó, các thông tin về đấu thầu hiện tại cũng đã được Luật đấu thầu quy

định rất rõ ràng do đó các ngân hàng thương mại cần điều chỉnh tối giản hồ sơ cung

cấp cũng như quy trình đánh giá phát hành bảo lãnh tại các ngân hàng thương mại để

nâng cao chất lượng phục vụ khách hàng. Thứ nhất đối với việc cung cấp hồ sơ của

khách hàng, ngoại trừ văn kiện tín dụng bắt buộc theo quy định của từng ngân hàng

thương mại thì đối với hồ sơ chứng minh mục đích phương án, các ngân hàng thương

mại nên tối thiểu hoá bảng dữ liệu đấu thầu cần cung cấp để tránh trường hợp khách

hàng phải thực hiện cung cấp nguyên một bộ hồ sơ mời thầu với nhiều dữ liệu không

cần thiết đối với việc đánh giá thẩm định của ngân hàng, đồng thời nhằm tránh lãng

phí tài nguyên. Thứ hai các ngân hàng thương mại cần xây dựng bộ tiêu chuẩn đánh

giá bảo lãnh dự thầu rút gọn, nhằm cải thiện thời gian xử lý hồ sơ và nâng cao chất

lượng phục vụ khách hàng. Trong đó xây dựng một số chỉ tiêu cơ bản về đánh giá

mục đích phương án dựa trên tham chiếu các thông tin bảng dữ liệu đấu thầu của hồ

sơ mời thầu, ngoài ra đối với các chỉ tiêu tài chính và rủi ro khách hàng cần xây dựng

hệ thống dữ liệu cũng như tiêu chuẩn đánh giá rõ ràng để tiến tới hoàn thiện sản phẩm

đục lỗ giúp phát triển hoạt động bảo lãnh dự thầu. Có hoàn thiện và tối ưu hoá quy

trình như vậy mới có thể giúp hạn chế rủi ro thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh cũng như

đáp ứng đảm bảo yêu cầu về thời gian của khách hàng khi phát sinh nhu cầu bảo lãnh

dự thầu.

Ngòai ra, các ngân hàng thương mại cần hoàn thiện hơn nữa quy trình thực hiện

nghĩa vụ bảo lãnh trong trường hợp phát sinh truy đòi bảo lãnh, trong đó cần quy định

rõ vai trò và trách nhiệm của từng bộ phận trong việc xác minh tính chân thực của hồ

sơ truy đòi bảo lãnh, tránh trường hợp phát sinh truy đòi bảo lãnh không phù hợp đối

với các trường hợp bảo lãnh dự thầu vô điều kiện.

74

3.2.2. Hoàn thiện một hệ thống mẫu biểu bảo lãnh dự thầu thống nhất

Việc hoàn thiện và thống nhất mẫu biểu bảo lãnh dự thầu giữa các ngân hàng

thương mại nói riêng và đảm bảo phù hợp thống nhất thể thức với quy định của Luật

đấu thầu cũng như mẫu biểu ban hành của Bộ Kế hoạch đầu tư là tiền đề để đi đến

hoàn thiện quy trình bảo lãnh dự thầu tại các ngân hàng thương mại. Trong trường

hợp hiện tại, đối với mẫu biểu đã quy định theo Thông tư số 03/2015/TT-BKHĐT,

không thể thực hiện thay đổi ngay và luôn toàn bộ hệ thống mẫu biểu, trước hết các

ngân hàng thương mại cần chủ động linh hoạt để vừa đáp ứng yêu cầu hướng dẫn

của Ngân hàng nhà nước vừa phù hợp với mẫu biểu trong Hồ sơ mời thầu của Chủ

đầu tư. Cụ thể đối với việc quy định luật áp dụng trong mẫu thư bảo lãnh, các ngân

hàng thương mại nên lựa chọn phương án bắt buộc đưa vào mẫu thư, tuy nhiên đưa

vào dưới hình thức footnote để tránh gây ảnh hưởng đến tổng thể mẫu biểu chung,

ảnh hưởng đến khả năng trúng thầu của các nhà thầu tham gia đấu thầu. Như vậy

các ngân hàng thương mại vừa tuân thủ đúng quy định và hướng dẫn của Ngân hàng

nhà nước, đồng thời vẫn đảm bảo tính phù hợp của mẫu biểu bảo lãnh dự thầu với

Hồ sơ mời thầu.

Ngoài ra để tiến tới hoàn thiện mẫu biểu bảo lãnh dự thầu là một thể thức thống

nhất, các ngân hàng thương mại dưới góc độ là bên trung gian trong hoạt động đấu

thầu của khách hàng cần có các biện pháp tư vấn tài chính để tránh việc máy móc

trong vận dụng và áp đặt lên các ngân hàng thương mại. Các ngân hàng thương mại

cần xây dựng, trau dồi và tổ chức huấn luyện đào tạo cho đội ngũ chuyên viên tín

dụng một cách bài bản để có thể am hiểu sâu về luật áp dụng cũng như về nghiệp vụ

để có thể đưa ra các giải pháp cũng như hướng dẫn tư vấn cho khách hàng phù hợp.

Tuy nhiên, để hoàn thiện mẫu biểu phù hợp giữa các Bộ ban ngành, bản thân

các ngân hàng thương mại và đặc biệt là các ngân hàng thương mại đang chiếm thị

phần lớn trong hoạt động bảo lãnh dự thầu tại Việt Nam hiện nay cần thống nhất trước

về mẫu biểu bảo lãnh dự thầu trong hệ thống ngân hàng, tránh trường hợp mỗi ngân

hàng xây dựng cho mình một hệ thống mẫu biểu khác nhau dẫn đến khó khăn và

vướng mắc cho bản thân nhà thầu cũng như bên mời thầu khi tiếp cận đến các thông

tin này. Do đã được quy định rất rõ ràng và chi tiết trong luật về cách thức xây dựng

75

cam kết bảo lãnh, việc xây dựng một mẫu biểu bảo lãnh chung trong hệ thống ngân

hàng là hoàn toàn phù hợp và có thể thực hiện. Ngoài ra do các gói thầu thường dưới

hai hình thức là đấu thầu trong nước và đấu thầu rộng rãi quốc tế hoặc phân chia theo

nguồn vốn thì bao gồm nguồn vốn trong nước và nguồn vốn huy động từ các tổ chức

tài trợ nước ngoài, các ngân hàng thương mại cần xây dựng mẫu biểu bảo lãnh dự

thầu cho cả 2 tình huống trên nhằm đảm bảo tuân thủ nội dung thông tư của ngân

hàng nhà nước và tuân thủ pháp luật điều chỉnh bảo lãnh dự thầu. Từ đó có thể giảm

thiểu được các tranh chấp trong cách hiểu, cách diễn đạt và thể hiện nôi dung ở hoạt

động bảo lãnh dự thầu. Cụ thể đối với mẫu biểu bảo lãnh dự thầu đối với các gói thầu

trong nước, cần quy định rõ luật áp dụng ở đây là luật pháp Việt Nam. Ngoài ra đối

với các gói thầu đấu thầu rộng rãi quốc tế và có nguồn vốn viện trợ từ nước ngoài,

cần xây dựng và áp dụng URDG 758 để điều chỉnh, đảm bảo quyền lợi cho tất cả các

bên liên quan.

