Khóa luận tốt nghiệp Luật học: Cơ chế kiểm soát trong nội bộ Công ty cổ phần theo Luật Doanh nghiệp 2014

ĐẠI HỌC QUỐC GIA HÀ NỘI

KHOA LUẬT



ĐÀO HUYỀN TRANG

CƠ CHẾ KIỂM SOÁT TRONG NỘI BỘ CÔNG TY CỔ PHẦN

THEO LUẬT DOANH NGHIỆP 2014

KHOÁ LUẬN TỐT NGHIỆP ĐẠI HỌC

NGÀNH LUẬT HỌC

Hệ đào tạo: Chính quy

Khoá học: QH-2013-L

NGƯỜI HƯỚNG DẪN: TS.TRẦN TRÍ TRUNG

HÀ NỘI, 2017

LỜI CAM ĐOAN

Tôi xin cam đoan đây là khoá luận tốt nghiệp của riêng tôi, chưa từng

được công bố trên bất kỳ một phương tiện nào. Các số liệu, trích dẫn trong khoá

luận đều trung thực và chính xác. Tôi xin chịu hoàn toàn trách nhiệm và chấp

thuận mọi hình thức xử lý của nhà trường nếu vi phạm Luật sở hữu trí tuệ và

Quyền tác giả.

Tác giả khoá luận

Đào Huyền Trang

LỜI CẢM ƠN

Tôi xin gửi lời cảm ơn chân thành nhất tới TS.Trần Trí Trung, người đã

giúp đỡ tôi trong suốt thời gian qua, chia sẻ cho tôi những kinh nghiệm quý báu

trong học tập, kiến thức và phương pháp để tôi có thể hoàn thành tốt khoá luận

tốt nghiệp của mình.

Tôi xin gửi lời cảm ơn tới gia đình, thầy cô và các bạn đang công tác,

học tập tại Khoa Luật – Đại học Quốc gia Hà Nội đã động viên và giúp đỡ tôi

hoàn thành khoá luận tốt nghiệp của mình.

Tôi xin chân thành cảm ơn!

TRANG PHỤ BÌA

LỜI CAM ĐOAN

LỜI CẢM ƠN

MỤC LỤC

DANH MỤC CHỮ VIẾT TẮT

DANH MỤC SƠ ĐỒ

MỞ ĐẦU ..................................................................................................................... 1

1. Tính cấp thiết của đề tài .......................................................................................... 1

2. Tình hình nghiên cứu của đề tài .............................................................................. 3

3. Mục đích và nhiệm vụ nghiên cứu của đề tài.......................................................... 5

4. Đối tượng và phạm vi nghiên cứu ........................................................................... 5

5. Phương pháp nghiên cứu ......................................................................................... 6

6. Kết cấu của khoá luận ............................................................................................. 6

CHƯƠNG 1. NHỮNG VẤN ĐỀ LÝ LUẬN VỀ CƠ CHẾ KIỂM SOÁT TRONG

NỘI BỘ CÔNG TY CỔ PHẦN .................................................................................. 7

1.1. Khái niệm kiểm soát nội bộ trong công ty cổ phần ............................................. 7

1.1.1. Khái quát về công ty cổ phần ............................................................................ 7

1.1.2. Khái niệm kiểm soát nội bộ ............................................................................ 10

1.1.3. Sự cần thiết của kiểm soát nội bộ trong công ty cổ phần ................................ 12

1.2. Cơ chế kiểm soát nội bộ trong công ty cổ phần ................................................. 13

1.2.1. Khái niệm cơ chế kiểm soát nội bộ ................................................................. 13

1.2.2. Vai trò của cơ chế kiểm soát nội bộ trong công ty cổ phần ............................ 14

1.2.3. Các yếu tố cấu thành cơ chế kiểm soát nội bộ trong công ty cổ phần ..................... 16

1.2.4. Nội dung hoạt động của cơ chế kiểm soát nội bộ trong công ty cổ phần ....... 18

1.2.5. Các nguyên tắc pháp lý trong việc xác lập và vận hành cơ chế kiểm soát nội

bộ trong công ty cổ phần ........................................................................................... 26

KẾT LUẬN CHƯƠNG 1 .......................................................................................... 29

CHƯƠNG 2. THỰC TRẠNG PHÁP LUẬT VỀ CƠ CHẾ KIỂM SOÁT TRONG

NỘI BỘ CÔNG TY CỔ PHẦN THEO LUẬT DOANH NGHIỆP 2014 ................ 31

2.1. Quy định pháp luật về xác định cơ chế kiểm soát trong công ty cổ phần ..................... 31

2.2. Quy định pháp luật về mối quan hệ giữa các yếu tố cấu thành cơ chế kiểm soát

trong nội bộ công ty cổ phần ..................................................................................... 32

2.3. Quy định pháp luật về nội dung hoạt động của cơ chế kiểm soát nội bộ .......... 36

MỤC LỤC

2.3.1. Quy định về kiểm soát của Đại hội đồng cổ đông .......................................... 36

2.3.2. Quy định về kiểm soát của Hội đồng quản trị................................................. 43

2.3.3. Kiểm soát của Ban kiểm soát .......................................................................... 46

2.3.4. Kiểm soát của Ban kiểm toán nội bộ trực thuộc HĐQT ................................. 49

2.4. Những vấn đề pháp lý đặt ra trước quy định pháp luật hiện hành về cơ chế kiểm

soát nội bộ trong CTCP ............................................................................................. 49

2.4.1. Cơ chế kiểm soát nội bộ chưa được đầu tư đúng mức khi xây dựng bản Điều

lệ công ty ................................................................................................................... 49

2.4.2. Quyền kiểm soát của cổ đông chưa thực sự được bảo đảm ............................ 51

2.4.3. Sự chồng chéo khi phân định quyền lực kiểm soát nội bộ ............................. 52

2.4.4. Ban kiểm soát chưa thực sự phát huy đúng vai trò của mình ......................... 55

KẾT LUẬN CHƯƠNG 2 .......................................................................................... 58

CHƯƠNG 3. ĐỀ XUẤT PHƯƠNG HƯỚNG HOÀN THIỆN PHÁP LUẬT VỀ CƠ

CHẾ KIỂM SOÁT TRONG NỘI BỘ CÔNG TY CỔ PHẦN TẠI VIỆT NAM ..... 59

3.1. Giải pháp pháp lý ............................................................................................... 59

3.1.1 Hoàn thiện một số quy định nhằm tằng cường quyền kiểm soát của cổ đông 59

3.1.2. Bãi bỏ quy định chủ tịch HĐQT kiêm Tổng giám đốc ................................... 60

3.1.3. Bổ sung quy định liên quan đến thẩm quyền thành viên HĐQT độc lập ....... 61

3.1.4. Bổ sung quy định liên quan đến Ban kiểm toán nội bộ trực thuộc HĐQT ..... 62

3.1.5. Bảo đảm tính độc lập và tính thực thi quyền kiểm soát của Ban kiểm soát ... 64

3.1.6. Bổ sung quy định về xác định trách nhiệm của ĐHĐCĐ trong việc xây dựng

và tổ chức thực hiện cơ chế kiểm soát nội bộ công ty .............................................. 67

3.2. Giải pháp khác .................................................................................................... 68

3.2.1. Nâng cao trình độ, năng lực, hiểu biết pháp luật của thành viên kiểm soát

trong CTCP ............................................................................................................... 68

3.2.2. Nâng cao nhận thức của doanh nghiệp về vai trò của cơ quan kiểm soát trong CTCP .. 69

3.2.3. Nâng cao ý thức xây dựng hệ thống công khai hoá và minh bạch thông tin của

doanh nghiệp ............................................................................................................. 70

KẾT LUẬN CHƯƠNG 3 .......................................................................................... 71

KẾT LUẬN ............................................................................................................... 72

DANH MỤC TÀI LIỆU THAM KHẢO .................................................................. 73

DANH MỤC CHỮ VIẾT TẮT

Công ty cổ phần CTCP

Ban kiểm soát BKS

Ban kiểm toán nội bộ BKTNB

Ban giám đốc BGĐ

Đại hội đồng cổ đông ĐHĐCĐ

Hội đồng quản trị HĐQT

Hội đồng giám sát HĐGS

Kiểm soát nội bộ KSNB

Kiểm toán nội bộ KTNB

Kiểm soát viên KSV

Luật doanh nghiệp LDN

Luật doanh nghiệp 2005

Luật doanh nghiệp số 60/2005/QH11 do Quốc hội nước Cộng hoà xã hội chủ nghĩa Việt Nam khoá XI thông qua ngày 29/11/2005

Luật doanh nghiệp 2014

Luật doanh nghiệp số 68/2014/QH13 do Quốc hội nước Cộng hoà xã hội chủ nghĩa Việt Nam khoá XIII thông qua ngày 26/11/2014

Nghị định NĐ

OECD Bộ nguyên tắc quản trị công ty của Tổ chức Hợp tác và Phát triển kinh tế

Tổ chức Thương mại thế giới WTO

DANH MỤC SƠ ĐỒ

Số hiệu sơ đồ Tên sơ đồ Trang

Sơ đồ 1 35 Mô hình quản lý công ty cổ phần theo pháp luật Việt Nam

Sơ đồ 2 36 Mô hình quản lý công ty cổ phần theo pháp luật Việt Nam

MỞ ĐẦU

1. Tính cấp thiết của đề tài

Sự xuất hiện của Công ty cổ phần (CTCP) trong đời sống xã hội là một

dấu mốc khẳng định cho sự phát triển của một loại hình doanh nghiệp hiện đại.

Thiết kế này đã tạo ra sức sống mạnh mẽ cho công ty trong việc huy động vốn

nhàn rỗi từ công chúng và trong việc đẩy mạnh sự phát triển của nền kinh tế xã

hội. Ở Việt Nam, từ cuối thập niên 80 đến nay, công cuộc đổi mới, mở rộng thị

trường, phát triển nền kinh tế đã được khởi xướng và triển khai một cách nhất

quán. Điều này đã mở ra cơ hội, tạo điều kiện cho các cá nhân, tổ chức phát huy

khả năng tổ chức kinh doanh, qua đó, các hình thức công ty, mà đặc biệt là

CTCP được hình thành và ngày càng phổ biến, chứng minh được vai trò tích cực

của mình trong nền kinh tế.

CTCP là loại hình công ty có khả năng huy động vốn mạnh mẽ trên thị

trường thông qua việc phát hành chứng khoán, đặc tính này khiến cho CTCP

không bị hạn chế về số lượng cổ đông và bất kì người nào cũng có thể mua cổ

phiếu để trở thành cổ đông của công ty. Chính sự không hạn chế về vốn đã khiến

cho CTCP có sức ảnh hưởng không nhỏ đến sự sống còn của nền kinh tế mỗi

quốc gia. Để phát huy thế mạnh của mình cũng như giảm thiểu những rủi ro có

thể xảy đến gây thiệt hại đến đời sống kinh tế, trước hết trong nội tại CTCP phải

được tổ chức chặt chẽ và vận hành hiệu quả mà trong đó, vấn đề được quan tâm

hàng đầu là cơ chế phân quyền, kiểm soát lẫn nhau giữa các cơ quan quyền lực

trong nội bộ công ty. Bởi lẽ, sự khác biệt mang tính chất bản chất giữa CTCP và

các loại hình doanh nghiệp khác là sự tách bạch quyền sở hữu và quyền quản lý

điều hành, muốn tạo cho cổ đông lòng tin đối với công ty và đảm bảo cho công

ty phát triển một cách ổn định vững mạnh thì cần thiết lập một cơ chế vừa đảm

bảo cho cổ đông được thực hiện quyền sở hữu công ty, vừa đảm bảo cho cơ quan

quản lý điều hành quyền thiết thực để quản lý kinh doanh có hiệu quả. Đó chính

là lý do cho sự cần thiết phải xây dựng cơ chế kiểm soát quyền lực trong nội bộ

công ty cổ phần.

Cùng với quá trình đổi mới và hội nhập kinh tế dưới sự chỉ đạo của Đảng

và Nhà nước, nhiều đạo luật đã được ban hành nhằm điều chỉnh hoạt động của

các chủ thể kinh doanh trên thị trường. Trong quá trình phát triển hoàn thiện,

pháp luật Việt Nam đã có những bước tiến đáng kể trong nhận thức và thực tiễn

thi hành pháp luật. Trải qua nhiều thời kì sửa đổi, đến năm 2014, Luật doanh

nghiệp số 68/2014/QH13 được ban hành và có hiệu lực từ ngày 1 tháng 7 năm

2015, đây là đạo luật duy nhất hiện hành điều chỉnh việc thành lập, tổ chức

quản lý, hoạt động tổ chức lại và giải thể của các loại hình doanh nghiệp ở

nước ta. Đối với những quy định về CTCP, pháp luật đã từng bước tiếp cận và

phát triển, giải quyết được nhiều yêu cầu đặt ra trong thực tiễn tổ chức và hoạt

động của loại hình công ty này. Tuy nhiên, bên cạnh những bước tiến bộ,

những quy định pháp luật trực tiếp liên quan đến cơ chế kiểm soát quyền lực

trong nội bộ công ty vẫn còn bộc lộ nhiều vấn đề cần hoàn thiện. Trong thực

tiễn, các vụ tranh chấp nội bộ công ty ngày càng phổ biến hiện nay có nguyên

nhân chủ yếu do sự đầu tư chưa đúng mức tới cơ chế kiểm soát quyền lực trong

nội bộ công ty, nhiều hành vi lợi dụng quyền lực để trục lợi làm thiệt hại lợi ích

của cổ đông cũng như công ty vẫn xảy ra thường xuyên mà một trong những

nguyên nhân từ những bất cập và thiếu sót của pháp luật. Luật Doanh nghiệp

2014 mặc dù có nhiều đổi mới tiến bộ so với Luật Doanh nghiệp 2005 nhưng

vẫn còn nhiều vấn đề cần hoàn thiện, nhiều điểm còn bất cập tại Luật Doanh

nghiệp 2005 vẫn chưa được giải quyết triệt để, đặc biệt hiện nay vẫn chưa có

những văn bản hướng dẫn chi tiết liên quan đến các vấn đề này.

Xuất phát từ những đòi hỏi của lý luận và thực tiễn, nhận thấy được tầm

quan trọng của cơ chế kiểm soát quyền lực trong nội bộ CTCP tại Việt Nam, với

mong muốn đóng góp những hiểu biết và ý kiến vào quá trình xây dựng và phát

triển pháp luật về CTCP, người viết đã lựa chọn đề tài “Cơ chế kiểm soát trong

nội bộ Công ty cổ phần theo Luật Doanh nghiệp 2014” làm đề tài khoá luận tốt

nghiệp.

2. Tình hình nghiên cứu của đề tài

Ở Việt Nam, việc nghiên cứu các quy định của pháp luật liên quan đến cơ

chế kiểm soát nội bộ trong công ty cổ phần cũng được nhiều nhà nghiên cứu

quan tâm, được đề cập ở một số luận án, luận văn, tạp chí, sách, báo, bài viết

nghiên cứu, v.v và chủ yếu được nhắc đến dưới góc nhìn quản trị công ty cổ

phần. Có thể kể đến như:

- Luận án Tiến sĩ Luật học “Nghiên cứu so sánh quản lý công ty cổ phần

theo pháp luật CHXHCNVN và Pháp luật cộng hoà Nhân dân Trung Hoa” của

Ngô Viễn Phú Khoa Luật – ĐHQGHN (2005). Trong Luận án này, tác giả đã

nghiên cứu các vấn đề lý luận về quản lý CTCP, nêu ra một số mô hình quản lý

CTCP trên thế giới, phân tích mối quan hệ quyền lực giữa ba cơ quan chủ chốt

trong CTCP là ĐHĐCĐ, HĐQT và BKS trong sự so sánh với Pháp luật Trung

Quốc, chỉ ra một số thực trạng quản lý CTCP ở Việt Nam và Trung Quốc từ đó

gợi mở một số phương án giải quyết nhằm hoàn thiện pháp luật Việt Nam về

quản lý CTCP.

- Luận án Tiến sĩ Luật học “Tranh chấp và giải quyết tranh chấp giữa các

thành viên, giữa thành viên với công ty theo pháp luật Việt Nam hiện nay” của

Trần Trí Trung, Học viện Khoa học xã hội (2016). Trong Luận án này, tác giả đã

nghiên cứu các vấn đề lý luận về tranh chấp và giải quyết tranh chấp trong nội

bộ công ty, đồng thời khảo sát phân tích một số vụ việc thực tế, khái quát thực

trạng tranh chấp nội bộ giữa các thành viên, giữa thành viên với công ty ở nước

ta hiện nay và phần nào khẳng định những nguyên nhân phát sinh nhữnh tranh

chấp này xuất phát từ cơ chế quản lý lỏng lẻo, tuỳ tiện hoặc thiếu cơ chế kiểm

soát nhằm đảm bảo tính hiệu quả, hiệu lực của hoạt động nội bộ công ty. Thông

qua đó, tác giả đề xuất các giải pháp hoàn thiện pháp luật hiện hành về tranh

chấp và giải quyết tranh chấp giữa các thành viên, giữa thành viên với công ty.

- Luận văn Thạc sỹ Luật học “Pháp luật về quản lý nội bộ trong công ty

cổ phần ở Việt Nam” của Lưu Tiến Ngọc, Khoa luật – ĐHQGHN (2002). Trong

luận văn này, tác giả tập trung nghiên cứu một số vấn đề pháp lý về cơ cấu quản

trị nội bộ, vốn, cổ đông theo LDN 1999 trên cơ sở so sánh đối chiếu với pháp

luật ở một số nước trên thế giới từ đó kiến nghị hoàn thiện pháp luật.

- Luận văn Thạc sỹ Luật học “Chế độ pháp lý về quản trị công ty cổ phần

theo Luật doanh nghiệp” của Trần Lương Đức, Khoa luật - ĐHQGHN (2006).

Luận văn tập trung làm rõ các vấn đề lý luận và thực tiễn của quy định pháp luật

về quản trị CTCP Việt Nam theo quy định của LDN 2005, có sự so sánh giữa

LDN 2005 và LDN 1999, phân tích điểm mới của LDN 2005, nêu ra những bất

cập và đề xuất giải pháp hoàn thiện.

- Luận văn Thạc sỹ Luật học “Ban kiểm soát trong quản trị nội bộ công ty

cổ phần theo pháp luật Việt Nam hiện nay” của Trần Thành Long, Khoa luật –

ĐHQGHN (2012). Luận văn tập trung làm rõ vấn đề lý luận và thực tiễn quy

định pháp luật về vị trí, vai trò của BKS trong CTCP, so sánh BKS với các cơ

quan tương đương theo pháp luật của một số nước trên thế giới, nêu ra thực trạng

áp dụng pháp luật và đề xuất giải pháp hoàn thiện pháp luật về BKS trong CTCP

tại Việt Nam.

