Tóm tắt Luận án tiến sĩ Luật học: Chức năng tạo lập và áp dụng án lệ của tòa án

Chia sẻ: Huc Ninh | Ngày: | Loại File: PDF | Số trang:39

Thêm vào BST

Báo xấu

80
lượt xem 9
download

Download Vui lòng tải xuống để xem tài liệu đầy đủ

Mục đích nghiên cứu của luận án là kế thừa các nguyên tắc, triết lý từ các nước common law và civil law nhằm hoàn thiện các quy định pháp luật Việt Nam về chức năng tạo lập và áp dụng án lệ của tòa án cũng như đưa ra các biện pháp cụ thể nhằm nâng cao hiệu quả thực hiện các chức năng này của tòa án ở Việt Nam hiện nay.

Chủ đề:

Bình luận(0) Đăng nhập để gửi bình luận!

Lưu

Nội dung Text: Tóm tắt Luận án tiến sĩ Luật học: Chức năng tạo lập và áp dụng án lệ của tòa án

BỘ GIÁO DỤC VÀ ĐÀO TẠO TRƯỜNG ĐẠI HỌC LUẬT THÀNH PHỐ HỒ CHÍ MINH ĐỖ THANH TRUNG CHỨC NĂNG TẠO LẬP VÀ ÁP DỤNG ÁN LỆ CỦA TÕA ÁN CHUYÊN NGÀNH: LUẬT HIẾN PHÁP VÀ LUẬT HÀNH CHÍNH MÃ SỐ: 62.38.50.02 NGƯỜI HƯỚNG DẪN KHOA HỌC: 1. PGS.TS. NGUYỄN CẢNH HỢP 2. PGS.TS. ĐỖ VĂN ĐẠI TÓM TẮT LUẬN ÁN TIẾN SĨ LUẬT HỌC TP. HỒ CHÍ MINH - 2018
Công trình đƣợc hoàn thành tại Trƣờng Đại học Luật TP. Hồ Chí Minh Người hướng dẫn khoa học: 1. PGS. TS. Nguyễn Cảnh Hợp 2. PGS. TS. Đỗ Văn Đại Phản biện 1: ______________________________________________________ ______________________________________________________ Phản biện 2: ______________________________________________________ ______________________________________________________ Phản biện 3: ______________________________________________________ ______________________________________________________ Luận án sẽ đƣợc bảo vệ trƣớc Hội đồng cấp Trƣờng tại Trƣờng Đại học Luật TP. Hồ Chí Minh Số 2 Nguyễn Tất Thành, quận 4 Vào hồi….giờ….., ngày…..tháng….năm….. Có thể tìm hiểu luận án tại: Thư viện Trường Đại học Luật TP. Hồ Chí Minh, số 2 Nguyễn Tất Thành, quận 4 hoặc Thư viện Khoa học Tổng hợp TP. Hồ Chí Minh
1 PHẦN MỞ ĐẦU 1. TÍNH CẤP THIẾT CỦA ĐỀ TÀI Hệ thống tư duy lý luận pháp luật xã hội chủ nghĩa Xô Viết ảnh hưởng mạnh đến tư duy pháp lý ở Việt Nam, đặc biệt từ sau năm 1975 đến năm 1986. Chức năng tạo lập và áp dụng án lệ của tòa án trong giai đoạn này dường như bị lãng quên và không được chú trọng. Thực tế này có thể giải thích từ nhiều nguyên nhân khác nhau. Trước hết, nguyên tắc pháp chế XHCN đòi hỏi tòa án tuân theo pháp luật một cách nghiêm chỉnh và triệt để. Do đó, vai trò sáng tạo pháp luật của tòa án không được đề cao. Thứ hai, theo nguyên tắc tập quyền XHCN, tòa án được xem là một thiết chế quyền lực thực hiện chức năng xét xử dưới sự giám sát của Quốc hội hơn là cơ quan bảo đảm công lý. Vì vậy, vai trò độc lập của tòa án tương đối thấp. Thứ ba, quan điểm lý luận pháp luật XHCN đề cao vai trò của nguồn luật văn bản pháp luật chứ không quan tâm nhiều đến nguồn luật án lệ. Bởi vì án lệ được coi là nguồn luật không mang tính tiến bộ, dân chủ bằng nguồn văn bản pháp luật. Do đó, chức năng tạo lập và áp dụng án lệ của tòa án không được quan tâm. Thứ tư, chức năng giải thích pháp luật chủ yếu được trao cho UBTVQH nên tòa án được xem là cơ quan có chức năng áp dụng pháp luật thuần túy chứ không phải là cơ quan thực hiện chức năng giải thích pháp luật. Sau năm 1992, Việt Nam bước vào thời kỳ đổi mới từ nền kinh tế tập trung bao cấp chuyển sang nền kinh tế thị trường theo định hướng XHCN, tập trung vào mục tiêu xây dựng nhà nước pháp quyền XHCN. Trên thực tế, nếu chỉ cho phép tòa án áp dụng các văn bản pháp luật để giải quyết tranh chấp phát sinh sẽ gặp rất nhiều khó khăn. Trước hết, có những vấn đề pháp lý mới phát sinh nhưng các văn bản pháp luật chưa có quy định nên tòa án phải sáng tạo pháp luật để giải quyết vụ việc. Thứ hai, văn bản pháp luật có quy định nhưng không cụ thể nên các tòa án có cách hiểu khác nhau dẫn đến áp dụng pháp luật không thống nhất. Điều này có nguy cơ dẫn đến sự bất công cũng như quyền bình đẳng trước pháp luật không được bảo đảm, mục tiêu xây dựng nhà nước pháp quyền trở nên xa vời so với thực tế. Thứ ba, nếu quy định trong văn bản pháp luật quá cứng nhắc thì tòa án không thể áp dụng một cách máy móc để đạt được yêu cầu hợp pháp mà không chú ý yêu cầu hợp lý. Để khắc phục những khó khăn này, TANDTC đã thực hiện nhiều biện pháp khác như, ban hành Nghị quyết nhằm giải thích các quy định của văn bản pháp luật và hướng dẫn công tác xét xử, thực hiện Báo cáo tổng kết kinh nghiệm xét xử hàng
2 năm nhằm hướng dẫn các tòa án áp dụng pháp luật thống nhất…..Tuy nhiên, sử dụng các biện pháp này để khắc phục các lỗ hổng hoặc sự cứng nhắc của văn bản pháp luật vẫn chưa thực sự hiệu quả. Vì vậy, đến năm 2005, Bộ Chính trị ban hành Nghị quyết số 48 – NQ/TW chỉ đạo: “Nghiên cứu về khả năng khai thác, sử dụng án lệ, tập quán” và Nghị quyết số 49 – NQ/TW tiếp tục chỉ đạo: “Tòa án nhân dân tối cao có nhiệm vụ tổng kết kinh nghiệm xét xử, hướng dẫn áp dụng thống nhất pháp luật, phát triển án lệ…từng bước thực hiện công khai hóa bản án”. Từ thời điểm này, chức năng tạo lập và áp dụng án lệ của tòa án thực sự được nhà nước và xã hội quan tâm hơn. Trên cơ sở chỉ đạo này, các văn bản pháp luật được ban hành gần đây đều chú trọng và ghi nhận chính thức thẩm quyền tạo lập và nghĩa vụ áp dụng án lệ của tòa án như Luật tổ chức tòa án nhân dân năm 2014, Nghị quyết số 03/2015/ NQ – HĐTP năm 2015, Bộ Luật Dân sự năm 2015, Bộ Luật Tố tụng Dân sự năm 2015, Luật Tố tụng Hành chính năm 2015. Đến nay, các tòa án cũng từng bước thực hiện chức năng tạo lập và áp dụng án lệ theo quy định của Nghị quyết số 03/2015/ NQ – HĐTP năm 2015 của Hội đồng Thẩm phán TANDTC. Tuy nhiên, chính