Pháp luật về lao động nước ngoài làm việc tại Việt Nam: Luận văn Thạc sĩ Luật học

VIỆN HÀN LÂM

KHOA HỌC XÃ HỘI VIỆT NAM

HỌC VIỆN KHOA HỌC XÃ HỘI

PHẠM THỊ ĐOAN TRANG

PHÁP LUẬT VỀ LAO ĐỘNG NƯỚC NGOÀI LÀM VIỆC

CÓ THỜI HẠN TẠI VIỆT NAM

Ngành: Luật kinh tế

Mã số: 8380107

LUẬN VĂN THẠC SỸ LUẬT HỌC

NGƯỜI HƯỚNG DẪN KHOA HỌC:

PGS.TS LÊ MAI THANH

HÀ NỘI, 2019

LỜI CAM ĐOAN

Tôi xin cam đoan đây là công trình nghiên cứu của riêng tôi, các số liệu và kết

quả nghiên cứu nêu trong luận văn là trung thực, do tôi thực hiện dưới sự

hướng dẫn của PGS.TS Lê Mai Thanh.Vì vậy tôi xin chịu trách nhiệm hoàn

toàn về công trình nghiên cứu của mình./.

Học viên Phạm Thị Đoan Trang

LỜI CẢM ƠN

Để hoàn thành luận văn này, tôi xin chân thành gửi lời cảm ơn sâu sắc đến

PGS.TS. Lê Mai Thanh, người đã chỉ bảo và hướng dẫn tôi tận tình trong suốt

quá trình nghiên cứu đề tài này. Xin cám ơn Ban giám hiệu, Ban đào tạo sau

đại học, các thầy, cô thuộc khoa luật Kinh tế - Viện Hàn lâm Khoa học Xã hội

và Nhân văn đã tạo mọi điều kiện thuận lợi giúp đỡ tôi trong quá trình học tập

và hoàn thiện Luận văn. Xin chân thành cảm ơn tập thể Lãnh đạo Phòng Việc

làm - An toàn lao động thuộc Sở Lao động - Thương binh và Xã hội Thành

phố Hồ Chí Minh và Ban Giám đốc trung tâm ngoại ngữ Liên Lục Địa

(ICLC), nơi tôi đang công tác, đã tạo điều kiện giúp đỡ tôi trong suốt thời

gian học tập và thực hiện Luận văn./.

Thành phố Hồ Chí Minh, ngày 05 tháng 3 năm 2019

Học viên Phạm Thị Đoan Trang

MỤC LỤC

Danh mục các chữ viết tắt ................................................................................ i

Chương 1: LÝ LUẬN PHÁP LUẬT VỀ LAO ĐỘNG NƯỚC NGOÀI LÀM VIỆC CÓ THỜI HẠN ....................................................................................... 7 1.1. Khái quát chung lao động nước ngoài làm việc có thời hạn và nhu cầu điều chỉnh pháp luật .......................................................................................... 7 1.2. Khái niệm và đặc điểm pháp luật về lao động nước ngoài làm việc có thời ............................................................................................................ 12 hạn 1.3. Nội dung pháp luật về lao động nước ngoài làm việc có thời hạn .......... 15 1.4. Nguồn pháp luật về lao động nước ngoài làm việc có thời hạn ............... 20 Chương 2: THỰC TRẠNG PHÁP LUẬT VỀ LAO ĐỘNG NƯỚC NGOÀI LÀM VIỆC CÓ THỜI HẠN TẠI VIỆT NAM .............................................. 25 2.1. Thực trạng pháp luật về tuyển dụng lao động nước ngoài làm việc có thời hạn tại Việt Nam ............................................................................................. 25 2.2. Thực trạng pháp luật về quyền và nghĩa vụ lao động nước ngoài làm việc có thời hạn tại Việt Nam ................................................................................. 36 2.3. Thực trạng pháp luật quản lý, thanh tra và xử lý lao động nước ngoài làm việc có thời hạn tại Việt Nam ......................................................................... 44 Chương 3: PHƯƠNG HƯỚNG VÀ GIẢI PHÁP HOÀN THIỆN PHÁP LUẬT VỀ LAO ĐỘNG NƯỚC NGOÀI LÀM VIỆC CÓ THỜI HẠN TẠI VIỆT NAM ..................................................................................................... 54 3.1. Phương hướng hoàn thiện pháp luật về lao động nước ngoài làm việc có thời hạn tại Việt Nam ...................................................................................... 54 3.2. Giải pháp hoàn thiện pháp luật đối với lao động nước ngoài làm việc có thời hạn tại Việt Nam ...................................................................................... 57 KẾT LUẬN ..................................................................................................... 68 TÀI LIỆU THAM KHẢO ............................................................................... 69

Danh mục các chữ viết tắt

Chữ viết tắt Nội dung đầy đủ

ASEAN Hiệp hội các quốc gia Đông Nam Á

Hiệp định đối tác toàn diện và tiến bộ xuyên Thái CPTPP Bình Dương

Tổng thầu Hợp đồng, thiết kế, cung ứng EPC

Doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài FDI

FTA Hiệp định thương mại tự do

HĐLĐ Hợp đồng lao động

LĐNN Lao động nước ngoài

LĐ-TB&XH Lao động - Thương binh và Xã hội

NNN Người nước ngoài

QLNN Quản lý nhà nước

UBND Ủy ban nhân dân

Mở đầu

1. Tính cấp thiết của đề tài

Hội nhập kinh tế quốc tế giúp các quốc gia xích lại gần nhau hơn trong sự hợp

tác cùng có lợi nhưng cũng khiến các quốc gia phải đối mặt với nhiều thách

thức. Trong xu thế đó, cùng với dòng di chuyển của hàng hóa và vốn, di

chuyển lao động là điều không tránh khỏi.

Người nước ngoài đến Việt Nam làm việc có thời hạn không phải là điều mới

mẻ và đã có nhiều văn bản pháp luật điều chỉnh đối tượng này. Bộ luật Lao

động được Quốc hội nước Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam thông qua

ngày 18 tháng 6 năm 2012 đã có những quy định riêng cho một số loại lao

động đặc thù, trong đó có lao động nước ngoài tại Việt Nam. Hướng dẫn thực

hiện Bộ luật Lao động là những nghị định, thông tư được sửa đổi, bổ sung và

thay thế nhiều lần cho phù hợp với tình hình thực tế. Tuy nhiên, tình hình

kinh tế - xã hội và thực trạng lao động của Việt Nam luôn thay đổi, trong bối

cảnh hội nhập quốc tế ngày càng sâu rộng vào nền kinh tế khu vực và thế

giới, đặc biệt khi Việt Nam tham gia Hiệp định đối tác toàn diện và tiến bộ

xuyên Thái Bình Dương, Hiệp định thương mại tự do Việt Nam – Liên minh

Châu Âu (đã được phê chuẩn) khiến Việt Nam phải chịu sự ràng buộc với

những cam kết của mình. Một tất yếu xảy ra khi chúng ta chưa chuẩn bị tốt

cho cuộc hội nhập quốc tế là các văn bản pháp luật điều chỉnh những vấn đề

phát sinh sau hội nhập. Một khối lượng lớn lao động nước ngoài vào Việt

Nam làm việc có thời hạn dưới nhiều hình thức nhưng các văn bản pháp luật

hiện hành chưa bao quát hết những vấn đề mà thực tiễn đòi hỏi. Chính vì vậy,

pháp luật lao động về người lao động nước ngoài tại Việt Nam được sửa đổi,

bổ sung và thay thế nhiều lần nhưng vẫn còn nhiều bất cập, việc thực hiện các

quyđịnh đó lại chưa nghiêm túc trên phạm vi cả nước, từ người lao động, chủ

sử dụng lao động đến những cơ quan quản lý nhà nước về lao động.

1

Từ tình hình trên, học viên mạnh dạn lựa chọn đề tài “Pháp luật về lao động

nước ngoài làm việc có thời hạn tại Việt Nam” làm luận văn thạc sĩ của

mình, với mong muốn góp phần vào việc hoàn thiện pháp luật đối với lao

động nước ngoài làm việc có thời hạnở nước ta.

2. Tình hình nghiên cứu

Nghiên cứu pháp luật về điều kiện đối với lao động nước ngoài làm việc có

thời hạn tại Việt Nam là một đề tài khá mới mẻ trên cả bình diện lý luận và

thực tiễn. Đã có một số bài báo và một vài công trình nghiên cứu về vấn đề

này, như:

- Đề tài nghiên cứu khoa học cấp Bộ (2005), “Bảo hiểm xã hội đối với lao

động nước ngoài làm việc có thời hạn tại Việt Nam”, của Vụ Bảo hiểm xã

hội, Bộ Lao động - Thương binh và Xã hội.[48]

- Đề tài nghiên cứu khoa học cấp Bộ (2005), “Vấn đề di chuyển thể nhân

trong quá trình hội nhập kinh tế quốc tế”, của Vụ Hợp tác quốc tế, Bộ Lao

động - Thương binh và Xã hội.[49]

- “Một số vấn đề pháp lý về người nước ngoài đến làm việc tại Việt Nam” của

TS. Lưu Bình Nhưỡng đăng tải trên Tạp chí Luật học, Số 9/2009; Công trình

này đã nghiên cứu một số vấn đề lý luận về lao động nước ngoài, một số hạn

chế khi sử dụng lao động nước ngoài tại Việt Nam.[38]

- “Quyền của người lao động di trú (Công ước của Liên hiệp quốc và những

văn kiện quan trọng của ASEAN)” của Khoa Luật - Đại học Quốc gia Hà Nội,

NXB Hồng Đức, Hà Nội, 2010. Công trình đề cập đến quyền của người lao

động di trú, thực trạng quyền của người lao động di trú.[34]

- Luận văn Thạc sỹ luật học (2011),“Pháp luật về sử dụng lao động nước

ngoài tại Việt Nam”, tác giả Trần Thu Hiền, Khoa Luật – Đại học Quốc gia

Hà Nội năm 2011. Công trình này đã hệ thống hóa các vấn đề lý luận về sử

dụng lao động nước ngoài tại Việt Nam, thực trạng pháp luật về sử dụng lao

2

động nước ngoài tại Việt Nam và các giải pháp hoàn thiện pháp luật về sử

dụng lao động nước ngoài tại Việt Nam.[31]

- “Thực trạng sử dụng lao động nước ngoài trong các doanh nghiệp” của

ThS. Nguyễn Thị Thu Hương và ThS. Nguyễn Thị Bích Thúy đăng tải trên

Tạp chí Lao động và Xã hội, số 462/2013. Công trình này đề cập đến thực

tiễn sử dụng lao động nước ngoài tại Việt Nam trong các doanh nghiệp và đề

xuất một số giải pháp góp phần nâng cao hiệu quả sử dụng lao động nước

ngoài tại Việt Nam.[32]

- Luận văn Thạc sỹ luật học (2018),“Pháp luật về quyền của người lao động

Việt Nam làm việc bất hợp pháp tại nước ngoài”, tác giả Đỗ Thị Quỳnh

Trang, Đại học Luật, Đại học Huế năm 2018. Công trình đề cập đến vấn đề lý

luận về bảo vệ quyền của lao động di trú, thực trạng pháp luật về bảo vệ

quyền của lao động di trú và các giải pháp hoàn thiện pháp luật về bảo vệ

quyền của lao động di trú.[45]

Tuy nhiên, những công trình nghiên cứu đó chủ yếu tiếp cận vấn đề từ khía

cạnh xã hội mà chưa quan tâm nhiều đến khía cạnh pháp lý hoặc chỉ tập trung

một vấn đề nhỏ về lao động nước ngoài tại Việt Nam. Do vậy, có thể nói

rằng, đề tài “Pháp luật về lao động nước ngoài làm việc có thời hạn tại Việt

Nam”sẽ có thể kế thừa những kết quả nghiên cứu đã công bố nhưng sẽ phải

tiến hành với mục tiêu và nhiệm vụ nghiên cứu riêng không mang tính trùng

lặp.

3. Mục đích và nhiệm vụ nghiên cứu

Mục tiêu nghiên cứu là: Hoàn thiện pháp luật về lao động nước ngoài làm

việc cơ thời hạn tại Việt Nam.

3

Nhiệm vụ nghiên cứu là:

- Phân tích và làm sáng tỏ lý luận pháp luật và đánh giá thực tiễn áp

dụng các quy định pháp luật về lao động nước ngoài làm việc có thời

hạn tại Việt Nam.

- Đề xuất phương hướng và giải pháp nhằm góp phần hoàn thiện pháp

luật về lao động nước ngoài làm việc có thời hạntại Việt Nam, cũng

như áp dụng có hiệu quả chúng trong thực tiễn đời sống.