Việc hoàn thiện và thống nhất hệ thống mẫu biểu bảo lãnh dự thầu là tiền đề

cũng như công cụ hữu hiệu để các ngân hàng thương mại đẩy mạnh việc phát triển

cũng như gia tăng thị phần lợi nhuận từ hoạt động bảo lãnh dự thầu. Trên cơ sở đó

các ngân hàng thương mại cũng có tiền để để phát triển hoạt động bảo lãnh dự thầu

không chỉ giới hạn trong phạm vi trong nước mà còn phát triển ra phạm vi quốc tế,

nâng tầm vị thế của doanh nghiệp cũng như ngân hàng thương mại Việt Nam.

3.2.3. Tăng cường chất lượng công tác quản trị rủi ro nội bộ của ngân hàng thương

mại trong nghiệp vụ bảo lãnh dự thầu

Qua thực tiễn các vụ tranh chấp và tồn đọng rủi ro phát sinh trong thời gian vừa

qua tại hoạt động bảo lãnh dự thầu, chúng ta thấy rằng công tác quản trị rủi ro tại các

ngân hàng thương mại ở Việt Nam còn nhiều khiếm khuyết, chưa kịp thời phát hiện

các sai phạm trong quá trình thực hiện nghiệp vụ bảo lãnh dự thầu. Chính vì vậy để

phát triển hoạt động bảo lãnh dự thầu, các ngân hàng thương mại cần tăng cường phát

triển và đào tạo đội ngũ nhân sự cán bộ ngân hàng đồng thời chặt chẽ hơn trong quản

trị rủi ro nội bộ, đặc biệt là rủi ro đạo đức, rủi ro hoạt động nhằm hạn chế mức thấp

nhất những thiệt hại do việc các cán bộ lạm dụng quyền hạn, phát hành chứng thư bảo

lãnh vượt thẩm quyền. Để làm được điều này, TCTD cần thực hiện các công việc sau:

76

Một là, xây dựng các chốt kiểm soát trước và sau bao gồm trong cả khâu thẩm

định và vận hành nhằm hạn chế tối đa rủi ro phát sinh, xác định rõ chức năng nhiệm

vụ của từng chốt kiểm soát trong quy trình cấp bảo lãnh dự thầu tổng thể, đặc biệt

phải kiểm soát chặt chẽ việc sử dụng con dấu của các ngân hàng thương mại.

Hai là, xây dựng hệ thống tra cứu thông tin về việc phát hành bảo lãnh, tạo thuận

lợi cho khách hàng, bên nhận bảo lãnh trong việc xác minh thông tin về việc phát

hành cam kết bảo lãnh.

Ba là, xây dựng bộ máy kiểm tra, kiểm toán nội bộ hữu hiệu, thường xuyên rà

soát, kịp thời phát hiện và xử lý các trường hợp vi phạm. Việc kiểm tra, kiểm toán

nội bộ đối với hoạt động bảo lãnh có vai trò quan trọng trong việc hạn chế rủi ro. Do

đó, cần phải thực hiện kiểm tra giám sát thường xuyên việc chấp hành pháp luật và

quy định nội bộ về hoạt động bảo lãnh, kịp thời phát hiện các sai sót trong xử lý quy

trình nghiệp vụ để từ đó kịp thời điều chỉnh, xử lý hành vi vi phạm.

Bốn là, nâng cao chất lượng tuyển dụng, đào tạo và bồi dưỡng cán bộ thực hiện

nghiệp vụ Bảo lãnh dự thầu. Việc tuyển dụng, đào tạo, bồi dưỡng cán bộ có vai trò

quan trọng trong bất cứ hoạt động kinh doanh nào. Để nâng cao hiệu quả nghiệp vụ

bảo lãnh dự thầu và hạn chế rủi ro phát sinh từ nhân tố chủ quan thì việc nâng cao

chất lượng tuyển dụng, đào tạo, bồi dưỡng cán bộ nghiệp vụ làm nghiệp vụ bảo lãnh

dự thầu có ý nghĩa quan trọng. Để làm điều này các ngân hàng thương mại cần lựa

chọn tuyển dụng cán bộ có trình độ, có năng lực phù hợp với nghiệp vụ bảo lãnh và

thường xuyên bồi dưỡng kinh nghiệm và trình độ nghiệp vụ cho cán bộ. Tạo lập thêm

các buổi trao đổi chia sẻ kiến thức liên quan đến hành lang pháp lý của hoạt động bảo

lãnh dự thầu và các bài học rủi ro rút ra nhằm nâng cao hiểu biết của cán bộ ngân

hàng. Bên cạnh đó, giữa hệ thống các ngân hàng thương mại, đặc biệt giữa hệ thống

ngân hàng thương mại quốc doanh và cổ phần trong nước với các chi nhánh ngân

hàng nước ngoài tại Việt Nam phải nâng cao việc trao đổi và chia sẻ kinh nghiệm liên

quan đến các tập quán quốc tế và các tình huống phát sinh tranh chấp trong hoạt động

bảo lãnh dự thầu quốc tế. Từ đó các cán bộ ngân hàng bao gồm cả thẩm định, tín dụng

và hỗ trợ đều có khả năng nhìn nhận, phát hiện và đánh giá rủi ro không chỉ đối với

bảo lãnh dự thầu áp dụng pháp luật Việt Nam mà còn đối với bảo lãnh dự thầu áp

77

dụng tập quán và thông lệ quốc tế. Chuyên viên ngân hàng phải là những người đầu

tiên phát hiện rủi ro và có đủ kiến thức cũng như kỹ năng tư vấn cho khách hàng để

tối thiểu hoá rủi ro bản thân họ có thể gặp phải, đặc biệt trong các trường hợp phát

hành bảo lãnh dự thầu vô điều kiện.