Vụ Pháp chế & Quản lý khoa học TANDTC là cơ quan được giao nhiệm vụ lựa chọn, công bố án lệ cũng thừa nhận vẫn còn gặp rất nhiều khó khăn: “số lượng các án lệ được ban hành còn khiêm tốn, đa số các bản án, quyết định của Tòa án được lựa chọn, công bố và phát triển thành án lệ mới chỉ tập trung vào những nội dung mang tính “sự vụ”, lập luận của Thẩm phán về đường lối giải quyết vụ việc còn thiếu những nội dung mang tính khái quát cao nên khó có thể lựa chọn được nhiều án lệ có chất lượng tốt. Chính Vụ này cũng cho rằng: “còn nhiều công việc tiếp tục phải làm; tiếp tục phải nghiên cứu, tham khảo kinh nghiệm của các quốc gia có kinh nghiệm về án lệ trên thế giới để hoàn thiện chế định về án lệ ở Việt Nam. Trong quá trình đó, sự tham gia, chia sẻ kiến thức và kinh nghiệm của các chuyên gia, các nhà khoa học, các nhà hoạt động thực tiễn là vô cùng hữu ích”. Như đã phân tích, về mặt lịch sử, Việt Nam không phải là quốc gia có truyền thống sử dụng án lệ lâu dài nên cũng không có nhiều kinh nghiệm trong việc thực hiện chức năng tạo lập và áp dụng án lệ của tòa án. Trong khi đó, chức năng tạo lập và áp dụng án lệ của tòa án đã tồn tại phổ biến và đóng vai trò quan trọng không chỉ ở các nước common law mà còn ở các civil law từ rất lâu. Vì vậy, việc nghiên cứu lý luận và thực tiễn chức năng tạo lập và áp dụng án lệ của tòa án ở các nước trên thế giới nhằm tiếp thu kinh nghiệm vào Việt Nam đã trở thành nhu cầu cấp thiết.
3 Tiếp nhận kinh nghiệm từ nước ngoài không những giúp ích cho việc xây dựng các quy định pháp luật có liên quan đến các chức năng này của tòa án một cách hợp lý mà còn có thể nâng cao hiệu quả thực hiện các chức năng đó của tòa án trên thực tế. Hiện nay, mặc dù cũng có nhiều công trình nghiên cứu như các bài viết tạp chí, luận văn, luận án tiến sĩ nhưng vẫn chưa có một công trình khoa học nào ở cấp độ tiến sỹ nghiên cứu, đánh giá một cách có hệ thống và toàn diện về chức năng tạo lập và áp dụng án lệ của tòa án. Vì những lý do trên, tác giả quyết định chọn đề tài “CHỨC NĂNG TẠO LẬP VÀ ÁP DỤNG ÁN LỆ CỦA TÒA ÁN” làm luận án tiến sĩ cho mình. 2. MỤC ĐÍCH VÀ NHIỆM VỤ NGHIÊN CỨU CỦA ĐỀ TÀI 2.1. Mục đích nghiên cứu Mục đích nghiên cứu của luận án là kế thừa các nguyên tắc, triết lý từ các nước common law và civil law nhằm hoàn thiện các quy định pháp luật Việt Nam về chức năng tạo lập và áp dụng án lệ của tòa án cũng như đưa ra các biện pháp cụ thể nhằm nâng cao hiệu quả thực hiện các chức năng này của tòa án ở Việt Nam hiện nay. 2.2. Nhiệm vụ nghiên cứu Để đạt mục đích nghiên cứu trên, luận án có các nhiệm vụ cụ thể như sau: - Hệ thống hóa nền tảng lý luận cơ bản về chức năng tạo lập và áp dụng án lệ của tòa án ở các nước common law và civil law. - Phân tích, đánh giá thực trạng chức năng tạo lập và áp dụng án lệ của tòa án ở Việt Nam. - Đưa ra các kiến nghị về sửa đổi, bổ sung các quy định của pháp luật về chức năng tạo lập và áp dụng án lệ của tòa án và đưa ra các biện pháp cụ thể nhằm nâng cao hiệu quả thực hiện các chức năng này của tòa án ở Việt Nam hiện nay. 3. PHẠM VI, ĐỐI TƢỢNG NGHIÊN CỨU 3.1. Phạm vi nghiên cứu Chức năng tạo lập và áp dụng án lệ của tòa án là một đề tài rộng, phức tạp và có thể nghiên cứu ở nhiều khía cạnh khác nhau. Tuy nhiên, tác giả luận án chỉ tập trung nghiên cứu chức năng tạo lập và áp dụng án lệ của tòa án ở khía cạnh là những mặt hoạt động thường xuyên, cơ bản của tòa án trong việc tạo ra các chuẩn
4 mực pháp lý (án lệ) và áp dụng các chuẩn mực pháp lý đó để giải quyết các vụ việc..v.v. Phạm vi nghiên cứu thể hiện ở hai khía cạnh sau: Thứ nhất, về lý luận, đề tài chủ yếu nghiên cứu chức năng tạo lập và áp dụng án lệ của tòa án trong hệ thống pháp luật common law và civil law. Trong đó, tác giả tập trung vào nhiệm vụ chỉ ra các vấn đề cơ bản về chức năng tạo lập và áp dụng của tòa án. Bên cạnh đó, để có thể nắm bắt sâu sắc bản chất, quá trình và xu hướng phát triển của chức năng tạo lập và áp dụng án lệ của tòa án ở các nước trên thế giới, luận án phân tích mối tương quan giữa nội dung chức năng tạo lập và áp dụng án lệ của tòa án với các học thuyết chính trị, pháp lý. Ở khía cạnh này, tác giả chỉ lựa chọn một số học thuyết pháp lý chi phối mạnh mẽ nhất đến chức năng tạo lập và áp dụng án lệ của tòa án. Thứ hai, về thực tiễn chức năng tạo lập và áp dụng án lệ của tòa án ở Việt Nam, đề tài tập trung phân tích, đánh giá các vấn đề cơ bản về chức năng tạo lập và áp dụng án lệ của tòa án dựa vào các quy định pháp luật hiện hành có liên quan cũng như thực tiễn thực hiện các chức năng này của tòa án chủ yếu là từ sau khi Luật tổ chức Tòa án nhân dân năm 2014 và Nghị quyết 03/2015/ NQ – HĐTP năm 2015 được ban hành. 3.2. Đối tượng nghiên cứu Đối tượng nghiên cứu của luận án là chức năng tạo lập và chức năng áp dụng án lệ của tòa án. Trên cơ sở đó, luận án hình thành nên các nhóm vấn đề nghiên cứu cụ thể như sau: - Nhóm các vấn đề lý luận cơ bản về chức năng tạo lập và áp dụng án lệ của tòa án: khái niệm án lệ và vai trò án lệ trong hệ thống pháp luật common law và civil law; khái niệm, đặc điểm của chức năng tạo lập và áp dụng án lệ của tòa án. - Nhóm nội dung các vấn đề cơ bản về chức năng tạo lập và áp dụng án lệ của tòa án bao gồm: thẩm quyền tạo lập án lệ; phạm vi tạo lập án lệ; phương pháp lập luận tạo lập án lệ; công bố án lệ; nghĩa vụ theo án lệ của tòa án; xác định yếu tố bắt buộc của án lệ khi áp dụng án lệ; vấn đề không áp dụng án lệ; xác định hiệu lực về thời gian của án lệ. - Nhóm các vấn đề về chức năng tạo lập và áp dụng án lệ của tòa án ở Việt Nam.