4. Đối tượng và phạm vi nghiên cứu

Đối tượng nghiên cứu: Pháp luật và thực tiễn thực hiện pháp luật về lao

động nước ngoài làm việc có thời hạn tại Việt Nam.

Phạm vi nghiên cứu:

- Về nội dung: Luận văn tập trung nghiên cứu pháp luật về lao động nước

ngoài làm việc có thời hạn tại Việt Nam, loại trừ các đối tượng lao động

nước ngoài khác như nhóm lao động bất hợp pháp cũng như nhóm di cư và

sinh sống lâu dài tại Việt Nam. Luận văn không đi sâu vào quan hệ lao

động giữa người lao động nước ngoài và người sử dụng lao động mà chỉ

khai thác trong phạm vi nội dung liên quan đến địa vị pháp lý của người lao

động nước ngoài làm việc có thời hạn.

- Về lãnh thổ: Luận văn sẽ nghiên cứu pháp luật Việt Nam đối với lao động

nước ngoài làm việc có thời hạn mà không bao gồm pháp luật nước ngoài

liên quan.

- Về thời gian: Luận văn nghiên cứu thời điểm từ khi Bộ luật lao động 2012

có hiệu lực đến nay. Pháp luật hiện hành được trích dẫn là Bộ luật lao động

năm 2012; Bộ luật Lao động sửa đổi năm 2019 chính thức có hiệu lực từ

ngày 01/01/2021 nên luận văn chỉ sử dụng để phục vụ việc so sánh, đối

chiếu với quy định hiện hành mà không đi sâu phân tích.

4

5. Phương pháp luận và phương pháp nghiên cứu

Về phương pháp luận, để làm rõ các vấn đề nghiên cứu, luận văn vận dụng

phương pháp luận duy vật biện chứng và duy vật lịch sử của học thuyết Mác-

Lênin. Đây là phương pháp luận vận dụng nghiên cứu trong toàn bộ luận văn.

Về phương pháp nghiên cứu, trong quá trình nghiên cứu luận văn sử dụng các

phương pháp nghiên cứu khoa học cụ thể như: Phương pháp phân tích,

phương pháp tổng hợp, phương pháp thống kê, phương pháp lịch sử, phương

pháp phân tích quy phạm, phương pháp phân tích vụ việc...

Ngoài ra, luận văn còn sử dụng phương pháp so sánh để làm rõ các vấn đề

pháp luật quản lý và sử dụng lao động nước ngoài tại Việt Nam và pháp luật

quốc tế, qua đó thấy được sự tương đồng, khác biệt của Việt Nam và quốc tế

làm luận cứ xác thực cho việc đưa ra các giải pháp khắc phục những bất cập

của pháp luật hiện nay về quản lý lao động nước ngoài làm việc có thời hạn

tại Việt Nam.

6. Ý nghĩa lý luận và thực tiễn của luận văn

Về lý luận: Luận văn làm sáng tỏ một số vấn đề lý luận pháp luật về lao động

nước ngoài và điều kiện đối với lao động nước ngoài làm việc có thời hạn tại

Việt Nam hiện nay.

Về thực tiễn: Luận văn đánh giá thực trạng pháp luật về lao động nước ngoài

tại Việt Nam và thực tiễn áp dụng pháp luật, những tồn tại, hạn chế và nguyên

nhân. Đưa ra các yêu cầu, giải pháp hoàn thiện hệ thống pháp luật và nâng

cao hiệu quả áp dụng pháp luật đối với lao động nước ngoài làm việc có thời

hạn tại Việt Nam.

5

7. Kết cấu của luận văn

Ngoài phần mở đầu, kết luận và danh mục tài liệu tham khảo, nội dung của

luận văn gồm 03 chương:

Chương 1: Lý luận pháp luật về lao động nước ngoài làm việc có thời hạn.

Chương 2: Thực trạng pháp luật về lao động nước ngoài làm việc có thời hạn

tại Việt Nam.

Chương 3: Phương hướng và giải pháp hoàn thiện pháp luật về lao động

nước ngoài làm việc có thời hạn tại Việt Nam.

6

Chương 1: LÝ LUẬN PHÁP LUẬT VỀ LAO ĐỘNG NƯỚC NGOÀI

LÀM VIỆC CÓ THỜI HẠN

1.1. Khái quát chung lao động nước ngoài làm việc có thời hạn và nhu

cầu điều chỉnh pháp luật

1.1.1. Khái niệm lao động nước ngoài có thời hạn

Có nhiều quan niệm khác nhau về người nước ngoài, tuy nhiên, từ góc độ luật

nhân quyền quốc tế, Điều 1 Tuyên ngôn về Quyền con người của các cá nhân

không phải là công dân của đất nước mình đang sống, được thông qua trong

Nghị quyết số 40/144 của Đại hội đồng Liên Hợp quốc vào ngày 13/12/1985

định nghĩa “người nước ngoài” (alien) là:... bất cứ người nào không phải là

một công dân của quốc gia (a national of the state) mà họ đang hiện diện

(present)[56]. Nội hàm của khái niệm “người nước ngoài” bao hàm rất nhiều

chủ thể trong luật nhân quyền quốc tế, như: người lao động di trú (migrant

worker), người tị nạn (refugees), người không quốc tịch (stateless persons),

nạn nhân của nạn buôn người (victim of trafficking),…

Lao động nước ngoài (foreign workers) bao gồm những người được cấp phép

lao động trong một khoảng thời gian nhất định ở nước sở tại; người nước

ngoài sinh sống ở nước sở tại hay còn gọi là ngoại kiều (expatriates); những

người có công ăn việc làm ổn định và cư trú dài hạn tại nước sở tại theo pháp

luật hay chính sách của nước sở tại.

Lao động nước ngoài ở bất kỳ quốc gia nào đều là một tất yếu trong tiến trình

toàn cầu hóa mà quốc gia đó đã nhập cuộc. Các nghiên cứu quốc tế đã khẳng

định: “Lao động di trú đã luôn luôn là một phần không thể tách rời của nền

văn minh nhân loại, và những cuộc tranh luận nóng bỏng về hình thức của

nó, cũng như khung khổ pháp lý và vị trí thực tế đã đi cùng với hình thức đó

từ thời thượng cổ không chỉ ở Châu Âu”[54]. Nghiên cứu chuyên sâu về

7

quyền con người, Khoa Luật - Đại học Quốc gia Hà Nội nhận định rằng:

“Lao động di trú là hiện tượng diễn ra từ lâu trong lịch sử nhân loại nhưng

phát triển đặc biệt nhanh chóng từ đầu thế kỷ XX tới nay” và “Cùng với toàn

cầu hóa kinh tế, dự đoán vấn đề lao động di trú sẽ trở nên hết sức phổ biến

trong thế kỷ XXI và là một trong những đặc trưng cơ bản của thế kỷ này”[53].

Ở góc độ nghiên cứu cá nhân, TS. Lưu Bình Nhưỡng cũng đưa ra nhận định

rằng: “Người nước ngoài vào Việt Nam làm việc là xu thế tất yếu do tác động

của quá trình toàn cầu hóa quan hệ lao động và hội nhập kinh tế”[38].

Ở góc độ quản lý nhà nước, một xu thế tất yếu trong xu thế mở cửa và hội

nhập của Việt Nam là sự xuất hiện của người lao động là người nước ngoài.

Thực vậy không nằm ngoài xu thế chung của thời đại, Việt Nam đã, đang và

sẽ chủ động tiếp nhận một số lượng không nhỏ lao động nước ngoài. Số lượng

lao động nước ngoài này có cả ảnh hưởng tích cực và cả ảnh hưởng tiêu cực

tới nền kinh tế, xã hội Việt Nam trong những năm qua.

Các trích dẫn ở trên cho thấy, với một nội dung tư tưởng như nhau nhưng có

sự khác nhau ít nhiều trong việc sử dụng thuật ngữ pháp lý như “lao động di

trú”, “lao động nước ngoài”, và “lao động nhập cư”. Có thể hiểu thuật ngữ

“lao động di trú” và thuật ngữ “lao động nhập cư” đều được chuyển ngữtừ

thuật ngữ “migrant workers” của tiếng Anh, nên có cùng một nghĩa. Còn

thuật ngữ “lao động nước ngoài” thực chất là lao động di trú nhưng được gọi

phù hợp với góc nhìn của người sử dụng lao động hay người quản trị quốc gia

đối với người lao động di trú tại nước họ. Nếu nhìn nhận vấn đề quản lý lao

động nước ngoài từ góc độ của các cơ quản lý nhà nước Việt Nam, thì rõ ràng

lao động nước ngoài là người nước ngoài đang lao động tại Việt Nam. Dù

không quá phức tạp, nhưng việc làm rõ khái niệm này là một vấn đề mấu chốt

để xác định không chỉ đối tượng và phạm vi quản lý, mà còn xác định phương

thức quản lý đối với từng loại đối tượng được phân chia. Công ước Quốc tế

8

về việc Bảo vệ quyền của tất cả người lao động Di trú và Thành viên Gia đình

họ năm 1990 định nghĩa: “Thuật ngữ “người lao động di trú” dùng để chỉ

một người đã, đang và sẽ làm một công việc có hưởng lương tại một quốc gia

mà người đó không phải là công dân” (Điều 2, khoản 1)[56]. Đây là một định

nghĩa khá rõ ràng. Theo tác giả Lê Thị Hoài Thu đánh giá: “Điều này thể hiện

một chính sách toàn diện của Liên hợp quốc đối với người lao động di trú mà

các quốc gia thành viên của Công ước phải bảo đảm thực hiện tại quốc gia

mình”[44].

Có thể thấy định nghĩa này đã làm rõ các đặc trưng cơ bản của khái niệm lao

động nước ngoài đi làm việc có thời hạn như sau: Thứ nhất, người đó phải là

người nước ngoài đối với nước sở tại; và thứ hai, người đó phải đã, đang,

hoặc sẽ làm một công việc có thu nhập do người sử dụng lao động chi trả

trong một thời hạn nhất định (thời hạn nói chung là một khoảng thời gian

được xác định từ thời điểm này đến thời điểm khác hay còn gọi là ngày khởi

đầu, ngày kết thúc) và chịu sự điều chỉnh song trùng của nhiều hệ thống pháp

luật bao gồm pháp luật nước mình là công dân, vừa chịu sự điều chỉnh của

pháp luật của nước nơi thực hiện công việc.

Từ các nghiên cứu trên, học viên đề xuất xây dựng định nghĩa: Lao động

nước ngoài đi làm việc có thời hạn là người không mang quốc tịch của nước

sở tại thực hiện công việc nhất định tại nước đó nhằm mục đích tạo ra nguồn

thu nhập hợp pháp cho chính cá nhân và cho những người thân của họ (nếu

có) trong một khoảng thời gian giới hạn trên cơ sở pháp luật của nước sở tại.

Như vậy, học viên sử dụng định nghĩa này đối với lao động làm việc có thời

hạn hợp pháp tại nước sở tại.

1.1.2. Nhu cầu điều chỉnh pháp luật lao động nước ngoài làm việc

có thời hạn

9

Nhiều quốc gia đang phát triển, trong đó có Việt Nam, đang đối mặt với sự

dịch chuyển lao động lớn, từ ngành nông nghiệp sang chế biến và công

nghiệp, từ ngành có năng suất lao động thấp sang ngành có năng suất lao

động cao tạo ra dư thừa lao động ở một số ngành nhưng cũng thiếu ở một số

ngành khác, nhất là ngành công nghệ cao. Việc lao động nước ngoài làm việc

có thời hạn có trình độ sẽ lấp đầy những thiếu hụt đó, giúp cho nền kinh tế đạt

được những mục tiêu đặt ra. Cách mạng Công nghiệp 4.0 và các FTA sẽ kết

hợp cùng nhau đẩy nhanh sự thay đổi trong nền kinh tế và thị trường lao

động. Lao động nước ngoài có trình độ cao vào Việt Nam làm việc có thời

hạn sẽ làm tăng tính cạnh tranh trên thị trường lao động nước ta. Những lao

động thiếu kỹ năng, trình độ văn hóa và kỹ thuật thấp bị loại trừ dần hoặc họ

phải vươn lên, tự nâng cao trình độ, chuyên môn của mình. Chất lượng lao

động trong nước từ đó sẽ được nâng cao trên thực tế.Việc cho phép sử dụng

cả lao động trong nước và lao động nước ngoài sẽ khiến các doanh nghiệp, tổ

chức chủ động hơn trong việc bố trí nhân lực phù hợp với đặc thù công việc.

Các tổ chức, cá nhân nước ngoài lại càng mong muốn sử dụng những người

có tác phong làm việc có thời hạn giống như họ mà phải mất một thời gian

tương đối dài, lao động trong nước mới đáp ứng được.