Quản trị rủi ro tốt giúp các ngân hàng phát hiện, thống kê cũng như hạn chế

được tối đa rủi ro có thể gặp phải trong hoạt động bảo lãnh dự thầu. Từ đó các ngân

hàng thương mại có thể xây dựng được bộ dữ liệu và quy trình thẩm định Bên được

bảo lãnh và Bên nhận bảo lãnh trong phương án bảo lãnh dự thầu một cách đầy đủ,

chính xác và an toàn ngay từ khâu tiếp cận thẩm định phương án. Có như vậy các

ngân hàng thương mại có thể dễ dàng phát triển mở rộng phạm vi hoạt động bảo lãnh

dự thầu một cách an toàn và hiệu quả.

3.3. Một số kiến nghị

3.3.1. Kiến nghị với chính phủ và các cơ quan nhà nước về việc hoàn thiện hành

lang pháp lý đối với hoạt động bảo lãnh dự thầu

Mặc dù có vai trò quan trọng trong việc thúc đẩy kinh tế - xã hội phát triển,

nhưng vấn đề thực thi pháp luật đối với hoạt động bảo lãnh của ngân hàng thương

mại đối với trách nhiệm của nhà thầu trong hoạt động đấu thầu của Việt Nam hiện

nay bộc lộ nhiều bất cập. Pháp luật về hoạt động bảo lãnh của ngân hàng thương mại

đối với trách nhiệm của nhà thầu trong đấu thầu cho đến thời điểm hiện nay chưa

được đặt đúng vị trí, chưa phát huy hết vai trò của nó. Do vậy, bảo lãnh của ngân

hàng thương mại đối với trách nhiệm của nhà thầu trong đấu thầu muốn phát huy

được vai trò quan trọng trong việc thúc đẩy kinh tế, xã hội phát triển bền vững cần có

một hành lang pháp lý rõ ràng, minh bạch, khoa học để điều chỉnh các hoạt động diễn

ra trong quá trình xây dựng và tổ chức thực hiện. Thực tế cho thấy, sự tương tác giữa

các bộ phận pháp luật là không tránh khỏi vì bản thân các quan hệ xã hội được pháp

luật điều chỉnh có sự đan xen, tương tác lẫn nhau và bản thân một văn bản pháp luật

không thể điều chỉnh hết một lĩnh vực cụ thể. Do các văn bản pháp luật cùng điểu

chỉnh một lĩnh vực nên sự tương thích hay xung đột sẽ ảnh hưởng rất lớn đến hiệu

quả pháp luật. Nhìn chung, rất khó có thể đánh giá hết những yếu tố ảnh hưởng đến

78

pháp luật vì sự đa dạng và đan xen của những yếu tố tác động này. Tuy nhiên, ở mức

độ khái quát nhất, pháp luật hoạt động bảo lãnh của ngân hàng thương mại đối với

trách nhiệm của nhà thầu trong đấu thầu chịu chi phối của các yếu tố: Chủ trương của

nhà nước trong việc phát triển hoạt động bảo lãnh ngân hàng; thực trạng hoạt động

bảo lãnh ngân hàng; luật pháp quốc tế và tập quán quốc tế; sự tương tác giữa các bộ

phận pháp luật trong hệ thống pháp luật quốc gia và khả năng áp dụng pháp luật của

các chủ thể trong xã hội.

Để pháp luật phù hợp với thực tiễn thì các cơ quan nhà nước có thẩm quyền khi

ban hành pháp luật phải đánh giá được khả năng áp dụng pháp luật của chủ thể liên

quan. Các cơ quan nhà nước cần hoàn thiện hệ thống pháp lý điều chỉnh hoạt động

bảo lãnh dự thầu. Các văn bản pháp luật phải có tính thống nhất, ổn định tạo môi

trường công bằng, bình đẳng, công khai, minh bạch và đảm bảo có đủ chế tài phù hợp

đối với hành vi vi phạm pháp luật về bảo đảm dự thầu.

Bên cạnh đó, cần hoàn thiện các quy định của pháp luật về chủ thể tham gia đấu

thầu và hoàn thiện các quy định của pháp luật nhằm nâng cao năng lực của các chủ

thể tham gia đấu thầu. Đồng thời cần có những quy định của pháp luật về việc tăng

cường tuyên truyền, phổ biến kiến thức pháp luật, chú trọng công tác đào tạo cán bộ.

Việc hoàn thiện và thống nhất giữa các Cơ quan nhà nước về pháp luật hoạt

động bảo lãnh dự thầu là tiền đề cho việc tiến tới hoàn thiện hệ thống pháp luật tại

Việt Nam phù hợp với các tập quán quốc tế, mở rộng ra cơ hội cho các doanh nghiệp

Việt Nam cũng như các ngân hàng thương mại Việt Nam có cơ hội tiếp cận và phát

triển không chỉ ở thị trường trong nước mà còn ở thị trường quốc tế. Điều này là vô

cùng cần thiết nếu các ngân hàng muốn mở rộng hơn nữa quy mô, vị thế và uy tín

xếp hạng của mình với các tổ chức tín dụng nước ngoài.

Ngoài ra, vai trò của Chính phủ và pháp luật cũng cần được tăng cường hơn

trong công tác kiểm tra, thanh tra, giám sát và xử lý vi phạm của các cơ quan quản lý

nhà nước có ảnh hưởng không nhỏ đến hiệu quả pháp luật. Nếu hệ thống giám sát và

xử lý vi phạm này được thực hiện tốt thì sẽ hạn chế được các vi phạm pháp luật trong

hoạt động bảo lãnh của ngân hàng thương mại đối với trách nhiệm của nhà thầu trong

đấu thầu, bảo vệ quyền lợi của các bên liên quan và ngược lại.