5 4. Ý NGHĨA KHOA HỌC VÀ THỰC TIỄN CỦA ĐỀ TÀI Ý nghĩa khoa học Luận án là công trình nghiên cứu chuyên sâu các vấn đề lý luận về chức năng tạo lập và áp dụng án lệ của tòa án ở các nước common law và civil law. Dưới góc độ so sánh, kết quả nghiên cứu của đề tài đã chỉ ra những nguyên tắc, xu hướng phát triển chung của hai hệ thống pháp luật này cũng như chỉ ra những điểm riêng biệt của mỗi hệ thống. Qua đó, có thể đánh giá thực trạng pháp luật Việt Nam quy định về chức năng tạo lập và áp dụng án lệ của tòa án nhằm chỉ ra những bất cập, hạn chế còn tồn tại. Trên cơ sở chọn lọc các giá trị phù hợp với hệ thống pháp luật Việt Nam, đề tài đã góp phần đưa ra các luận cứ khoa học nhằm hoàn thiện các quy định của pháp luật về chức năng tạo lập và áp dụng án lệ của tòa án cũng như đưa ra các biện pháp cụ thể để nâng cao hiệu quả thực hiện các chức năng này của tòa ở Việt Nam hiện nay. Ý nghĩa thực tiễn Kết quả nghiên cứu của đề tài có ý nghĩa đặc biệt quan trọng cho các nhà làm luật tham khảo để sửa đổi, bổ sung các quy định của pháp luật có liên quan đến chức năng tạo lập và áp dụng án lệ của tòa án ở Việt Nam. Ngoài ra, đề tài cũng là nguồn tài liệu tham khảo hữu ích dành cho những người làm công việc thực tiễn như thẩm phán, hội thẩm, kiểm sát viên, luật sư…nhằm nâng cao hiệu quả công việc của mình. 5. NHỮNG ĐIỂM MỚI CỦA LUẬN ÁN Tiếp thu kết quả nghiên cứu của các công trình khoa học đã có, kết quả nghiên cứu của luận án có những điểm mới nổi bật như sau: Về lý luận: (i) luận án đã phân tích và đưa ra khái niệm “chức năng tạo lập án lệ của tòa án” và “chức năng áp dụng án lệ của tòa án”; (ii) hệ thống hóa được các vấn đề cơ bản về chức năng tạo lập và áp dụng án lệ của tòa án nhằm tạo ra một bức tranh tổng thể về hai chức năng này của tòa án gồm: thẩm quyền tạo lập án lệ, phạm vi tạo lập án lệ, phương pháp lập luận tạo lập án lệ, công bố án lệ, nghĩa vụ tuân theo án lệ, vấn đề không áp dụng án lệ, xác định yếu tố bắt buộc của án lệ, xác định hiệu lực thời gian của án lệ; (iii) tổng hợp các khuynh hướng phát triển cơ bản của các chức năng này của tòa án ở các nước common law và civil law. Về thực tiễn: Luận án chỉ ra những hạn chế, bất cập của pháp luật hiện hành về chức năng tạo lập và áp dụng án lệ của tòa án ở Việt Nam. Đối với chức năng
6 tạo lập án lệ: (i) quy định thẩm quyền ban hành án lệ của TANDTC chỉ có thể bảo đảm chất lượng “đầu ra” của án lệ chứ không kiểm soát chất lượng “đầu vào”; (ii) quy định thẩm quyền ban hành án lệ của TANDTC dẫn đến nguy cơ quyền sáng tạo pháp luật của tòa án xâm phạm đến quyền lập pháp của Quốc hội và có khả năng tạo ra mâu thuẫn nội dung của án lệ với các bản án, quyết định của tòa án giải quyết theo quá trình tố tụng; (iii) pháp luật hiện hành quy định quá chặt chẽ và phức tạp sẽ làm cho hoạt động tạo lập án lệ của tòa án trở nên kém hiệu quả cũng như làm chậm đi tiến độ hình thành án lệ và hạn chế số lượng án lệ. Đối với chức năng áp dụng án lệ: (i) pháp luật quy định tòa án tuân theo án lệ xuất phát từ hiệu lực pháp lý của án lệ sẽ dẫn đến nguy cơ tòa án áp dụng án lệ cứng nhắc; (ii) quy định trường hợp không áp dụng án lệ do có sự thay đổi của văn bản pháp luật nhưng liệt kê không đầy đủ; (iii) quy định trường hợp không áp dụng án lệ “do có sự chuyển biến của tình hình” là không hợp lý; (iv) pháp luật quy định rõ thời điểm có hiệu lực của án lệ và chỉ áp dụng hiệu lực về sau thì có thể dẫn tình trạng bất bình đẳng, nguyên tắc tương tự sẽ bị gián đoạn do áp dụng hiệu lực thời gian của án lệ. Về giải pháp: luận án đưa ra các kiến nghị đối với các quy định của pháp luật liên quan đến chức năng tạo lập và áp dụng án lệ của tòa án ở Việt Nam. Đối với chức năng tạo lập án lệ: (i) pháp luật hiện hành nên thay đổi theo hướng xác định thẩm quyền tạo lập án lệ của tòa án gắn liền với chức năng xét xử giải quyết vụ việc cụ thể kèm theo các thay đổi thẩm quyền ban hành án lệ của TANDTC trong Nghị quyết 03/2015/ NQ – HĐTP và Luật tổ chức Tòa án nhân dân năm 2014; (ii) bổ sung quy định về thành lập Hội đồng Cố vấn án lệ (iii) pháp luật quy định thiết lập nên một cơ chế hay quy trình công bố án lệ mới: thành lập các bộ phận chuyên trách ở TANDTC và TAND cấp cao, thay đổi các quy định về thời gian, thay đổi cách thức công bố án lệ. Đối với chức năng áp dụng án lệ: (i) pháp luật nên thay đổi theo hướng quy định mang tính “mềm hóa” theo hướng nên sửa khoản 2 Điều 8 và khoản 3 Điều 9 Nghị quyết 03/2015/ NQ – HĐTP; (ii) pháp luật nên quy định trường hợp tòa án không áp dụng án lệ do có sự thay đổi của văn bản quy phạm pháp luật dẫn đến án lệ không phù hợp mang tính khái quát chứ không nên sử dụng phương pháp liệt kê kèm theo sửa khoản 3 Điều 8 Nghị quyết 03/2015/ NQ – HĐTP; (iii) pháp luật nên quy định trường hợp tòa án không áp dụng án lệ bởi các nguyên nhân khác (không phải do sự thay đổi của văn bản quy phạm pháp luật) theo hướng “mở” hơn chứ không nên giới hạn trong phạm vi “do có sự chuyển biến