Tuy nhiên, việc tiếp nhận lao động nước ngoài làm việc có thời hạn cũng làm

tăng gánh nặng việc làm và thất nghiệp ở nước ta. Lao động nước ngoài chất

lượng cao vào Việt Nam làm việc có thời hạn nhưng không có kế hoạch thay

thế bằng người Việt Nam thì sẽ ra sao. Lao động nước ngoài chất lượng thấp

vào Việt Nam sẽ tạo gánh nặng cho nền kinh tế và làm dư thừa lao động phổ

thông trong nước.

Dù muốn, dù không, lao động nước ngoài vẫn hiện diện ở Việt Nam và với số

lượng ngày càng tăng. Pháp luật lao động phải có những quy định cụ thể để

10

quản lý họ nhằm mục tiêu khuyến khích sự phát triển nền kinh tế, đồng thời

vừa phải đảm bảo an toàn cho thị trường lao động trong nước.

Lao động nước ngoài làm việc có thời hạn là một lao động có tính đặc thù,

khác hẳn với lao động trong nước cả về quy trình tuyển dụng, điều kiện lao

động, quyền và nghĩa vụ. Việc quản lý những người lao động nước ngoài làm

việc có thời hạn không thể áp dụng nguyên các quy phạm pháp luật về quản

lý lao động trong nước. Mặt khác, sử dụng lao động của một quốc gia khác

còn ảnh hưởng đến quan hệ ngoại giao, thương mại và văn hóa giữa các nước

với nhau. Do vậy, có thể nói lao động nước ngoài làm việc có thời hạn tại

Việt Nam là một vấn đề cần thiết nhưng rất nhạy cảm. Quốc gia có lao động

nước ngoài làm việc có thời hạn cần đối xử bình đẳng như những người lao

động là công dân của mình nhưng cũng cần có những biện pháp cứng rắn để

bảo vệ công dân mình.

Xét trên bình diện quốc tế, các nước có lao động nước ngoài làm việc có thời

hạn đều có các văn bản pháp luật cụ thể quy định chi tiết việc tuyển dụng và

quản lý lao động nước ngoài làm việc có thời hạn. Có nước xây dựng một luật

riêng, cũng có nước quy định thành một mục trong các văn bản pháp luật về

lao động làm việc có thời hạn.

Để bảo đảm cho một người lao động nước ngoài vào làm việc tại một nước,

có nhiều vấn đề quản lý sau phải được đặt ra như: Nhập cảnh, xuất cảnh, cư

trú, cấp phép lao động, điều kiện lao động và sử dụng lao động, việc làm, giáo

dục, y tế, công đoàn, bảo hiểm xã hội, an ninh, trật tự… Người lao động nước

ngoài làm việc có thời hạn có thể làm việc, cư trú, đi lại nghỉ ngơi ở tất cả các

địa phương và họ có thể tham dự vào nhiều quan hệ lao động khác nhau

không kể lao động giản đơn hay lao động đòi hỏi trình độ cao…Vì vậy chủ

thể quản lý lao động nước ngoài làm việc có thời hạn tại nước sở tại bao gồm

nhiều cơ quan trong bộ máy nhà nước và tất cả các chính quyền địa phương,

11

nhiều tổ chức khác ... Các phương thức quản lý cũng khác nhau tùy theo

chức năng, quyền hạn và nhiệm vụ của từng cơ quan, đơn vị, tổ chức.

Hiện tại Việt Nam đặt vấn đề lao động nước ngoài làm việc có thời hạn có

tầm quan trọng lớn trong chính sách kinh tế và chính sách ngoại giao. Tại

diễn đàn ASEAN năm 2008, Việt Nam khuyến nghị ASEAN cần hành động

cụ thể và trọn vẹn để người dân các nước thành viên mà muốn tìm việc làm ở

nước ngoài có thể được hưởng lợi từ một thỏa thuận mới của khu vực, mà qua

đó các quyền của họ với tư cách là những người lao động di trú sẽ được bảo

vệ. Cho tới thời điểm hiện nay thực tế Việt Nam đã gửi khoảng nửa triệu

người lao động đi làm việc ở khoảng 40 quốc gia và vùng lãnh thổ, nên đòi

hỏi có cơ chế pháp lý quốc tế để bảo vệ họ. Sự đòi hỏi này được hiểu ở chiều

ngược lại là Việt Nam suy tính tới quan hệ quốc tế và cam kết thi hành các cơ

chế bảo vệ quyền của những người lao động nước ngoài làm việc đã, đang và

sẽ sinh sống và làm việc trên lãnh thổ Việt Nam. Đây là đặc điểm quan trọng

không chỉ liên quan tới thiết kế chính sách, thiết lập cơ chế quản lý, xây dựng

pháp luật về quản lý lao động nước ngoài làm việc có thời hạn, mà còn liên

quan tới các tác nghiệp quản lý cụ thể, khi mà Việt Nam hiện nay đã tham gia

một số Hiệp định thương mại tự do (FTA) thế hệ mới, trong đó nổi bật là

Hiệp định Đối tác Toàn diện và Tiến bộ xuyên Thái Bình Dương (CPTPP) và

Hiệp định thương mại tự do giữa Việt Nam và Liên minh châu Âu (EU) –

EVFTA.

Với những lý do xét trên góc độ kinh tế, xã hội và pháp lý như trên, chúng ta

cần phải hoàn thiện pháp luật đối với lao động nước ngoài làm việc có thời

hạn.

1.2. Khái niệm và đặc điểm pháp luật về lao động nước ngoài làm việc có

thời hạn

1.2.1. Khái niệm pháp luật về lao động nước ngoài làm việc có thời hạn

12

Về mặt lý luận, quan hệ lao động có yếu tố nước ngoài là quan hệ phát sinh

giữa người sử dụng lao động và người lao động khi những người này có quốc

tịch khác nhau hoặc có cùng quốc tịch nhưng làm việc có thời hạn trên lãnh

thổ của một nước khác theo hình thức hợp đồng lao động hoặc theo các hình

thức khác. Như vậy, yếu tố nước ngoài trong pháp luật lao động thể hiện ở

quốc tịch của người lao động khác với “quốc tịch” của người sử dụng lao

động hoặc quốc gia mà họ đang làm việc có thời hạn[23].

Pháp luật về lao động nước ngoài tác động đến quan hệ lao động giữa một

bên là người sử dụng lao động và một bên là người lao động không phải là

công dân nước sở tại (nơi tiến hành hoạt động quản lý) làm việc tại nước sở

tại có hoặc không hưởng lương trong một khoảng thời gian nhất định. Định

nghĩa này bao quát cả những quan hệ lao động mà trong đó người sử dụng lao

động và người lao động đều là người nước ngoài đối với nước sở tại, và cả

những quan hệ lao động mà trong đó người lao động không hưởng lương bởi

có thể họ phải lao động theo một nghĩa vụ được ấn định theo pháp luật của

nước gửi lao động tới nước sở tại. Rõ ràng khi nghiên cứu chung về lao động

nước ngoài thì các quan hệ lao động như vậy không thể bỏ qua.

Từ các nghiên cứu trên có thể định nghĩa như sau: Pháp luật về lao động nước

ngoài làm việc có thời hạn là tổng thể các quy tắc xử sự do Nhà nước ban

hành hoặc thừa nhận điều chỉnh các quan hệ xã hội phát sinh trong việc Nhà

nước tác động vào đối tượng quản lý là những người nước ngoài nhập cư vào

nước sở tại để làm việc có thời hạn, sinh sống một mình hoặc cùng với gia

đình của họ tại nước sở tại.

Pháp luật này được xây dựng trên cơ sở các nguyên tắc cơ bản là tôn trọng

quyền con người, bảo đảm an ninh chính trị và trật tự an toàn xã hội, bảo đảm

hiệu quả kinh tế và bảo vệ việc làm cho người lao động bản xứ, và tôn trọng

các quyền và lợi ích hợp pháp của lao động nước ngoài nhằm mục tiêu đáp

13

ứng nhu cầu sử dụng lao động nước ngoài một cách hợp lý và gắn việc sử

dụng lao động nước ngoài của từng người sử dụng lao động với lợi ích chung

của toàn xã hội.

1.2.2. Đặc điểm pháp luật về lao động nước ngoài làm việc có thời hạn

Như định nghĩa ở trên, pháp luật về lao động nước ngoài làm việc có thời hạn

bao gồm pháp luật nước sở tại quản lý lao động nước ngoài và pháp luật điều

chỉnh quan hệ lao động của họ với người sử dụng lao động.

Xuất phát từ bản chất QHLĐ của NLĐ nước ngoài làm việc có thời hạn với

người sử dụng lao động mang các đặc điểm của QHLĐ thông thường, là mối

quan hệ giữa NLĐ và NSDLĐ trong quá trình thuê mướn và sử dụng sức lao

động của NLĐ để hưởng lương, có căn cứ phát sinh, thay đổi, thực hiện,

chấm dứt theo căn cứ phát sinh, thay đổi, thực hiện, chấm dứt của HĐLĐ.

Đặc trưng phân biệt giữa QHLĐ của NLĐ nước ngoài làm việc có thời hạn

với QHLĐ thông thường là dấu hiệu chủ thể có yếu tố nước ngoài, một trong

các bên chủ thể là người nước ngoài làm việc có thời hạn. Đặc điểm này làm

cho QHLĐ của NLĐ nước ngoài làm việc có thời hạn là đối tượng điều chỉnh

của ngành luật Lao động và ngành luật Tư pháp quốc tế. Do đó, pháp luật về

lao động nước ngoài có thời hạn bao gồm pháp luật công (được sử dụng nhằm

mục đích quản lý) và pháp luật tư (quan hệ lao động với người sử dụng lao

động). Điều đó có nghĩa là: đối với các mối quan hệ tư, phương pháp điều

chỉnh chủ yếu là phương pháp tự do thỏa thuận và tự định đoạt; còn đối với

các mối quan hệ công, phương pháp điều chỉnh chủ yếu là phương pháp mệnh

lệnh - phục tùng. Tuy nhiên các quan hệ tư trong lĩnh vực này không thuần

túy được điều chỉnh bởi phương pháp tự do thỏa thuận và tự định đoạt mà bị

giới hạn bởi mục đích quản lý lao động nước ngoài làm việc có thời hạn.

14

1.3. Nội dung pháp luật về lao động nước ngoài làm việc có thời hạn

1.3.1. Các nguyên tắc pháp luật áp dụng đối với lao động nước ngoài làm

việc có thời hạn

Như trên đã phân tích, pháp luật về lao động nước ngoài làm việc có thời hạn

bị ảnh hưởng khá nhiều bởi các điều ước quốc tế, đồng thời được xác định bởi

các chính sách về thị trường lao động của quốc gia. Sự ảnh hưởng này dẫn tới

việc hình thành một hệ thống các nguyên tắc không thể bỏ qua xác định địa vị

pháp lý của lao động nước ngoài làm việc có thời hạn (pháp luật công). Bên

cạnh đó, PL này xác định mối quan hệ giữa người lao động NN làm việc có

thời hạn và người sử dụng lao động NN (pháp luật tư). Các nguyên tắc đó bao

gồm:

Một là, tôn trọng quyền con người. Công ước quốc tế về việc bảo vệ quyền

của tất cả người lao động di trú và gia đình họ năm 1990 xác định phạm vi

điều chỉnh của Công ước trên căn bản đặc tính “phổ biến” của quyền con

người như sau: “Công ước này được áp dụng, trừ khi được quy định khác sau

đó, đối với mọi người lao động di trú và các thành viên gia đình họ, không có

bất kỳ sự phân biệt nào như giới tính, chủng tộc, màu da, ngôn ngữ, tôn giáo

hoặc tín ngưỡng, quan điểm chính trị hoặc quan điểm khác, nguồn gốc xã hội

hoặc dân tộc, quốc tịch, độ tuổi, địa vị kinh tế, tài sản, tình trạng hôn nhân,

thành phần xuất thân và các địa vị khác” (Điều 1)[56]. Để khẳng định cụ thể

hơn nữa về quyền con người mà người lao động di trú phải được hưởng do

đặc tính “cơ bản” và đặc tính “phổ biến” của quyền con người, Công ước

này quy định: “Theo các văn kiện quốc tế về quyền con người, các quốc gia

thành viên Công ước này cam kết tôn trọng và bảo đảm cho người lao động di

trú và các thành viên gia đình họ trong lãnh thổ hoặc thuộc quyền tài phán

của mình được hưởng các quyền theo Công ước mà không có bất kỳ sự phân

15

biệt nào về giới tính, chủng tộc, màu da, ngôn ngữ, tôn giáo hoặc tín ngưỡng,

quan điểm chính trị hoặc quan điểm khác, nguồn gốc xã hội hoặc dân tộc,

quốc tịch, độ tuổi, thành phần kinh tế, tài sản, tình trạng hôn nhân, thành

phần xuất thân và địa vị khác” (Điều 7)[56]. Quyền con người hiện nay được

xem là trung tâm của đời sống chính trị hiện đại. Bởi thế, Hiến pháp năm

2013 của Việt Nam dành toàn bộ Chương 2 để quy định quyền con người và

quyền, nghĩa vụ cơ bản của công dân. Như trên đã phân tích, đặc điểm số một

của quản lý lao động nước ngoài là quá trình gắn với bảo vệ quyền con người

và có tính quốc tế sâu sắc. Vì vậy tôn trọng quyền con người là nguyên tắc số

một của quản lý lao động nước ngoài nói chung và lao động nước ngoài làm

việc có thời hạn nói riêng.