79

3.3.2. Kiến nghị với Ngân hàng nhà nước

Ngân hàng nhà nước cần có những cải tiến và hướng dẫn cụ thể đối với các ngân

hàng thương mại trong hoạt động bảo lãnh dự thầu. Mặc dù đã có thông tư hướng dẫn

về quy định bảo lãnh ngân hàng tuy nhiên ngân hàng nhà nước cũng cần đảm bảo phù

hợp với các văn bản pháp luật khác đang chi phối hoạt động đấu thầu của doanh

nghiệp. Đồng thời ngân hàng nhà nước cũng cần quy định rõ hơn về quy trình quy

định giải quyết tranh chấp phát sinh trong hoạt động bảo lãnh dự thầu. Ngân hàng

nhà nước cần xây dựng cơ chế pháp lý riêng biệt để giải quyết những tranh chấp này

do hoạt động bảo lãnh dự thầu nói riêng và hoạt động bảo lãnh nói chung là hoạt động

mang tính đặc thù và độc lập. Với tính chất như vậy, cơ chế pháp lý cụ thể để giải

quyết các tranh chấp phát sinh trong hoạt động bảo lãnh cần được Ngân hàng nhà

nước xây dựng và hoàn thiện theo hướng rút gọn các trình tự, thủ tục tố tụng so với

thủ tục tố tục thông thường nhằm rút gọn thời gian giải quyết tranh chấp nhưng vẫn

đảm bảo quyền lợi và lợi ích hợp pháp cho các bên liên quan. Nguyên tắc giải quyết

tranh chấp nếu xét theo đúng tính chất độc lập của bảo lãnh dự thầu thì trách nhiệm

thanh toán bảo lãnh dự thầu đầu tiên phải thuộc về bên bảo lãnh là các ngân hàng

thương mại phát hành bảo lãnh chứ không phải là bên được bảo lãnh. Đồng thời ngân

hàng nhà nước cũng phải quy định rõ bản chất bảo lãnh là một hoạt động độc lập nên

trách nhiệm thanh toán bảo lãnh dự thầu trong trường hợp phát sinh truy đòi bảo lãnh

đầu tiên phải thuộc về bên bảo lãnh, chứ không phải là bên được bảo lãnh. Đồng thời

xác định trách nhiệm thanh toán bảo lãnh phải dựa trên cơ sở chứng từ thanh toán,

tuân thủ nguyên tắc tính độc lập không bị chi phối của bảo lãnh dự thầu.

Ngân hàng nhà nước cần giải thích và làm rõ nguyên tắc cơ bản của bảo lãnh

dự thầu: đó là nguyên tắc bảo đảm tính độc lập của bảo lãnh dự thầu như đã đề cập ở

trên. Nguyên tắc bảo đảm tính độc lập của bảo lãnh dự thầu xuất phát từ đặc điểm

bản chất của bảo lãnh dự thầu nói riêng và bảo lãnh ngân hàng nói chung. Theo

nguyên tắc này và cũng theo mẫu bảo lãnh dự thầu vô điều kiện mà Bộ kế hoạch đầu

tư đang ban hành cho các gói thầu nói chung, ngừời nhận bảo lãnh có quyền được

thanh toán khi xuất trình yêu cầu đòi tiền phù hợp mà không cần có sự chấp thuận

80

của người được bảo lãnh. Đồng thời, trách nhiệm thanh toán của ngừời bảo lãnh hoàn

toàn độc lập với hợp đồng cấp bảo lãnh giữa người bảo lãnh với người được bảo lãnh.

Theo quy định hiện tại của Ngân hàng nhà nước thì nguyên tắc nêu trên đều

được ghi nhận nhưng mới chỉ được ghi nhận một cách gián tiếp thông qua quy định

về trách nhiệm thanh toán bảo lãnh, quyền và nghĩa vụ của chủ thể chứ chưa phải là

một điều khoản riêng biệt. Đặc biệt, đối với nguyên tắc bảo đảm tính độc lập của bảo

lãnh, việc quy định thành một nguyên tắc rõ ràng sẽ làm sáng tỏ hơn tính độc lập của

lãnh dự thầu nói riêng cũng như bảo lãnh ngân hàng nói chung, hạn chế các tranh

chấp phát sinh cũng như việc áp dụng sai pháp luật. Vì vậy bổ sung nguyên tắc bảo

đảm tính độc lập của bảo lãnh dự thầu thành một điều khoản riêng biệt trong nội dung

văn bản pháp luật điều chỉnh hoạt động bảo lãnh ngân hàng. Nội dung cụ thể như sau:

"Cam kết bảo lãnh có hiệu lực kể từ khi phát hành và không thể bị huỷ ngang. Việc

thanh toán bảo lãnh hoàn toàn phụ thuộc vào điều khoản, điều kiện tại cam kết bảo

lãnh đã được thiết lập trên cơ sở thoả thuận giữa bên bảo lãnh và bên nhận bảo lãnh,

không phụ thuộc vào bất kỳ quan hệ nào khác".

3.3.3. Kiến nghị với Khách hàng

Khách hàng của các ngân hàng thương mại trong hoạt động bảo lãnh dự thầu

rất đa dạng, tuy nhiên chủ yếu là các doanh nghiệp. Với tình hình phát triển kinh tế

cũng như chuyển đổi cơ chế đấu thầu như hiện tại, các doanh nghiệp phần lớn cần

tham gia đấu thầu để thực hiện ký kết các hợp đồng có giá trị lớn. Bảo lãnh dự thầu

của ngân hàng là một biện pháp bảo đảm mang lại lợi ích tài chính cho doanh nghiệp

trong hoạt động đấu thầu. Thông qua bảo lãnh dự thầu các doanh nghiệp cũng chứng

minh được năng lực và uy tín của mình trước Bên mời thầu/ Chủ đầu tư. Tuy nhiên

để bảo lãnh dự thầu phát triển và trở nên phổ biến rộng rãi hơn nữa, các doanh nghiệp

cũng cần thay đổi tư duy để đảm bảo tối thiểu rủi ro cho doanh nghiệp, cụ thể:

- Doanh nghiệp cần phải nắm rõ rủi ro mà mình có thể gặp phải trong hoạt động

bảo lãnh dự thầu, tránh trường hợp hiểu cứng nhắc theo Hồ sơ mời thầu của Chủ đầu

tư. Bản thân các doanh nghiệp khi tham gia đấu thầu phải cẩn trọng cũng như cân đối

đảm bảo rủi ro và lợi ích của mình. Để đảm bảo quyền lợi của doanh nghiệp, bản thân

các doanh nghiệp cần đề xuất hoạt động bảo lãnh dự thầu không nên thiên về bảo

81

lãnh một mặt cho bên thụ hưởng bảo lãnh bằng cách sử dụng mẫu bảo lãnh có điều

kiện, cho phép các doanh nghiệp có quyền kiểm tra đối chiếu lỗi chứng từ phù hợp

thực tế, tránh trường hợp bị truy đòi bảo lãnh vô điều kiện.