7 của tình hình” như hiện nay; (iv) pháp luật không nên quy định rõ thời điểm có hiệu lực và chấm dứt hiệu lực của án lệ kèm theo bãi bỏ các quy định tại khoản 1 Điều 8 và Điều 9 Nghị quyết 03/2015/ NQ – HĐTP, đồng thời sửa các quy định khoản 4,5 Điều 9 Nghị quyết 03/2015/ NQ – HĐTP, bổ sung quy định về hủy bỏ hoặc thay thế án lệ của Hội đồng thẩm phán TANDTC. Ngoài ra, luận án cũng đưa ra kiến nghị về các biện pháp cụ thể nâng cao hiệu quả thực hiện chức năng tạo lập và áp dụng án lệ của tòa án ở Việt Nam: (i) các tòa án Việt Nam cần bổ sung thêm phương pháp lập luận tạo lập án lệ mang tính tranh luận và hợp lý thay cho phong cách lý lẽ tạo lập án lệ mang tính áp đặt như hiện nay; (ii) tăng cường đào tạo, bồi dưỡng kỹ năng cho các thẩm phán trong việc xác định tình tiết tương tự. 6. KẾT CẤU CỦA LUẬN ÁN Ngoài lời nói đầu, kết luận và tài liệu tham khảo và phụ lục, luận án gồm có 04 chương như sau: Chương 1: Tổng quan các vấn đề nghiên cứu; Chương 2: Những vấn đề lý luận về chức năng tạo lập và áp dụng án lệ của tòa án; Chương 3: Chức năng tạo lập án lệ của tòa án ở Việt Nam và hướng hoàn thiện; Chương 4: Chức năng áp dụng án lệ của tòa án ở Việt Nam và hướng hoàn thiện. CHƢƠNG 1: TỔNG QUAN VỀ VẤN ĐỀ NGHIÊN CỨU CỦA LUẬN ÁN 1.1. Tổng quan tình hình nghiên cứu 1.1.1.Tình hình nghiên cứu trên thế giới Tác giả luận án đã tập hợp, chọn lọc và kế thừa những công trình nghiên cứu để xây dựng nội dung phần lý luận của luận án bao gồm: Thứ nhất, về khái niệm án lệ và vai trò của án lệ trong hệ thống pháp luật. Có nhiều công trình nghiên cứu nước ngoài đề cập đến khái niệm án lệ: Bài viết giới thiệu “Introduction” của hai tác giả D. Neil Mac Cormick, Robert S. Summer trong quyển sách “Interpreting Precedents” - “Giải thích các án lệ” xuất bản năm 1997 có đưa ra khái niệm án lệ mang tính khái quát, phù hợp cả truyền thống pháp luật
8 common law lẫn civil law: “án lệ là các quyết định trước được sử dụng làm khuôn mẫu cho các vụ việc tương tự về sau”; Bài viết của Vincy Fon và Francesco Parisi “Judicial precedents in civil law systems: A dynamic analysis” – “Án lệ trong hệ thống civil law – phân tích ở khía cạnh phát triển” xuất bản năm 2006. Mặc dù nội dung bài viết giới thiệu nguyên tắc “jurisprudence constante” – “tiền lệ tư pháp” ở các nước civil law nhưng cũng phân tích, so sánh nguyên tắc này với nguyên tắc stare decisis ở các nước common law. Thứ hai, về khái niệm, đặc điểm của chức năng tạo lập và áp dụng án lệ của tòa án: bài viết “Philosophy of the common law” – “Triết lý của pháp luật common law” của Gerald J. Postema là một phần viết (chương 15) trong quyển sách “The Oxford handbook Jurisprudence and Philosophy of law” – “Cẩm nang Lý luận pháp lý và triết học pháp luật của Đại học Oxford” xuất bản năm 2004. Bài viết này đã cung cấp những triết lý sâu sắc nhất về án lệ trong hệ thống common law. Thứ ba, về cơ sở hợp lý của chức năng tạo lập và áp dụng án lệ của tòa án: Quyển sách của Raimo Siltala “A Theory of Precedent: From analytical positivism to A post - analytical philosophy of law” – “Lý luận về án lệ: Từ khuôn khổ phân tích thực chứng pháp lý đến triết học pháp luật ngoài khuôn khổ phân tích thực chứng” xuất bản năm 2000. Nội dung độc đáo nhất của tác phẩm này là tác giả phân tích mối tương quan giữa các học thuyết pháp lý với các tầng cấu trúc khác nhau của án lệ (pháp luật); Quyển sách “The Nature of the Judicial Process” - “Bản chất của tố tụng” của thẩm phán Cardozo là một công trình tập hợp các bài giảng của ông được xuất bản năm 1921. Điểm nổi bật nhất của công trình này là Cardozo đã cung cấp nhiều phương pháp luận sáng tạo pháp luật (án lệ) khác nhau cho các thẩm phán; Quyển sách của Jerzy Broblewski “The Judicial Application of Law” – “Áp dụng pháp luật trong lĩnh vực tư pháp” được biên tập bởi Zenon Bankowski và Neil MacCormick xuất bản năm 1992. Nội dung sách đã phân tích chi tiết, 3 mô hình tư pháp gồm: (i) mô hình tư pháp mang tính bắt buộc đề cao tính hợp pháp; (ii) mô hình tư pháp tự do đề cao tính hợp lý; (iii) mô hình tư pháp pha trộn bảo đảm cả tính hợp pháp lẫn tính hợp lý; Bài viết “Rationales for Precedent” “Các cơ sở hợp lý của án lệ” của tác giả Zenon Benkowski, D. Neil Mac Cormick, Lech Morawski, Alfonso Ruiz Miguel, trong quyển sách “Interpreting Precedents”- “Giải thích các án lệ”. Nội dung bài viết giải thích lý do tòa án tuân theo án lệ nhằm bảo đảm: sự thống nhất, nhất quán,
9 công bằng của pháp luật, sự bình đẳng trước pháp luật bảo đảm yêu cầu của nhà nước pháp quyền. Đồng thời bài viết cũng chỉ ra những hạn chế nếu tòa án tuân theo án lệ quá cứng nhắc. Thứ tư, nội dung các vấn đề cơ bản về chức năng tạo lập và áp dụng án lệ của tòa án: Quyển sách “Interpreting Precedents – A comparative study” – “Giải thích các án lệ - nghiên cứu so sánh” được biên tập bởi giáo sư D. Neil Mac Cormick và xuất bản năm 1997. Đây là công trình nghiên cứu về án lệ có quy mô toàn cầu, công phu, chuyên sâu và toàn diện được thực hiện bởi các giáo sư danh tiếng trên thế giới nhằm xây dựng khung lý thuyết cơ bản về án lệ và nghiên cứu thực tiễn xây dựng và áp dụng án lệ ở 10 quốc gia lớn trên thế giới bao gồm: Đức, Phần Lan, Pháp, Italy, Na Uy, Hà Lan,Tây Ban Nha, Thụy Điển, Vương quốc Anh, Hoa Kỳ và Cộng đồng châu Âu. Có thể nói, đây là công trình nghiên cứu có vai trò quan trọng nhất và sức ảnh hưởng rất lớn trong suốt quá trình nghiên cứu luận án của tác giả luận án; Quyển sách “Precedent in English Law” – “Án lệ trong pháp luật Anh” của tác giả Rupert Cross xuất bản lần đầu năm 1961 và quyển “Judicial Reasoning and The doctrine of Precedent in Australia” – “Lập luận tư pháp và nguyên tắc án lệ ở Úc” của tác giả Alastair MacAdam và John Pyke xuất bản 1998 là hai công trình giới thiệu khá đầy đủ về án lệ ở các nước common law. Nội dung các công trình này tập trung phân tích và làm rõ các vấn đề: (i) cách thức xác định và phân biệt giữa phần ratio decidendi (lý do ra quyết định) và phần obiter dictum (lý lẽ nói thêm) trong bản án; (ii) nguyên tắc stare decisis theo thứ bậc hệ thống tòa án; (iii) các trường hợp không áp dụng án lệ; Quyển sách “The Nature and Authority of Precedent” – “Bản chất và sức thuyết phục của án lệ” của Neil Duxbury được xuất bản năm 2008. Mục tiêu xuyên suốt và giá trị nổi bật nhất của quyển chuyên khảo này là chỉ ra bản chất bắt buộc của án lệ xuất phát từ giá trị (value) của án lệ chứ không phải từ hiệu lực (validity) của nó; Bài viết của giáo sư Eva Steiner tại Hội nghị nghiên cứu quốc tế về Luật so sánh lần thứ 19 tại Vienna năm 2014 “General Report on judicial rulings with prospective effect – From comparison to Systematisation” - “Báo cáo tổng kết về vấn đề hiệu lực về sau các quyết định tư pháp – Từ so sánh đến hệ thống hóa” đã