- Luận văn Thạc sỹ Luật học “Hoàn thiện pháp luật Việt Nam về quản trị

công ty cổ phần” của Hoàng Thị Mai, Khoa Luật – ĐHQGHN (2015). Luận văn

tập trung làm rõ vấn đề lý luận và thực tiễn quy định pháp luật doanh nghiệp

Việt Nam về cơ cấu quản trị CTCP, so sánh các mô hình quản trị công ty trên thế

giới và có phần đề cập đến vấn đề kiểm soát trong nội bộ công ty.

- Bài viết “Một số so sánh về công ty cổ phần theo Luật công ty Nhật Bản

và Luật doanh nghiệp Việt Nam” của Nguyễn Lan Hương, Tạp chí khoa học

ĐHQGHN, Luật học số 25 (2009); bài viết “Về hoạt động giám sát của Ban

kiểm soát trong công ty cổ phần” của Nguyễn Lan Hương, Tạp chí khoa học

ĐHQGHN, Luật học 27 (2011); bài viết “Vai trò của thành viên hội đồng quản

trị độc lập trong các công ty cổ phần” của Mạn Đình, Tạp chí khoa học và đào

tạo ngân hàng số 163 (2015); bài viết “Chế độ kiểm soát nội bộ công ty”,

Nguyễn Ngọc Bích, Thời báo kinh tế Sài Gòn; bài viết “Vấn đề kiểm soát ban

điều hành trong quản trị công ty”, Đoàn Tranh; v.v.

Nhìn tổng thể, các vấn đề được các tác giả nêu ra tại các bài nghiên cứu

trên đã ít nhiều đề cập đến vấn đề phân chia và kiểm soát quyền lực trong công

ty. Tuy nhiên, các nghiên cứu chỉ mới đề cập ở một vài khía cạnh nhất định,

chưa có sự đánh giá cụ thể, mang tính hệ thống, toàn diện đối với các chế định,

quy định pháp luật liên quan đến cơ chế kiểm soát quyền lực trong nội bộ

CTCP. Trong khoá luận này, chúng tôi sẽ tiếp cận một cách có hệ thống, đi sâu

vào nghiên cứu các vấn đề lý luận và thực tiễn liên quan đến cơ chế kiểm soát

trong nội bộ CTCP theo pháp luật doanh nghiệp Việt Nam hiện nay.

3. Mục đích và nhiệm vụ nghiên cứu của đề tài

- Mục đích: Mục đích của khoá luận nhằm nghiên cứu, đánh giá các quy

định của pháp luật hiện hành và thực tiễn áp dụng pháp luật liên quan đến cơ chế

kiểm soát trong nội bộ CTCP tại Việt Nam, tìm hiểu và so sánh với các mô hình

phân quyền kiểm soát của các nước trên thế giới, thông qua đó đề xuất các giải

pháp, cơ chế để có thể khắc phục những hạn chế, phát huy những tiến bộ đã

được thực hiện.

- Nhiệm vụ: Để thực hiện được các mục đích trên, người viết đã thực hiện

một số nhiệm vụ cơ bản sau:

Một là, nghiên cứu lý luận về cơ chế kiểm soát nội bộ CTCP thông qua

tìm hiểu các mô hình phân quyền kiểm soát điển hình tại một số quốc gia trên

thế giới.

Hai là, nghiên cứu một cách có hệ thống các quy định của pháp luật trong

nước, có so sánh với nước ngoài liên quan đến cơ chế kiểm soát trong nội bộ

CTCP.

Ba là, chỉ ra những vấn đề pháp lý còn tồn tại và thực tiễn áp dụng trong

hoạt động công ty.

Bốn là, đưa ra các giải pháp pháp lý và giải pháp kinh tế nhằm tháo gỡ

khó khăn, tạo nền tảng cho quá trình xây dựng và áp dụng pháp luật về CTCP.

4. Đối tượng và phạm vi nghiên cứu

Khoá luận nghiên cứu làm rõ những vấn đề lý luận về cơ chế kiểm soát

trong nội bộ CTCP thông qua việc tìm hiểu các mô hình phân quyền kiểm

soát điển hình theo pháp luật tại một số quốc gia trên thế giới và so sánh đối

chiếu với pháp luật Việt Nam. Khoá luận tập trung nghiên cứu vấn đề dưới

góc độ khoa học pháp lý, các khía cạnh pháp lý của vấn đề này nằm trong

khuôn khổ các quy định của LDN 2014 và một số văn bản hướng dẫn thi

hành, chỉ ra những bất cập còn tồn tại từ đó đề xuất các giải pháp nhằm hoàn

thiện pháp luật Việt Nam.

5. Phương pháp nghiên cứu

Khoá luận được nghiên cứu dựa trên cơ sở lý luận của Chủ nghĩa Mác –

Lênin về Nhà nước và pháp luật, những quan điểm của Đảng và Nhà nước về

hoạt động doanh nghiệp nói chung và kiểm soát CTCP nói riêng. Khoá luận đã

sử dụng tổng hợp nhiều phương pháp nghiên cứu khác nhau như: phương pháp

phân tích và tổng hợp; phương pháp diễn giải, quy nạp; phương pháp luật học so

sánh; phương pháp thống kê; v.v. để thực hiện những nhiệm vụ đã đặt ra trong

quá trình nghiên cứu, đánh giá và đưa ra kết luận cho một số quan điểm liên

quan đến cơ chế kiểm soát trong nội bộ CTCP tại Việt Nam hiện nay.

6. Kết cấu của khoá luận

Khoá luận được kết cấu gồm: Phần Mở đầu, ba (03) Chương và phần Kết luận.

- Chương 1: Những vấn đề lý luận về cơ chế kiểm soát trong nội bộ công

ty cổ phần.

- Chương 2: Thực trạng pháp luật về cơ chế kiểm soát trong nội bộ công

ty cổ phần theo Luật doanh nghiệp 2014.

- Chương 3: Đề xuất phương hướng hoàn thiện pháp luật về cơ chế kiểm

soát trong nội bộ công ty cổ phần tại Việt Nam.

CHƯƠNG 1. NHỮNG VẤN ĐỀ LÝ LUẬN VỀ CƠ CHẾ KIỂM SOÁT

TRONG NỘI BỘ CÔNG TY CỔ PHẦN

1.1. Khái niệm kiểm soát nội bộ trong công ty cổ phần

1.1.1. Khái quát về công ty cổ phần

Dọc theo lịch sử hình thành và phát triển các loại hình công ty trên thế

giới [4,tr.31], đi từ thương nhân đơn lẻ đến các hình thức công ty, có thể thấy

CTCP là một hình thức phát triển cao nhất cho đến nay để huy động được nhiều

vốn nhất trong kinh doanh, từ đó làm cho nền kinh tế mỗi quốc gia phát triển. Để

đưa ra một định nghĩa hoàn hảo về loại hình công ty này là điều không dễ dàng.

Người ta chỉ có thể nhận biết mô hình này dựa trên những đặc điểm nổi bật của

nó. Có thể nhận thấy CTCP có những đặc điểm sau [6, tr.218]:

“Thứ nhất, CTCP là loại công ty đối vốn, thuộc chế độ trách nhiệm hữu

hạn. Đối với hình thức công ty này, người ta không coi trọng nhân thân của các

thành viên công ty mà coi trọng cổ phần. Vì thế người ta xem đây là hình thức

công ty đối vốn điển hình. Có những công ty có tới hàng triệu cổ đông ở rải rác

khắp nơi trên thế giới mà họ không hề quen biết nhau. Thậm chí họ không quan

tâm tới sinh hoạt nội bộ công ty bởi sự chuyển nhượng cổ phần rất dễ dàng, do

đó dẫn đến một cơ cấu tách biệt công việc quản trị công ty.

Thứ hai, CTCP có cơ cấu tổ chức quản trị chặt chẽ mà trong đó mỗi cơ

quan đều có quyền hạn riêng. Cơ cấu này cần được thiết kế nhằm bảo vệ quyền lợi

cho các chủ sở hữu công ty và thúc đẩy công ty hoạt động có hiệu quả, đồng thời

ngăn cản sự tác động xấu của công ty tới xã hội. Vì những lý do đó, nhà làm luật

thường can thiệp sâu vào việc quản trị CTCP so với các hình thức công ty khác.

Thứ ba, CTCP được phép phát hành chứng khoán để thu hút vốn. Vốn

được chia thành các phần nhỏ nhất bằng nhau và được chuyển nhượng một cách

tự do, điều này giúp CTCP có được lợi thế hơn nhiều so với các hình thức công

ty khác về việc huy động vốn dài hạn. CTCP có thể phát hành các loại chứng

khoán khác nhau để huy động vốn.

Thứ tư, các thành viên hay những người quản trị công ty đều không có tư

cách thương nhân. Bản thân công ty mới là thương nhân. Những người có thẩm

quyền giao dịch với bên ngoài chỉ là những người đại diện công ty. Thông

thường tư cách thương nhân được trao cho thành viên chịu trách nhiệm vô hạn

trong một công ty. Nhưng với CTCP, các thành viên của nó đều chịu trách nhiệm

hữu hạn. Chỉ công ty mới chịu trách nhiệm vô hạn với các khoản nợ của mình.”

Qua các đặc điểm trên, có thể thấy việc chia vốn của công ty thành các cổ

phần được tự do chuyển nhượng là “hạt nhân lý luận căn bản” của hình thức

công ty này [6, tr.219].

Một trong những đặc điểm của CTCP đó là cơ cấu quản trị chặt chẽ mà

trong đó mỗi cơ quan có quyền hạn riêng. Bản chất của CTCP là công ty đối vốn,

mặt khác CTCP có thể có rất nhiều cổ đông nên họ không thể “trực trị” như thành

viên công ty trách nhiệm hữu hạn. Các thành viên phải họp lại với nhau, tạo nên

ĐHĐCĐ, rồi chọn ra một số người thay mình quản lý điều hành, kiểm soát công

ty, thực chất là uỷ quyền cho họ thay mặt mình quản trị công ty. Quản trị CTCP có

thể hiểu theo nghĩa rộng, hẹp khác nhau. Theo nghĩa rộng nhất, nó bao gồm tất cả

các mối quan hệ liên quan tới việc ra quyết định của công ty: mối quan hệ giữa cổ

đông, các chủ nợ, mối quan hệ với người lao động, người cung cấp nguyên liệu,

mối quan hệ với khách hàng, giữa nhà nước với công ty [6, tr.242].

Liên quan đến cấu trúc tổ chức quản trị, kiểm soát nội bộ CTCP, trên thế

giới hiện nay có nhiều cấu trúc quản trị CTCP khác nhau, trong đó nổi bật lên

hai mô hình quản trị chủ yếu: Mô hình quản trị đơn cấp (đơn lớp), mô hình quản

trị song cấp (song lớp).

Cấu trúc quản trị nội bộ trong CTCP theo mô hình đơn cấp gồm có

ĐHĐCĐ, HĐQT. Gọi là mô hình quản trị đơn cấp vì các vấn đề quản lý, giám

sát điều hành trong nội bộ công ty chỉ do một bộ phận đảm nhiệm đó là HĐQT.

Mọi vấn đề của công ty đều đặt vào tay HĐQT theo sự uỷ nhiệm của ĐHĐCĐ.

Trách nhiệm chủ yếu của HĐQT là bảo vệ sự đầu tư của các cổ đông, báo cáo

đến ĐHĐCĐ tiến trình hoạt động và những thành tựu trong hoạt động của công

ty [27 (2)]. HĐQT chủ yếu thực hiện chức năng giám sát, đề ra quyết sách quản

lý; chức năng quản lý điều hành thường nhật được giao cho Ban giám đốc công

ty (BĐG). Cấu trúc quản trị nội bộ theo mô hình quản trị đơn cấp có trong luật

công ty của hầu hết các nước thuộc hệ thống thông luật (common law) như Mỹ,

Anh, Australia, New Zealand, Canada v.v. cũng như không ít các nước thuộc

dòng họ luật thành văn (civil law).

Khác với mô hình quản trị nội bộ công ty đơn cấp, cấu trúc quản trị nội bộ

trong CTCP theo mô hình song cấp gồm: ĐHĐCĐ, Hội đồng giám sát (HĐGS)

và Hội đồng điều hành. Hoạt động quản lý, giám sát điều hành trong nội bộ công

ty cổ phần được phân chia cho hai cơ quan là Hội đồng giám sát (Aufsichtsrat)

và Hội đồng điều hành (nói cách khác là HĐQT) như một thiết chế hai tầng mà ở

đó, HĐGS nằm ở tầng trên. Quyền giám sát chuyên trách thuộc về HĐGS,

HĐGS không thực hiện chức năng quản lý điều hành. Nếu như CTCP theo mô

hình quản trị đơn cấp thường tập trung vào bảo vệ nhà đầu tư, chủ yếu là cổ

đông thì mô hình quản trị song cấp thường hướng vào việc bảo vệ cả người lao

động và chủ nợ. Các CTCP ở Châu Âu mà điển hình là Đức, Hà Lan thường sử

dụng mô hình song cấp trong hoạt động quản trị công ty mình.

Ngoài hai mô hình trên, mô hình quản trị CTCP ở Nhật Bản cũng thu hút

nhiều sự quan tâm. Mô hình quản trị CTCP của Nhật Bản không hoàn toàn là mô

hình hội đồng đơn, nhưng cũng không hẳn là mô hình hội đồng kép. Tổ chức nội

bộ CTCP truyền thống ở Nhật Bản thiết lập ra ba cơ quan chủ chốt: ĐHĐCĐ,

HĐQT, Ban kiểm soát (BKS). BKS trong CTCP có thể được thiết lập hoặc

không bắt buộc. Bên cạnh mô hình có BKS, Nhật Bản đã du nhập mô hình

CTCP có thiết lập các Uỷ ban thuộc HĐQT, trong đó có Uỷ ban giám sát [13,

tr.91]. Việc giám sát hoạt động quản lý, điều hành chủ yếu giao cho BKS hoặc

Uỷ ban giám sát. Dường như cấu trúc quản trị nội bộ CTCP tại Nhật Bản có sự

pha trộn giữa hai mô hình quản trị của Đức và Mỹ, điều này được thể hiện trong

Bộ luật thương mại Nhật Bản 1993 và gần đây là Đạo luật Công ty 2005 (The

company code 2005).

Có thể thấy, việc tìm hiểu về các đặc điểm của CTCP và sự đa dạng trong

mô hình quản trị nội bộ của nó đã chứng minh rằng CTCP là loại hình công ty

phức tạp về cơ cấu tổ chức và hoạt động, sự phức tạp này tồn tại bởi do những

tính chất vốn có của nó. Tính chất đặc biệt của loại hình công ty này thể hiện ở

việc nó không chỉ giới hạn được trách nhiệm của các thành viên góp vốn mà khả

năng huy động vốn và chuyển nhượng vốn không bị giới hạn. Là loại công ty đối

vốn điển hình, nên CTCP có thể có tới hàng triệu cổ đông. Đặc điểm này làm

cho CTCP trở nên phức tạp, có tầm ảnh hưởng rất lớn tới nền kinh tế hơn các

loại hình công ty khác. Do vậy đòi hỏi chức năng của các cơ quan trong nội bộ

công ty phải được phân định riêng biệt và có cơ chế kiểm soát chặt chẽ.

1.1.2. Khái niệm kiểm soát nội bộ

Cùng với sự hiện diện và tham gia của những thiết chế bên ngoài, một

trong những nội dung cơ bản để có thể đảm bảo những sự cố khó có cơ hội xảy

ra trong doanh nghiệp và tổ chức đó là kiểm soát nội bộ. Chủ sở hữu và những

nhà quản lý luôn nỗ lực tìm ra những phương cách để có thể kiểm soát doanh

nghiệp của mình. Hoạt động kiểm soát nội bộ được thiết lập nhằm giúp doanh

nghiệp đạt được mục tiêu mà chủ sở hữu đã đề ra cũng như tuân thủ tôn chỉ hoạt

động của doanh nghiệp, giảm thiểu những yếu tố xảy ra bất ngờ gây tác động

xấu tới hoạt động doanh nghiệp, chủ sở hữu công ty.

Khái niệm kiểm soát nội bộ (KSNB) trước đây được hiểu rất khác nhau

đối với nhiều người, đặc biệt là các nhà kinh doanh, các nhà nghiên cứu. Dần

dần vấn đề kiểm soát nội bộ sau đó ngày càng được quan tâm dựa trên các sự

kiện về tài chính và chính trị ở nước Mỹ thời bấy giờ như vụ Watergate (1973)

dẫn đến sự ra đời của Luật chống hối lộ nước ngoài (1977); Hiệp hội kế toán

viên công chứng Mỹ (AICPA) đã thành lập một Uỷ ban đặc biệt về kiểm soát nội

bộ (1979), Uỷ ban chứng khoán Mỹ (SEC) đưa ra quy định bắt buộc các Giám

đốc phải đưa báo cáo về hệ thống kiểm soát nội bộ đối với công tác kế toán ở

doanh nghiệp (1979); AICPA ban hành hướng dẫn bổ sung về tác động của việc

xử lý máy tính bằng KSNB. COSO (The Committee of Sponsoring

Organizations of the Treadway Commisssion) là một Uỷ ban thuộc Hội đồng

quốc gia Hoa Kỳ về chống gian lận khi lập báo cáo tài chính. Theo sau các sự

kiện bê bối về tài chính và chính trị nước Mỹ, COSO đã đưa một định nghĩa về

KSNB trong một báo cáo vào năm 1992, một cách hiểu chung được chấp nhận 10

rộng rãi về khái niệm KSNB và cũng nhằm giúp các nhà quản lý doanh nghiệp

thực hiện kiểm soát tốt hơn doanh nghiệp của mình. Báo cáo COSO định nghĩa

về KSNB như sau [26]: “Kiểm soát nội bộ là một quá trình bị chi phối bởi nhà

quản lý, giám đốc, và các nhân viên của đơn vị, được thiết kế để cung cấp một

sự đảm bảo hợp lý nhằm đạt được các mục tiêu: Mục tiêu về sự hữu hiệu và hiệu

quả hoạt động; Mục tiêu về sự tin cậy của báo cáo tài chính; Mục tiêu về sự tuân

thủ các luật lệ và quy định”. Trên thực tế, Báo cáo COSO 1992 về vấn đề kiểm

soát nội bộ là một tài liệu được chấp nhận khá rộng rãi trên thế giới. Tuy nhiên,

báo cáo này không mang tính bắt buộc (như một chuẩn mực) mà chủ yếu mang

tính hướng dẫn. Do vậy, dựa trên chỉ dẫn theo báo cáo COSO 1992, khi nhận

thức về vấn đề “kiểm soát nội bộ” công ty, cần khẳng định rằng vấn đề này có

thể đi theo những hướng tiếp cận khác nhau. Mặt khác, khi nhìn lại khái niệm về

quản trị công ty theo quan điểm của OECD [21, tr.12], ta nhận thấy rằng quản trị

công ty không chỉ liên quan đến các vấn đề quản lý điều hành hoạt động công ty

mà còn liên quan đến các vấn đề kiểm soát công ty. Quản trị nội bộ CTCP không

chỉ hướng đến định hướng điều hành mà còn hướng đến hoạt động kiểm soát

nhằm giúp công ty vận hành có hiệu quả, thực hiện mục tiêu cốt yếu là bảo vệ

quyền lợi của cổ đông cùng những người có liên quan.