- Ngoài ra doanh nghiệp cũng cần tự ý thức trong việc tham gia hoạt động đấu

thầu một cách có chọn lọc và phù hợp với thực tế năng lực của bản thân, tránh trường

hợp tham gia một cách tran lan phát sinh rủi ro truy đòi từ bảo lãnh dự thầu của ngân

hàng. Điều này sẽ dẫn đến suy giảm chất lượng hoạt động bảo lãnh dự thầu của ngân

hàng cũng như phát sinh nghĩa vụ nhận nợ bắt buộc đối với doanh nghiệp, từ đó dẫn

đến việc khó tiếp cận nguồn vốn cho các doanh nghiệp.

Nhìn chung, các doanh nghiệp cũng cần trau dồi cũng như đào tạo đội ngũ nhân

viên các phòng ban liên quan trực tiếp đến hoạt động đấu thầu như phòng đấu thầu,

phòng kế toán nắm được và hiểu được luật cũng như quy trình phát hành bảo lãnh dự

thầu tại ngân hàng. Thông qua đó các doanh nghiệp có thể thuận lợi đáp ứng các điều

kiện phát hành bảo lãnh dự thầu tại ngân hàng, từ hoạt động đấu thầu mở rộng và phát

triển hơn nữa hoạt động kinh doanh của doanh nghiệp.

82

KẾT LUẬN

Mặc dù đang trong giai đoạn cả nước gồng mình chống dịch Covid hoành hành,

được sự lãnh đạo của Đảng và Nhà nước, Việt Nam nói chung vẫn có những bước

phát triển kinh tế đáng ghi nhận và ngành Ngân hàng nói riêng cũng vẫn duy trì được

tốc độ phát triển cũng như các chỉ tiêu doanh thu lợi nhuận ở mức cao. Những con số

tăng trưởng ấn tượng trong hoạt động đấu thầu cũng như trong hoạt động bảo lãnh dự

thầu của các ngân hàng thương mại cũng đang cho thấy sự phát triển gia tăng không

ngừng về nhu cầu của các Bên liên quan. Chính điều này đỏi hỏi các ngân hàng

thương mại cần phải nỗ lực hơn nữa trong việc cải tiến, hoàn thiện bản thân quy trình,

đội ngũ nhân sự của từng ngân hàng, hướng tới phát triển mở rộng, chuẩn hoá đối với

hoạt động bảo lãnh dự thầu mà hiện tại các ngân hàng đang cung cấp đến khách hàng.

Với mong muốn góp phần vào sự phát triển của hoạt động bảo lãnh dự thầu tại

các ngân hàng thương mại tại Việt Nam, tác giả đã đi vào nghiên cứu cơ sở lý luận

về bảo lãnh dự thầu, phân tích và đánh giá thực trạng hoạt động bảo lãnh dự thầu tại

một số ngân hàng thương mại tiêu biểu để từ đó đưa ra một số giải pháp có thể thực

hiện được trong thời gian tới. Đồng thời luận văn cũng có một số kiến nghị, đề xuất

với cơ quan nhà nước có thẩm quyền, Ngân hàng Nhà nước Việt Nam cũng như các

doanh nghiệp là các khách hàng của các tổ chức tín dụng để các giải pháp mang tính

khả thi hơn.

Mặc dù tác giả cũng đã hết sức cố gắng nhưng do nhiều nguyên nhân chủ quan

và khách quan nên đề tài khó tránh khỏi những sai sót nhất định. Tác giả rất mong

nhận được sự góp ý của Quý Thầy Cô, bạn bè và anh, chị, em đồng nghiệp để đề tài

ngày một hoàn thiện hơn. Cuối cùng, tác giả xin chân thành cảm ơn PGS. TS. Đặng

Thị Nhàn đã quan tâm và tận tình hướng dẫn, chỉ bảo và giúp đỡ tác giả hoàn thành

luận văn tốt nghiệp này.

83

DANH MỤC TÀI LIỆU THAM KHẢO

Tài liệu Tiếng Việt

1. GS. TS. Nguyễn Văn Tiến và TS. Nguyễn Thị Lan, 2014, Giáo trình tín dụng

ngân hàng, Nhà xuất bản thống kê.

2. Nguyễn Văn Tiến và Nguyễn Thu Thủy, 2014, Giáo trình nguyên lý và nghiệp

vụ ngân hàng thương mại, Nhà xuất bản thống kê.

3. Quốc hội, 2013, Luật Đấu thầu.

4. Quốc hội, 2015, Bộ luật dân sự.

5. Quốc hội, 2010, Luật các tổ chức tín dụng.

6. Ngân hàng Nhà nước Việt Nam, 2015, Thông tư quy định về bảo lãnh ngân hàng

số 07/2015/TT-NHNN.

7. Ngân hàng Nhà nước Việt Nam, 2017, Thông tư sửa đổi, bổ sung một số điều của

thông tư số 07/2015TT-NHNN ngày 25 tháng 06 năm 2015 của Thống đốc Ngân

hàng Nhà nước Việt Nam quy định về bảo lãnh ngân hàng số 13/2017/TT-NHNN.

8. Bộ kế hoạch và đầu tư, 2015, Thông tư quy định chi tiết lập hồ sơ mời thầu xây

lắp số 03/2015/TT-BKHĐT.

9. Bộ kế hoạch và đầu tư - Bộ Tài chính, 2015, Thông tư liên tịch quy định chi tiết

việc cung cấp đăng tải thông tin về đấu thầu và lựa chọn nhà thầu qua mạng số

07/2015/TTLT-BKHĐT-BTC.

10. Bộ kế hoạch và đầu tư, 2019, Thông tư quy định chi tiết việc cung cấp, đăng

tải thông tin về đấu thầu, lộ trình áp dụng lựa chọn nhà thầu qua mạng và

quản lý, sử dụng giá trị bảo đảm dự thầu, bảo đảm thực hiện hợp đồng không

được hoàn trả.

11. Trương Thanh Đức, 2020, Cẩm nang pháp luật ngân hàng, Nhà xuất bản chính

trị quốc gia Sự thật.

12. Trần Thị Phương Thảo, 2018, Phát triển dịch vụ bảo lãnh tại Ngân hàng TMCP

Kỹ thương Việt Nam - chi nhánh Đà Nẵng, Luận văn thạc sỹ.