10 phân tích tổng quan và so sánh các khuynh hướng khác nhau về việc xác định hiệu lực về thời gian của án lệ khi có sự thay đổi của án lệ của các nước trên thế giới; Bài viết của Mark Jia có tựa đề: “Chinese Common law? Guiding cases and judicial reform” – “Án lệ Trung Quốc? Các vụ án có giá trị hướng dẫn xét xử và cải cách tư pháp” đăng trên Tạp chí Havard Law Review năm 2016. Nội dung chủ yếu của bài viết: (i) khái quát về lịch sử “Các vụ án có giá trị hướng dẫn xét xử” – “án lệ”; (ii) so sánh mô hình án lệ Trung Quốc với án lệ ở các nước common law và civil law. Bài viết là bức tranh tổng thể về án lệ của Trung Quốc. 1.1.2.Tình hình nghiên cứu ở Việt Nam Tác giả luận án đã tập hợp, chọn lọc và kế thừa một số công trình nghiên cứu như sau: Thứ nhất, về khái niệm án lệ, hầu hết công trình nghiên cứu đều nêu ra khái niệm nhưng nhìn chung có hai cách đưa ra khái niệm án lệ là trích dẫn từ các công trình nghiên cứu khác hoặc tự mình xây dựng. Tuy nhiên, ở cách thứ hai, các tác giả thường đưa ra khái niệm án lệ thiếu tính khái quát tạo ra quan niệm về án lệ có sự khác biệt so với các nước khác trên thế giới. Tiêu biểu là bài viết của tác giả Ngô Cường (2011), “Bàn về việc sử dụng án lệ”, Tạp chí Tòa án nhân dân số 22. Thứ hai, về khái niệm, đặc điểm của chức năng tạo lập và chức năng áp dụng án lệ của tòa án, cho đến nay, vẫn chưa có các công trình nghiên cứu nào ở Việt Nam đề cập, phân tích đầy đủ các vấn đề này. Vì vậy, đối với phần khái niệm, đặc điểm của chức năng tạo lập và chức năng áp dụng án lệ của tòa án, chủ yếu là tác giả luận án kế thừa, hệ thống hóa các công trình nghiên cứu án lệ ở nước ngoài để xây dựng nên. Thứ ba, đối với các vấn đề cơ bản về chức năng tạo lập và chức năng áp dụng án lệ của tòa án: Luận án tiến sĩ của tác giả Đỗ Thị Mai Hạnh: “Evaluation of the applicability of Common law approaches to precdedent in VietNam”, Đại học Wollogong Australia năm 2011 - “Đánh giá khả năng áp dụng án lệ ở hệ thống pháp luật Common law vào Việt Nam”. Nội dung luận án này tập trung làm rõ các vấn đề: (i) khảo sát về lý thuyết tiếp nhận nước ngoài; (ii) phân tích án lệ ở các nước common law; (iii) làm rõ các đặc trưng của hệ thống pháp luật và hệ thống tòa án của Việt Nam; (iv) đánh giá về việc áp dụng án lệ của common law vào Việt Nam; Luận án tiến sĩ của tác giả Nguyễn Văn Nam “Lý luận và thực tiễn về án lệ trong hệ thống pháp luật của các nước Anh, Mỹ, Pháp, Đức và những kiến nghị đối
11 với Việt Nam”,Trường ĐH Luật Hà Nội năm 2011. Nội dung chủ yếu của luận án: (i) cung cấp các vấn đề lý luận và thực tiễn của án lệ ở các nước common law và civil law là Anh, Mỹ, Pháp, Đức; (ii) xác định nhu cầu tiếp nhận pháp luật nước ngoài về án lệ của hệ thống pháp luật Việt Nam; (iii) chỉ ra điểm tương đồng và khác biệt giữa học thuyết án lệ trong hệ thống common law và hệ thống civil law; (iv) đưa ra một số kiến nghị đối với án lệ ở Việt Nam. Có thể nói, đây là công trình nghiên cứu công phu nhất ở Việt nam về án lệ; Kỷ yếu Hội thảo “Áp dụng án lệ trong công tác xét xử”, Tp. HCM ngày 16 tháng 12 năm 2014. Nội dung chủ yếu của quyển kỷ yếu này là các bài tham luận của giáo sư Marc Loth – nguyên thành viên của Tòa tối cao của Hà Lan, bao gồm các bài viết: “Án lệ của Hà Lan”; “Tòa án trên con đường tìm kiếm tính chính thống”; “Các nguồn luật”. Trong bài viết “Tòa án trên con đường tìm kiếm tính chính thống”, giáo sư Marc Loth đã so sánh ba mô hình tư pháp một cách chi tiết gồm: mô hình đề cao tính hợp pháp (Tòa tối cao Pháp); mô hình đề cao tính hợp lý (Tòa tối cao Hoa Kỳ); mô hình trung lập (Tòa tối cao của Hà Lan); Báo cáo nghiên cứu “Kinh nghiệm quốc tế trong việc áp dụng tiền lệ và án lệ” năm 2013 theo chương trình đối tác tư pháp Việt Nam. Nội dung của báo cáo gồm hai phần: (i) xây dựng khung lý thuyết nghiên cứu, bao gồm các vấn đề: Lịch sử phát triển; sử dụng và áp dụng án lệ; ảnh hưởng của án lệ đối với hệ thống pháp luật (bao gồm các vấn đề: sự cân bằng quyền lực giữa lập pháp và tư pháp, cách thức làm việc của thẩm phán, công tố viên và luật sư….); (ii) nghiên cứu thực tiễn áp dụng án lệ ở Indonesia, Hà Lan, Nga và Hoa Kỳ dựa trên khung lý thuyết đã xây dựng; Bài viết của tác giả Đỗ Văn Đại “Án lệ của Tòa án tối cao – Kinh nghiệm của Pháp đối với sự phát triển án lệ tại Việt Nam”, Tạp chí Tòa án nhân dân, số 13/2011. Nội dung bài viết xoay quanh hai vấn đề hình thành và sử dụng án lệ, so sánh ở Pháp và ở Việt Nam nhằm đi sâu phân tích các nội dung: trường hợp Tòa án tối cao cần tạo lập án lệ; cách xây dựng án lệ của Tòa án tối cao; sử dụng án lệ của Tòa án tối cao; Bài viết của tác giả Lưu Tiến Dũng “Các trường phái án lệ trên thế giới – Mô hình nào cho Việt Nam?” – Kỷ yếu hội thảo “Án lệ trong hệ thống Thông luật và châu Âu lục địa: Hiến kế cho việc xây dựng và áp dụng án lệ tại Việt Nam”, Trường Đại học Luật Tp. HCM ngày 25 tháng 4 năm 2014. Nội dung bài viết tập trung so sánh hệ thống án lệ ở các nước common law và civil law dựa vào các tiêu chí: giá trị