Với định hướng tiếp cận như vậy, khái niệm KSNB trong CTCP trong đề

tài này được tiếp cận như một khía cạnh của vấn đề quản trị công ty, xem xét

KSNB trong phạm vi nội bộ công ty. Đi theo hướng tiếp cận trên, khái niệm

kiểm soát nội bộ có thể được hiểu theo cả nghĩa rộng và nghĩa hẹp. Theo nghĩa

rộng, kiểm soát nội bộ bao gồm tất cả các hoạt động kiểm tra, giám sát nội bộ,

biểu hiện dưới mọi hình thức và được thực hiện bởi công ty hoặc chủ thể nhân

danh công ty. Theo nghĩa hẹp, KSNB là hoạt động gắn liền với quá trình tổ chức

phân chia quyền lực bao gồm quyền sở hữu, quản lý, điều hành trong nội bộ

công ty, đó là các hoạt động kiểm tra giám sát quá trình thiết lập, phân chia và

vận hành quyền lực nội bộ, được xây dựng và tổ chức thực hiện bởi thành viên,

chủ sở hữu công ty nhằm đảm bảo cho các chủ thể thực hiện đúng, đủ và mẫn

cán quyền hạn nhiệm cụ của mình.

1.1.3. Sự cần thiết của kiểm soát nội bộ trong công ty cổ phần

CTCP luôn được đặc trưng bởi sự phân tách giữa quyền sở hữu, quyền

quản lý điều hành. Do vậy, cấu trúc quản trị nội bộ CTCP thường phức tạp và

đòi hỏi sự kiểm soát chặt chẽ. Trong công trình nghiên cứu về học thuyết công ty

(Theory of the firm), William H. Meckling và Michael C. Jensen đã chỉ ra rằng

liên quan đến quan hệ đại diện giữa chủ sở hữu (the principal (s)) và người đại

diện (the agent), nếu cả hai bên trong mối quan hệ giữa cổ đông và người quản lý

công ty đều muốn tối đa hoá lợi ích của mình, thì có cơ sở để tin rằng người

quản lý công ty sẽ không luôn luôn hành động vì lợi ích tốt nhất cho người chủ

sở hữu (tức các cổ đông) [25, tr.310]. William và Michael C. Jensen cho rằng,

với những phúc lợi ít ỏi mà chủ sở hữu dành cho người đại diện, hay nói cách

khác, nếu chi phí cho sự đại diện của họ không được đền đáp một cách thích

đáng, thì người quản lý công ty được cho là luôn có xu hướng tư lợi, không đủ

siêng năng mẫn cán và có thể tìm kiếm những lợi ích cá nhân cho mình hay

người thứ ba chứ không phải cho bản thân công ty hay chủ sở hữu. Những đặc

tính tự nhiên trong mối quan hệ đại diện cho thấy sự cần thiết trong việc giám sát

hoạt động của những người đại diện, thay mặt chủ sở hữu quản lý công ty. Việc

này cần được thực hiện bởi chính những cổ đông bởi điều này liên quan trực tiếp

đến lợi ích của họ. Các cổ đông cần có những cơ chế thích hợp để hạn chế sự

phân hoá, chênh lệch lợi ích giữa họ và người quản lý công ty bằng việc thiết lập

những chế độ đãi ngộ phù hợp, cơ chế giám sát thông tin hiệu quả để hạn chế

những hành vi không bình thường và tư lợi của người quản lý công ty.

Một thực trạng khá phổ biến hiện nay là phương pháp quản trị của nhiều

CTCP còn lỏng lẻo, khi các công ty nhỏ được quản trị theo kiểu gia đình, còn

những công ty lớn lại phân quyền điều hành cho cấp dưới mà thiếu sự kiểm tra

đầy đủ. Hoạt động quản trị nội bộ công ty đều dựa trên sự tin tưởng cá nhân, còn

thiếu những quy chế thông tin, việc kiểm tra sao chép giữa các bộ phận để phòng

ngừa gian lận.

KSNB là hoạt động cần thiết giúp chủ sở hữu bảo đảm quyền kiểm soát

của mình đối với hoạt động công ty, giúp nhà quản lý trong việc đảm bảo tuân

thủ, thực hiện có hiệu quả mục tiêu đặt ra của đơn vị. Thiết lập một hoạt động

kiểm soát nội bộ chính là xác lập một cơ chế kiểm soát sự phân chia và vận hành

quyền lực mà ở đó công ty không quản lý bằng lòng tin, mà bằng những quy

định, chính sách rõ ràng nhằm:

- Bảo vệ tài sản của công ty, KSNB kiểm soát quá trình bảo vệ tài sản

nhằm giảm bớt tổn thất do các hành vi trộm cắp, hoả hoạn, sử dụng sai mục đích

hoặc bất hợp pháp và thẩm tra vạch trần các hành vi vi phạm này.

- Bảo đảm độ tin cậy của các thông tin, nhà quản lý căn cứ vào các thông

tin kinh tế, tài chính do bộ phận kế toán tổng kết và cung cấp để đưa ra những

quyết định quan trọng. Nếu thông tin không kịp thời, phản ánh không đúng đắn

thực trạng công ty thì sẽ dẫn đến những quyết định sai lầm.

- Bảo đảm thực hiện các chế độ pháp lý, KSNB giúp hỗ trợ nhà quản lý

giám sát quá trình tuân thủ các chính sách, kế hoạch, thủ tục, pháp luật và các

quy định có ảnh hưởng quan trọng tới hoạt động sản xuất kinh doanh.

- Bảo đảm hiệu quả hoạt động và năng lực quản lý. Hoạt động KSNB góp

phần tăng cường việc sử dụng tiết kiệm, có hiệu quả các nguồn lực, giảm thiệu

sự lãng phí, hoàn thiện bộ máy quản lý bằng cách cung cấp thêm các thông tin về

quá trình hoạt động của các bộ phận, ví dụ như các bộ phận khác nhau của chu

trình kiểm tra giám sát hoạt động như thế nào, từ đó đưa ra các biện pháp sử

dụng hợp lý tài sản, quản lý hiệu quả nguồn lực của đơn vị.

1.2. Cơ chế kiểm soát nội bộ trong công ty cổ phần

1.2.1. Khái niệm cơ chế kiểm soát nội bộ

Cơ chế là một thuật ngữ có thể hiểu theo nhiều nghĩa, tuỳ vào hoàn cảnh

và lĩnh vực. Cơ chế có thể hiểu là “máy móc, bộ máy, cơ cấu”; chẳng hạn, cơ

chế nhà nước (bộ máy nhà nước). Theo từ điển Tiếng việt, “Cơ chế là cách thức,

sắp xếp tổ chức để làm đường hướng, cơ sở theo đó mà thực hiện’’. Theo quan

điểm của nhà Triết học Phạm Ngọc Quang: “Cơ chế là khái niệm dùng để chỉ

một chuỗi những khâu liên kết với nhau theo một logic nhất định, nhờ vậy mục

tiêu được thực hiện”.

Như vậy, cơ chế theo cách hiểu chung nhất là tập hợp các phương thức để

thực hiện một hay nhiều chức năng, mục tiêu nhất định. Nếu như KSNB là một

quá trình thì cơ chế KSNB là phương tiện, cách thức để thực hiện quá trình đó.

Nói một cách đơn giản hơn, cơ chế KSNB chính là hệ thống các quy tắc, thiết

chế tổ chức phân chia quyền lực do chủ sở hữu, thành viên công ty xác lập và thi

hành, nhằm kiểm tra, giám sát hoạt động của các chủ thể quản lý điều hành trong

nội bộ công ty, kiểm soát hoạt động của công ty từ bên trong, tạo điều kiện cho

các chủ thể kiểm soát lẫn nhau, giúp các chủ thể hiểu đúng và thực hiện tốt

quyền hạn nghĩa vụ của mình, vì lợi ích của chính công ty và các cổ đông, từ đó,

giúp công ty vận hành có hiệu quả, gia tăng giá trị doanh nghiệp.

1.2.2. Vai trò của cơ chế kiểm soát nội bộ trong công ty cổ phần

Như đã nêu tại phần 1.1.3, do đặc thù phân tách giữa chủ sở hữu và quản

lý, sở hữu và điều hành trong công ty cổ phần nên không phải tất cả người đầu tư

(người góp vốn) đều có thể tham gia quản lý điều hành để trực tiếp sử dụng vốn

và tài sản của mình tại doanh nghiệp. Trong một công trình nghiên cứu về quan

hệ đại diện (Agency Problems), John Armour, Henry Hansmann, Reinier

Kraakman cho rằng có ba vấn đề xung đột liên quan phát sinh trong nội bộ công

ty cổ phần [26, tr.644]:

Thứ nhất, xung đột giữa chủ sở hữu công ty và những người được uỷ

quyền quản lý. Xung đột này xuất phát từ nhu cầu của chủ sở hữu cần được đảm

bảo rằng mọi hành động của nhà quản lý nhằm đáp ứng quyền lợi của chủ sở

hữu chứ không phải theo đuổi lợi ích cá nhân của riêng họ. Cốt lõi của những

khó khăn nằm ở chỗ, những người thay mặt chủ sở hữu quản lý công ty thường

có thông tin tốt hơn về các sự kiện có liên quan hơn là chủ sở hữu, các cổ đông

không thể dễ dàng đảm bảo rằng hành động của người quản lý là trung thực và

mẫn cán như đã hứa.

Thứ hai, xung đột giữa cổ đông đa số hay những cổ đông trực tiếp nắm

quyền kiểm soát công ty và cổ đông thiểu số, những người không trực tiếp nắm

quyền kiểm soát. Vấn đề đặt ra là, làm thế nào để đảm bảo rằng các chủ sở hữu

đa số không sử dụng quyền kiểm soát của họ để tước đoạt quyền lợi của cổ đông

thiểu số? Nếu cổ đông thiểu số hưởng quyền phủ quyết liên quan đến những

quyết định cụ thể, nó có thể giải quyết mâu thuẫn liên quan?

Thứ ba, vấn đề liên quan đến xung đột giữa công ty mà trong đó đặc biệt

là chủ sở hữu với những chủ thể khác có liên quan (như chủ nợ, nhân viên,

khách hàng, v.v). Khó khăn trong xung đột này là làm thế nào để đảm bảo rằng

những người quản lý công ty không hành xử một cách đầy cơ hội đối với bên thứ

ba – chẳng hạn như chiếm đoạt tài sản của chủ nợ, bóc lột sức lao động của nhân

viên hoặc gây nhầm lẫn cho người tiêu dùng, v.v.

Trong một công trình nghiên cứu liên quan đến cơ chế giải quyết tranh

chấp nội bộ, khi đề cập đến cơ chế quản lý công ty, tác giả Trần Trí Trung cũng

đã chỉ ra rằng, cơ chế quản lý công ty hình thành và hoạt động gắn liền với quan

hệ uỷ quyền. Các thành viên công ty với tư cách chủ sở hữu đã uỷ quyền cho

người khác quản lý, điều hành công ty, bảo toàn và phát triển phần vốn góp của

mình. Trong khi đó, quan hệ uỷ quyền luôn có xu hướng phát sinh sự lạm quyền

nếu thiếu kiểm soát hoặc kiểm soát không hiệu quả. Trong những trường hợp

như vậy, những người quản lý công ty có thể gia tăng quyền lợi của mình bằng

cách gây tổn thất cho các thành viên công ty, thực hiện sự đối xử không bình

đẳng giữa các thành viên, dẫn đến những tranh chấp giữa các thành viên, giữa

thành viên với công ty. Từ đó, tác giả đã khẳng định cần phải có sự kiểm soát

nhằm hạn chế sự tha hoá và sai lệch của quan hệ uỷ quyền. Quản trị nội bộ lúc

này không còn thuần tuý là các định chế và thoả thuận chỉ tồn tại bên trong nội

bộ công ty, chúng cần được kiểm soát cả từ trong nội bộ công ty bởi các thành

viên và từ phía các cơ quan bảo vệ pháp luật, từ hệ thống luật pháp [21].

Chính vì vậy, để đảm bảo sự linh hoạt trong hoạt động quản lý kinh doanh,

thì nhất thiết phải tồn tại một cơ chế kiểm soát lẫn nhau giữa các cơ quan quản lý

trong nội bộ CTCP để từ đó kịp thời điều chỉnh những lệch lạc của nhà quản lý

khi mà cổ đông không trực tiếp, thường xuyên tham gia hoạt động công ty.

Thông qua các cơ chế kiểm soát, các cơ quan có thẩm quyền trong nội bộ

công ty sẽ thực hiện tốt các nhiệm vụ liên quan đến việc cung cấp cho các cổ

đông, nhà đầu tư, chủ nợ một sự đảm bảo thích hợp rằng công việc kinh doanh

của công ty được kiểm soát, giám sát thích đáng. Điều này có ý nghĩa rất quan

trọng, nó là một trong các yếu tố giúp nhà đầu tư đưa ra quyết định có nên đầu tư

vào doanh nghiệp hay không.

1.2.3. Các yếu tố cấu thành cơ chế kiểm soát nội bộ trong công ty cổ phần

1.2.3.1. Hệ thống các quy phạm nội bộ về tổ chức quản lý công ty cổ phần

Cần phải khẳng định rằng, cơ chế kiểm soát nội bộ trước hết phát sinh

trong hoạt động nội bộ công ty. Nó ra đời, tồn tại xuất phát từ những đòi hỏi, nhu

cầu của nhà đầu tư trong quá trình kinh doanh nhằm hướng tới đầu tư có lợi và

an toàn, nó được thiết lập hoàn toàn tự chủ, theo ý chí của các thành viên. Dựa

trên nguyên tắc tự do ý chí trong kinh doanh, trong quá trình xây dựng và vận

hành công ty mình, các thành viên sẽ tự đàm phán với nhau, tự quyết định cơ chế

kiểm soát phân chia quyền lực nội bộ sao cho phù hợp với đặc thù doanh nghiệp

mình. Không đi ngược lại các giá trị đã được ghi nhận trong hệ thống luật pháp

quốc gia, trật tự công cộng và đạo đức xã hội, các thoả thuận của đồng chủ sở

hữu công ty (bao gồm cả thoả thuận về phân quyền kiểm soát) sẽ được xây dựng

thành hệ thống quy phạm nội bộ công ty. Mỗi công ty đều có một hệ thống quy

phạm về tổ chức quản trị nội bộ phù hợp với lĩnh vực và nhu cầu hoạt động của

mình. Các quy phạm nội bộ này thường bao gồm: điều lệ công ty, nghị quyết,

quy chế, nội quy công ty, v.v. Đây là các văn bản có tính bắt buộc trong từng

doanh nghiệp, đặc biệt là bản điều lệ công ty, nó được xem như “bản hiến pháp”

của công ty, do các cổ đông công ty thoả thuận sáng lập ra, bao hàm những vấn

đề quan trọng nhất liên quan đến tổ chức và hoạt động công ty, nó được xem là

cơ sở pháp lý rất quan trọng trong việc xác định và thực thi quyền sở hữu, quyền

quản lý điều hành của mỗi thành viên, chủ thể trong công ty. Bởi về nguyên tắc,

các quy phạm này có giá trị ưu tiên hơn luật. Khi xảy ra tranh chấp, các quy

phạm nội bộ được ưu tiên đưa ra xem xét trước. Có thể nói, cùng với các quy

phạm pháp luật hiện hữu, hệ thống các quy phạm nội bộ về tổ chức quản lý

CTCP là yếu tố cơ sở cho việc xây dựng và vận hành của cơ chế kiểm soát trong

nội bộ CTCP.

Trên cơ sở quy phạm pháp luật và hệ thống quy phạm nội bộ công ty, các

thành tố khác của cơ chế KSNB được thiết lập và hoạt động. Theo các mô hình

quản trị công ty hiện hữu, cơ cấu tổ chức quyền lực của một công ty cổ phần chủ

yếu bao gồm: Chủ sở hữu (cổ đông); Hội đồng quản trị (HĐQT) ; tuỳ vào mô

hình quản trị khác nhau mà CTCP có thể có hoặc không có HĐGS, Ban kiểm

soát (BKS) hoặc các Uỷ ban. Về hình thức, cơ chế kiểm soát trong nội bộ công

ty cổ phần được xác định và hoạt động dựa trên mối quan hệ quyền lực giữa các

cơ quan quản trị này trong công ty.

1.2.3.2. Đại hội đồng cổ đông

ĐHĐCĐ là cơ quan quyết định cao nhất, bao gồm các cổ đông, thông qua

cơ quan này, các cổ đông thực hiện quyền kiểm soát của mình thông qua việc

quyết định các vấn đề quan trọng và yêu cầu thành viên Hội đồng quản trị có

trách nhiệm giải trình về các vấn đề công ty.

Đối với công ty cổ phần có mô hình quản trị song cấp thì ĐHĐCĐ có thể

thành lập cơ quan khác như BKS, HĐGS nằm ngoài HĐQT, giúp ĐHĐCĐ giám

sát các cơ quan quản lý khác.

1.2.3.3. Hội đồng quản trị hoặc Hội đồng giám sát.

HĐQT thực hiện chức năng điều hành công việc kinh doanh hàng ngày của

công ty thông qua BGĐ do mình thiết lập. Đến lượt mình, HĐQT thực hiện quyền

giám sát đối với BGĐ điều hành, một mặt HĐQT có quyền đưa ra các quyết định

quản lý, giữ quyền bổ nhiệm, miễn nhiệm, cách chức giám đốc và các cán bộ quản

lý khác, mặt khác có quyền giám sát phê chuẩn các quyết định của BGĐ.

Trong mô hình quản trị song cấp, cấu trúc quản trị CTCP tồn tại một cơ

quan giám sát độc lập với HĐQT là HĐGS. Trong mô hình này, HĐQT chỉ có

chức năng quản lý điều hành. HĐGS có thẩm quyền chọn, bổ nhiệm, cách chức

các thành viên của HĐQT. Đồng thời, HĐGS tham gia trực tiếp vào việc đưa ra

các quyết định quan trọng trong việc quản trị công ty, giám sát các hoạt động của

HĐQT. Các thành viên của HĐQT cùng nhau chịu trách nhiệm về việc điều

hành, phát triển chiến lược kinh doanh của công ty trong mối liên hệ báo cáo

thường xuyên với HĐGS.