13. Trương Thị Thu Hằng, 2013, Giải pháp hoàn thiện hoạt động bảo lãnh tại Ngân

hàng Thương mại cổ phần Á Châu, Luận văn thạc sỹ.

84

14. Trần Minh Thắm, 2011, Giải pháp hoàn thiện nghiệp vụ bảo lãnh ngân hàng tại

Ngân hàng thương mại cổ phần phát triển nhà thành phố Hồ Chí Minh

(HDBank), Luận văn thạc sỹ.

15. Nguyễn Minh Kiều, 2014, Nghiệp Vụ Ngân Hàng Thương Mại Hiện Đại, Nhà

xuất bản tài chính.

16. Brett King, 2020, Bank 4.0, Nhà Xuất Bản Thông Tin Và Truyền Thông.

17. Quang Minh, 2015, Hướng Dẫn Bảo Lãnh Tín Dụng Chiến Lược Kinh Doanh,

Nhà xuất bản lao động.

18. Báo Quản lý Đầu tư và Đổi mới Tài chinh, 2016, The importance of bank

guarantees in modern business (business environment in Serbia)

Tài liệu Tiếng Anh

19. Roeland F. Bertrams, 2012, Bank Guarantees in international trade

20. Matti S. Kurkela, 2007, Letters of Credit and Bank Guarantees under

International Trade Law, Oxford University Press.

21. Peter S. Rose and Sylvia C. Hudgins, 2008, Bank Management & Financial

Service.

Tài liệu lưu hành nội bộ

22. Quy trình tín dụng khách hàng doanh nghiệp tại Ngân hàng thương mại cổ phần

Quân Đội hiệu lực từ ngày 19/03/2020.

23. Quy định nghiệp vụ cấp tín dụng tại Ngân hàng thương mại cổ phần Quân Đội

hiệu lực từ ngày 22/06/2020.

Website

24. Bùi Đức Giang, 2020, Khuôn khổ pháp lý chung về bảo lãnh nhìn từ thực tiễn

cấp tín dụng có bảo đảm, Tạp chí Ngân hàng số 16, xem 08/03/2021

thuc-tien-cap-tin-dung-co-bao-dam.htm>

85

25. Nguyễn Thị Hòa, 2020, Những xu hướng mới trong hoạt động kinh doanh ngân

hàng và vấn đề đặt ra với các ngân hàng thương mại Việt Nam, Tập chí ngân

hàng số 1+2, xem 10/03/2021

doanh-ngan-hàng-va-van-de-dat-ra-voi-cac-ngan-hàng-thuong-ma.htm>

26. Bùi Đức Giang, 2016, Một số rủi ro pháp lý đối với ngành ngân hàng khi phát

hành bảo lãnh, Tạp chí ngân hàng số 03+04, xem 15/03/2021

phat-hanh-bao-lanh/>

27. 2021, Tỷ lệ áp dụng đấu thầu qua mạng tại các địa phương năm 2020, xem

16/03/2021

nha-thau-nha-dau-tu/ty-le-ap-dung-dau-thau-qua-mang-tai-cac-dia-phuong-

nam-2020>

28. Bích Thảo, 2016, Rủi ro từ việc bảo đảm dự thầu sai địa chỉ, xem 20/03/2021

post16803.html>

86

PHỤ LỤC

Một số mẫu biểu bảo lãnh cơ bản của các ngân hàng thương mại 1.1. Mẫu bảo lãnh dự thầu của Ngân hàng thương mại cổ phần Quân đội

Ngân hàng thương mại cổ phần Quân Đội (MB) chia bảo lãnh dự thầu ra làm 2

mẫu bảo lãnh có điều kiện và bảo lãnh vô điều kiện, cụ thể mẫu biểu như sau:

THƯ BẢO LÃNH DỰ THẦU

+ Mẫu bảo lãnh dự thầu có điều kiện

Số: …………………. Kính gửi: ……………………………………….

Địa chỉ: ………………………………………. GCN Mã số DN: ………………………………………. (sau đây gọi là Bên nhận bảo lãnh)

.......................... : .........................; Chức vụ: ........................., làm đại diện.

……….., ngày .…….. tháng …….. năm ……… Bên bảo lãnh: Ngân hàng TMCP Quân đội (MB) - Chi nhánh ......................... ĐKHĐ : ......................... do Phòng ĐKKD ................... cấp ngày ......./......./........ Địa chỉ : Do ông, bà Uỷ quyền : ......................... ngày ......./......./....... của .......................... .................. Bên được bảo lãnh: ......................... ....................................................................... GCN đăng ký : ......................... do ................... cấp ngày ......./......./........ Địa chỉ : ..........................

Bên bảo lãnh chấp nhận bảo lãnh cho Bên được bảo lãnh với các nội dung sau: 1. Nghĩa vụ bảo lãnh: Bảo đảm nghĩa vụ tham gia dự thầu cho Bên được bảo lãnh tham gia đấu thầu………… (không bao gồm số tiền phạt vi phạm, bồi thường thiệt hại, .......) theo ………...số ……….. ngày .......... tháng …….. năm …….. của Bên mời thầu. Số tiền bảo lãnh: Tối đa là .......(bằng chữ:....). 2. 3. Thời hạn bảo lãnh: Bảo lãnh dự thầu này có hiệu lực từ ....... đến 16h00 ngày .......

(“Thời hạn hiệu lực”). Sau Thời hạn hiệu lực, Bảo lãnh này sẽ tự động hết hiệu lực. Bất kỳ yêu cầu nào mà Bên bảo lãnh nhận được sau Thời hạn hiệu lực đều không có giá trị đòi tiền.

4. Thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh: 4.1. Bên bảo lãnh cam kết thanh toán cho Bên nhận bảo lãnh số tiền bảo lãnh tối đa trong

mọi trường hợp không vượt quá số tiền tại Mục 2 Bảo lãnh này sau khi nhận được văn bản yêu cầu thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh của Bên nhận bảo lãnh tuyên bố Bên được bảo lãnh vi phạm một trong các điều sau mà không thanh toán hoặc thanh toán không đầy đủ Số tiền bảo lãnh theo yêu cầu của Bên nhận bảo lãnh:

87

a) Bên được bảo lãnh rút đơn dự thầu trong thời hạn có hiệu lực của hồ sơ dự thầu đã quy định trong đơn dự thầu; hoặc b) Bên được bảo lãnh đã được Bên nhận bảo lãnh thông báo trúng thầu trong thời hạn hiệu lực của đơn dự thầu nhưng Bên được bảo lãnh: - Từ chối thực hiện hợp đồng; hoặc - Không hoặc từ chối cung cấp văn bản bảo lãnh thực hiện hợp đồng. kèm theo các tài liệu, chứng từ chứng minh Bên được bảo lãnh vi phạm nghĩa vụ tham gia dự thầu theo Hợp đồng [gồm các tài liệu sau.......]; 4.2. Số tiền bảo lãnh giảm trừ tương ứng với phần giá trị Bên được bảo lãnh và/ hoặc Bên bảo lãnh đã thanh toán cho Bên nhận bảo lãnh.