12 của nguồn luật án lệ; nghĩa vụ tuân theo án lệ của tòa án; trường hợp không áp dụng án lệ…Bài viết này là một công trình khảo sát công phu về nguyên tắc xây dựng và áp dụng án lệ thực tiễn ở nhiều quốc gia trên thế giới như Anh, Mỹ, Úc, Pháp, Đức, Tây Ban Nha, Mexico; Bài viết của tác giả Đào Trí Úc “Án lệ: lịch sử, hiện tại và triển vọng phát triển ở Việt Nam”, Tạp chí Nhà nước và Pháp luật, số 10/2015. Nội dung bài viết này chủ yếu giới thiệu khái quát các vấn đề sau: (i) quan niệm về nguồn của pháp luật theo học thuyết thực chứng pháp lý và học thuyết pháp luật tự nhiên; (ii) nguồn luật án lệ trong hệ thống pháp luật common law và civil law; Các bài viết của tác giả Nguyễn Văn Nam “Lý luận về án lệ ở một số nước theo truyền thống pháp luật civil law”, Tạp chí Nhà nước và Pháp luật, số 3 năm 2011”; “Án lệ trong hệ thống pháp luật Dân sự các nước Pháp, Đức và việc sử dụng án lệ ở Việt Nam”, Tạp chí Nghiên cứu Lập pháp số 6 năm 2011. Nội dung các bài viết này cung cấp những quan điểm lý luận về án lệ của Pháp và Đức đại diện cho truyền thống pháp luật civil law; Báo cáo tóm tắt của tác giả Nguyễn Văn Nam: “Kinh nghiệm áp dụng án lệ một số nước trên thế giới và những kiến nghị đối với Việt Nam” – Kỷ yếu hội thảo công bố các báo cáo nghiên cứu về án lệ và công bố bản án của tòa án – Chương trình đối tác tư pháp tại Tp. HCM. Nội dung của báo cáo này trình bày chi tiết về việc lựa chọn, tóm tắt và công bố các bản án quyết định có giá trị án lệ ở các nước Anh, Mỹ, Đức, Pháp và đề xuất các kiến nghị đối với Việt Nam. Thứ tư, về chức năng tạo lập và áp dụng án lệ của tòa án ở Việt Nam, hầu hết các công trình nghiên cứu có liên quan đến các vấn đề này là trước thời điểm Luật tổ chức Tòa án nhân dân năm 2014 và Nghị quyết 03/2015/ NQ – HĐTP của Hội đồng thẩm phán TANDTC năm 2015 ban hành. Tác giả luận án đã chọn lọc, kế thừa và nghiên cứu các công trình sau: Đề tài nghiên cứu cấp bộ của Tòa án nhân dân tối cao: “Triển khai án lệ vào công tác xét xử của Tòa án Việt Nam” do Chánh án TANDTC - Trương Hòa Bình làm chủ nhiệm năm 2012. Đề tài phân tích các vấn đề lý luận chung về án lệ, thực trạng sử dụng án lệ ở các nước common law, các nước civil law và ở Việt Nam cũng như đưa ra một số giải pháp triển khai án lệ tại Việt Nam. Đề tài đã đưa ra các giải pháp như khẳng định tiếp thu thuyết án lệ ở nước ngoài vào Việt Nam là khả thi và không làm ảnh hưởng đến các nguyên tắc cơ bản của hệ thống pháp luật và chế độ chính trị xã hội, phát triển án lệ Việt Nam theo mô hình án lệ ở các nước
13 civil law, học thuyết về sự bắt buộc phải tuân theo án lệ (the doctrine of stare decisis) sẽ không thể áp dụng vào hệ thống pháp luật Việt Nam, tập trung phát triển án lệ của TANDTC, cần trao thẩm quyền giải thích pháp luật cho TANDTC; Kỷ yếu hội thảo: “Kỹ năng của các tổ chức và cá nhân ngoài tòa án về đề xuất xây dựng, áp dụng án lệ trong quan hệ dân sự cụ thể” ngày 21 tháng 09 năm 2017, Bộ Tư pháp phối hợp với Dự án JICA của Nhật Bản. Nội dung chủ yếu của hội thảo là các tham luận của Vụ Pháp chế & Quản lý khoa học Tòa án nhân dân tối cao trình bày các nội dung: (i) những thuận lợi và khó khăn sau hơn một năm tòa án thực hiện hoạt động xây dựng và áp dụng án lệ; (ii) tổng kết các số liệu các bản án, quyết định đề xuất làm án lệ và tình hình áp dụng án lệ Nghị quyết 03/2015/ NQ – HĐTP năm 2015; Báo cáo nghiên cứu của Dương Tuyết Miên, Nguyễn Quang Hưng “Báo cáo rà soát, đánh giá các hoạt động liên quan đến công bố bản án” năm 2013. Nội dung chủ yếu của báo cáo này bao gồm: (i) giới thiệu khái quát hoạt động hỗ trợ công bố bản án do cộng đồng quốc tế tài trợ như dự án được tài trợ bởi DANIDA, STAR, JICA, dự án JUGDE, Chương trình đối tác tư pháp do Cộng đồng châu Âu, Đan Mạch và Thụy Điển đồng tài trợ; (ii) Hoạt động công bố bản án của ngành tòa án; (iii) đề xuất kế hoạch công bố bản án ở Việt Nam; Bài viết của tác giả Châu Hoàng Thân “Thách thức và định hướng triển khai áp dụng án lệ ở Việt nam”, Tạp chí Nhà nước và pháp luật, số 2 năm 2016. Nội dung bài viết chủ yếu tập trung phân tích những thách thức khi triển khai áp dụng án lệ ở Việt Nam như nhận thức định kiến về nguồn luật án lệ, chưa trao thẩm quyền giải thích pháp luật chính thức cho tòa án, chất lượng bản án còn thấp, các thách thức từ quy định của pháp luật tố tụng…Bài viết không đưa ra những kiến nghị để giải quyết các thách thức đó mà chỉ phân tích các quy định của Quyết định số 74/QĐ – TANDTC năm 2012 và Nghị quyết 03/2015/ NQ – HĐTP năm 2015; Bài viết của tác giả Trần Văn Tuân “Bàn về tiêu chí, quy trình tuyển chọn án lệ”, Tạp chí Tòa án nhân dân, số 8 năm 2015 chủ yếu tập trung phân tích các tiêu chí lựa chọn các bản án, quyết định làm án lệ: phạm vi nội dung của án lệ, chất lượng của án lệ, hình thức của án lệ. Trong đó, nhấn mạnh tiêu chí nội dung của án lệ là bản án, quyết định phải “tâm phục, khẩu phục” được nhân dân đồng tình; Bài viết của hai tác giả Đậu Công Hiệp và Hà Thị Phương Trà: “Quy định về án lệ trong Luật Tổ chức tòa án nhân dân năm 2014 – nhìn từ góc độ bản chất của án lệ”, Tạp chí Nhà nước và Pháp luật, số 4 năm 2016. Giá trị nổi bật của bài viết