1.2.3.4. Ban kiểm soát (Uỷ ban kiểm soát)

Mô hình thành lập BKS là một cấu trúc phố biến ở Nhật bản cũng như

Việt Nam, với ba cơ quan chủ chốt: ĐHĐCĐ, HĐQT và BKS. Theo Luật công

ty Nhật Bản, quyền giám sát hoạt động của người quản lý, điều hành công ty,

được giao cho những thiết chế khác nhau phụ thuộc vào từng loại hình CTCP.

Đối với những CTCP bắt buộc phải thiết lập chế định BKS thì thẩm quyền này

được giao cho BKS. Đối với những công ty có thiết lập Uỷ ban thì quyền giám

sát được giao cho Uỷ ban giám sát.

1.2.4. Nội dung hoạt động của cơ chế kiểm soát nội bộ trong công ty

cổ phần

Nội dung của cơ chế kiểm soát nội bộ chính là sự phân định quyền hạn

nghĩa vụ nhằm kiểm soát đối trọng lẫn nhau giữa các cổ đông cũng như các cơ

quan quản lý.

1.2.4.1. Kiểm soát của Đại hội đồng cổ đông

Các cổ đông là chủ sở hữu đối với CTCP, với tỷ lệ sở hữu tương ứng với

phần vốn góp (cổ phần) mà họ nắm giữ trong công ty. Các cổ đông cung cấp vốn

với mong muốn sẽ thu được các lợi ích tài chính từ hoạt động công ty và gia tăng

giá trị công ty. Các lợi ích của cổ đông nằm ở chỗ giá trị phần vốn của công ty

có được phát triển tối đa hay không và các rủi ro trong hoạt động kinh doanh có

được phân tán hay không.

ĐHĐCĐ là một cơ chế pháp lý đặc trưng quan trọng để qua đó các cổ

đông thực hiện các quyền cơ bản của mình bao gồm quyền kiểm soát nội bộ

công ty cổ phần.

Quyền kiểm soát của các cổ đông (chủ sở hữu), về bản chất là việc thực

hiện quyền sở hữu trong điều kiện tài sản của người góp vốn được chuyển giao

cho công ty sử dụng và định đoạt [14, tr.153]. Do đặc thù phân tách giữa sở hữu

và quản lý, điều hành nên không phải tất cả người sở hữu cổ phần đều có thể

tham gia quản lý, điều hành việc trực tiếp sử dụng vốn và tài sản công ty. Các cổ

đông có thể thực hiện quyền kiểm soát công ty một cách trực tiếp hoặc gián tiếp.

Theo pháp luật, điều lệ và các quy định khác của các CTCP, các cổ đông

thường có các quyền cơ bản bao gồm quyền đề cử, bổ nhiệm, bãi miễn các thành

viên của HĐQT, BKS, các kiểm toán viên; đề xuất phê chuẩn hay bác bỏ các

thay đổi quan trọng đối với công ty, như thay đổi vốn, sáp nhập, hợp nhất hay tái

cơ cấu công ty, v.v. Cơ chế đăng ký và chuyển nhượng cổ phần đặc trưng trong

CTCP cũng giúp các cổ đông (đặc biệt cổ đông thiểu số) có quyền mua, sở hữu,

bán và chuyển nhượng cổ phiếu, từ đó có hoặc từ bỏ các quyền biểu quyết khi

công ty làm ăn phát đạt hay thua lỗ. Các quyền và cơ chế nêu trên chính là

những biểu hiện thể hiện quyền trực tiếp kiểm soát trong nội bộ công ty của các

cổ đông.

Bên cạnh việc kiểm soát trực tiếp, các cổ đông cũng có thể thực hiện

quyền kiểm soát nội bộ công ty một cách gián tiếp thông qua tổ chức được uỷ

quyền thực hiện. Tổ chức này chính là Hội đồng quản trị. Bên cạnh đó, tuỳ vào

các mô hình quản trị công ty mà ĐHĐCĐ có thể thiết lập thêm HĐGS hay BKS.

1.2.4.2. Kiểm soát của cơ quan Hội đồng quản trị.

Trong CTCP, HĐQT là cơ quan đại diện cho các cổ đông trong CTCP và

phải chịu trách nhiệm trước các cổ đông, theo quy định pháp luật, điều lệ và các

quy định khác của công ty. HĐQT là trung tâm của hệ thống quản lý nội bộ

trong công ty, là cầu nối giữa các cổ đông với bộ máy quản lý trong công ty,

giữa bộ máy quản lý với những người có lợi ích liên quan khác, và với bên

ngoài. HĐQT độc lập với hoạt động quản lý hàng ngày (công việc này thường do

bộ máy quản lý đảm nhiệm).

Theo nguyên tắc phân công hợp tác, HĐQT có thể phân tách quyền lực

thành các loại, như quyền đại diện công ty, quyền quyết sách quản trị, quyền

chấp hành kinh doanh, quyền giám sát, v.v. [18, tr.100]. Quyền giám sát là

quyền thực hiện giám sát đối với các thành viên nội bộ và đội ngũ giám đốc.

Hoạt động kiểm soát của HĐQT được tiến hành thường xuyên đối với bộ máy

quản lý (BGĐ), nhằm kiểm tra, xem xét quyết định của bộ máy quản lý. Thông

qua hoạt động kiểm soát thường xuyên, HĐQT sẽ phát hiện, ngăn chặn kịp thời

các hành vi vi phạm, kiến nghị xử lý kịp thời đối với những chủ thể có hành vi vi

phạm. HĐQT thay mặt các cổ đông của công ty thực hiện giám sát hoạt động

của bộ máy quản lý điều hành thường xuyên, ngăn ngừa các mâu thuẫn và xung

đột lợi ích giữa các cổ đông và ban lãnh đạo công ty, nhằm bảo vệ quyền lợi,

đồng vốn của các cổ đông về bản chất HĐQT không can thiệp vào hoạt động

hàng ngày mà chỉ tư vấn giám sát hoạt động của bộ máy quản lý thường xuyên,

dựa trên các chiến lược kinh doanh đã được HĐQT đề ra và được ĐHĐCĐ

thông qua.

Trong văn bản Các nguyên tắc của quản lý công ty của Tổ chức hợp tác

và phát triển kinh tế của Liên hợp quốc (OEDC), OEDC đã đề xuất bản giải

nghĩa một cách sáng tạo và toàn diện đối với quyền lực của HĐQT cũng như sự

vận hành của nó. Theo văn bản này, ngoài chức năng chỉ đạo sách lược của công

ty, chức trách của HĐQT chủ yếu là hoạt động kiểm soát, cụ thể là: i) theo dõi và

giám sát hiệu quả hoạt động kinh doanh, phòng ngừa những xung đột về lợi ích

và cân bằng các yêu cầu giữa các chủ thể lợi ích. Hội đồng quản trị còn phải

hoàn thành những chức trách đặc biệt trọng yếu bao gồm: ii) thẩm tra và chỉ đạo

chiến lược của công ty, kế hoạch hành động trọng yếu, chính sách mạo hiểm, dự

toán hàng năm và kế hoạch kinh doanh; iii) xây dựng mục tiêu vận hành; iv)

giám sát việc thi hành các kế hoạch và quá trình vận hành của công ty; v) giám

sát việc chi ra, thu hoạch và định hướng đầu tư của các khoản vốn tư bản trọng

yếu; v.v. [22, tr.24]. Rõ ràng, chức năng cơ bản của HĐQT đã không còn

nghiêng về công việc quản lý kinh doanh, nó đã đứng ở một địa vị giám sát và

khống chế.

Tuỳ vào các mô hình quản trị công ty khác nhau phổ biến trên thế giới, mà

dẫn đến sự khác nhau trong việc phân định quyền hạn trách nhiệm của HĐQT.

Đối với những CTCP theo mô hình quản trị hai cấp tiêu biểu như Đức và Hà Lan

thường có sự tách rời giữa chức năng quản lý và giám sát, hình thành hai cơ quan

riêng biệt nhau là HĐQT và HĐGS. Đối với các công ty cổ phần có học hỏi hình

thức quản trị theo Luật của Anh – Mỹ thì một điều chắc chắn rằng trong CTCP

không có HĐGS mà chỉ có sự song hành tồn tại của ĐHĐCĐ và HĐQT, tức là

không có một cơ quan chuyên trách làm nhiệm vụ giám sát những người quản lý –

điều hành công ty như BKS trong Luật doanh nghiệp Việt Nam và Luật công ty

Nhật Bản hay như HĐGS trong mô hình hội đồng song cấp của Đức.

Ở Đức, HĐQT là cơ quan quản lý điều hành công ty. Nhưng xét về địa vị

pháp lý thì đứng dưới HĐGS. Bởi vì theo quy định của Luật công ty cổ phần

Đức (1998), HĐGS có hai vai trò chính là: bổ nhiệm và bãi miễn các thành viên

của HĐQT; và giám sát quản lý. HĐGS thực hiện chức năng giám sát chứ không

thực hiện chức năng quản lý điều hành, trong đó giám sát các hoạt động của Hội

đồng điều hành [11, tr.33,34]. Giám sát ở đây không phải chỉ giám sát các hoạt

động kinh doanh hàng ngày mà giám sát những trường hợp theo Điều lệ công ty

hoặc theo những quy định của pháp luật trao cho HĐGS. Chẳng hạn, với một số

giao dịch của công ty, nếu không có sự chấp thuận tham gia của HĐGS thì vô

hiệu. Như vậy, HĐGS còn tham gia trực tiếp vào việc đưa ra các quyết định

quan trọng trong quản trị công ty. Dưới cơ chế vừa là cơ quan giám sát, đồng

thời là cơ quan lãnh đạo của HĐQT, HĐGS có quyền lực rất lớn. Thành viên

HĐGS cùng nhau họp bàn, ra quyết định và chỉ thị cho HĐQT, giám sát hoạt

động kinh doanh của chính công ty. Trong khi đó, HĐQT chỉ có trách nhiệm báo

cáo công tác trước HĐGS [15, tr.25,26].

Trong các CTCP ở Mỹ, quyền lực của ĐHĐCĐ đã được pháp luật giới

định rõ ràng, các quyền lực không thuộc về ĐHĐCĐ là thuộc phạm vi quyền hạn

của HĐQT. Do vậy, HĐQT có quyền lực to lớn, nó tập trung toàn bộ các chức

năng quản lý kinh doanh vào thẩm quyền của mình. Nói cụ thể hơn, HĐQT là cơ

quan tập trung các chức năng như quyết sách, điều hành, kiểm soát và đại diện

đối ngoại. Để phân công các chức năng rõ ràng và nề nếp, HĐQT trong nội bộ

đã phải thành lập các Uỷ ban chuyên trách, ví dụ như uỷ ban chấp hành, uỷ ban

kiểm toán, uỷ ban tiền tương, uỷ ban đề bạt [18, tr.30].

HĐQT theo mô hình đơn cấp bao gồm các thành viên điều hành và không

điều hành. Các thành viên điều hành (executive directors) là thành viên thực hiện

chức năng quản lý kinh doanh thường nhật của công ty. Các thành viên không

điều hành (non-executive directors) là những thành viên không làm việc thường

nhật ở công ty, quyền và nghĩa vụ của họ là tham gia cuộc họp của HĐQT, giám

sát và đánh giá hoạt động kinh doanh của các thành viên điều hành và Ban giám

đốc (Tổng giám đốc), đề xuất ý kiến và kiến nghị cho công ty. Các thành viên

không điều hành thường là những chuyên gia có tiếng trong xã hội như tổng

giám đốc đã về hưu, luật sư, nhà kế toán, nhà kinh tế học, nhà chính trị đã về

hưu, v.v. Những thành viên loại này có khi còn được gọi là thành viên độc lập

không điều hành (independent non – executive directors) [18, tr.105, 106]. Đa số

các thành viên (trên 80%) của Uỷ ban kiểm toán là các thành viên độc lập, họ có

nhiệm vụ thực hiện giám sát hoạt động quản lý kinh doanh của uỷ ban chấp

hành. Uỷ ban kiểm toán có quyền thuê nhiệm kiểm toán viên độc lập, xác định

phạm vi kiểm toán và đánh giá kết quả kiểm toán, kiểm soát tài chính công

ty,v.v. [18, tr. 30].

Trong các công ty lớn, đặc biệt là các công ty niêm yết, xu hướng đa số

thành viên của HĐQT là thành viên độc lập không điều hành đang thắng thế. Xu

hướng này cũng được khuyến nghị bởi các tổ chức quốc tế hàng đầu như Ngân

hàng thế giới (World Bank) và Tổ chức Hợp tác và Phát triển kinh tế

(Organization for Economic Co-operation and Development – OECD), các cơ

quan quản lý thị trường chứng khoán như Uỷ ban Chứng khoán (Securities àn

Exchange Commission – SEC) của Hoa Kỳ, ASX (Áustralian Stock Exchange)

của Australia; cũng như các uỷ ban độc lập của chính phủ nghiên cứu về quản trị

công ty (corporate governance) như các Uỷ ban Cadbury và Hampel của Anh,

Bosch của Úc v.v.. [12]. Sự hiện diện của các thành viên độc lập (như là các

chuyên gia cao cấp không điều hành) trong cơ cấu HĐQT của công ty là rất quan

trọng và cần thiết. Các thành viên độc lập được đánh giá cao hơn những thành

viên khác trong HĐQT vì họ có khả năng thực hiện công việc với quan điểm vì

lợi ích chung của công ty. Theo học thuyết người đại diện (agency theory), các

thành viên HĐQT độc lập không điều hành có khả năng thực hiện vai trò giám

sát hoạt động của ban điều hành với hiệu quả cao bởi hoạt động giám sát của họ

độc lập với hoạt động điều hành doanh nghiệp [10, tr.2]. Các thành viên độc lập

không điều hành của HĐQT sẽ đảm nhiệm chức năng xem xét, đánh giá một

cách độc lập về các quyết sách quản trị của HĐQT và giám sát hoạt động của bộ

phận điều hành. Các thành viên này có vai trò giám sát nhằm làm giảm xung đột

lợi ích, giảm nguy cơ lạm dụng quyền hạn của những người quản lý công ty (bao

gồm cả HĐQT và BGĐ), qua đó giúp bảo vệ an toàn đồng vốn của cổ đông, đặc

biệt bảo vệ lợi ích của những cổ đông nhỏ và có thể bao gồm các nhóm lợi ích

khác liên quan tới công ty. Hơn nữa, khi có nhiều hơn sự độc lập trong tư tưởng

của từng cá nhân thành viên HĐQT, các cổ đông cảm thấy yên tâm hơn với

HĐQT và ban điều hành, những người đang đại diện và sử dụng đồng vốn của

họ tại công ty.

Như vậy, có thể thấy, các công ty kiểu đơn cấp cũng thực hiện sự tách biệt

chức năng quản lý điều hành với chức năng kiểm soát, tức là, các thành viên điều

hành chuyên trách công việc quản lý kinh doanh, trong khi các thành viên không

điều hành thì có quyền và nhiệm vụ giám sát hoạt động quản lý kinh doanh. Đối

với hai chế độ tổ chức quản lý này, quan trọng nhất là cần thiết phải phân định rõ

chức trách của hai nhóm người của từng loại. Việc hoàn thiện sự phân định này

có thể sẽ khuyến khích các nhà đầu từ từ các nước thành viên khác nhau cùng

thành lập công ty và hơn nữa, đẩy mạnh tiến trình hoà hợp của các công ty. Tuy

nhiên, thực tế sự giám sát của một nhóm thành viên trong HĐQT đối với các

thành viên khác thường được cho là thiếu tính khách quan và hiệu quả. Bởi vậy,

sự giám sát này có thể thiếu tính độc lập và kém tin cậy hơn so với hoạt động

của một cơ quan giám sát độc lập như trong cấu trúc quản trị hội đồng song cấp,

cũng như trong mô hình quản trị của Nhật Bản.

1.2.4.3. Kiểm soát của Ban kiểm soát

BKS là cơ quan giám sát tồn tại trong mô hình quản trị nội bộ công ty

theo pháp luật công ty Nhật bản và Việt Nam. Nhìn chung, vai trò của BKS

trong mô hình tại Nhật Bản giống vai trò HĐGS theo mô hình quản trị song cấp

theo pháp luật Đức. Ban kiểm soát là tổ chức nội bộ do ĐHĐCĐ bầu ra, được

pháp luật trao cho quyền giám sát hoạt động của người quản lý điều hành công

ty. Tuy nhiên, BKS khác với HĐGS trong mô hình hội đồng song cấp là không

tham gia trực tiếp vào việc đưa ra các quyết định quan trọng trong việc quản trị

công ty mà chủ yếu thiên về giám sát các hoạt động của HĐQT.

Trong mô hình quản lý CTCP tại Nhật Bản, BKS giữ quyền và nhiệm vụ

giám sát và kiểm toán hoạt động kinh doanh của HĐQT, điều tra và xử lý các

hành vi vi phạm pháp luật hoặc không hợp lý nghiêm trọng. Pháp luật Nhật Bản

khi quy định về bổ nhiệm thành viên BKS có một điểm khác biệt so với Luật

Doanh nghiệp Việt Nam, đó là: BKS phải có kiểm soát viên (KSV) thường trực.

Luật Thương Mại sửa đổi 1993 đã quy định các CTCP có quy mô lớn phải có

KSV ít nhất 03 người và thành lập BKS. Trong số đó, ít nhất một người là KSV

độc lập. Đối với những CTCP nhỏ, thì chỉ cần một KSV, trách nhiệm của họ chủ

yếu là giám sát tài chính công ty [18, tr. 33]. Mặc dù chế độ KSV bên ngoài

được du nhập vào Luật công ty Nhật Bản nhưng chế độ này đã được đánh giá là

chưa hiệu quả bởi kiểm soát viên bên ngoài nếu so sánh với KSV bên trong thì

họ có ít hiểu biết về hoạt động công ty, hơn nữa thành viên này lại có khả năng

kiêm nhiệm hoạt động của công ty khác nên không có nhiều thời gian giám sát.

Ngoài ra, tuy sự giám sát của KSV bên ngoài là cần thiết nhưng thực tế, thành

viên HĐQT và người lao động lại ít cung cấp các thông tin cho KSV bên ngoài.