Hai là, bảo đảm an ninh chính trị và trật tự, an toàn xã hội. Lao động nước

ngoài làm việc có thời hạn bên cạnh những ảnh hưởng hữu ích cho sự phát

triển kinh tế - xã hội, đôi khi gây rắc rối cho các vấn đề an ninh, chính trị và

trật tự, an toàn xã hội. Một lực lượng lớn người lao động đến từ quốc gia thù

địch không bao giờ gây sự dễ chịu cho quốc gia sở tại. Thế giới đã chứng kiến

việc có nước sử dụng quân bài ngoại kiều ở nhiều nước khác. Do đó, bảo đảm

an ninh chính trị, an toàn xã hội là một vấn đề không thể bỏ qua trong hoạt

động quản lý lao động nước ngoài, đặc biệt là LĐNN làm việc có thời hạn.

Ba là, bảo đảm hiệu quả kinh tế và bảo vệ việc làm cho người lao động bản

xứ. Số lượng lao động nước ngoài làm việc có thời hạn gia tăng khiến việc

làm cho lao động trong nước có thể sụt giảm. Như vậy đất nước có thể vướng

phải những vấn đề xã hội. Không ai có thể phủ nhận được rằng sự gia tăng số

lượng lao động nước ngoài làm việc có thời hạn cho người sử dụng lao động

có cơ hội lựa chọn người lao động phù hợp và thúc đẩy cạnh tranh. Nhu cầu

sử dụng lao động có trình độ chuyên môn bậc cao có thể được đáp ứng và

hiệu quả kinh tế có thể được cải thiện. Ở một số nước lao động nước ngoài

16

làm việc có thời hạn bù đắp cho những thiếu hụt về lao động do dân số già

hoặc do lao động trong nước không đủ cho một lĩnh vực cụ thể nào đó. Tuy

nhiên, áp lực của các vấn đề xã hội cũng cần phải được giải quyết. Vì vậy,

nguyên tắc này là một nguyên tắc không thể bỏ qua trong quản lý lao động

nước ngoài. Nó giúp cho người quản lý luôn luôn chủ động trong việc bảo

đảm hiệu quả kinh tế, đồng thời bảo vệ việc làm cho người lao động bản xứ.

Nguyên tắc thỏa thuận được pháp luật thừa nhận liên quan đến mối quan hệ

với người sử dụng lao động được xây dựng dựa trên bản chất của quan hệ lao

động vốn dĩ là quan hệ vừa mang tính chất kinh tế, vừa mang tính chất xã hội,

trong đó có cơ chế hai bên (NLĐ, đại diện của NLĐ với NSDLĐ; đại diện của

NLĐ với đại diện NSDLĐ). Quan hệ này thể hiện quyền và nghĩa vụ của mỗi

bên khi tham gia vào quan hệ lao động trong phạm vi doanh nghiệp hoặc giữa

tổ chức đại diện của NLĐ với tổ chức đại diện của NSDLĐ trong phạm vi

ngành thông qua cơ chế đối thoại, thương lượng, thỏa thuận. Đồng thời, bản

thân người lao động nước ngoài làm việc có thời hạn chịu sự điều chỉnh của

các quy định pháp luật nước sở tại nơi họ tham gia về quan hệ lao động.

1.3.2. Điều kiện, hình thức và ngành nghề đối với lao động nước ngoài

làm việc có thời hạn

Điều kiện lao động (hay còn được hiểu là khả năng làm việc của người lao

động) là một trong những yếu tố tiên quyết đầu tiên đặt ra cho người lao động

nước ngoài khi muốn tham gia vào thị trường lao động ở bất kỳ một quốc gia

nào và luôn được quy định cụ thể trong pháp luật lao động của từng quốc gia.

Việc đặt ra các quy định về điều kiện lao động là hết sức quan trọng vì khác

với các loại mua bán thông thường khác, hàng hóa - sức lao động, đối tượng

mua bán của quan hệ này không thể tồn tại một cách độc lập mà luôn gắn liền

với chủ thể là NLĐ. Tùy theo nhu cầu thị trường lao động mà mỗi quốc gia sẽ

có những quy định khác nhau liên quan đến các vấn đề về điều kiện lao động

17

như độ tuổi, sức khỏe, năng lực, trình độ của chính bản thân người lao động

đáp ứng nhu cầu làm việc cơ bản.

Về lý luận chung, quan hệ lao động là mối quan hệ lao động – pháp lý giữa

người chủ lao động và người làm thuê (người lao động) và được quy định bởi

Bộ luật lao động được thiết lập bằng nhiều hình thức khác nhau nhưng phần

lớn đều được thực hiện bằng hình thức thỏa thuận bằng văn bản chính thức là

hợp đồng lao động. Và đối với lao động nước ngoài làm việc có thời hạn thì

cũng không ngoại lệ. Hình thức lao động là một trong thông tin được ghi nhận

tại Giấy phép lao động. Các hình thức này là căn cứ để xác định người nước

ngoài có thuộc diện không phải cấp giấy phép lao động hay có giấy phép lao

động.

Bên cạnh lý do thị trường việc làm đối với lao động trong nước, mục đích

bảo đảm an ninh quốc phòng, bảo đảm trật tự xã hội, lao động nước ngoài làm

việc có thời hạn được tham gia thực hiện các công việc mà pháp luật không

cấm, tuy nhiên hầu hết các quốc gia sẽ có quy định hạn chế người nước ngoài

làm một số nghề mang tính đặc thù hoặc giữ một số chức vụ nhất định như

bác sỹ, luật sư, công chứng viên, người đứng đầu cơ quan báo chí, biên tập

viên, tổng biên tập, giám đốc nhà xuất bản ….

1.3.3. Quyền và nghĩa vụ của lao động nước ngoài làm việc có thời hạn

Với tư cách là người nước ngoài, trước hết người lao động nước ngoài làm

việc có thời hạn có quyền và nghĩa vụ như người nước ngoài khác theo quy

định pháp luật nước sở tại.

Trong quan hệ lao động của người lao động nước ngoài làm việc có thời hạn

với người sử dụng lao động thì bên cạnh tuân thủ pháp luật nước sở tại, hai

bên sẽ thảo thuận cụ thể về quyền và nghĩa vụ với nhau.

18

Hầu hết pháp luật của các quốc gia trên thế giới đều quy định nội dung bên

trong của QHLĐ khi xác lập các quyền và nghĩa vụ phải dựa trên cơ sở của

HĐLĐ có thời hạn.

Trước hết HĐLĐ đó sẽ xác lập dựa trên thỏa thuận giữa hai bên (trừ những

nội dung pháp luật nước sở tại cấm). Theo đó, một bên là NLĐ nước ngoài

làm việc có thời hạn cam kết hoàn thành một loại công việc, thực hiện đầy đủ

nội quy lao động và các quy định khác trong quá trình lao động và bên kia là

NSDLĐ, có nghĩa vụ giao việc cho NLĐ nước ngoài làm việc có thời hạn như

đã cam kết, trả lương theo năng suất, chất lượng, hiệu quả, đảm bảo các điều

kiện làm việc an toàn, vệ sinh và thực hiện các nghĩa vụ khác do pháp luật

quy định. Hai bên phải gặp gỡ để thiết lập QHLĐ dựa trên nguyên tắc cùng

nhau thương lượng, tôn trọng, hợp tác và tự nguyện; kết quả của quá trình

thương lượng đó HĐLĐ có thời hạn được ký kết. Trong QHLĐ, NLĐ đặt

hoạt động của mình dưới sự quản lý điều hành của NSDLĐ, chịu sự phân

công công việc, chấp hành các quy định về hoạt động lao động mà NSDLĐ đề

ra.

Tuy nhiên, do QHLĐ của NLĐ nước ngoài làm việc có thời hạn là đối tượng

điều chỉnh của ngành luật Tư pháp quốc tế, nên nếu các bên không thỏa thuận

hoặc thỏa thuận trái pháp luật thì HĐLĐ của NLĐ nước ngoài làm việc có

thời hạn có thể bị điều chỉnh bởi pháp luật về QHLĐ có yếu tố nước ngoài

(Tư pháp quốc tế).

1.3.3. Về giải quyết tranh chấp lao động nước ngoài làm việc có thời hạn

Hiện nay, pháp luật Việt Nam không có quy định riêng về giải quyết tranh

chấp lao động cá nhân của NLĐ nước ngoài làm việc có thời hạn tại Việt

Nam. Chính vì vậy, nếu phát sinh tranh chấp giữa NLĐ nước ngoài làm việc

có thời hạn và NSDLĐ sẽ áp dụng các quy định chung trong Bộ luật Tố tụng

dân sự, BLLĐ và các văn bản khác có liên quan. BLLĐ năm 2012 có quy

19

định khái niệm chung về tranh chấp lao động là những tranh chấp lao động là

tranh chấp về quyền, nghĩa vụ và lợi ích phát sinh giữa các bên trong QHLĐ

và phân loại tranh chấp lao động thành tranh chấp lao động cá nhân và tranh

chấp lao động tập thể từ đó có những quy định về chủ thể có thẩm quyền giải

quyết tranh chấp, trình tự, thủ tục giải quyết đối với hai loại tranh chấp này.

Việc giải quyết các tranh chấp lao động cá nhân trong QHLĐ của NLĐ nước

ngoài làm việc có thời hạn được tiến hành bởi hòa giải viên lao động và Tòa

án nhân dân. Trình tự, thủ tục giải quyết tranh chấp lao động cá nhân trong

quan hệ lao động của người lao động nước ngoài làm việc có thời hạn bao

gồm các thủ tục sau: Thương lượng; Hòa giải tranh chấp lao động cá nhân tại

Hòa giải viên lao động và Giải quyết tranh chấp lao động cá nhân tại Tòa án

nhân dân.s

1.4. Nguồn pháp luật về lao động nước ngoài làm việc có thời hạn

1.4.1. Nguồn pháp luật Việt Nam

Hiến pháp ghi nhận các quyền cơ bản của công dân trong đó quy định tại

Điều 81 “người nước ngoài cư trú tại Việt Nam phải tuân theo Hiến pháp và

pháp luật Việt Nam, được Nhà nước bảo hộ tính mạng tài sản và các quyền

lợi chính đáng theo pháp luật Việt Nam”; đồng thời đưa ra khung pháp lý

mang tính chất định hướng cho sự hình thành và phát triển của hệ thống pháp

luật nói chung và pháp luật trong quản lý nhà nước về xuất cảnh, nhập cảnh

đối với người lao động nước ngoài nói riêng.

Quy định của pháp luật Việt Nam hiện hành điều chỉnh QHLĐ của NLĐ nước

ngoài nằm rải rác tại nhiều Bộ luật và Văn bản pháp luật. Phần lớn các quy

định tồn tại trong Bộ luật Lao động 2012 và các Văn bản hướng dẫn thi hành.

BLLĐ năm 2012 lần đầu tiên tách phần quy định về NLĐ nước ngoài trong

đó bao gồm cả NLĐNN làm việc có thời hạn thành một phần riêng, nhưng

vẫn giữ nguyên quan điểm của Nhà nước Việt Nam về mục đích của hoạt

20

động tuyển dụng NLĐ nước ngoài nói chung và NLĐNN làm việc có thời hạn

nói riêng là “Chỉ được tuyển dụng lao động là công dân nước ngoài đối với

công việc quản lý, giám đốc điều hành, chuyên gia và lao động kỹ thuật mà

lao động Việt Nam chưa đáp ứng được, phải giải trình nhu cầu sử dụng và

phải được sự chấp thuận của cơ quan nhà nước có thẩm quyền” (Điều 170).