14 này là chỉ ra những hạn chế của quy định pháp luật liên quan đến hoạt động tạo lập án lệ của tòa án bao gồm: (i) thẩm quyền thông qua án lệ của TANDTC không làm thay đổi nội dung của án lệ; (ii) pháp luật chưa quy định chính thức thẩm quyền giải thích pháp luật của tòa án; (iii) khó khăn trong việc đánh giá một bản án, quyết định mang tính chuẩn mực. 1.1.3.Đánh giá tình hình nghiên cứu Trên cơ sở tìm hiểu và nghiên cứu các công trình nghiên cứu có liên quan đến đề tài trong và ngoài nước, tác giả có một số nhận xét và đánh giá như sau: Thứ nhất, các công trình nghiên cứu ở nước ngoài có liên quan đến đề tài luận án chủ yếu tập trung nghiên cứu ở khía cạnh nguồn luật án lệ; Thứ hai, phần lớn các công trình nghiên cứu án lệ ở Việt Nam trước thời điểm Luật tổ chức Tòa án nhân dân năm 2014 và Nghị quyết 03/2015/ NQ – HĐTP của Hội đồng thẩm phán TANDTC năm 2015 ban hành. Vì vậy, đến nay, có rất ít các công trình nghiên cứu đánh giá và kiến nghị có liên quan đến các quy định của pháp luật về chức năng tạo lập và áp dụng án lệ của tòa án ở Việt Nam; Thứ ba, sau khi có các văn bản quy phạm pháp luật quy định rõ ràng về chức năng tạo lập và áp dụng án lệ của tòa án ở Việt Nam, mặc dù có nhiều vấn đề cụ thể đặt ra nhưng chưa được nghiên cứu và giải quyết một cách đầy đủ; Thứ tư, vẫn chưa có công trình nghiên cứu nào nghiên cứu và đánh giá những quy định của pháp luật hiện hành về chức năng tạo lập và áp dụng án lệ ở Việt Nam một cách toàn diện và hệ thống. Qua đánh giá và phân tích tổng quan về tình hình nghiên cứu như trên, tác giả nhận thấy rằng, cần thiết phải phải xây dựng khung lý thuyết cho vấn đề lý luận của chức năng tạo lập và áp dụng án lệ của tòa án. Trên cơ sở đó, có thể đánh giá các quy định của pháp luật hiện hành liên quan đến chức năng tạo lập và áp dụng án lệ của tòa án cũng thực tiễn thực hiện các chức năng này của tòa án ở Việt Nam nhằm đề xuất hướng hoàn thiện. 1.2. Cơ sở lý thuyết và phƣơng pháp nghiên cứu 1.2.1.Cơ sở lý thuyết 1.2.1.1. Câu hỏi nghiên cứu và giả thuyết nghiên cứu a) Câu hỏi thứ nhất: chức năng tạo lập và áp dụng án lệ của tòa án ở các nước common law và civil law được hình thành và phát triển dựa trên những cơ sở lý thuyết nào?
15 Các câu hỏi chi tiết và giả thuyết nghiên cứu là: a1) Chức năng tạo lập và áp dụng án lệ của tòa án là gì, có những điểm khác biệt nào với hoạt động tạo lập và áp dụng văn bản pháp luật và tại sao tòa án cần thực hiện các chức năng này? Giả thuyết nghiên cứu cho câu hỏi này là: chức năng tạo lập và áp dụng án lệ của tòa án có bản chất và đặc điểm khác với hoạt động tạo lập và áp dụng áp dụng văn bản pháp luật. Tòa án cần thực hiện chức năng tạo lập và áp dụng án lệ nhằm bảo đảm hệ thống pháp luật thống nhất, ổn định, bảo đảm sự công bằng và bình đẳng cho các chủ thể khác nhau trong xã hội, đáp ứng yêu cầu xây dựng nhà nước pháp quyền. a2) Chức năng tạo lập và áp dụng án lệ của tòa án ở các nước common law và civil law được thực hiện như thế nào? Giả thuyết nghiên cứu cho câu hỏi này là: chức năng tạo lập và áp dụng án lệ của tòa án ở các nước common law và civil law được thực hiện dựa trên những nguyên tắc và triết lý nhất định. b) Câu hỏi thứ 2: thực trạng pháp luật và thực tiễn thực hiện chức năng tạo lập và áp dụng án lệ của tòa án ở Việt Nam hiện nay có phù hợp và hiệu quả không? Các câu hỏi chi tiết và giả thuyết nghiên cứu là: b1) Pháp luật quy định về chức năng tạo lập và áp dụng án lệ của tòa án ở Việt Nam có phù hợp không? Giả thuyết nghiên cứu cho câu hỏi này là: pháp luật hiện hành quy định về chức năng tạo lập và áp dụng án lệ của tòa án ở Việt Nam vẫn còn những bất cập, hạn chế. b2) Thực tiễn thực hiện chức năng tạo lập và áp dụng án lệ của tòa án ở Việt Nam có hiệu quả không? Giả thuyết nghiên cứu cho câu hỏi này là: tòa án thực hiện chức năng tạo lập và áp dụng án lệ vẫn chưa hiệu quả bởi nhiều quy định pháp luật có liên quan chưa phù hợp cũng như chưa thực hiện đầy đủ các biện pháp cụ thể cần thiết. c) Câu hỏi thứ 3, hoàn thiện các quy định về chức năng tạo lập và áp dụng án lệ của tòa án ở Việt Nam dựa trên những cơ sở nào? Để pháp luật trong lĩnh vực này thực hiện tốt trong thực tiễn cần sửa đổi, bổ sung
16 những nội dung nào? Để nâng cao hiệu quả thực hiện các chức năng này cần thực hiện cách biện pháp cụ thể nào? Giả thuyết nghiên cứu cho câu hỏi này là: có thể tiếp thu kinh nghiệm từ các nước common law và civil law để sửa đổi, bổ sung các quy định của pháp luật hiện hành về chức năng tạo lập và áp dụng án lệ của tòa án ở Việt Nam cũng như đưa ra những biện pháp cụ thể nhằm nâng cao hiệu quả thực hiện các chức năng này của tòa án. 1.2.1.2. Lý thuyết nghiên cứu Các lý thuyết nghiên cứu chủ yếu được sử dụng trong luận án để nghiên cứu chức năng tạo lập và áp dụng án lệ của tòa án bao gồm: Thứ nhất, học thuyết phân quyền nhằm xác định bản chất, vai trò và phạm vi thực hiện chức năng tạo lập án lệ của tòa án; Thứ hai, học thuyết án lệ (doctrine of stare decisis) ở các nước common law và học thuyết tiền lệ tư pháp (jurisprudence constante) ở các nước civil law nhằm xác định bản chất, nội dung các nguyên tắc cơ bản của chức năng tạo lập và áp dụng án lệ của tòa án. Thứ ba, học thuyết thực chứng pháp lý (legal positivism), học thuyết giải thích pháp luật của Dworkin và chủ nghĩa pháp luật hiện thực (legal realism) làm cở sở luận để lý giải và xác định nội dung các vấn đề cơ bản về chức năng tạo lập và áp dụng án lệ của tòa án. Thứ tư, học thuyết tiếp nhận pháp luật nước ngoài (legal transplant) làm cơ sở để kiến nghị đối với chức năng tạo lập và áp dụng án lệ của tòa án ở Việt Nam. 1.2.2.Phương pháp nghiên cứu Để làm rõ các vấn đề nghiên cứu, tác giả vận dụng chủ nghĩa duy vật biện chứng của triết học Mác - Lênin làm cơ sở phương pháp luận. Đây là phương pháp luận khoa học được vận dụng nghiên cứu trong toàn bộ luận án để đánh giá một cách khách quan và toàn diện về chức năng tạo lập và áp dụng án lệ của tòa án. Tác giả cũng dựa trên phương pháp luận là học thuyết tiếp nhận pháp luật nước ngoài (legal transplant theory) để đưa ra các kiến nghị trên cơ sở tiếp nhận giá trị phù hợp ở nước ngoài vào việc xây dựng và hoàn thiện chức năng tạo lập và áp dụng án lệ của tòa án ở Việt Nam hiện nay.