Trong nhiều CTCP, BKS không kiểm tra giám sát đúng đắn hoạt động quản lý

điều hành thành viên HĐQT. Thực tế KSV thường là cấp dưới của người quản lý

công ty, là người chủ sử dụng lao động cũ nên việc giám sát khách quan rất khó

được thực hiện [13, tr.90]. Bên cạnh việc thiết lập loại hình CTCP có BKS độc

lập với HĐQT thì Luật công ty Nhật Bản cũng thiết lập loại hình CTCP có Uỷ

ban kiểm soát là một trong ba Uỷ ban trực thuộc HĐQT, có chức năng giám sát

hoạt động quản lý điều hành của các thành viên HĐQT, người điều hành; soạn

thảo báo cáo giám sát; đề xuất bổ nhiệm và bãi miễn người quản lý điều hành

được thuê. Ngoài ra, Uỷ ban có quyền yêu cầu đình chỉ hành vi vi phạm đối với

người điều hành, có quyền khởi kiện thành viên HĐQT vi phạm pháp luật [13,

tr.90]. Cơ chế thiết lập Uỷ ban kiểm soát theo pháp luật công ty Nhật Bản đã góp

phần làm cho cổ đông tin tưởng hơn vào HĐQT, nhanh chóng phát hiện những

vi phạm trong hoạt động quản lý điều hành hoạt động kinh doanh công ty, tránh

tình trạng lạm quyền của HĐQT, cũng như tình trạng quyền giám sát chỉ trên

danh nghĩa của BKS. Quy định trên về loại hình CTCP tại Nhật Bản đã giúp phát

huy hiệu quả của cơ chế kiểm soát phân quyền giữa những thiết chế nội bộ trong

công ty.

Có thể thấy, trong mỗi mô hình quản trị của loại hình CTCP, điều quan

trọng nhất là cần có sự thể hiện cơ chế phân quyền chế ước. Khi xây dựng mô

hình quản trị công ty, không chỉ cần đảm bảo cho các cơ quan quản lý điều hành

có đầy đủ thẩm quyền để nó có thể thực hiện chức trách một cách năng động và

tích cực mà còn luôn luôn phải chú trọng đến một cơ chế kiểm soát đắc lực để

thực hiện chức năng giám sát mọi hoạt động của các cơ quan quản lý điều hành.

Thế nhưng, câu hỏi đặt ra là: Cơ quan quản lý điều hành - BGĐ, ngoài quyền

quản lý điều hành, có quyền hạn giám sát gì trong nội bộ CTCP không? Trong

mối quan hệ phân quyền chế ước lẫn nhau, HĐQT giám sát hoạt động của BGĐ

mà ít khi có sự giám sát ngược. Bởi lẽ, BGĐ do HĐQT thiết lập ra, HĐQT giữ

chức trách và nhiệm vụ nặng về quyết sách và giám sát, cho nên nó sẽ phải chịu

trách nhiệm về quyết sách và giám sát; trong khi Ban giám đốc nói chung hay

Tổng giám đốc nói riêng, là người điều hành kinh doanh, nó sẽ chịu trách nhiệm

về quản lý kinh doanh. Có chăng, BGĐ chỉ có thể thực hiện giám sát đối với

những quyết sách của HĐQT thông qua quyền kiến nghị, đề xuất. Quyền quản lý

kinh doanh của Ban giám đốc thông thường chỉ có hai quyền năng: quyền quản

lý điều hành và quyền đại diện. Quyền quản lý điều hành nghĩa là tổng giám đốc

có quyền quản lý kinh doanh và xử lý nghiệp vụ trong phạm vi được uỷ quyền.

Quyền đại diện có nghĩa là Ban giám đốc có quyền nhân danh công ty để xác lập

và kí kết hợp đồng với bên ngoài [18, tr. 44]. Nhưng nhìn chung lại, bất kể là

quyền hạn gì, cũng đều xuất phát từ sự uỷ quyền của HĐQT, cho nên bản chất

pháp lý các quyền này của BGĐ đều là quyền đại diện. Xét về quyền nhân danh

công ty để xác lập giao dịch và ký kết hợp đồng với bên ngoài, ở khía cạnh này,

nó phản ánh mối quan hệ pháp luật bên ngoài nhiều hơn mối quan hệ giữa người

uỷ quyền và người được uỷ quyền trong công ty. Do đó, người uỷ quyền (công

ty) không được phép từ chối nhận kết quả mà Ban giám đốc đã giao dịch với bên

thứ ba, cho dù BGĐ vượt quá quyền hạn được giao. Chính điều này đã dẫn đến

một thực tế không thể tránh khỏi đó là, BGĐ mà đặc biệt là tổng giám đốc nắm

thực quyền cao hơn HĐQT, trái với nguyên tắc TGĐ do HĐQT bổ bổ nhiệm và

chịu trách nhiệm trước HĐQT. Như vậy, rõ ràng các xung đột về lợi ích giữa các

chủ thể trong nội bộ CTCP về cơ bản phát sinh trong hoạt động quản lý điều

hành của cơ quan này. Do đó, đề cao giám sát đối với hoạt động của BGĐ là một

trong những nội dung thiết yếu của cơ chế KSNB.

Rõ ràng, “cách quản trị tạo nên kiểm soát nội bộ” [5]. Sự phân quyền và

chế ước lẫn nhau trong cơ cấu quản trị công ty cổ phần hiện đại đã làm nên đặc

trưng của loại hình công ty này là nhằm hướng tới một cơ chế kiểm soát lẫn nhau

giữa các chủ thể quản trị trong công ty. Thông qua cơ chế kiểm soát nội bộ, các

chủ thể quản trị công ty có ý thức tôn trọng, thực hiện một cách nghiêm ngặt các

quy chế quản lý, thủ tục pháp lý được đề ra, bảo đảm tính hợp lý, hợp pháp trong

các quyết định tạo lập, sử dụng vốn và tài sản cơ quan của người có thẩm quyền

trong quản lý, điều hành nội bộ công ty. Cơ chế KSNB công ty ra đời nhằm bảo

vệ tài sản của doanh nghiệp, lợi ích chủ sở hữu, chủ nợ.

1.2.5. Các nguyên tắc pháp lý trong việc xác lập và vận hành cơ chế

kiểm soát nội bộ trong công ty cổ phần

Bất kể hoạt động nào trong đời sống kinh tế - xã hội dù diễn ra dưới hình

thức nào và nhằm mục đích gì cũng đều được đặt trong khuôn khổ của những giá

trị đạo đức và nguyên tắc pháp luật. Các nguyên tắc pháp luật không kìm hãm

hành vi hay ý chí mà nó là những chuẩn mực giúp định hướng hành vi, xử sự của

mỗi con người trong cộng đồng, từ đó thiết lập trật tự kinh tế - xã hội.

Cơ chế KSNB mặc dù được thiết lập theo ý chí của các thành viên trong

công ty nhưng nó chỉ đạt được hiệu quả nếu được nhận thức và vận dụng đúng

đắn trong khuôn khổ của pháp luật. Cơ chế kiểm soát nội bộ không tách rời các

quy tắc pháp luật mà phải chịu sự điều chỉnh, tác động của các quy tắc pháp luật.

Nếu cơ chế kiểm soát trong nội bộ công ty là điều kiện cần để hoạt động CTCP

đạt được hiệu quả thì các nguyên tắc pháp luật chính là điều kiện đủ, làm nền

tảng để cơ chế kiểm soát được xây dựng có hiệu lực và vận hành hiệu quả.

Nhìn chung, cơ chế kiểm soát nội bộ chịu sự tác động, điều chỉnh của các

nguyên tắc pháp lý cơ bản sau đây:

1.2.5.1. Nguyên tắc tự do ý chí

Cơ chế KSNB phát sinh trong hoạt động quản trị nội bộ công ty. Các

thành viên công ty khi thiết lập các mô hình quản trị công ty cũng đồng thời thiết

lập cơ chế KSNB của mình, hoạt động này được xây dựng hoàn toàn tự chủ, theo

ý chí của các thành viên. Hạt nhân lý luận của tự do ý chí là con người chỉ bị

ràng buộc bởi ý chí của chính mình, và con người có quyền tự do định đoạt

những gì thuộc về mình [6, tr. 51]. Nền kinh tế thị trường diễn ra năng động và

linh hoạt, do vậy, tự do ý chí, tự do kinh doanh là nhân tố cốt lõi giúp các nhà

đầu tư chủ động thích ứng trước những đòi hỏi của thị trường đồng thời cũng

thoả mãn nhu cầu kinh doanh. Cơ chế KSNB ra đời, tồn tại xuất phát từ những

đòi hỏi, nhu cầu nhà đầu tư muốn hướng tới những hoạt động đầu tư có lợi và an

toàn. Do đó, việc lựa chọn cơ chế KSNB theo mô hình tổ chức nào, có phù hợp

hay không là quyền của họ. Pháp luật không thể ràng buộc ý chí của các chủ thể

trong những trường hợp này.

1.2.5.2. Nguyên tắc bảo vệ quyền lợi của chủ sở hữu

Một trong những yếu tố làm nên đặc trưng cơ bản của CTCP đó là sự tách

biệt giữa quyền sở hữu và quyền quản lý công ty. Do chủ sở hữu (cổ đông) đa

phần không tham gia vào hoạt động quản lý công ty nên vấn đề bảo vệ quyền lợi

của chủ sở hữu công ty là một yêu cầu rất quan trọng. Đặc tính tự nhiên trong

mối quan hệ giữa người chủ sở hữu và người quản lý điều hành đó là người quản

lý điều hành thường có xu hướng có những hành động tư lợi, không đủ siêng

năng mẫn cán và tìm kiếm những lợi ích cho mình hoặc người thứ ba mà không

vì lợi ích công ty hay lợi ích của cổ đông. Do vậy, nguyên tắc bảo vệ quyền lợi

của chủ sở hữu là nguyên tắc quan trọng làm nền tảng để định hướng xây dựng

cơ chế kiểm soát phù hợp, từ đó giúp đảm bảo cho lợi ích chính đáng của các cổ

đông (nhà đầu tư), đồng thời, chứng minh được tính hấp dẫn của chính các

CTCP đối với nhà đầu tư bên ngoài, giúp gia tăng giá trị doanh nghiệp, đồng thời

phát triển nền kinh tế trong nước.

1.2.5.3. Nguyên tắc đảm bảo đối xử bình đẳng giữa các cổ đông

CTCP là loại mô hình công ty đối vốn đặc thù mà có thể có tới hàng triệu

cổ đông. Trong CTCP thường xuất hiện xung đột lợi ích giữa cổ đông thiểu số

và cổ đông đa số. Xây dựng một cơ chế KSNB phải đảm bảo đối xử bình đẳng,

công bằng giữa các cổ đông, bất kì cổ đông nào cũng có các quyền cơ bản của

chủ sở hữu công ty, do đó bất kì cổ đông nào cũng có quyền kiểm soát công ty.

Cơ chế KSNB được xây dựng phải đảm bảo cho tất cả các cổ đông có quyền

kiểm soát đó. Thực tế cho thấy rằng, các cổ đông đa số thường nắm số cổ phần

lớn và có quyền chi phối và quản trị công ty, lẽ tự nhiên họ thường điều khiển

hoạt động công ty theo hướng có lợi cho bản thân họ và dùng chính những chi

phí đầu tư của cổ đông thiểu số để phục vụ mục đích hoạt động của mình. Các cổ

đông thiểu số chỉ có thể trông cậy vào công cụ pháp luật để bảo vệ quyền lợi của

họ một khi có bằng chứng xác đáng rằng quyền lợi của họ bị xâm phạm. Nguyên

tắc pháp lý này là nguyên tắc cần thiết giúp xây dựng một cơ chế kiểm soát nội

bộ công ty mà trong đó tất cả các cổ đông đều có quyền kiểm soát thích hợp.

1.2.5.4. Nguyên tắc đảm bảo tính hiệu quả trong hoạt động kiểm soát

nội bộ

Cơ chế KSNB được thiết lập nhằm mục đích phòng ngừa rủi ro trong hoạt

động quản lý điều hành kinh doanh công ty; nó được xây dựng nhằm hướng tới

sự trung thực, sự tuân thủ, và sự hiệu quả trong quy trình hoạt động của các bộ

máy quản lý điều hành, từ đó nâng cao hiệu quả kinh doanh của doanh nghiệp.

Cơ chế KSNB giúp mang lại sự yên tâm rằng các thông tin về tài chính và quản

lý công ty là đáng tin cậy, kịp thời và đầy đủ, rằng các bộ máy quản lý doanh

nghiệp đang vận hành đúng, tuân thủ các luật lệ và quy chế khác nhau. Trên thực

tế, cơ chế KSNB nhiều khi được xây dựng mang tính hình thức và chưa thực sự

hiệu quả. Do đó, CTCP phải đảm bảo xây dựng và vận hành cơ chế KSNB có

hiệu quả với đầy đủ thẩm quyền, sự tôn trọng lẫn nhau, sự độc lập, phân quyền

rõ ràng và chế ước lẫn nhau. Có như thế mới giảm thiểu và phòng ngừa mọi rủi

ro có thể xảy ra, đem lại những lợi ích tốt nhất cho công ty.

1.2.5.5. Nguyên tắc đảm bảo sự quản lý của Nhà nước

Quyền tự do ý chí trong việc xây dựng cơ chế kiểm soát nội bộ đi theo mô

hình quản trị kinh doanh nào và vận hành chúng như thế nào là quyền của công

ty. Tuy nhiên, đây không phải là quyền tuyệt đối mà cần được đặt dưới sự quản

lý của Nhà nước. Doanh nghiệp nói chung và CTCP nói riêng là một chủ thể

pháp lý do đó nó không nằm ngoài sự quản lý của Nhà nước. Đối với doanh

nghiệp, mặc dù không có sự can thiệp sâu vào hoạt động cụ thể nhưng Nhà nước

cần phải có thái độ quản lý rõ ràng, bởi ta nhận thức được rằng “mọi hoạt động

kinh doanh đều có sự tiềm ẩn của lợi ích công cộng và sự định hướng điều tiết”

[20, tr.65], nên hoạt động kiểm soát nội bộ công ty không nằm ngoài sự điều tiết

ấy. Đảm bảo sự quản lý của Nhà nước là cơ sở pháp lý quan trọng cho việc xây

dựng cơ chế kiểm soát nội bộ diễn ra một cách hợp lý và có trật tự. Cơ chế

KSNB phải được xây dựng nhằm những mục đích thích đáng và phù hợp, đảm

bảo sự công bằng giữa các chủ thể, xét ở khía cạnh này, sự quản lý của nhà nước

là cần thiết giúp hoạt động này diễn ra lành mạnh, đảm bảo lợi ích xã hội nói

chung và bản thân công ty nói riêng.

1.2.5.6. Nguyên tắc đảm bảo công khai minh bạch

Cơ chế KSNB phải được thiết lập sao cho các vấn đề quan trọng liên quan

đến công ty bao gồm các vấn đề về tài chính, tình hình hoạt động kinh doanh, sở

hữu, quản lý điều hành công ty phải được công khai một cách đầy đủ, chính xác

và kịp thời. Nguyên tắc này là cần thiết và quan trọng, đặc biệt đối với các CTCP

niêm yết và chưa niêm yết trên thị trường chứng khoán. Việc công khai minh

bạch là một nhu cầu bình thường trong đời sống kinh tế và là nhu cầu chính của

công ty nhằm hút thêm vốn đầu tư cho công ty. Cơ chế KSNB hướng tới sự công

khai minh bạch trong hệ thống thông tin, giúp đem lại sự trung thực trước các

nhà đầu tư, tránh nguy cơ dẫn đến sự lừa dối do thiếu thông tin, đồng thời bảo vệ

quyền lợi của các cổ đông thiểu số.

KẾT LUẬN CHƯƠNG 1

CTCP là loại hình công ty có cấu trúc tổ chức và quản lý phong phú, đa

dạng. Sự phân quyền và chế ước lẫn nhau trong cơ cấu quản trị CTCP hiện đại

đã làm nên nhu cầu cần hướng tới một cơ chế kiểm soát trong nội bộ công ty.

KSNB là hoạt động cần thiết giúp chủ sở hữu bảo đảm quyền kiểm soát

hoạt động công ty, giúp nhà quản lý trong việc đảm bảo thực hiện có hiệu quả

mục tiêu đặt ra của đơn vị. KSNB có thể được xem xét ở nhiều góc độ, theo

những mục tiêu khác nhau dưới góc nhìn của các chủ thể khác nhau.

Chương này đã tiếp cận cơ chế KSNB trong CTCP như một khía cạnh

của vấn đề quản trị công ty, phân tích vấn đề theo các mô hình quản trị điển

hình khác nhau, xem xét KSNB dưới góc độ gắn liền với quá trình tổ chức

phân chia quyền lực bao gồm quyền sở hữu, quản lý, điều hành nội bộ, đó là

các hoạt động kiểm tra giám sát quá trình thiết lập, phân chia và vận hành

quyền lực nội bộ, được xây dựng và tổ chức thực hiện bởi thành viên, chủ sở

hữu công ty nhằm đảm bảo cho các chủ thể thực hiện đúng, đủ và mẫn cán

quyền hạn nhiệm vụ của mình.

Cơ chế KSNB chính là hệ thống các quy tắc, thiết chế tổ chức phân chia

quyền lực do công ty xác lập và thi hành, nhằm kiểm tra, giám sát hoạt động

của các chủ thể quản lý điều hành trong nội bộ công ty, kiểm soát hoạt động

của công ty từ bên trong, tạo điều kiện cho các chủ thể kiểm soát lẫn nhau.

Thông qua đó, các cơ quan có thẩm quyền trong nội bộ công ty sẽ thực hiện tốt

các nhiệm vụ liên quan đến việc cung cấp cho các cổ đông, nhà đầu tư, chủ nợ

một sự đảm bảo thích hợp rằng công việc kinh doanh của công ty nằm trong

tầm kiểm soát, giám sát của họ. Điều này có ý nghĩa rất quan trọng, nó là một

trong các yếu tố giúp nhà đầu tư đưa ra quyết định có nên đầu tư vào doanh

nghiệp hay không.

CHƯƠNG 2. THỰC TRẠNG PHÁP LUẬT VỀ CƠ CHẾ KIỂM SOÁT

TRONG NỘI BỘ CÔNG TY CỔ PHẦN THEO LUẬT DOANH NGHIỆP 2014

Luật pháp Việt Nam có những quy định bắt buộc về hoạt động kiểm soát

trong CTCP. Hiện nay, tổ chức và hoạt động kiểm soát CTCP nói chung chủ yếu

thuộc đối tượng điều chỉnh của Luật Doanh nghiệp 2014 (viết tắt là LDN 2014),

các văn bản pháp luật đã quy định chi tiết mô hình tổ chức nội bộ, đồng thời quy

định nhiệm vụ, quyền hạn thực hiện quyền kiểm soát của các tổ chức và chủ thể

có liên quan. Cơ chế kiểm soát trong nội bộ CTCP theo LDN Việt Nam phụ

thuộc vào cơ cấu sở hữu, quản trị nội bộ và đặc thù hoạt động kinh doanh của

công ty. Theo đó, cơ quan kiểm soát có thể được thiết lập theo mô hình khác

nhau, BKS có thể buộc thiết lập hoặc không cần thiết lập.