Bên cạnh đó, việc sử dụng NLĐ nước ngoài làm việc có thời hạn theo HĐLĐ

tại Việt Nam trong những lĩnh vực đặc thù còn được sự điều chỉnh của các

văn bản pháp luật chuyên ngành như Luật thể dục, thể thao năm 2006; Bộ luật

hàng hải năm 2015; Luật hàng không dân dụng năm 2006 (sửa đổi bổ sung

năm 2014); Luật luật sư năm 2006 (sửa đổi bổ sung năm 2012), các đạo luật

và những văn bản dưới luật khác. Ngoài ra, QHLĐ của NLĐ nước ngoài còn

chịu sự điều chỉnh của BLDS 2015 về các quy định liên quan đến xác định

pháp luật áp dụng điều chỉnh cho QHLĐ có yếu tố nước ngoài.

1.4.2. Điều ước quốc tế liên quan

Bên cạnh pháp luật quốc gia, điều ước quốc tế về lao động mà Việt Nam ký

kết hoặc tham gia là một trong những cơ sở pháp lý quan trọng điều chỉnh lao

động nước ngoài làm việc có thời hạn ở Việt Nam.

Công ước quốc tế về các quyền dân sự, chính trị và Công ước quốc tế về các

quyền kinh tế, xã hội và văn hóa năm 1966. Đây là 2 trong số 8 công ước về

nhân quyền mà Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam đã tham gia. Hai công

ước quy định những quyền cơ bản về kinh tế, chính trị, xã hội... mà con người

được hưởng, trong đó có quyền lao động. Tại Công ước về các quyền kinh tế,

xã hội và văn hóa có quy định tại Điều 6, 7, 8, 9, 10 như sau: “Các quốc gia

thành viên của Công ước này thừa nhận quyền làm việc, trong đó bao gồm

quyền của tất cả mọi người có cơ hội kiếm sống bằng công việc do họ tự do

chọn hoặc chấp thuận, và các quốc gia sẽ thi hành các biện pháp thích hợp

để đảm bảo quyền này, công nhận quyền của mọi người được hưởng những

21

điều kiện làm việc công bằng và thuận lợi, đặc biệt đảm bảo: a) Trả thù lao

cho tất cả mọi người làm công phải: i) Bằng nhau cho những công việc có giá

trị như nhau, không có sự phân biệt đối xử nào, đặc biệt là phụ nữ phải đảm

bảo những điều kiện làm việc không kém hơn đàn ông, được trả công bằng

ngang nhau đối với những công việc như nhau; ii) Bảo đảm một cuộc sống

tương đối đầy đủ cho họ và gia đình họ phù hợp các quy định của Công ước

này; b) Những điều kiện làm việc an toàn và vệ sinh; c) Cơ hội ngang nhau

cho mọi người trong việc đề bạt lên chức vụ cao, chỉ cần xét tới thâm niên và

khả năng làm việc; d) Sự nghỉ ngơi, giới hạn hợp lý số giờ làm việc, những

ngày nghỉ thường kỳ được hưởng lương cũng như những ngày nghỉ lễ; cam

kết bảo đảm các quyền của mọi người được thành lập và gia nhập công đoàn,

bảo hiểm xã hội..”.[56].

Cam kết của Việt Nam gia nhập WTO: Trong tất cả các dịch vụ mà Việt Nam

cam kết với WTO, chưa có cam kết về việc mở cửa thị trường lao động, tuy

nhiên trong cam kết về thương mại dịch vụ, có hai phương thức cung cấp dịch

vụ mà lao động nước ngoài có thể đến Việt Nam, đó là hiện diện thương mại

và hiện diện thể nhân[52].

Hiệp định tương trợ tư pháp giữa Việt Nam với một số nước Việt Nam đã ký

các hiệp định tương trợ tư pháp pháp lý với các nước, nhằm bảo vệ tốt hơn

quyền lợi cho công dân trong các các quan hệ dân sự, kinh tế, lao động, hôn

nhân gia đình...Trong các hiệp định không quy định trực tiếp quyền và nghĩa

vụ lao động, nhưng thường quy định các nguyên tắc pháp lý, những thủ tục tư

pháp, đặc biệt trong những hiệp định được ký kết gần đây thường có các quy

phạm xung đột điều chỉnh các quan lao động có yếu tố nước ngoài[24, tr.59].

Các điều ước quốc tế song phương về lao động: Các hiệp định về lao động

cũng chiếm một vị trí đáng kể trong hệ thống các điều ước quốc tế mà Việt

Nam ký kết. Các công ước của ILO mà Việt Nam phê chuẩn: Trong ngành

22

luật lao động quốc tế hầu hết các điều ước quốc tế về lao động do Tổ chức

Lao động quốc tế (ILO) ban hành. Các công ước và khuyến nghị của ILO có

vị trí hết sức quan trọng, coi là luật mẫu để các quốc gia hoàn thiện pháp luật

lao động của nước mình. Là thành viên của ILO từ 1980, đến nay Việt Nam

đã phê chuẩn 24 Công ước của ILO. Riêng trong năm 2019, Việt Nam đã phê

chuẩn 3 Công ước của ILO, bao gồm: Công ước 88 về tổ chức dịch vụ việc

làm; Công ước 159 về tái thích ứng việc làm cho người khuyết tật; và đặc biệt

là Công ước số 98 về Áp dụng các nguyên tắc của quyền tổ chức và thương

lượng tập thể[27].

23

Kết luận chương 1

Chương 1 của luận văn tập trung nghiên cứu, hệ thống hóa các vấn đề lý luận

cơ bản nhất về lao động nước ngoài làm việc có thời hạn. Trong đó, làm rõ

khái niệm lao động nước ngoài làm việc có thời hạn.

Từ việc nghiên cứu, phân tích, đánh giá các khái niệm có liên quan, học viên

đã xây dựng khái niệm chung nhất về lao động nước ngoài làm việc có thời

hạn, làm cơ sở cho việc phân tích các đặc điểm về lao động nước ngoài làm

việc có thời hạn.

Học viên cũng đã phân tích cụ thể khái niệm pháp luật về lao động nước

ngoài làm việc có thời hạn; nguyên tắc pháp luật về lao động nước ngoài làm

việc có thời hạn, quyền và nghĩa vụ phát sinh giữa hai mối quan hệ tồn tại

song song: một là giữa chủ thể quản lý (các cơ quan quản lý Nhà nước) và

người lao động nước ngoài làm việc có thời hạn; hai là giữa cá nhân, tổ chức

sử dụng lao động với lao động nước ngoài làm việc có thời hạn.

Trên cơ sở nghiên cứu lý luận pháp luật lao động nước ngoài làm việc có thời

hạn, học viên sử dụng làm cơ sở và tiền đề để có thể phân tích, đánh giá thực

trạng pháp luật tại Chương 2.

24

Chương 2: THỰC TRẠNG PHÁP LUẬT VỀ LAO ĐỘNG NƯỚC

NGOÀI LÀM VIỆC CÓ THỜI HẠN TẠI VIỆT NAM

2.1. Thực trạng pháp luật về tuyển dụng lao động nước ngoài làm việc có

thời hạn tại Việt Nam

Trong mối quan hệ lao động nói chung sẽ có hai thành phần cơ bản là người

lao động và người sử dụng lao động. Ở đây, xét về mối quan hệ lao động có

yếu tố nước ngoài thì có thể có hai trường hợp xảy ra: Một là, người lao động

nước ngoài làm việc có thời hạn và người sử dụng lao động trong nước. Hai

là, người lao động nước ngoài làm việc có thời hạn và người sử dụng lao động

là cơ quan, tổ chức, doanh nghiệp nước ngoài. Trong đó, người lao động nước

ngoài muốn làm việc có thời hạn phải đáp ứng các điều kiện để được tuyển

dụng vào làm việc, còn người sử dụng lao động cũng phải đảm bảo điều kiện

tuyển dụng người lao động.

2.1.1. Về điều kiện tuyển dụng lao động nước ngoài có thời hạn

Căn cứ theo Điều 170 Bộ luật lao động năm 2012 quy định về điều kiện tuyển

dụng lao động nước ngoài nói chung bao gồm cả LĐNN làm việc có thời hạn

như sau:

“1. Doanh nghiệp, cơ quan, tổ chức, cá nhân, nhà thầu trong nước chỉ được

tuyển lao động là công dân nước ngoài vào làm công việc quản lý, giám đốc

điều hành, chuyên gia và lao động kỹ thuật mà lao động Việt Nam chưa đáp

ứng được theo nhu cầu sản xuất, kinh doanh.

2. Doanh nghiệp, cơ quan, tổ chức, cá nhân, nhà thầu nước ngoài trước khi

tuyển dụng lao động là công dân nước ngoài vào làm việc trên lãnh thổ Việt

Nam phải giải trình nhu cầu sử dụng lao động và được sự chấp thuận bằng

văn bản của cơ quan nhà nước có thẩm quyền.”

25

Như vậy, việc tuyển dụng lao động là công dân nước ngoài chỉ khi đáp ứng

đầy đủ các điều kiện theo quy định được viện dẫn ở trên. Chỉ tuyển dụng lao

động là người nước ngoài vào làm công việc quản lý, giám đốc điều hành,

chuyên gia và lao động kỹ thuật mà lao động Việt Nam chưa đáp ứng được

theo nhu cầu sản xuất, kinh doanh và phải giải trình nhu cầu sử dụng lao động

và được sự chấp thuận bằng văn bản của cơ quan nhà nước có thẩm quyền.

Đối với người sử dụng lao động trong nước: ngoài những vị trí công việc nêu

trên, người sử dụng lao động trong nước không được phép tuyển dụng lao

động nước ngoài mà phải tuyển dụng lao động trong nước. Quy định này là

hoàn toàn phù hợp với chính sách, đường lối của Đảng và Nhà nước, tránh

tình trạng dư thừa lao động trong nước, cũng như góp phần giải quyết việc

làm, giảm thất nghiệp, tệ nạn xã hội.

Đối với người sử dụng lao động nước ngoài: Trước khi tiến hành tuyển dụng

lao động nước ngoài vào làm việc tại Việt Nam ít nhất là 30 ngày thì phải làm

báo cáo giải trình nhu cầu sử dụng lao động theo Mẫu số 1 ban hành kèm theo

Thông tư số 40/2016/TT-BLĐTBXH và được sự chấp thuận bằng văn bản của

cơ quan nhà nước có thẩm quyền (Bộ Lao động – Thương binh và Xã hội

hoặc Chủ tịch Ủy ban nhân dân cấp tỉnh). Theo đó, đối với người sử dụng lao

động nước ngoài, pháp luật không hạn chế vị trí công việc tuyển dụng như

người sử dụng lao động trong nước. Tuy nhiên, quy định pháp luật có sự ràng

buộc khi yêu cầu người sử dụng lao động phải giải trình nhu cầu sử dụng lao

động (trừ nhà thầu). Trong văn bản giải trình nhu cầu sử dụng lao động, người

sử dụng lao động phải xác định rõ nhu cầu sử dụng lao động đối với từng

công việc mà hiện nay vị trí công việc đó người lao động Việt Nam chưa đáp

ứng được. Đồng thời, báo cáo giải trình này với Chủ tịch Ủy ban nhân dân

cấp tỉnh, thành phố trực thuộc Trung ương. Nếu trong quá trình sử dụng lao

26

động mà người sử dụng lao động muốn thay đổi người lao động thì cũng phải

báo cáo với Chủ tịch Ủy ban nhân dân cấp tỉnh.

Bên cạnh đó, tương tự như người lao động trong nước, người lao động nước

ngoài muốn làm việc tại Việt Nam cũng phải đáp ứng đủ các điều kiện chung

theo quy định của Điều 171 Bộ luật lao động năm 2012 và Điều 9 Nghị định

11/2016/NĐ-CP ngày 03 tháng 02 năm 2016 của Chính phủ quy định chi tiết

thi hành Bộ luật Lao động về cấp giấy phép lao động cho lao động là công

dân nước ngoài vào làm việc tại Việt Nam bao gồm: người lao động nước

ngoài phải có đầy đủ năng lực hành vi dân sự; Trình độ chuyên môn, tay

nghề, sức khỏe phù hợp với vị trí công việc; Không bị truy cứu trách nhiệm

hình sự và không là người phạm tội. Ngoài ra, do có sự di chuyển về lãnh thổ

làm việc nên người lao động nước ngoài còn phải được cấp giấy phép lao

động bởi cơ quan nhà nước có thẩm quyền Việt Nam cấp. Trong những điều

kiện nêu trên thì giấy phép lao động có tính chất tiên quyết giống như một

giấy thông hành, chứng minh người lao động nước ngoài được phép làm việc

tại Việt Nam một cách hợp pháp. Do đó, pháp luật cũng quy định khá chặt

chẽ trong việc xin cấp giấy phép lao động. Căn cứ theo Điều 9 Nghị định số

11/2016/NĐ-CP quy định chi tiết về điều kiện cấp giấy phép lao động, người

lao động nước ngoài muốn xin cấp phép lao động tai Việt Nam trước hết phải

đảm bảo đầy đủ những điều kiện như phân tích ở trên. Thêm vào đó, tùy

thuộc vào doanh nghiệp mà người lao động nước ngoài làm việc có thời hạn

sẽ có yêu cầu vị trí tuyển dụng riêng.