4.3. Văn bản yêu cầu thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh phải được ký bởi người đại diện theo pháp luật của Bên nhận bảo lãnh hoặc người khác được uỷ quyền hợp pháp, trong đó nêu rõ: (i) số tiền yêu cầu Bên bảo lãnh thanh toán; (ii) vi phạm của Bên được bảo lãnh theo Mục 4.1.

4.4. Bản chính văn bản yêu cầu thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh kèm tài liệu chứng minh vi phạm của Bên nhận bảo lãnh gửi cho Bên bảo lãnh phải được xuất trình tại trụ sở của Bên bảo lãnh (nêu tại phần đầu của cam kết bảo lãnh) trong thời gian làm việc của Bên bảo lãnh và trong Thời hạn hiệu lực, kèm theo bản gốc cam kết bảo lãnh này.

5. Bảo lãnh này được phát hành một bản gốc duy nhất bằng tiếng Việt cho Bên nhận bảo lãnh, không hủy ngang, không có giá trị chuyển nhượng. Bảo lãnh này được điều chỉnh và giải thích theo pháp luật Việt Nam.

Ghi chú : Quý Đơn vị có thể tra cứu trực tuyến các bảo lãnh do MB phát hành tại địa chỉ https://www.mbbank.com.vn, mục Công cụ/ Tra cứu bảo lãnh online để xác nhận tính chân thực của bảo lãnh này.

NGÂN HÀNG TMCP QUÂN ĐỘI - CHI NHÁNH NGƯỜI ĐẠI DIỆN

88

+ Mẫu bảo lãnh dự thầu vô điều kiện:

THƯ BẢO LÃNH DỰ THẦU Số: ………………….

Kính gửi:

………………………………………. Địa chỉ: ………………………………………. GCN Mã số DN: ………………………………………. (sau đây gọi là Bên nhận bảo lãnh hoặc Bên mời thầu)

.......................... : .........................; Chức vụ: ........................., làm đại diện.

……….., ngày .…….. tháng …….. năm ……… Bên bảo lãnh: Ngân hàng TMCP Quân đội (MB) - Chi nhánh ......................... ĐKHĐ : ......................... do Phòng ĐKKD ................... cấp ngày ......./......./........ Địa chỉ : Do ông, bà Uỷ quyền : ......................... ngày ......./......./....... của ............................................ Bên được bảo lãnh (Nhà thầu): ......................... ................................................... GCN đăng ký : ......................... do ................... cấp ngày ......./......./........ Địa chỉ : ..........................

Bên bảo lãnh chấp nhận bảo lãnh cho Bên được bảo lãnh với các nội dung sau: 6. Nghĩa vụ bảo lãnh: Bảo đảm nghĩa vụ tham gia dự thầu cho Bên được bảo lãnh tham gia đấu thầu………… (không bao gồm số tiền phạt vi phạm, bồi thường thiệt hại, .......) theo ………... số ……….. ngày .......... tháng …….. năm …….. của Bên mời thầu. Số tiền bảo lãnh: Tối đa là ....... (bằng chữ:.........). 7. 8. Thời hạn bảo lãnh: Bảo lãnh dự thầu này có hiệu lực từ ....... đến 16h00 ngày .......

(“Thời hạn hiệu lực”). Sau Thời hạn hiệu lực, Bảo lãnh này sẽ tự động hết hiệu lực. Bất kỳ yêu cầu nào mà Bên bảo lãnh nhận được sau Thời hạn hiệu lực đều không có giá trị đòi tiền.

9. Thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh: 4.1. Bên bảo lãnh cam kết thanh toán vô điều kiện cho Bên nhận bảo lãnh số tiền bảo lãnh tối đa trong mọi trường hợp không vượt quá số tiền tại Mục 2 Bảo lãnh này sau khi nhận được văn bản yêu cầu thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh của Bên nhận bảo lãnh tuyên bố Bên được bảo lãnh vi phạm một trong các điều sau mà không thanh toán hoặc thanh toán không đầy đủ Số tiền bảo lãnh theo yêu cầu của Bên nhận bảo lãnh: a) Bên được bảo lãnh rút đơn dự thầu trong thời hạn có hiệu lực của hồ sơ dự thầu đã quy định trong đơn dự thầu; hoặc b) Bên được bảo lãnh đã được Bên nhận bảo lãnh thông báo trúng thầu trong thời hạn hiệu lực của đơn dự thầu nhưng Bên được bảo lãnh:

89

- Từ chối thực hiện hợp đồng; hoặc - Không hoặc từ chối cung cấp văn bản bảo lãnh thực hiện hợp đồng. 4.2. Số tiền bảo lãnh giảm trừ tương ứng với phần giá trị Bên được bảo lãnh và/ hoặc Bên bảo lãnh đã thanh toán cho Bên nhận bảo lãnh.

4.3. Văn bản yêu cầu thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh phải được ký bởi người đại diện theo pháp luật của Bên nhận bảo lãnh hoặc người khác được uỷ quyền hợp pháp, trong đó nêu rõ:(i) số tiền yêu cầu Bên bảo lãnh thanh toán; (ii) vi phạm của Bên được bảo lãnh theo Mục 4.1

4.4. Bản chính văn bản yêu cầu thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh của Bên nhận bảo lãnh gửi cho Bên bảo lãnh phải được xuất trình tại trụ sở của Bên bảo lãnh (nêu tại phần đầu của cam kết bảo lãnh) trong thời gian làm việc của Bên bảo lãnh và trong Thời hạn hiệu lực, kèm theo bản gốc cam kết bảo lãnh này.