2.1. Quy định pháp luật về xác định cơ chế kiểm soát trong công ty cổ phần

Như đã nêu ở Chương 1, cơ chế KSNB phát sinh trong hoạt động quản trị

công ty. Việc xây dựng cơ chế KSNB đi theo mô hình quản trị kinh doanh nào

và vận hành chúng như thế nào là thuộc vấn đề của nội bộ công ty. Cơ chế kiểm

soát trong CTCP được hình thành và ghi nhận thônng qua việc xây dựng bản

điều lệ công ty, thoả thuận thành viên hoặc cổ đông và các tài liệu nội bộ khác

dựa trên nguyên tắc tôn trọng quyền tự do ý chí, tự do kinh doanh của các chủ

thể trong kinh doanh thương mại. Tự do ý chí, tự do kinh doanh là nguyên tắc cơ

bản được áp dụng khi xây dựng điều lệ công ty. Điều lệ công ty là tài liệu nội bộ

cốt yếu nhất điều chỉnh việc thành lập, tổ chức quản lý, hoạt động; tổ chức lại và

giải thể công ty. LDN 2014 Điều 25 quy định mười ba (13) nội dung bắt buộc

trong điều lệ CTCP. Ngoài 13 loại điều khoản bắt buộc phải có, các cổ đông có

thể tự do thoả thuận và quy định các nội dung khác trong điều lệ nhưng các nội

dung này không được trái với quy đinh pháp luật về doanh nghiệp nói chung.

Xem xét Điều 25 LDN 2014 ta nhận thấy, một trong những nội dung bắt

buộc cần được quy định trong điều lệ công ty là cơ cấu tổ chức quản lý. Các cơ

quan quản lý trong nội bộ CTCP bao gồm: ĐHĐCĐ, HĐQT, và BKS. Trong

trường hợp CTCP lựa chọn mô hình tổ chức có thành viên HĐQT độc lập và

Ban kiểm toán nội bộ (BKTNB) trực thuộc HĐQT thì không cần có BKS (nội

dung này sẽ được đề cập cụ thể ở mục tiếp theo của Chương này).

Điều 135 LDN hiện hành có điều khoản quy định về thẩm quyền xem xét

xử lý các vi phạm của HĐQT, BKS khi gây thiệt hại cho công ty và cổ đông

công ty [24, Điều 135.2 (h)]. Tuy nhiên quy định này cũng chỉ mang tính định

hướng và dành cho công ty (thành viên công ty) quyền chủ động và tự quyết. Do

vậy các vấn đề liên quan đến KSNB công ty hiện nay phụ thuộc hoàn toàn vào

thoả thuận của các thành viên trong công ty, mà cốt yếu là cần được xác định cụ

thể trong bản điều lệ công ty.

Như vậy theo LDN 2014, cơ cấu tổ chức quản lý công ty nói chung và cơ

chế kiểm soát nội bộ trong CTCP nói riêng ngay từ đầu cần phải được xác định

trong bản Điều lệ công ty. Điều lệ công ty vốn được coi là bản “khế ước” của

những người thành lập ra nó và là một trong những văn bản được pháp luật thừa

nhận bằng việc ưu tiên áp dụng trước các quy định pháp luật. Thông qua việc

xác định những nội dung cơ bản trong điều lệ công ty, các nhà lập pháp uỷ thác

cho nó sứ mệnh truyền tải những vấn đề quan trọng nhất liên quan đến tổ chức

và hoạt động công ty, trong đó nổi bật là hai vấn đề: i) cơ cấu tổ chức bộ máy

phân chia và kiểm soát quyền lực công ty, cách sử dụng quyền lực ấy vào hoạt

động kinh doanh; ii) quyền và nghĩa vụ của các cổ đông, thành viên góp vốn –

những người chủ công ty, kèm theo những nguyên tắc giải quyết tranh chấp nội

bộ phát sinh. Do vậy, việc xác định những nội dung phải có trong bản điều lệ là

cần thiết giúp nâng cao giá trị pháp lý của bản điều lệ, đảm bảo hiệu lực ràng

buộc đối với các thành viên trong công ty. Điều lệ công ty cần quy định rõ CTCP

lựa chọn hoạt động theo cơ cấu tổ chức có cơ quan kiểm soát hay cơ cấu tổ chức

có thành viên HĐQT độc lập và cơ quan kiểm toán nội bộ trực thuộc HĐQT.

2.2. Quy định pháp luật về mối quan hệ giữa các yếu tố cấu thành cơ

chế kiểm soát trong nội bộ công ty cổ phần

Thiết lập cơ chế kiểm soát trong CTCP chính là thiết lập mối quan hệ

phân chia quyền lực và giám sát lẫn nhau giữa các cơ quan quản trị trong nội bộ

công ty nhằm hướng tới những lợi ích nhất định cho công ty và các cổ đông. Mối

quan hệ giữa các yếu tố cấu thành cơ chế KSNB công ty được biểu hiện cụ thể

như sau:

Theo quy định của LDN 2014, Cổ đông CTCP có thể lựa chọn một trong

hai mô hình cơ bản là: i) ĐHĐCĐ, HĐQT và BKS hoặc ii) ĐHĐCĐ, HĐQT

(trong mô hình này, ít nhất 20% số thành viên HĐQT là thành viên độc lập) và

BKTNB trực thuộc HĐQT [24, Điều 134.1 (a,b)].

Nhìn chung, mô hình đầu tiên gần giống với mô hình quản trị song cấp

(mô hình hội đồng kép) đã phân tích, có nghĩa là CTCP được điều hành, giám sát

bởi hai cơ quan quản lý chính là HĐQT và BKS , đều do ĐHĐCĐ bầu ra. Trong

mô hình này, việc tổ chức quản lý công ty có sự phân công, phân nhiệm và chế

ngự lẫn nhau giữa các cơ quan quản lý điều hành và kiểm soát. Mô hình này phù

hợp và hiệu quả trong trường hợp CTCP mang tính đại chúng, tức là có sự tham

gia đông đảo của các cổ đông khác nhau. Trong những trường hợp khác, bộ máy

này có vẻ cồng kềnh, khiên cưỡng. Có lẽ xuất phát từ cách nhìn nhận đó mà

LDN chỉ quy định đối với những CTCP có trên 11 cổ đông là cá nhân hoặc tổ

chức sở hữu trên 50% cổ phần công ty thì phải có BKS [24, Điều 314.1]. Trong

mô hình thứ hai, BKTNB là một cơ quan trực thuộc HĐQT và thành viên

BKTNB do HĐQT chỉ định. Mô hình thứ hai gần giống với mô hình quản trị

đơn cấp (mô hình hội đồng đơn).

1) Đại hội đồng cổ đông: Là cơ quan tập thể, nắm quyền lực cao nhất

trong tổ chức nội bộ CTCP. ĐHĐCĐ không làm việc thường xuyên mà chỉ tồn

tại trong thời gian họp. ĐHĐCĐ gồm các cổ đông là cá nhân và người đại diện

của các cổ đông là tổ chức. Đây là cơ quan cao nhất trong CTCP. ĐHĐCĐ quyết

định những vấn đề quan trọng nhất trong hoạt đông công ty như định hướng phát

triển, sửa đổi điều lệ, tăng hoặc giảm vốn điều lệ, tổ chức lại, hoặc giải thể công

ty. Một trong những quyền cơ bản của ĐHĐCĐ là bầu ra thành viên HĐQT và

thành viên BKS [24, Điều 135,162]. Như vậy, trong mối quan hệ với HĐQT và

BKS, ĐHĐCĐ có vai trò quyết định cơ cấu thành viên HĐQT và thành viên

BKS. ĐHĐCĐ có thẩm quyền bổ nhiệm, bãi nhiệm thành viên của HĐQT và

BKS. ĐHĐCĐ có quyền bầu, miễn nhiệm, bãi nhiệm thành viên HĐQT, thành

viên BKS; đồng thời có quyền xem xét và xử lý các vi phạm của HĐQT, BKS

gây thiệt hại cho công ty và cổ đông.

2) Hội đồng quản trị: HĐQT trong CTCP được xem là cơ quan quản lý ở

giữa ĐHĐCĐ và người quản lý. Trong mối quan hệ với ĐHĐCĐ, thành viên

HĐQT do ĐHĐCĐ bầu ra, HĐQT có thẩm quyền quyết định các vấn đề có tính

chất kém quan trọng hơn mà không cần có quyết định của ĐHĐCĐ. Các vấn đề

này có thể là việc phê duyệt một hợp đồng giá trị lớn hoặc có tính chất quan

trọng với hoạt động công ty. Trong mối quan hệ với các cơ quan quản lý khác,

HĐQT có quyền bổ nhiệm hoặc cách chức (tổng) giám đốc và các chức danh

quản lý quan trọng khác trong công ty.

3) Ban kiểm soát: Trong CTCP, BKS chỉ đặt ra khi các cổ đông lựa chọn

CTCP theo mô hình quản trị song cấp. Theo đó, trong mối quan hệ với ĐHĐCĐ,

BKS do ĐHĐCĐ bầu ra và chịu trách nhiệm trước ĐHĐCĐ. Như vậy, mối quan

hệ giữa BKS và ĐHĐCĐ là mối quan hệ “cấp trên- cấp dưới”. ĐHĐCĐ thành

lập và kiểm soát BKS, BKS báo cáo và chịu trách nhiệm trước ĐHĐCĐ về

nhiệm vụ được giao. Trong mối quan hệ với HĐQT và các cơ quan khác, BKS

thực hiện chức năng bảo vệ, kiểm tra và giám sát các hoạt động quản lý điều

hành của các cơ quan này (bao gồm Hội đồng quản trị, Giám đốc và các chức

danh quản lý khác trong công ty). Trong mối quan hệ với HĐQT, BKS được coi

là một cơ quan ngang cấp với HĐQT. Tuy nhiên, trong bất kì trường hợp nào,

BKS không có thẩm quyền đưa ra bất kì quyết định nào có giá trị pháp lý ràng

buộc mà chỉ có thẩm quyền kiến nghị với ĐHĐCĐ.

4) Ban kiểm toán nội bộ: Trong trường hợp CTCP lựa chọn mô hình hội

đồng đơn, CTCP không có BKS, thay vào đó, HĐQT phải có ít nhất 20% thành

viên là thành viên độc lập và phải có BKTNB trực thuộc HĐQT. Các thành viên

độc lập thực hiện chức năng giám sát và tổ chức thực hiện kiểm soát đối với việc

quản lý điều hành công ty [24, điều 134.1(b)]. Quy định về BKTNB theo mô

hình hội đồng đơn là quy định mới của LDN 2014 so với các đạo luật doanh

nghiệp trước đây. Điều cần lưu ý là khác với BKS, BKTNB không phải là cơ

quan ngang cấp với HĐQT mà trực thuộc HĐQT, là một tiểu ban của HĐQT, có

chức năng giúp việc BKTNB cũng như quyền hạn của Ban kiểm toán. Vấn đề 34

này sẽ phải được quy định cụ thể hơn ở trong văn bản hướng dẫn thi hành LDN

2014 và điều lệ CTCP.

Như vậy, thông qua mối quan hệ giữa các yếu tố cấu thành cơ chế KSNB

CTCP, ta thấy được cơ chế kiểm soát quyền lực trong CTCP hiện nay hình thành

và tồn tại phụ thuộc vào cơ cấu tổ chức trong công ty. Tuỳ vào mô hình cơ cấu tổ

chức khác nhau mà cơ chế kiểm soát được thiết lập trong mỗi công ty là khác

nhau. Theo đó, cơ cấu tổ chức CTCP theo quy định pháp luật doanh nghiệp Việt

Nam hiện hành có thể được xác lập theo hai mô hình chủ yếu sau:

Sơ đồ 1 (Mô hình 2) [20]:

Mô hình này gồm Đại hội đồng cổ đông, Hội đồng quản trị, Ban kiểm soát

(công ty có dưới 11 cổ đông hoặc cổ đông là tổ chức sở hữu dưới 50% tổng số

cổ phần của công ty thì không bắt buộc phải có BKS) và (Tổng) Giám đốc [24,

Điều 134.1(a)].

Dựa theo sơ đồ trên, có thể thấy đối với CTCP có trên 11 cổ đông là cá

nhân hoặc cổ đông là tổ chức sở hữu trên 50% tổng số cổ phần thì cơ chế phân

quyền kiểm soát trong nội bộ công ty sẽ gồm: i) Giám sát của ĐHĐCĐ với hoạt

động của HĐQT, thành viên HĐQT, (Tổng) giám đốc thực hiện điều lệ, nghị

quyết của ĐHĐCĐ; ii) Giám sát của HĐQT với (Tổng) giám đốc; iii) Giám sát

của BKS đối với hoạt động quản lý, điều hành các thành viên của HĐQT và

(Tổng) giám đốc.

Sơ đồ 2 (Mô hình 3) [20]:

Mô hình này bao gồm Đại hội đồng cổ đông, Hội đồng quản trị và Giám

đốc hoặc Tổng giám đốc (công ty phải có ít nhất 20% số thành viên Hội đồng

quản trị là thành viên độc lập và có Ban kiểm toán nội bộ trực thuộc Hội đồng

quản trị) [24, điều 134.1(b)].

Như vậy, theo pháp luật hiện hành, đối với công ty không thiết lập BKS,

trừ trường hợp pháp luật chứng khoán có quy định khác, các cổ đông thông qua

ĐHĐCĐ quyết định tổ chức giám sát phù hợp trong đó bắt buộc phải gồm ít nhất

20% thành viên HĐQT độc lập và Ban kiểm toán trực thuộc HĐQT, việc kiểm

soát được thực hiện thông qua các chủ thể trực thuộc HĐQT. Các thành viên độc

lập thực hiện chức năng giám sát và tổ chức thực hiện kiểm soát đối với việc

quản lý điều hành công ty.

2.3. Quy định pháp luật về nội dung hoạt động của cơ chế kiểm soát

nội bộ

2.3.1. Quy định về kiểm soát của Đại hội đồng cổ đông

Theo pháp luật Doanh nghiệp Việt Nam, ĐHĐCĐ thực hiện quyền giám

sát một cách trực tiếp hoặc gián tiếp. Quyền kiểm soát trực tiếp của ĐHĐCĐ

được thực hiện thông qua các cuộc họp ĐHĐCĐ. Tại các cuộc họp này, ĐHĐCĐ

sử dụng các quyền năng của mình, nắm bắt được tình hình hoạt động của công ty

bằng việc xem xét các báo cáo của HĐQT, BKS, xem xét quyết định những vấn

đề mang tính quyết định đến sự sống còn của công ty, các vấn đề về tài chính

của công ty, các vấn đề liên quan đến cơ cấu tổ chức nội bộ công ty. LDN 2014

quy định ĐHĐCĐ có mười (10) quyền chính [24, 135.2, 162.3], các quyền này

chủ yếu liên quan đến việc quyết định các vấn đề mang tính chất “sống còn” của

công ty như thông qua định hướng phát triển công ty, tổ chức giải thể công ty;

các vấn đề về tài chính lớn hay vấn đề cơ cấu tổ chức quản trị, bổ nhiệm người

lãnh đạo công ty. Bên cạnh đó, LDN 2014 cũng cho phép điều lệ của công ty

quy định các quyền khác của ĐHĐCĐ. Do vậy, điều lệ cũng có thể quy định các

quyền khác của ĐHĐCĐ ngoài quyền tối thiểu theo quy định trên [24, điều

135.2]. Có lẽ quy định các quyền tối thiểu này, nhà làm luật đang cố gắng bảo vệ

quyền lợi của các cổ đông thiểu số, bảo đảm cho cổ đông thiểu số có quyền tham

gia vào mọi quyết định quan trọng nhất của CTCP.

ĐHĐCĐ có thể họp thường niên hay bất thường. ĐHĐCĐ họp thường

niên ít nhất một năm một lần trong thời hạn 4 tháng (hoặc 6 tháng nếu có đề nghị

của HĐQT và được cơ quan đăng ký kinh doanh đồng ý) kể từ ngày kết thúc

năm tài chính. ĐHĐCĐ thường niên thảo luận và thông qua Nghị quyết về ít

nhất 06 vấn đề: i) kế hoạch kinh doanh hàng năm, ii) báo cáo tài chính hàng

năm; iii) báo cáo của HĐQT về quản trị và kết quả hoạt động của HĐQT và từng

thành viên HĐQT, iv) báo cáo của BKS về kết quả kinh doanh công ty và kết

quả hoạt động của HĐQT và (Tổng) giám đốc, v) báo cáo sự đánh giá kết quả

hoạt động của BKS và từng kiểm soát viên và vi) mức cổ tức đối với mỗi cổ

phần của từng loại [24, điều 136.2].

ĐHĐCĐ tiến hành cuộc họp bất thường khi được HĐQT triệu tập nếu: 1)

HĐQT xét thấy cần thiết vì lợi ích công ty; 2) số thành viên HĐQT hoặc BKS

còn lại ít hơn số thành viên theo quy định pháp luật; 3) theo yêu cầu của (nhóm)

cổ đông 10% khi: i) hội đồng cổ đông vi phạm nghiêm trọng quyền của cổ đông,

nghĩa vụ của người quản lý hoặc ra quyết định vượt quá thẩm quyền được giao,

ii) nhiệm kỳ của HĐQT đã vượt quá 06 tháng mà HĐQT mới chưa được bầu

thay thế hoặc iii) các trường hợp khác theo quy định của điều lệ công ty; 4) theo

yêu cầu của BKS; và 5) các trường hơp khác theo quy định pháp luật và điều lệ

công ty. HĐQT phải triệu tập họp ĐHĐCĐ bất thường trong thời hạn 30 ngày kể

từ ngày xảy ra các trường hợp trên (trừ khi điều lệ công ty quy định khác). Trong

trường hợp HĐQT không triệu tập họp ĐHĐCĐ thì trong thời hạn 30 ngày tiếp

theo, BKS thay thế HĐQT triệu tập họp ĐHĐCĐ. Trong trường hợp BKS không

triệu tập cuộc họp ĐHĐCĐ thì (nhóm) cổ đông 10% có quyền đại diện công ty

triệu tập họp ĐHĐCĐ [24, điều 136.4, 136.5, 136.6.]. Luật doanh nghiệp hiện

hành không hạn chế số lần họp ĐHĐCĐ bất thường là bao nhiêu trong một năm.