2.1.2. Về hình thức làm việc có thời hạn của lao động nước ngoài tại Việt

Nam

Điều kiện về hình thức làm việc là điều kiện không được quy định cụ thể

trong BLLĐ năm 2012 mà được điều chỉnh trong Nghị định số 11/2016/NĐ-

CP ngày 03/02/2016, là quy định chung cho cả các hình thức người nước

27

ngoài làm việc tại Việt Nam bao gồm cả NLĐ nước ngoài làm việc có thời

hạn và những chủ thể khác như tình nguyện viện, người cung cấp dịch vụ theo

hợp đồng (thực hiện công việc theo hợp đồng dịch vụ), người chịu trách

nhiệm thành lập hiện diện thương mại (thực hiện công việc liên quan đến

thành lập hiện diện thương mại tại Việt Nam, không được trực tiếp cung cấp

dịch vụ). Theo đó, quy định của pháp luật Việt Nam hiện nay chỉ cho phép lao

động nước ngoài vào làm việc theo 4 vị trí là chuyên gia, giám đốc điều hành,

lao động kỹ thuật và nhà quản lý, nhưng với điều kiện lao động Việt Nam

không đáp ứng được. Đây là hình thức làm việc gây nhiều tranh cãi bởi vì các

hình thức làm việc này bị quy định trùng lặp, không cần thiết đưa ra vào quy

định về hình thức làm việc. Liệu có nên gọi đây là hình thức làm việc hay

không khi đây được coi chức danh hoặc tiêu chí về nghề nghiệp cụ thể đã

được quy định tại Điều 170 BLLĐ năm 2012 về Điều kiện tuyển dụng lao

động là công dân nước ngoài.

Các hình thức lao động của người nước ngoài tại Việt Nam hiện nay phát sinh

chủ yếu ở dạng hợp đồng lao động, di chuyển trong nội bộ doanh nghiệp,

được công ty mẹ cử sang hoặc thực hiện các hợp đồng kinh tế thương mại.

Trường hợp người lao động nước ngoài làm việc theo hình thức thực hiện hợp

đồng lao động thì sau khi người lao động nước ngoài được cấp giấy phép lao

động thì người sử dụng lao động và người lao động nước ngoài phải ký kết

hợp đồng lao động bằng văn bản theo quy định của pháp luật Việt Nam trước

ngày dự kiến làm việc cho chủ sử dụng lao động theo quy định tại khoản 3,

Điều 12 Nghị định số 11/2016/NĐ-CP ngày 03/02/2016 của Chính phủ.

Trường hợp người lao động nước ngoài làm việc theo hình thức di chuyển

trong nội bộ doanh nghiệp thì phải có văn bản của doanh nghiệp nước ngoài

cử sang làm việc tại hiện diện thương mại của doanh nghiệp nước ngoài đó

trên lãnh thổ Việt Nam và văn bản chứng minh người lao động nước ngoài đã

28

được doanh nghiệp nước ngoài đó tuyển dụng trước khi làm việc tại Việt Nam

ít nhất 12 tháng theo quy định tại điểm a, khoản 7, Điều 10 Nghị định số

11/2016/NĐ-CP ngày 03/02/2016 của Chính phủ.

Theo BLLĐ 2019, tại Điều 20 Luật mới quy định, chỉ còn 2 loại hợp đồng lao

động là: HĐ xác định thời hạn và không xác định thời hạn. Loại hợp đồng

theo mùa vụ bị bãi bỏ từ ngày BLLĐ có hiệu lực. Ghi nhận hình thức Giao

kết hợp đồng lao động thông qua giao dịch điện tử có hiệu lực như hợp đồng

bằng văn bản, quy định về HĐLĐ theo hướng bảo vệ tốt hơn đối với NLĐ, cụ

thể tại Điều 13 có bổ sung khoản 1: “HĐLĐ được giao kết thông qua phương

tiện điện tử có giá trị như HĐLĐ bằng văn bản” và khoản 2: “Trước khi

nhận NLĐ vào làm việc thì NSDLĐ phải giao kết hợp đồng lao động với

NLĐ”.

Quy định về hình thức làm việc trong Nghị định 11/2016 NĐ-CP phù hợp với

các cam kết của Việt Nam trong các điều ước quốc tế đa phương của các tổ

chức quốc tế liên chính phủ như WTO và AEC, nhưng còn thiếu các quy định

trong cam kết song phương về lao động với một số các quốc gia như hình

thức làm việc kết hợp với kỳ nghỉ được quy định trong Thỏa thuận giữa

Chính phủ nước Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam và Chính phủ Australia

về chương trình lao động kết hợp kỳ nghỉ, do thỏa thuận này có hiệu lực từ

ngày 01 tháng 3 năm 2017 sau khi Nghị định 11/2016 có hiệu lực.

2.1.3. Về ngành nghề đối với người nước ngoài khi làm việc có thời hạn ở

Việt Nam

Với mục đích quản lý NLĐ nước ngoài nói chung là LĐNN làm việc có thời

hạn nói riêng, pháp luật của một số quốc gia cũng quy định các điều kiện

hành nghề riêng để chọn lọc hoặc điều tiết số lượng NLĐ nước ngoài như các

điều kiện về bằng cấp, GPLĐ và một số ngành nghề nhất định được điều

chỉnh bới các văn bản pháp lý chuyên ngành ví dụ như quy định về điều kiện

29

hành nghề, tiêu chuẩn đối với NNN làm hướng dẫn viên du lịch có thời hạn

tại Việt Nam sẽ có những quy chuẩn riêng, còn trong lĩnh vực giáo dục,

Thông tư 33/2017/TT-BGDĐT ngày 22 tháng 12 năm 2017 của Bộ Giáo dục

và Đào tạo về tiêu chuẩn, quy trình biên soạn, chỉnh sửa sách giáo khoa thì

theo các quy định từ Điều 4 đến Điều 8 mà Thông tư đề cập thì người biên

soạn sách giáo khoa sẽ phải là công dân Việt Nam, không phải là NNN; một

ví dụ khác là nghề luật sư, căn cứ Khoản 30 Điều 1 Luật Luật sư sửa đổi 2012

quy đinh về phạm vi hành nghề của luật sư nước ngoài quy định thì Luật sư

nước ngoài hành nghề tại Việt Nam được tư vấn pháp luật nước ngoài và

pháp luật quốc tế, được thực hiện các dịch vụ pháp lý khác liên quan đến pháp

luật nước ngoài và chỉ được tư vấn pháp luật Việt Nam trong trường hợp có

Bằng cử nhân luật của Việt Nam và đáp ứng đầy đủ các yêu cầu tương tự như

đối với một luật sư Việt Nam; đặc biệt trong lĩnh vực y tế, bác sỹ là người

nước ngoài hành ngề khám chữa bệnh tại Việt Nam phải có phiên dịch nhưng

trên thực tế lại xảy ra các trường hợp các phòng khám đa khoa, chuyên khoa

có thuê các bác sỹ là người Trung Quốc, khi bị cơ quan chức năng thanh,

kiểm tra thì họ đổ lỗi cho người phiên dịch, lách luật, vi phạm chuyên môn

khi khám chữa bệnh nên Dự thảo sửa dổi, bổ sung Luật khám chữa bệnh

trong thời gian tới sẽ quy định khắt khe hơn về điều kiện để cấp chứng chỉ

hảnh nghề cho bác sĩ nước ngoài muốn hành nghề tại Việt Nam phải rành

tiếng Việt là yêu cầu rất cần thiết. Điều này để hạn chế những sai sót về

chuyên môn do bệnh nhân và bác sĩ không hiểu hết ý nhau hoặc người phiên

dịch diễn đạt không hết ý của bác sĩ.

Theo thống kê, một số lĩnh vực người lao động nước ngoài làm việc có thời

hạn ở Việt Nam chiếm tỷ trọng lớn như Khoa học công nghệ, giáo dục y tế,

quản lý nhà nước,…chiếm gần 25%; Công nghiệp chế biến chế tạo: 22,2%,

Xây dựng: 13%, Khách sạn, nhà hàng gần 12%,… Các lĩnh vực khác chỉ

30

chiếm từ 1-5%[22]. Các ngành nghề lao động nước ngoài tham gia rất đa

dạng. Đối với ngành giày da, may mặc (quản lý, giám đốc) có khoảng 432

nghìn người, chiếm 24,12%, chủ yếu từ Trung Quốc, Đài Loan. Ngành giáo

dục (giáo viên) có khoảng 300 nghìn lao động chiếm khoảng 16,6%, chủ yếu

tập trung vào lao động châu Âu quốc tịch Anh, Australia, Mỹ, Canada và

New Zealand. Ngành công nghệ cao (kỹ sư, IT) có khoảng 100 nghìn lao

động, chiếm gần 6%, chủ yếu từ Nhật, Mỹ, Đan Mạch. Còn lại là ngành tài

chính ngân hàng, chứng khoán khoảng 90 nghìn người chiếm gần 1%[19].

Điều đáng nói ở đây không chỉ lao động cao cấp và kỹ thuật nhập khẩu vào

Việt Nam mà lao động phổ thông các nước cũng bắt đầu đến Việt Nam để

hành nghề, cho dù đến thời điểm này chúng ta chưa cho phép lao động phổ

thông nước ngoài làm việc tại Việt Nam. Theo Sở Lao động - Thương binh và

Xã hội Tp.HCM, đa số những lao động nhập khẩu vào Tp.HCM này đều

không có trình độ, chuyên môn cao. Tại quận Gò Vấp, Bình Tân, Bình Chánh,

Tân Phú Tp.HCM là nơi tập trung lao động châu Phi nhiều nhất. Lao động

này đến Việt Nam làm đủ thứ nghề, từ thu gom hàng giày da, may mặc giá rẻ

để bán đến thợ hồ, bốc vác...[19]. Điều này đang đi ngược lại với chính sách

thu hút nguồn nhân lực chất lượng cao nhằm đáp ứng nhu cầu phát triển mạnh

mẽ của đất nước khi gia nhập thị trường lao động quốc tế.

2.1.4. Về trình tự, thủ tục tuyển người nước ngoài làm việc có thời hạn

tại Việt Nam

Khác với quy trình tuyển dụng lao động trong nước, việc tuyển dụng lao động

nước ngoài vào làm việc có thời hạn tại Việt Nam có quy trình phức tạp hơn.

Đòi hỏi các chủ lao động mất nhiều thời gian và tiến hành các thủ tục nhiều

hơn.

Căn cứ pháp lý hiện nay về trình tự, thủ tục tuyển người nước ngoài làm việc

có thời hạn tại Việt Nam bao gồm Bộ luật Lao động 2012, Luật Nhập cảnh,

31

xuất cảnh, quá cảnh, cư trú của người nước ngoài tại Việt Nam 2014, Nghị

định 11/2016/NĐ-CP quy định chi tiết thi hành Bộ luật Lao động về cấp giấy

phép lao động cho lao động là công dân nước ngoài vào làm việc tại Việt

Nam; việc trục xuất lao động là công dân nước ngoài làm việc tại Việt Nam

không có giấy phép lao động.

Theo đó, để có thể tuyển dụng, trước hết cần đáp ứng điều kiện mà pháp luật

lao động đã quy định tại Điều 170 Bộ luật lao động năm 2012[2]. Đồng thời,

căn cứ Nghị Định số 11/2016/NĐ-CP hướng dẫn Bộ Luật Lao Động có hiệu

lực ngày 01/04/2016 và Thông Tư số 40/2016/TT-BLĐ-TB&XH có hiệu lực

ngày 12/12/2016 hướng dẫn về lao động nước ngoài làm việc tại Việt Nam,

có thể thấy quy trình tuyển dụng có thể khái quát như sau: Để bắt đầu tuyển

dụng người lao động nước ngoài làm việc có thời hạn; trong thời hạn 30 ngày

kể từ ngày dự kiến sử dụng NLĐNN, doanh nghiệp phải gửi Báo cáo giải

trình về nhu cầu sử dụng người lao động nước ngoài làm việc có thời hạn đến

Chủ tịch Ủy ban nhân dân cấp tỉnh nơi dự kiến NLĐNN sẽ làm việc. Trong

thời hạn 15 ngày kể từ ngày nhận được báo cáo giải trình, Chủ tịch Ủy ban

nhân dân sẽ có văn bản thông báo chấp thuận hay không chấp thuận việc sử

dụng NLĐNN làm việc có thời hạn theo từng vị trí công việc mà doanh

nghiệp đã giải trình. Sau khi tuyển được NLĐNN, doanh nghiệp thực hiện

công việc “Đề nghị cấp giấy phép lao động” trước ít nhất 15 ngày làm việc,

kể từ ngày người lao động nước ngoài làm việc có thời hạn dự kiến bắt đầu

làm việc cho người sử dụng lao động; hoặc “Đề nghị xác nhận không thuộc

diện cấp giấy phép lao động” nếu NLĐNN làm việc có thời hạn thuộc các

trường hợp không phải cấp giấy phép lao động.