17 Tác giả cũng sử dụng các phương pháp nghiên cứu cụ thể chủ yếu trong luận án như sau: Một là, phương pháp phân tích và tổng hợp; Hai là, phương pháp nghiên cứu so sánh. Có thể nói, phương pháp nghiên cứu so sánh là phương pháp nghiên cứu chủ yếu và chủ đạo trong luận án nhằm so sánh chức năng năng tạo lập và áp dụng án lệ của tòa án ở các nước common law và các nước civil law. Để hoàn thành mục đích nghiên cứu, tác giả kết hợp nhiều phương pháp trong từng phần của luận án. Tuy nhiên, phương pháp so sánh và phương pháp tổng hợp là các phương pháp nghiên cứu đóng vai trò chủ đạo trong luận án này. Cụ thể hơn: Ở chương 2, tác giả chủ yếu sử dụng phương pháp phân tích, tổng hợp và phương pháp so sánh để đưa ra những vấn đề lý luận của chức năng tạo lập và áp dụng án lệ của tòa án. Nội dung của mỗi vấn đề cơ bản của chức năng tạo lập và áp dụng án lệ của tòa án đều được nghiên cứu dựa trên phương pháp so sánh giữa các nước common law với các nước civil law. Ở chương 3 và chương 4 tác giả chủ yếu sử dụng phương pháp phân tích và phương pháp so sánh. Trên cơ sở tổng hợp được các vấn đề cơ bản về chức năng tạo lập và áp dụng án lệ của tòa án ở cá nước common law và civil law, tác giả dựa vào các vấn đề cơ bản này để phân tích và đánh giá chức năng tạo lập và áp dụng án lệ của tòa án ở Việt Nam. Mục đích cuối cùng của việc sử dụng phương pháp so sánh là nhằm chỉ ra những điểm khác biệt của chức năng tạo lập và áp dụng án lệ của tòa án ở Việt Nam so với các nước trên thế giới, nhưng những điểm khác biệt này không hợp lý nhằm đưa ra các kiến nghị cho Việt Nam. CHƢƠNG 2: NHỮNG VẤN ĐỀ LÝ LUẬN VỀ CHỨC NĂNG TẠO LẬP VÀ ÁP DỤNG ÁN LỆ CỦA TÕA ÁN 2.1. Khái niệm án lệ, vai trò của án lệ trong hệ thống pháp luật common law và civil law 2.1.1. Khái niệm án lệ Tác giả luận án sử dụng khái niệm án lệ trong bài viết của phần giới thiệu công trình “Interpreting Precedents” như sau: “Án lệ là các quyết định trước được sử dụng làm khuôn mẫu cho các vụ việc tương tự về sau” bởi khái niệm này mang tính bao quát nhất phù hợp với cả hai truyền thống pháp luật common law và civil law. Theo khái niệm này, có thể thấy án lệ có một số đặc điểm sau: (i) án lệ là một loại tiền lệ do tòa án tạo ra; (ii) án lệ thường tồn tại dưới hình thức các bản án, quyết định của tòa án; (iii) án lệ là các bản án, quyết định có chứa giải pháp pháp lý mới
18 làm khuôn mẫu hay chuẩn mực để áp dụng giải quyết cho các vụ việc tương tự về sau. 2.1.2. Vai trò của nguồn luật án lệ Tác giả luận án khẳng định mặc dù có sự khác biệt trong quan niệm về vị trí, vai trò của nguồn luật án lệ: án lệ là nguồn luật phái sinh, không bắt buộc chính luật (ở các civil law) hay là nguồn luật bắt buộc (ở các nước common law). Tuy nhiên, cả hai truyền thống pháp luật này đều sử dụng nguồn luật án lệ và xem án lệ có vị trí thấp hơn nguồn văn bản pháp luật. 2.2. Chức năng tạo lập án lệ của tòa án 2.2.1. Khái niệm, đặc điểm 2.2.1.1. Khái niệm Trên cơ sở so sánh các nguyên tắc, học thuyết khác nhau về chức năng tạo lập án lệ của tòa án ở các nước common law và civil law, tác giả luận án đã rút ra bản chất của chức năng này và đưa ra khái niệm như sau: chức năng tạo lập án lệ của tòa án là phương diện hoạt động nhằm tạo ra các khuôn mẫu, chuẩn mực từ các bản án, quyết định làm cơ sở để giải quyết cho các vụ việc tương tự về sau. 2.2.1.2. Đặc điểm Tác giả luận án đã tổng hợp và phân tích các đặc điểm của chức năng tạo lập án lệ của tòa án như sau: (i) chức năng tạo lập án lệ của tòa án thường gắn liền với chức năng xét xử - giải quyết các vụ việc cụ thể đặt ra trước tòa án; (ii) chức năng tạo lập án lệ của tòa án bị giới hạn trong phạm vi các vấn đề pháp lý mới phát sinh chưa được văn bản pháp luật quy định, hoặc có quy định nhưng chưa cụ thể có thể gây ra nhiều cách hiểu khác nhau, hoặc có quy định nhưng cứng nhắc; (iii) chức năng tạo lập án lệ của tòa án thường không được quy định cụ thể, rõ ràng về trình tự, thủ tục và thẩm quyền trong văn bản pháp luật; (iv) chức năng tạo lập án lệ của tòa án thường tạo ra các quy tắc, nguyên tắc pháp lý có tính chất ngầm định. 2.2.2. Cơ sở lý luận về vai trò tạo lập án lệ của tòa án Phần này tập trung lý giải vì tòa án cần thực hiện chức năng tạo lập án lệ. Tòa án cần tạo lập án lệ vì các lý do sau: (i) văn bản pháp luật không thể dự liệu hết tất cả các quan hệ xã hội cần điều chỉnh bằng pháp luật nên tòa án cần thiết phải tạo lập án lệ hay sáng tạo pháp luật để lấp các lỗ hổng của văn bản pháp luật; (ii) các điều khoản trong văn bản pháp luật mang tính khái quát dẫn đến nhiều cách hiểu