10. Bảo lãnh này được phát hành một bản gốc duy nhất bằng tiếng Việt cho Bên nhận bảo lãnh, không hủy ngang, không có giá trị chuyển nhượng. Bảo lãnh này được điều chỉnh và giải thích theo pháp luật Việt Nam.

Ghi chú : Quý Đơn vị có thể tra cứu trực tuyến các bảo lãnh do MB phát hành tại địa chỉ https://www.mbbank.com.vn, mục Công cụ/ Tra cứu bảo lãnh online để xác nhận tính chân thực của bảo lãnh này.

NGÂN HÀNG TMCP QUÂN ĐỘI - CHI NHÁNH NGƯỜI ĐẠI DIỆN

90

1.2. Mẫu bảo lãnh dự thầu của ngân hàng HSBC Việt Nam

Kính gửi: Tên người thụ hưởng

Địa chỉ của người thụ hưởng

BẢO LÃNH DỰ THẦU

Số tham chiếu: Ngày phát hành

Chúng tôi được biết (tên nhà thầu) (địa chỉ) (sau đây gọi là “Nhà thầu”) đã nộp hồ sơ dự thầu tham dự đấu thầu gói thầu (tên gói thầu) (sau đây gọi là “Hồ sơ Dự thầu”).

Chúng tôi, Ngân hàng TNHH một thành viên HSBC (Việt Nam), …………………… đồng ý phát hành cho (tên người thụ hưởng) (sau đây gọi là “Bên Mời thầu”) một thư bảo lãnh dự thầu (sau đây gọi là “Thư bảo lãnh”) với trị giá (số tiền) (số tiền bằng chữ) (sau đây gọi là “Số tiền bảo lãnh”) để bảo lãnh cho Nhà thầu tham gia đấu thầu.

Ngân hàng chúng tôi vô điều kiện và không hủy ngang cam kết trả cho Bên Mời thầu tổng số tiền do Bên Mời thầu yêu cầu nhưng không vượt quá Số tiền bảo lãnh ngay sau khi nhận được:-

(1) văn bản yêu cầu đầu tiên của Bên Mời thầu cùng với xác nhận bằng văn bản số tiền phải trả là do Nhà thầu vi phạm một hoặc các điều kiện dưới đây:

A. Nếu Nhà thầu rút Hồ sơ Dự thầu trong thời hạn có hiệu lực của Hồ sơ Dự thầu đã quy định trong Hồ sơ Dự thầu; hoặc

B. Nếu Nhà thầu đã được Bên Mời thầu thông báo trúng thầu trong thời hạn có hiệu lực của Hồ sơ Dự thầu mà Nhà thầu:

a) từ chối ký kết và thực hiện hợp đồng;

b) không có khả năng nộp hoặc từ chối nộp bảo lãnh thực hiện hợp đồng.

và

(2) Thư bảo lãnh này và các tu chỉnh bảo lãnh nếu có (bản chính).

[NGƯỜI THỤ HƯỞNG NƯỚC NGOÀI] [Bất kỳ thông báo hoặc yêu cầu được xuất trình cho chúng tôi theo Thư bảo lãnh này, bao gồm văn bản yêu cầu và xác nhận nêu trên phải được ngân hàng của Quý Công ty chứng thực là đã được những người có thẩm quyền ký.]/[NGƯỜI THỤ HƯỞNG TRONG NƯỚC] [Bất kỳ thông báo hoặc yêu cầu được xuất trình cho chúng tôi theo Thư bảo lãnh này, bao gồm văn bản yêu cầu và xác nhận nêu trên phải được ký bởi người đại diện theo pháp luật hoặc người đại diện theo ủy quyền của Quý Công ty và được đóng con dấu đã đăng ký của Quý Công ty.]

Quý Công ty có thể yêu cầu thanh toán nhiều lần theo Thư bảo lãnh này, với điều kiện tổng số tiền yêu cầu không vượt quá Số tiền bảo lãnh. Khi văn bản yêu cầu thể hiện việc yêu cầu thanh toán từng phần, chúng tôi sẽ trả lại bản chính Thư bảo lãnh và các tu chỉnh bảo lãnh (nếu có) cho Quý Công ty sau khi hoàn tất việc kiểm tra chứng từ theo Thư bảo lãnh.

91

Chúng tôi sẽ không chịu trách nhiệm thẩm tra bất kỳ xác nhận nào trong yêu cầu thanh toán hoặc tài liệu khác được cung cấp hoặc xuất trình cho chúng tôi theo các điều khoản của Thư bảo lãnh này và sẽ xem các xác nhận đó là bằng chứng quyết định cho các sự việc được nêu.

Thư bảo lãnh này có hiệu lực kể từ (ngày hiệu lực) và sẽ hết hạn vào:-

(i) 16h00 (giờ địa phương) (ngày); hoặc

(ii) ngày mà Quý Công ty gửi đến chúng tôi thông báo bằng văn bản xác nhận rằng nghĩa vụ của chúng tôi theo Thư bảo lãnh này được miễn trừ toàn bộ; hoặc

(iii) ngày mà bản chính của Thư bảo lãnh này được gửi trả lại cho chúng tôi để hủy bỏ,

tùy điều kiện nào xảy ra trước (sau đây gọi là “Ngày hết hạn”).

Bất kỳ yêu cầu nào liên quan đến Thư bảo lãnh này phải được Ngân hàng chúng tôi nhận được tại địa chỉ …………………………………. không muộn hơn Ngày hết hạn. Sau thời hạn này, Thư bảo lãnh này sẽ hết hiệu lực cho dù bản chính có được trả lại cho chúng tôi hay không.

Thư bảo lãnh này không có giá trị trao đổi hay chuyển nhượng.

Thư bảo lãnh này được giải thích và điều chỉnh theo pháp luật Việt Nam. Đối với những vấn đề không được pháp luật Việt Nam điều chỉnh, Thư bảo lãnh sẽ tuân thủ theo Quy tắc Thống nhất về Bảo lãnh Ngân hàng (URDG) sửa đổi năm 2010, Ấn bản số 758 của Phòng Thương mại Quốc tế. Bất kỳ tranh chấp nào liên quan đến Thư bảo lãnh này sẽ được giải quyết tại tòa án có thẩm quyền của Việt Nam./[hoặc] [Thư bảo lãnh này tuân thủ theo Quy tắc Thống nhất về Bảo lãnh Ngân hàng (URDG) sửa đổi năm 2010, Ấn bản số 758 của Phòng Thương mại Quốc tế. Ngân hàng phát hành (Chữ ký và con dấu)