Trong thời hạn 07 ngày làm việc, kể từ ngày nhận đủ hồ sơ đề nghị cấp giấy

phép lao động, Sở Lao động - Thương binh và Xã hội cấp giấy phép lao động

cho người lao động nước ngoài làm việc có thời hạn theo mẫu do Bộ Lao

32

động - Thương binh và Xã hội quy định. Trường hợp không cấp giấy phép lao

động thì có văn bản trả lời và nêu rõ lý do.

Sau khi người lao động nước ngoài làm việc có thời hạn được cấp giấy phép

lao động thì người sử dụng lao động và người lao động nước ngoài phải ký

kết hợp đồng lao động bằng văn bản theo quy định của pháp luật lao động

Việt Nam trước ngày dự kiến làm việc cho người sử dụng lao động.

Trong thời hạn 05 ngày làm việc, kể từ ngày ký kết hợp đồng lao động, người

sử dụng lao động phải gửi bản sao hợp đồng lao động đã ký kết tới Sở Lao

động - Thương binh và Xã hội đã cấp giấy phép lao động đó. Doanh nghiệp

thực hiện việc “Bảo lãnh cho người lao động nước ngoài được cấp thị thực

nhập cảnh vào Việt Nam”. Thủ tục bảo lãnh thực hiện theo quy định tại Điều

16 Luật Nhập cảnh, xuất cảnh, quá cảnh, cư trú của người nước ngoài tại Việt

Nam 2014. Theo đó, khi DN tiến hành nộp hồ sơ cho cơ quan quản lý xuất

nhập cảnh. Nếu chấp thuận thì cơ quan quản lý xuất nhập cảnh gửi thông báo

cho bên DN và thông báo cho cơ quan đại diện của VN tại nước mà người

nước ngoài cư trú. Và khi đó DN sẽ thông báo cho người nước ngoài liên hệ

với cơ quan đại diện của VN nơi họ cư trú để xin cấp thị thực nhập cảnh vào

Việt Nam làm việc (ký hiệu thị thực LĐ).

Thêm vào đó, theo quy định, người sử dụng lao động phải cung cấp đầy đủ

các quy định của pháp luật Việt Nam có liên quan đến quyền và nghĩa vụ của

người nước ngoài làm việc có thời hạn vào Việt Nam làm việc và người nước

ngoài phải nghiên cứu đầy đủ các quy định của pháp luật Việt Nam do người

sử dụng lao động cung cấp, đồng thời phải chuẩn bị các giấy tờ cần thiết và

thực hiện theo đúng quy định. Tuy nhiên, việc thực hiện quy định này không

ai kiểm soát được. Thực tế, nhiều chủ sử dụng lao động không cung cấp hoặc

cung cấp không đầy đủ cho người lao động nước ngoài các quy định pháp luật

về quyền và trách nhiệm của cả hai bên và bản thân nhiều người lao động

33

nước ngoài làm việc có thời hạn cũng còn xem nhẹ việc nghiên cứu các quy

định này, ngay cả khi chủ sử dụng lao động đã cung cấp. Ngoài ra, một trong

các quy định không phù hợp mà các công ty đa quốc gia phải đối mặt là gửi

nhân viên nước ngoài đến Việt Nam trong một thời gian ngắn để thực hiện

các công việc thuộc trường hợp người lao động nước ngoài không thuộc diện

cấp giấy phép lao động, ví dụ tại điểm e điều 7 Nghị định 11/2016/NĐ-CP

quy định: “Vào Việt Nam làm việc tại vị trí chuyên gia, nhà quản lý, giám đốc

điều hành hoặc lao động kỹ thuật có thời gian làm việc dưới 30 ngày và thời

gian cộng dồn không quá 90 ngày trong 01 năm”. Theo quy định trong thời

gian rất ngắn yêu cầu họ phải thực hiện thủ tục không thuộc diện xin giấy

phép lao động là không phù hợp với thực tế vì thủ tục hành chính phức tạp,

thời gian xử lý hồ sơ lâu trong khi đó họ chỉ ở Việt Nam một vài ngày hoặc

một vài tuần. Có khi nhận được chấp thuận không thuộc diện xin giấy phép

lao động thì họ đã không còn làm việc tại Việt Nam.

2.1.5. Thực tế tuyển dụng lao động nước ngoài làm việc có thời hạn tại

Việt Nam

Theo quy định tại Điều 170 của Bộ luật lao động năm 2012, khi các doanh

nghiệp Việt Nam nhận thấy người lao động, nguồn nhân lực của doanh

nghiệp chưa đáp ứng được theo nhu cầu sản xuất, kinh doanh thì các chủ thể

kinh tế trong nước được phép tuyển lao động là công dân nước ngoài vào làm

với các vị trí tuyển dụng: quản lý, giám đốc điều hành, chuyên gia và lao

động kỹ thuật mà lao động Việt Nam không thể đáp ứng được. Điều luật này

mang ý nghĩa vô cùng to lớn phản ánh mối quan hệ pháp lý bảo hộ lao động

trong nước khi Việt Nam được thế giới đánh giá là quốc gia có dân số trẻ, lực

lượng nguồn nhân lực trong độ tuổi lao động dồi dào trong khi vấn đề thất

nghiệp, giải quyết việc làm, đặc biệt là các khu vực vùng sâu, vùng xa, miền

núi, hải đảo; vấn đề sa thải người lao động bất hợp pháp đang diễn biến phức

34

tạp thì không thể để các doanh nghiệp Việt Nam tuyển dụng ồ ạt người lao

động nước ngoài làm mất cân bằng lao động trong bối cảnh hiện nay. Thế

nhưng nghịch lý là người lao động nước ngoài, đặc biệt là lao động phổ

thông, nếu họ không đủ điều kiện cấp Giấy phép lao động, cũng không có đủ

khả năng để được xin vào làm ở những doanh nghiệp có tiếng nên đương

nhiên là không khai báo với chính quyền địa phương và cơ quan quản lý lao

động. Một bộ phận người sử dụng lao động chưa hoàn thành trách nhiệm báo

cáo đầy đủ và kịp thời với cơ quan quản lý lao động về nhu cầu tuyển dụng,

tình hình lao động tại đơn vị mình. Thậm chí nhiều doanh nghiệp còn tuyển

dụng “chui” những người không đủ điều kiện cấp Giấy phép lao động dưới

dạng hướng dẫn viên du lịch tại các doanh nghiệp vừa và nhỏ[36].

Những khó khăn hiện nay liên quan đến việc tuyển dụng lao động nước ngoài

làm việc có thời hạn tại Việt Nam đó là về mặt thủ tục hành chính như theo

quy định tại Điều 10 Nghị định 11/2016/NĐ-CP quy định chi tiết thi hành Bộ

luật lao động về cấp giấy phép lao động cho lao động là công dân nước ngoài

vào làm việc tại Việt Nam; việc trục xuất lao động là công dân nước ngoài

làm việc tại Việt Nam không có giấy phép lao động, việc xin lý lịch tư pháp

Việt Nam cho người nước ngoài theo quy định là không quá 20 ngày nhưng

thực tế còn kéo dài nhiều thời gian hơn và việc kê khai lý lịch vẫn còn phức

tạp. Trong thời gian chờ đợi người nước ngoài sẽ không làm việc nếu chưa

được cấp giấy phép lao động và doanh nghiệp, tổ chức vẫn phải chi trả các

khoản chi phí cho người lao động nước ngoài. Giấy chứng nhận sức khỏe

hoặc giấy khám sức khỏe phải khám bắt buộc tại một số bệnh viện theo quy

định của Bộ Y tế, trong khi một vài bệnh viện bác sĩ khám tại đó không thông

thạo ngoại ngữ, khi ấy buộc phải có phiên dịch đi cùng. Hoặc việc giấy khám

sức khỏe tại một số bệnh viện quy định chỉ có giá trị thời hạn trong vòng 03

tháng kể từ ngày cấp. Có trường hợp người lao động nước ngoài bị kéo dài hồ

35

sơ xin cấp giấy phép lao động thì buộc phải khám lại sức khỏe để xin giấy

khám sức khỏe mới. Việc hợp pháp hóa lãnh sự các giấy tờ của người nước

ngoài gây mất nhiều thời gian, nếu không nắm rõ các quy định về thủ tục hợp

pháp hóa thì sẽ phải kéo dài thời gian xin cấp giấy phép lao động. Ngoài ra

việc xin cấp giấy phép lao động cho người nước ngoài còn gặp một số trở

ngại như: các văn bản chứng minh, xác nhận bằng cấp và kinh nghiệm làm

việc của người nước ngoài chưa đáp ứng được yêu cầu vị trí công việc tuyển

dụng; mức lương được trả quá thấp so với quy định; bản dịch các giấy tờ

tiếng nước ngoài sang tiếng Việt không hợp lệ hoặc không được chấp nhận,…

2.2. Thực trạng pháp luật về quyền và nghĩa vụ lao động nước ngoài làm

việc có thời hạn tại Việt Nam

Quyền và nghĩa vụ của các chủ thể trong QHLĐ của NLĐ nước ngoài làm

việc có thời hạn được xác định theo nội dung hợp đồng lao động và theo quy

định của pháp luật.

Các bên thỏa thuận những nội dung của điều khoản nhưng không được trái

pháp luật, trái thỏa ước lao động tập thể. HĐLĐ với NLĐ nước ngoài làm

việc có thời hạn phải đảm bảo các nội dung chủ yếu theo quy định tại Điều 23

BLLĐ năm 2012 và Điều 4 Nghị định 05/2015/NĐ-CP ngày 12 tháng 01 năm

2015 về hướng dẫn thi hành một số điều của Bộ luật lao động năm 2012 bao

gồm quyền, trách nhiệm của người sử dụng lao động, người lao động, tổ chức

đại diện tập thể lao động, cơ quan, tổ chức, cá nhân liên quan trong việc thực

hiện một số quy định của Bộ luật Lao động về hợp đồng lao động, thương

lượng tập thể, thỏa ước lao động tập thể, tiền lương, kỷ luật lao động, trách

nhiệm vật chất và giải quyết tranh chấp lao động.

Hợp đồng bao gồm các nội dung sau: Nghĩa vụ về cung cấp thông tin của chủ

thể giao kết HĐLĐ; nghĩa vụ pháp lý liên quan đến công việc và địa điểm làm

việc của NLĐ nước ngoài; nghĩa vụ tuân thủ các quy định về thời hạn hợp

36

đồng của HĐLĐ ký kết với NLĐ nước ngoài; quyền và nghĩa vụ pháp lý liên

quan đến tiền lương, thời giờ làm việc, thời giờ nghỉ ngơi, trang bị bảo hộ

cho người lao động; quyền và nghĩa vụ pháp lý liên quan đến chế độ bảo

hiểm xã hội, bảo hiểm y tế, bảo hiểm thất nghiệp, thời điểm có hiệu lực và

ngôn ngữ sử dụng trong hợp đồng.

37

2.2.1. Thực trạng pháp luật về quyền lao động nước ngoài làm việc có

thời hạn tại Việt Nam

Về cơ bản, quyền của người lao động nước ngoài làm việc tại Việt Nam đối

với người sử dụng lao động tương tự như người lao động Việt Nam làm việc

trong nước quy định tại Điều 5 Bộ luật lao động 2012. Tại quy định BLLĐ

2019 bổ sung quy định về quyền của NLĐ, cụ thể tại Điều 5 quy định bổ sung

như sau: Bổ sung: NLĐ không bị cưỡng bức lao động, quấy rối tình dục tại

nơi làm việc; Từ chối làm việc nếu có nguy cơ rõ ràng đe dọa trực tiếp đến

tính mạng, sức khỏe trong quá trình thực hiện công việc và các quyền khác

theo quy định pháp luật. Đồng thời, Quy định bổ sung Điều 8 về các hành vi

nghiêm cấm trong lĩnh vực lao động như lôi kéo, dụ dỗ, hứa hẹn, quảng cáo

gian dối hoặc dùng thủ đoạn khác để lừa gạt NLĐ hoặc để tuyển dụng NLĐ

với mục đích mua bán người , bóc lột, cưỡng bức lao động hoặc lợi dụng dịch

vụ việc làm, hoạt động đưa NLĐ đi làm việc ở nước ngoài theo hợp đồng để

thực hiện hành vi trái pháp luật. Ngoài ra, BLLĐ 2019 còn mở rộng quyền

cho NLĐ được đơn phương chấm dứt hợp đồng không cần báo trước cụ thể

Tại khoản 2 Điều 35 Bộ luật mới quy định về quyền của người lao động được

đơn phương chấm dứt hợp đồng lao động không cần báo trước trong 07

trường hợp cụ thể. Điều này thể hiện quan điểm của Đảng và Nhà nước trong

việc bảo vệ NLĐ trước sự o ép về vị thế của họ trong mối quan hệ lao động,

thể hiện sự quan tâm, tính nhân văn khi áp dụng tinh thần của ĐUQT mà Việt

Nam là thành viên.