Quy định này mang tính mềm dẻo, thông thoáng, tạo điều kiện thuận lợi cho các

CTCP hoạt động hiệu quả bởi quá trình kinh doanh diễn ra năng động và bất

thường, có những vấn đề có thể phát sinh đột xuất đòi hỏi cần được giải quyết

kịp thời mà vấn đề đó lại thuộc thẩm quyền của ĐHĐCĐ nên nếu không quy

định cuộc họp bất thường thì không thể đáp ứng được nhu cầu kinh doanh của

công ty, vì không thể cứ phải chờ đến cuộc họp thường niên của ĐHĐCĐ mỗi

năm chỉ một kỳ họp.

Việc không triệu tập họp ĐHĐCĐ bất thường có thể làm phát sinh trách

nhiệm bồi thường thiệt hại của người có trách nhiệm triệu tập họp ĐHĐCĐ bất

thường. Ngoài các trách nhiệm pháp lý tiềm tàng khác, chủ tịch HĐQT và các

thành viên HĐQT có thể phải bồi thường thiệt hại phát sinh đối với CTCP trong

trường hợp HĐQT không triệu tập họp ĐHĐCĐ bất thường như quy định trên.

Cũng như vậy, BKS có thể, ngoài các trách nhiệm pháp lý tiềm tàng khác, phải

bồi thường thiệt hại phát sinh đối với CTCP trong trường hợp BKS không triệu

tập họp ĐHĐCĐ [24, Điều 136.4, 136.5].

LDN 2014 cũng quy định cổ đông có quyền xem xét, tra cứu và trích lục:

1) các thông tin trong danh sách cổ đông có quyền biểu quyết (và yêu cầu sửa

đổi các thông tin không chính xác); 2) điều lệ công ty; 3) bên bản họp và các

nghị quyết của đại hội đồng cổ đông cho dù cổ đông chỉ sở hữu một phần [24,

Điều 114.1.(đ), Điều 114.1(e)]. (Nhóm) cổ đông 10% có quyền tiếp cận thông tin

nhiều hơn cổ đông thường. Ngoài các quyền như cổ đông thường, (nhóm) cổ

đông 10% theo luật có quyền xem xét và trích lục: i) sổ biên bản và các nghị

quyết của hội đồng quản trị; ii) báo cáo tài chính giữa năm và hàng năm theo

mẫu của hệ thống kế toán Việt Nam; và iii) báo cáo của Ban kiểm soát [24, Điều

114.2.(b)]. Với quy định cho các cổ đông có quyền tiếp cận thông tin, LDN tạo

điều kiện cho các cổ đông tiếp cận các thông tin liên quan đến hoạt động công ty

để từ đó có thể thực hiện các quyền kiểm soát của mình. Điều lệ có thể quy định

quyền tiếp cận thông tin khác của cổ đông CTCP. Đối với các quyết định của cơ

quan quản lý, cổ đông có quyền xem xét và huỷ bỏ các quyết định của cơ quan

này nếu thấy không phù hợp, quyền này phát sinh khi tỉ lệ sở hữu cổ phần đạt

một giá trị nhất định.

Liên quan đến hoạt động kiểm soát các giao dịch tư lợi, pháp luật đã trao

cho cổ đông những công cụ pháp lý nhằm hạn chế tình trạng lạm dụng quyền lực

của người quản lý để tránh việc họ thực hiện các giao dịch tư lợi gây thiệt hại

cho cổ đông. LDN 2014 quy định cụ thể các hợp đồng và giao dịch có giá trị lớn

hơn 35% tổng giá trị tài sản công ty ghi trong báo cáo tài chính gần nhất hoặc

một tỷ lệ khác nhỏ hơn quy định tại Điều lệ phải được ĐHĐCĐ thông qua [24,

135.2(d)]. Hợp đồng hoặc giao dịch sẽ bị vô hiệu và xử lý theo quy định của

pháp luật khi được giao kết hoặc thực hiện mà chưa được chấp thuận của các chủ

thể có thẩm quyền và gây thiệt hại cho công ty. Khoản 1 điều 162 LDN 2014

quy định các hoạt động giao dịch giữa cổ đông, người đại diện uỷ quyền của cổ

đông sở hữu trên 10% tổng số cổ phần phổ thông của công ty và những người có

liên quan của họ; thành viên HĐQT, (Tổng) giám đốc và người có liên quan của

họ; doanh nghiệp quy định tại Khoản 2 điều 159 phải được ĐHĐCĐ hoặc

HĐQT chấp thuận.

Luật Doanh nghiệp 2014 quy định (nhóm) cổ đông 10% có quyền yêu cầu

Toà án hoặc Trọng tài huỷ bỏ nghị quyết của ĐHĐCĐ mà không phụ thuộc vào

tỷ lệ sở hữu cổ phần của các cổ đông hay nhóm cổ đông này. Quy định này nhằm

bảo vệ quyền lợi của cổ đông thiểu số. Cụ thể trong thời hạn 90 ngày, kể từ ngày

nhận được biên bản họp ĐHĐCĐ hoặc biên bản kết quả kiểm phiếu lấy ý kiến

ĐHĐCĐ, nếu trình tự thủ tục, điều kiện cuộc họp hoặc nghị quyết đó không thực

hiện đúng hoặc không phù hợp với quy định điều lệ và pháp luật, (nhóm) cổ

đông có quyền yêu cầu Toà án hoặc trọng tài xem xét huỷ bỏ một phần hoặc toàn

bộ nội dung nghị quyết [24, Điều 147]. Nhưng bên cạnh đó, LDN 2014 chưa có

quy định về quyền của (nhóm) cổ đông 10 % yêu cầu huỷ bỏ quyết định của

HĐQT CTCP. Riêng đối với công ty đại chúng, cổ đông công ty đại chúng có

quyền yêu cầu huỷ bỏ quyết định của HĐQT nếu quyết định ấy “vi phạm pháp

luật hoặc vi phạm những quyền lợi cơ bản của cổ đông theo quy định pháp luật”

[2, Điều 3.2]. Theo đó, nếu công ty đại chúng có quyền yêu cầu huỷ bỏ quyết

định của HĐQT, có thể suy luận là cổ đông của CTCP không phải công ty đại

chúng có quyền trên và các trường hợp mà cổ đông có thể thực hiện quyền trên

có thể quy định trong điều lệ công ty.

Luật Doanh nghiệp 2014 cũng đã đưa ra một số quy định mới nhằm tăng

cường quyền kiểm soát của cổ đông thiểu số so với Luật Doanh nghiệp 2005:

Thứ nhất, về quyền dự họp, Luật Doanh nghiệp 2005 quy định cổ đông

tham gia cuộc họp ĐHĐCĐ thông qua hai hình thức là trực tiếp và thông qua

người đại diện [23, Điều 101]. Luật DN 2014 quy định thêm hình thức khác do

pháp luật hoặc điều lệ công ty quy định” [ 24, Điều 140.1, 140.2]. Mặc dù chưa

có văn bản hướng dẫn cụ thể về nội dung này nhưng có thể hiểu rằng ngoài dự

họp trực tiếp và thông qua người đại diện, nếu điều lệ công ty có quy định về

hình thức tham dự cuộc họp khác thì cổ đông thiểu số có quyền được dự họp

thông qua các hình thức này. Quy định này thể hiện sự chủ động của công ty

trong việc lựa chọn các hình thức tham dự cuộc họp phù hợp với tình hình hoạt

động của công ty. Ví dụ: gửi phiếu biểu quyết bằng thư bảo đảm, họp trực tuyến,

v.v. Mặt khác, nếu như trước đây, Điều 102 LDN 2005 quy định về cuộc họp

ĐHĐCĐ: cuộc họp ĐHĐCĐ lần thứ nhất được tiến hành khi có số cổ đông dự

họp đại diện ít nhất 65% tổng số cổ phần có quyền biểu quyết, lần thứ hai là 51%

thì nay Luật Doanh nghiệp 2014 đã thay đổi, quy định điều kiện tiến hành họp

ĐHĐCĐ lần lượt với các tỉ lệ tương ứng, lần thứ nhất là 51%, lần thứ hai là

33%, lần thứ ba không phụ thuộc vào tổng số biểu quyết của các cổ đông dự họp

[24, Điều 141.1, 141.2]. Việc quy định tỷ lệ mới rõ ràng đã tạo điều kiện cho các

cổ đông thiểu số thực hiện quyền tiến hành họp ĐHĐCĐ được dễ dàng hơn, các

cổ đông nhỏ sở hữu ít cổ phần nên họ phải phối hợp với nhau để tạo thành nhóm

cổ đông, họ có thể phối hợp để đạt tỷ lệ đủ điều kiện tiến hành họp ĐHĐCĐ lần

hai mà không cần phải chờ đến lần thứ ba.

Thứ hai, về quyền biểu quyết thông qua quyết định, trước đây, Điều 104

LDN 2005 quy định tỷ lệ tối thiểu cho tổng số phiếu biểu quyết của tất các cổ

đông dự họp khi thông qua quyết định của ĐHĐCĐ phải ít nhất là 65% (tỷ lệ

này được sử dụng không phải đối với tất cả các vấn đề được ĐHĐCĐ xem xét,

đối với các quyết định đặc biệt, tỷ lệ tối thiểu là 75%). Với quy định này, các cổ

đông nắm giữ từ hơn 51% tổng số phiếu biểu quyết bị hạn chế hơn trong việc

kiểm soát, quyết định các vấn đề thuộc quyền hạn của ĐHĐCĐ bởi tỷ lệ thông

qua biểu quyết càng cao thì phải có nhiều người tham gia biểu quyết, khi đó sẽ

có cơ hội cho cổ đông thiểu số, hạn chế sự độc đoán chuyên quyền của cổ đông

lớn. Tuy nhiên, việc quy định tỷ lệ thông qua quyết định, nghị quyết ĐHĐCĐ

cao như trên có thể dẫn đến trường hợp cổ đông thiểu số lợi dụng quyền phủ

quyết của mình để làm cho hoạt động công ty đình trệ nhằm mưu cầu lợi ích

riêng. Thậm chí có những công ty mà Nhà nước chỉ nắm 36%, thậm chí 26% đã

có quyền phủ quyết các vấn đề quan trọng gây khó khăn cho người điều hành.

Hơn nữa trên thực tế, nhiều công ty niêm yết không triệu tập được do không đủ

65% số cổ phần đến dự họp. Do vậy, để đưa ra một tỷ lệ hợp lý bảo vệ hài hoà

quyền lợi ích cho tất cả cổ đông trong công ty là vô cùng cần thiết và cần được

cân nhắc kĩ lưỡng. Luật doanh nghiệp 2014 đã thay đổi tỷ lệ này, theo đó, giảm

tỷ lệ biểu quyết tối thiểu của ĐHĐCĐ tuỳ theo vấn đề, từ 65% xuống còn 51%,

75% xuống còn 65% [ 24, Điều 144].

Như vậy, LDN 2014 đã soạn thảo nội dung phù hợp hơn với cam kết của

Việt Nam với WTO, theo đó các quyết định thường và các quyết định lấy ý kiến

bằng văn bản trong CTCP có thể áp dụng tỷ lệ 51% [7]. Có quan điểm cho rằng,

với quy định trên, LDN 2014 đã phần nào hạn chế quyền của cổ đông nhỏ so với

quy định LDN 2005, cụ thể nó sẽ làm tăng nguy cơ vô hiệu hoá vai trò của

(nhóm) cổ đông thiểu số. Nếu trước kia, nhóm cổ đông sở hữu trên 35% luôn có

vai trò phủ quyết, thì nay có thể mất tác dụng, thậm chí nhóm cổ đông sở hữu

49% cũng đành phục tùng nhóm cổ đông 51%. Nhưng dù sao, một lẽ thường tình

mà ai cũng hiểu, đó là ai bỏ vốn nhiều hơn thì người đó có quyền quyết định,

hơn nữa, tỷ lệ trên cũng ở mức tối thiểu và điều lệ công ty có thể quy định một tỉ

lệ khác cao hơn, do vậy, việc thay đổi tỷ lệ như trên là hợp lý và chưa thể nói là

vô hiệu hoá hoàn toàn quyền biểu quyết của cổ đông thiểu số.

Thứ ba, về quyền khởi kiện, trước đây, văn bản hướng dẫn thi hành LDN

2005 cũng trao quyền khởi kiện HĐQT, (tổng) giám đốc cho (nhóm) cổ đông sở

hữu tối thiểu 1% cổ phần liên tục trong 06 tháng, tuy nhiên, họ không được trực

tiếp khởi kiện ngay từ đầu mà phải thông qua BKS. BKS sẽ khởi kiện theo yêu

cầu của cổ đông, nhóm cổ đông này [9, Điều 25]. Sau 15 ngày kể từ ngày BKS

nhận yêu cầu mà không tiến hành khởi kiện theo yêu cầu thì cổ đông, nhóm cổ

đông có quyền trực tiếp khởi kiện. Đây được xem là rào cản, gây chậm trễ cho

cổ đông trong việc bảo vệ quyền lợi hợp pháp của mình. Trên thực tế, tỷ lệ BKS

thực hiện yêu cầu khởi kiện không nhiều, hơn nữa pháp luật doanh nghiệp không

quy định trách nhiệm gì cho BKS nếu BKS không khởi kiện. Khắc phục điều

này, LDN 2014 quy định quyền trực tiếp khởi kiện các chức danh quản lý của cổ

đông, nhóm cổ đông này ngay từ đầu mà không phải thông qua BKS. Cụ thể, cổ

đông, nhóm cổ đông có quyền tự mình khởi kiện hoặc nhân danh công ty để khởi

kiện HĐQT, Giám đốc hoặc Tổng giám đốc [24, Điều 161.1]. Ngoài ra, đáng

chú ý là chi phí khởi kiện trong trường hợp cổ đông, nhóm cổ đông khởi kiện

nhân danh công ty sẽ tính vào chi phí của công ty [24, Điều 161.1].

Có thể thấy, xét trên tổng thể, quy định của LDN 2014 đã thể hiện khá

đầy đủ cơ sở pháp lý cho việc bảo vệ quyền lợi của cổ đông, đặc biệt là nhóm cổ

đông thiểu số. Nhưng nhìn chung, quyền lợi của cổ đông thiểu số có được bảo vệ

hiệu quả hay không không hẳn do các quy định pháp luật thiếu mà một phần

cũng xuất phát từ việc các cổ đông không nắm rõ các quyền của mình, hay tâm

lý phó thác cho cổ đông lớn và thiếu động lực đấu tranh cho các quyền lợi của

chính mình. Do vậy, cổ đông thiểu số cần ý thức được việc bảo vệ quyền lợi của

mình thông qua việc liên kết với nhau cùng xác lập một tỷ lệ biểu quyết đối

trọng với các cổ đông lớn được ghi nhận trong các văn bản pháp lý doanh nghiệp

để có cơ hội tham gia quyết định các vấn đề quan trọng của công ty, thực hiện

quyền giám sát của mình với hoạt động quản trị điều hành công ty.

Bên cạnh việc kiểm soát trực tiếp, cổ đông có thể uỷ quyền cho cơ quan

quản lý thay mình giám sát cơ quan điều hành, đây là sự uỷ quyền gián tiếp

thông qua uỷ quyền cho HĐQT hoặc BKS.

2.3.2. Quy định về kiểm soát của Hội đồng quản trị

HĐQT là cơ quan quản lý CTCP, có toàn quyền nhân danh công ty để

quyết định, thực hiện các quyền và nghĩa vụ của công ty không thuộc thẩm

quyền của ĐHĐCĐ [24, Điều 149.1].

So với LDN 2005, LDN 2014 đã quy định rõ ràng hơn về tiêu chuẩn

thành viên HĐQT nhằm đảm bảo khả năng kiểm soát, quản lý của thành viên

HĐQT trong CTCP, cụ thể:

Thứ nhất, thành viên HĐQT không nhất thiết phải là cổ đông của công ty,

trừ trường hợp điều lệ công ty quy định khác. Quy định này đã dành quyền tự

quyết trong việc xác định điều kiện sở hữu cổ phần để làm thành viên HĐQT,

đồng thời khắc phục được mâu thuẫn của LDN 2005: khoản 1 điều 109 LDN

2005 quy định thành viên HĐQT không nhất thiết phải là cổ đông của công ty

nhưng điều 110 điểm b khoản 1 của Luật lại quy định tiêu chuẩn làm thành viên

HĐQT là cổ đông cá nhân sở hữu ít nhất 5% tổng số cổ phần phổ thông hoặc

người khác có trình độ chuyên môn kinh nghiệm trong quản lý kinh doanh hoặc

trong ngành nghề kinh doanh chủ yếu của công ty.

Thứ hai, thành viên HĐQT của công ty có thể đồng thời là thành viên

HĐQT của công ty khác. Quy định này mới, giúp lý giải rõ ràng hơn về LDN

nhưng không thực sự cần thiết, bởi quy định về tiêu chuẩn là yêu cầu cần phải

đáp ứng mà với quy định này thì chỉ mang tính chất tuỳ nghi.

Thứ ba, đối với công ty con mà nhà nước nắm giữ trên 50% tổng số vốn điều

lệ thì thành viên HĐQT không được là vợ hoặc chồng, cha, cha nuôi, mẹ, mẹ nuôi,

con, con nuôi, anh ruột, chị ruột, em ruột, anh rể, em rể, chị dâu, em dâu của (Tổng)

giám đốc và cán bộ quản lý khác của công ty; không được là người có liên quan của

người quản lý, người có thẩm quyền bổ nhiệm quản lý công ty mẹ.

Như vậy trong khi LDN 2005 lựa chọn phương án quy định các tiêu chuẩn

cụ thể đồng thời bổ sung “hoặc tiêu chuẩn, điều kiện khác quy định tại Điều lệ

công ty” [23, Điều 110.1(b)] thì LDN 2014 chỉ quy định tiêu chuẩn “ít nhất”

phải đáp ứng. Quy định này thể hiện nguyên tắc tôn trọng quyền tự do tự quyết

trong kinh doanh của công ty cũng như các cổ đông CTCP, đồng thời đảm bảo

được việc lựa chọn thành viên HĐQT phù hợp với thực tế yêu cầu hoạt động

kinh doanh của mỗi công ty.

 Thành viên HĐQT độc lập

Quy định về thành viên HĐQT độc lập là một quy định mới của LDN

2014 so với LDN 2005. LDN 2014 quy định trường hợp CTCP theo mô hình

Hội đồng đơn gồm ĐHĐCĐ, HĐQT, Giám đốc và Tổng giám đốc thì phải có ít

nhất 20% số thành viên HĐQT là thành viên độc lập và có BKTNB trực thuộc

HĐQT. Các thành viên độc lập thực hiện chức năng giám sát và tổ chức thực

hiện kiểm soát đối với việc quản lý điều hành công ty [24, Điều 134.1(b)]. Thành

viên HĐQT độc lập phải đáp ứng điều kiện mà pháp luật quy định, trong đó có

điều kiện không phải là người đã từng làm thành viên HĐQT, BKS công ty ít

nhất 5 năm liền trước đó [24, Điều 151.2(đ)].