Về mặt pháp lý, người nước ngoài làm việc cho các doanh nghiệp Việt Nam

được hưởng chế độ đãi ngộ như công dân trong quan hệ pháp luật về lao

động. Tuy nhiên, trong một số lĩnh vực liên quan trực tiếp đến hoạt động nghề

nghiệp như công đoàn, bảo hiểm xã hội… thì quyền tham gia của họ còn chưa

được pháp luật Việt Nam thừa nhận. Nếu căn cứ vào quy chế pháp lý thì

38

người nước ngoài lao động tại Việt Nam có thể được chia thành hai loại cơ

bản, đó là người nước ngoài làm việc có thời hạn cho người sử dụng lao động

nước ngoài và người nước ngoài làm việc có thời hạn cho người sử dụng lao

động Việt Nam.

Đối với người nước ngoài làm việc có thời hạn cho các hiện diện thương mại

của doanh nghiệp nước ngoài tại Việt Nam (người sử dụng lao động nước

ngoài có thời hạn) thì thông thường, quyền và nghĩa vụ của họ sẽ được xác

định theo pháp luật của quốc gia mà doanh nghiệp đó mang quốc tịch, nếu hai

bên không có thỏa thuận luật áp dụng trong hợp đồng lao động. Đây là những

người đã ký hợp đồng lao động với doanh nghiệp ở nước ngoài, theo luật

nước ngoài. Sau đó, họ chỉ đến Việt Nam làm việc theo hình thức di chuyển

nội bộ trong doanh nghiệp. Do đó, các quy định của Bộ luật Lao động Việt

Nam, về nguyên tắc, sẽ không được áp dụng cho những đối tượng lao động

này. Đồng thời, trong một số lĩnh vực khác liên quan như bảo hiểm xã hội,

công đoàn… thì họ đương nhiên có quyền tham gia bảo hiểm ở nước ngoài và

là thành viên của công đoàn ở quốc gia mà doanh nghiệp nước ngoài đó mang

quốc tịch, mặc dù họ đang lao động trên lãnh thổ Việt Nam.

Ngược lại, đối với người nước ngoài làm việc có thời hạn cho người sử dụng

lao động Việt Nam thì địa vị pháp lý của họ trong lĩnh vực lao động sẽ được

điều chỉnh bởi Bộ luật Lao động Việt Nam và các quy định khác của pháp

luật Việt Nam, trừ trường hợp điều ước quốc tế mà Cộng hoà xã hội chủ

nghĩa Việt Nam ký kết hoặc tham gia có quy định khác.

2.2.2. Thực trạng pháp luật về nghĩa vụ lao động nước ngoài làm việc có

thời hạn tại Việt Nam

Bộ luật lao động hiện hành và Nghị định 11/2016/NĐ-CP và được sửa đổi, bổ

sung bởi Nghị định 140/2018/NĐ-CP và Thông tư 40/2016/TT-BLĐTBXH

hướng dẫn thi hành một số điều của Nghị định số 11/2016/NĐ-CP về cấp giấy

39

phép lao động cho người lao động nước ngoài làm việc tại Việt Nam có nhiều

quy định về nghĩa vụ của người lao động nước ngoài tại Việt Nam, cụ thể:

Thứ nhất, đối với người lao động theo hợp đồng lao động, khi muốn làm việc

cho doanh nghiệp, tổ chức ở Việt Nam, phải nộp hồ sơ đăng ký dự tuyển đúng

theo quy định.

Thứ hai, người lao động nước ngoài có trách nhiệm nghiên cứu và thực hiện

đầy đủ các quy định của pháp luật Việt Nam liên quan đến quyền và nghĩa vụ

của họ khi được chủ sử dụng lao động hoặc bên Việt Nam cung cấp các tài

liệu này.

Thứ ba, họ phải cung cấp cho người sử dụng lao động các giấy tờ cần thiết để

được tuyển dụng và cấp Giấy phép lao động theo yêu cầu của từng hình thức

lao động vào Việt Nam.

Thứ tư, đối với một số đối tượng không phải xin cấp Giấy phép lao động thì

phải thông báo với Sở Lao động - Thương binh và Xã hội nơi họ đến. (Người

chào bán dịch vụ phải thông báo trước ít nhất 7 ngày trước khi đến Việt

Nam). Ngoài ra, họ phải cung cấp đầy đủ thông tin cá nhân cho chủ sử dụng

lao động hoặc phía Việt Nam để họ lập trích ngang thông tin cá nhân, gửi cơ

quan quản lý lao động theo quy định.

Thứ năm, khi có Giấy phép lao động, người nước ngoài phải giữ gìn Giấy

phép khi còn hiệu lực và phải xuất trình khi làm thủ tục xuất nhập cảnh hoặc

khi có yêu cầu của cơ quan nhà nước có thẩm quyền.

Thứ sáu, trước khi rời khỏi Việt Nam, người nước ngoài phải hoàn thành đầy

đủ các nghĩa vụ tài chính đối với Việt Nam, đặc biệt, nộp thuế thu nhập cá

nhân theo các quy định pháp luật về thuế thu nhập cá nhân.

Thứ bảy, ngoài ra, người lao động nước ngoài còn phải tuân thủ đầy đủ và

nghiêm túc kỷ luật lao động của nơi làm việc và các quy định pháp luật khác

của Việt Nam.

40

2.2.3. Thực trạng pháp luật điều chỉnh quan hệ giữa người lao động nước

ngoài với người sử dụng lao động và giải quyết tranh chấp

Khi NLĐ nước ngoài đáp ứng đủ điều kiện làm việc tại Việt Nam, họ sẽ tham

gia vào QHLĐ và trở thành NLĐ với đầy đủ quyền và nghĩa vụ mà pháp luật

quy định.

QHLĐ được thực hiện trên cơ sở do các bên thỏa thuận về quyền và nghĩa vụ

lao động được thể hiện thông qua HĐLĐ của NLĐ nước ngoài làm việc có

thời hạn, đồng thời phải tuân thủ các quy định bắt buộc của pháp luật mỗi

nước. Nhìn chung, các quy định về duy trì và thực hiện QHLĐ áp dụng cho

NLĐ nước ngoài làm việc có thời hạn và NLĐ sở tại không có sự phân biệt.

Tuy nhiên, do yêu cầu quản lý, các quốc gia đều có các quy định riêng đối với

HĐLĐ của NLĐ nước ngoài làm việc có thời hạn, nhưng những nội dung và

nguyên tắc cơ bản vẫn phù hợp với chế định chung về HĐLĐ như hình thức

hợp đồng bắt buộc phải bằng văn bản, số lượng các ngày nghỉ lễ, thời hạn hợp

đồng.

Những quy định riêng về HĐLĐ đối với NLĐ nước ngoài làm việc có thời

hạn có thể được quy định trong một đạo luật độc lập, hoặc một phần riêng

trong luật về lao động hoặc trong một văn bản pháp luật khác. Và tại Việt

Nam, điều này cũng không ngoại lệ, các nội dung chứa đựng các quy phạm

riêng điều chỉnh mối quan hệ mang tính chuyên biệt giữa NLĐNN làm việc

có thời hạn tại nước ta với NSDLĐ thông qua hình thức HĐLĐ được quy

định trong BLDS năm 2015.

Quá trình duy trì và thực hiện QHLĐ của NLĐ nước ngoài làm việc có thời

hạn được tiến hành kể từ thời điểm HĐLĐ giữa NLĐ nước ngoài làm việc có

thời hạn và NSDLĐ đã được ký kết có hiệu lực. Như đã trình bày ở trên, theo

quy định tại khoản 3, Điều 12 Nghị định 11/2016/NĐ-CP, Khi NLĐ nước

41

ngoài làm việc có thời hạn được cấp GPLĐ, NSDLĐ phải ký HĐLĐ bằng văn

bản theo quy định của pháp luật lao động trước ngày dự kiến làm việc cho

NSDLĐ. Tuy nhiên, việc thực hiện HĐLĐ của NLĐ nước ngoài làm việc có

thời hạn tuân thủ các quy định riêng của pháp luật dành cho HĐLĐ của NLĐ

nước ngoài làm việc có thời hạn và một số quy định chung về HĐLĐ. Về cơ

bản, một số vấn đề pháp lý liên quan đến thực hiện QHLĐ của NLĐ nước

ngoài làm việc có thời hạn như xác định thời điểm có hiệu lực của HĐLĐ, các

trường hợp HĐLĐ của NLĐ nước ngoài vô hiệu, xác định quyền và nghĩa vụ

của các bên trong QHLĐ, mốt số vấn đề khác như hình thức, ngôn ngữ

HĐLĐ. Theo quy định, HĐLĐ của NLĐ nước ngoài làm việc có thời hạn là

HĐLĐ có yếu tố nước ngoài do một bên chủ thể là NLĐ mang quốc tịch nước

ngoài (Điều 663 BLDS năm 2015: “quan hệ dân sự có yếu tố nước ngoài khi

ít nhất một bên chủ thể là cá nhân, pháp nhân nước ngoài”). HĐLĐ của NLĐ

nước ngoài làm việc có thời hạn có liên quan đến nhiều hệ thống pháp luật

khác nhau như Luật Quốc tịch của NLĐ, Luật Quốc tịch hoặc Luật nơi có trụ

sở chính của doanh nghiệp cử NLĐ đến làm việc, Luật nơi tiến hành lao

động, … Do đó, một vấn đề sẽ được đặt ra khi giải quyết các tranh chấp về

HĐLĐ của NLĐ nước ngoài làm việc có thời hạn là xác định hệ thống pháp

luật của quốc gia nào sẽ được áp dụng cho QHLĐ đã phát sinh giữa các chủ

thể. Xác định pháp luật áp dụng cho QHLĐ của NLĐ nước ngoài làm việc có

thời hạn được quy định tại BLDS năm 2015.

Xác định pháp luật áp dụng cho quan hệ lao động của người lao động nước

ngoài làm việc có thời hạn theo sự thỏa thuận của các bên trong hợp đồng lao

động: Theo quy định tại khoản 1 Điều 683: “Các bên trong quan hệ hợp đồng

được thỏa thuận chọn pháp luật áp dụng đối với hợp đồng” thì NLĐ và

NSDLĐ có quyền thỏa thuận lựa chọn áp dụng pháp luật áp dụng đối với

HĐLĐ giữa các bên. Trong QHLĐ gồm có QHLĐ cá nhân (thể hiện thông

42

quan HĐLĐ) và QHLĐ tập thể (thể hiện thông quan thỏa ước lao động tập

thể). Do đó, khoản 1 Điều 683 sẽ áp dụng cho HĐLĐ cá nhân mà không áp

dụng cho thỏa ước lao động tập thể.

Xác định pháp luật áp dụng cho quan hệ lao động của người lao động nước

ngoài làm việc có thời hạn khi không có sự thỏa thuận của các bên trong hợp

đồng lao động: Theo khoản 1 và 2 Điều 683 BLDS năm 2015, trường hợp các

bên không có sự thỏa thuận lựa chọn pháp luật áp dụng cho HĐLĐ thì áp

dụng pháp luật của nước có mối quan hệ gắn bó nhất đối với HĐLĐ. Pháp

luật của nước được coi là pháp luật có mối quan hệ gắn bó nhất đối với

HĐLĐ là pháp luật nước nơi NLĐ thường xuyên thực hiện công việc đối với

HĐLĐ. Nếu NLĐ thường xuyên thực hiện công việc tại nhiều nước khác

nhau hoặc không xác định được nơi NLĐ thường xuyên thực hiện công việc

thì pháp luật nước nơi có quan hệ gắn bó nhất với HĐLĐ là pháp luật nước

nơi NSDLĐ thường trú đối với cá nhân hoặc nơi đăng ký đối với pháp nhân.