Quy định về thành viên HĐQT độc lập trước đây đã được thiết lập theo

Quy chế quản trị công ty áp dụng cho các Công ty niêm yết trên Sở giao dịch

chứng khoán, Trung tâm giao dịch chứng khoán được ban hành kèm theo Quyết

định số 12/2007/QĐ-BTC ngày 13-3-2007 của Bộ Tài Chính (gọi tắt là Quyết

định số 12/2007/QĐ-BTC). Theo đó, Hội đồng quản trị có số lượng thành viên ít

nhất là năm (05) người và nhiều nhất là mười một (11) người, trong đó khoảng

1/3 tổng số thành viên HĐQT là thành viên độc lập không điều hành (khoản 1

điều 11). Thành viên HĐQT độc lập là thành viên HĐQT không phải là giám

đốc (Tổng giám đốc), phó giám đốc (phó tổng giám đốc), kế toán trưởng và

những người quản lý khác được HĐQT bổ nhiệm hoặc cổ đông lớn của công ty

(Điểm d khoản 1 điều 2) [14, tr.175, 176].

Thông tư 121/2012/TT-BTC ngày 26/7/2012 của BTC quy định về quản

trị công ty áp dụng cho các Công ty đại chúng thay thế Quyết định số

12/2007/QĐ- BTC (gọi tắt là Thông tư 121) ngoài việc ghi nhận các điều kiện

trong Quy chế trên, đã bổ sung thêm điều kiện để trở thành thành viên HĐQT

độc lập là: không phải là thành viên HĐQT, (tổng) giám đốc, phó (tổng) giám

đốc của các công ty con, công ty liên kết, công ty do công ty đại chúng nắm

quyền kiểm soát; người đại diện cổ đông lớn hoặc người có liên quan đến cổ

đông lớn, không làm việc tại các tổ chức cung cấp dịch vụ tư vấn pháp luật, kiểm

toán cho công ty trong hai (02) năm gần nhất, không phải là đối tác hoặc người

liên quan của đối tác có giá trị giao dịch hằng năm với công ty chiếm từ 30% trở

lên tổng doanh thu hoặc tổng giá trị hàng hoá, dịch vụ mua vào của công ty trong

hai (02) năm gần nhất [2, Điều 2.3].

Thông tư số 121 đã thể hiện rõ ý tưởng lập pháp, xác định vị trí độc lập

của thành viên HĐQT trong quan hệ chi phối vốn, hoạt động quản lý, điều hành

của công ty mẹ, công ty con, và công ty liên quan cũng như quan hệ bạn hàng có

khả năng tác động vào vị trí độc lập của thành viên này. Có nghĩa là, thành viên

này có thể thực hiện quyền giám sát độc lập toàn bộ quá trình thực thi quyết định

của HĐQT không thiên vị vì lợi ích của bất cứ một chủ thể nào. Xét những điều

kiện trên có thể thấy, ứng cử viên đại diện cho cổ đông thiểu số có khả năng đáp

ứng đủ điều kiện trên. Bởi lẽ, thông thường khi trở thành cổ đông lớn, tổ chức

góp vốn và cá nhân có thể đề cử người để được bầu và trực tiếp tham gia quản lý

với tư cách là thành viên HĐQT hoặc KSV. Chế độ bầu dồn phiếu theo Luật

doanh nghiệp hiện hành [24, Điều 144.3] có thể giúp cho cổ đông thiểu số đạt

được mục đích này [14, tr. 176, 177]. Chế độ này khắc phục được hạn chế của

phương thức bầu phiếu thông thường, theo đó số cổ đông hoặc nhóm cổ đông

nắm giữ tỷ lệ 51% tổng số phiếu biểu quyết trở lên sẽ có quyền lựa chọn người

của mình vào HĐQT, BKS; sau đó, HĐQT lại bổ nhiệm Tổng giám đốc, giám

đốc; vậy bộ máy điều hành công ty lúc này đều do các cổ đông đa số lựa chọn.

Cơ chế KSNB không còn đạt được mục đích như thiết kế của nhà làm luật và

công ty sẽ bị chi phối bởi các cổ đông đa số. Chính điều này khiến các cổ đông

thiểu số không có tiếng nói trong việc quyết định các vấn đề của công ty. Với

chế độ bầu dồn phiếu cùng với quy định LDN 2014 về tỷ lệ biểu quyết để thông

qua quyết định bầu thành viên HĐQT là ít nhất 51 % tổng số phiếu biểu quyết

của tất cả các cổ đông dự họp, các cổ đông có thể dễ liên kết thành nhóm để đề

cử người của mình vào HĐQT và BKS hơn so với tỷ lệ 65% quy định tại LDN

2005 trước đây. Bởi vậy, việc tạo ra cơ chế để đại diện cổ đông thiểu số có điều

kiện tham gia vị trí thành viên hội đồng quản trị độc lập để kiểm soát giao dịch

tư lợi của đại diện cổ đông chi phối là phù hợp.

 Quyền hạn quản lý, kiểm soát của HĐQT

LDN 2014 hiện hành quy định khoảng mười bảy (17) quyền chính của

HĐQT, các quyền này chủ yếu là quyền kiến nghị lên HĐQT các vấn đề liên quan

đến cổ phần, cổ tức, trình báo cáo tài chính hàng năm; quyền quyết định các vấn

đề chiến lược, hoạch địch kế hoạch hằng năm của công ty và các quyền khác

không thuộc thẩm quyền của ĐHĐCĐ. Ngoài các quyền theo luật, điều lệ của

công ty có thể quy định thêm các quyền khác của HĐQT. [24, Điều 149.2, 162.2]

Như vậy, HĐQT có thẩm quyền quản trị rất rộng theo LDN. HĐQT thực

hiện quyền giám sát cùng với quá trình ra quyết định quản lý. HĐQT có quyền

giám sát, chỉ đạo (Tổng) giám đốc và người quản lý khác trong điều hành công việc

kinh doanh hàng ngày của công ty [24, Điều 149.2(k)]. Phần lớn quyết định của

ĐHĐCĐ đều dựa trên quyết định hoặc kiến nghị của HĐQT. HĐQT cũng duyệt

chương trình và nội dung tài liệu phục vụ họp ĐHĐCĐ. Do vậy, quyết định hoặc

kiến nghị của HĐQT có ảnh hưởng lớn đến quyết định của ĐHĐCĐ.

2.3.3. Kiểm soát của Ban kiểm soát

Theo LDN 2014, chức năng chính của BKS là là giám sát. Luật doanh

nghiệp xác định vị trí độc lập cho BKS trong hoạt động kiểm tra, giám sát hoạt

động quản lý của HĐQT, thành viên HĐQT và (Tổng) giám đốc. Tuy nhiên, Ban

kiểm soát không có quyền ra quyết định mà chỉ có thẩm quyền kiến nghị với

ĐHĐCĐ.

Đại hội đồng bầu ra các thành viên BKS, đồng thời ban hành điều lệ và

quy chế tổ chức và hoạt động của BKS để xác định thẩm quyền, nghĩa vụ cũng

như các hoạt động cụ thể của BKS. Do ĐHĐCĐ họp thường niên một năm một

lần, nên việc giám sát của cổ đông qua phiên họp bị hạn chế, BKS trở thành cơ

quan được uỷ quyền trong hoạt động kiểm tra, giám sát theo yêu cầu của

ĐHĐCĐ, cổ đông hoặc nhóm cổ đông theo quy định của LDN hiện hành.

Thẩm quyền của BKS được quy định cụ thể tại điều 165 LDN. Theo đó,

BKS có các quyền kiểm tra, giám sát hoạt động của cơ quan quản lý, điều hành

công ty, kiểm tra đánh giá hiệu quả hoạt động của hệ thống kiểm soát nội bộ,

kiến nghị với HĐQT, ĐHĐCĐ về những vấn đề trong phạm vi kiểm tra, giám sát

của mình. Để thực hiện các quyền và nghĩa vụ trên, BKS có quyền được tiếp cận

thông tin đối với các tài liệu hồ sơ của công ty, xem xét các sổ sách kế toán, các

báo cáo về công tác hoạt động quản lý điều hành của HĐQT, (tổng) giám đốc,

nghị quyết, biên bản họp HĐQT, ĐHĐCĐ bất cứ lúc nào nếu xét thấy cần thiết

[24, Điều 165].

Đối cới CTCP niêm yết, hoạt động của BKS trong công ty này được quy

định tại Thông tư số 121, kế thừa quy định về trách nhiệm của BKS theo Quy

chế quản trị công ty ban hành kèm theo Quyết định số 12/2007/QĐ-TTC. Cụ thể:

BKS có trách nhiệm giám sát tình hình tài chính công ty, tính hợp pháp trong các

hoạt động của thành viên HĐQT, (tổng) giám đốc điều hành, cán bộ quản lý

khác, sự phối hợp hoạt động giữa BKS với HĐQT, (tổng) giám đốc điều hành,

cổ đông và các nhiệm vụ khác theo quy định pháp luật và điều lệ công ty nhằm

bảo vệ quyền lợi hợp pháp của công ty và cổ đông [2, Điều 121.1]. Quy định này

có ý nghĩa rất quan trọng trong việc bảo đảm cho BKS có thực quyền và khả

năng nhận được sự hợp tác từ phía HĐQT giúp cho quá trình kiểm tra giám sát

được tiến hành thuận lợi. Cũng theo quy định về quản trị công ty đại chúng, BKS

họp ít nhất 2 lần trong năm, số lượng thành viên dự họp ít nhất là 2/3 số thành

viên BKS [2, Điều 21.2], đồng thời, xác định nghĩa vụ lập biên bản họp và thể

thức lập biên bản. Quy định này nhằm minh bạch hoá nội dung hoạt động của

BKS cũng như vai trò của từng thành viên BKS trong thực hiện hoạt động kiểm

tra, giám sát. [14, tr.180].

Nghiên cứu LDN 2014 có thể thấy, việc xác định quyền giám sát của BKS

trong CTCP chủ yếu tập trung vào quan hệ tài chính. Xuất phát từ đặc thù hoạt

động kiểm tra, giám sát của BKS, LDN hiện hành quy định BKS có từ 3 -5 thành

viên, nếu điều lệ công ty không quy định khác; nhiệm kỳ của KSV không quá 5

năm và kiểm soát viên có thể được bầu lại với số nhiệm kỳ không hạn chế; các

KSV bầu một người trong số họ làm trưởng BKS theo nguyên tắc đa số [24,

Điều 163.1]; trưởng BKS phải là kế toán viên hoặc kiểm toán viên chuyên

nghiệp và phải làm việc chuyên trách tại công ty, trừ trường hợp điều lệ công ty

quy định tiêu chuẩn khác cao hơn [ 24, Điều 163.2]. Kiểm soát viên công ty cổ

phần niêm yết, công ty do Nhà nước nắm giữ trên 50% vốn điều lệ phải là kiểm

toán viên hoặc kế toán viên [khoản 2 điều 164]. Ngoài ra Thông tư số 121 quy

định thêm điều kiện thành viên BKS không phải là người trong bộ phận kế toán,

tài chính của công ty và không phải là thành viên hay nhân viên của công ty

kiểm toán độc lập đang thực hiện kiểm toán báo cáo tài chính của công ty [2,

điều 18.2]. Những quy định này làm tách bạch chức năng giám sát độc lập của

ban kiểm soát với chức năng quản lý tài chính của ban điều hành cũng như với

chức năng kiểm soát của kiểm toán viên độc lập.

So với Luật doanh nghiệp hiện hành, Thông tư số 121 quy định cụ thể hơn

bảo đảm vị trí độc lập của BKS và thành viên BKS trong thực hiện quyền hạn và

trách nhiệm theo quy định pháp luật. Nếu so sánh quy định về tổ chức và hoạt

động của công ty đại chúng và công ty chưa đại chúng, các quy định về tổ chức

và hoạt động của công ty đại chúng có ý nghĩa tăng cường minh bạch và đề cao

vai trò của ban kiểm soát trong công ty, cũng như tạo ra cơ chế để BKS có thể dễ

dàng phối hợp với cơ quan trong tổ chức nội bộ để thực hiện nghĩa vụ và quyền

hạn được giao.

Như vậy, theo pháp luật Việt Nam, trong mô hình quản trị CTCP có BKS,

thì vai trò của BKS chủ yếu thể hiện ở hai khía cạnh: i) giám sát độc lập hoạt

động của các cơ quan quản lý điều hành công ty; ii) giám sát tài chính. BKS như

quy định trong LDN 2014 không có cấu trúc như mô hình hội đồng đơn cấp theo

luật công ty của hầu hết các nước thuộc họ pháp luật Anh – Mỹ, cũng không

giống với HĐGS trong cấu trúc mô hình hội đồng song cấp như pháp luật Đức,

bởi mô hình có BKS trong CTCP tại Việt Nam chỉ có chức năng cơ bản nhất là

giám sát công tác của bộ máy quản lý điều hành, nó không có thẩm quyền bổ

nhiệm, miễn nhiệm, bãi nhiệm, cách chức các thành viên của bộ máy quản lý,

điều hành, cũng không có chức năng tham gia quyết định các vấn đề quan trọng

như của HĐQT tại pháp luật Đức. BKS trong CTCP theo pháp luật Việt Nam có

nhiều điểm tương đồng với BKS trong mô hình quản trị CTCP tại Nhật Bản.

2.3.4. Kiểm soát của Ban kiểm toán nội bộ trực thuộc Hội đồng quản trị

Thông thường, Kiểm toán nội bộ (KTNB) được hiểu là hoạt động độc lập

và khách quan do một tổ chức trong nội bộ doanh nghiệp tiến hành nhằm bảo

đảm khả năng kiểm soát các hoạt động của tổ chức, tư vấn các giải pháp chấn

chỉnh hoạt động của tổ chức [14, tr.182]. Trong lĩnh vực ngân hàng, KTNB là

việc rà soát, đánh giá độc lập, khách quan đối với hệ thống kiểm soát nội bộ

đánh giá độc lập về tính thích hợp và tuân thủ quy định, chính sách nội bộ, thủ

tục, quy trình đã được thiết lập trong tổ chức tín dụng, chi nhánh ngân hàng nước

ngoài, đưa ra kiến nghị nhằm nâng cao hiệu quả của các hệ thống, quy trình, quy

định góp phần bảo đảm tổ chức tín dụng hoạt động an toàn, hiệu quả [3, Điều

3.2]. Trong doanh nghiệp, KTNB thực hiện chức năng đánh giá tính đúng đắn,

trung thực và hợp pháp của các số liệu, thông tin liên quan đến hoạt động kinh

doanh. Sự tồn tại của tổ chức KTNB giúp Doanh nghiệp lập báo cáo tài chính,

góp phần minh bạch thông tin doanh nghiệp.

Tuy nhiên trên đây chỉ là các quan niệm chủ quan, LDN 2014 chưa quy

định rõ cơ cấu và cách thức lựa chọn thành viên BKTNB cũng như quyền hạn

của BKTNB.

2.4. Những vấn đề pháp lý đặt ra trước quy định pháp luật hiện hành

về cơ chế kiểm soát nội bộ trong công ty cổ phần

2.4.1. Cơ chế kiểm soát nội bộ chưa được đầu tư đúng mức khi xây

dựng bản Điều lệ công ty

Dựa trên giá trị pháp định đã được trình bày tại mục 2.1, có thể khẳng

định rằng Điều lệ công ty lẽ ra phải luôn là văn bản được các công ty đầu tư

đúng mức trong việc xây dựng và sử dụng. Tuy nhiên, trên thực tế tại Việt Nam,

giá trị của bản điều lệ lại tồn tại theo một xu hướng hoàn toàn ngược lại, với

những biểu hiện điển hình:

Thứ nhất, điều lệ công ty bị xem nhẹ, mang tính hình thức, và thậm chí bị

bỏ qua. Biểu hiện của việc này đó là thiếu sự đầu tư đúng mức khi xây dựng nó.

Rất nhiều doanh nghiệp chỉ xem điều lệ là một loại văn bản làm tròn thủ tục với

cơ quan công quyền khi thành lập. Với tư duy ấy, họ thản nhiên sử dụng những

bản điều lệ mẫu được soạn sẵn như là một phiên bản sao chép và biến tấu của

luật doanh nghiệp hay sao chụp điều lệ của các công ty lớn. Chúng ta biết rằng,

điều lệ công ty là văn bản được ưu tiên trước luật khi có tranh chấp xảy ra trong

công ty. Tuy nhiên thực tế, việc các công ty tự xác định và thực hiện cơ chế kiểm

soát cũng như cơ chế giải quyết tranh chấp trong nội bộ lại chủ yếu mang tính

hình thức, thậm chí chỉ là một quy định lấy lệ được ghi trong điều lệ công ty.

Một trong những hệ quả nghiêm trọng của việc này, là trước hết các công ty sẽ

không xác định hoặc xác định không đúng cơ chế kiểm soát nội bộ cần xây

dựng, họ không hề có sự cân nhắc trước, xem xét tình hình, hoàn cảnh đặc thù

của công ty mình để xây dựng mô hình kiểm soát công ty cho phù hợp, dẫn đến

hậu quả là rối loạn hoạt động quản trị nội bộ, như là nhầm lẫn, chồng chéo về

thẩm quyền, không có sự hiệu quả trong hoạt động kiểm soát, chế ước quyền lực

lẫn nhau, từ đó hiệu quả hoạt động tổ chức quản lý và quản trị kinh doanh không

được thực hiện đúng theo mục tiêu đã đặt ra, dễ phát sinh tranh chấp. Và khi xảy

ra tranh chấp, cũng do không xác định được rõ ràng cơ chế kiểm soát và giải

quyết tranh chấp nội bộ trong điều lệ, nên các bên không có phương hướng cụ

thể để giải quyết, gây bất lợi cho những nhà đầu tư và những chủ thể khác có

liên quan, gánh nặng giải quyết hậu quả vấn đề được đẩy cho xã hội.

Thứ hai, các bên quá thần thánh hoá điều lệ công ty, cố tình hoặc vô ý

“thượng tôn” điều lệ, đứng ngoài khuôn khổ pháp luật. Dù điều lệ được xây

dựng trên nền tảng quyền tự chủ doanh nghiệp, nhưng sự tự chủ phải nằm trong

nguyên tắc pháp quyền, không đi vào những vùng cấm mà pháp luật đã vạch ra.

Thực tế nhiều công ty lại tự quy định về tỷ lệ tham dự ĐHĐCĐ, tỷ lệ cổ phiếu

phải nắm giữ để được quyền tham dự ĐHĐCĐ, rồi tự sáng tạo các trình tự thủ

tục tổ chức phân chia quyền lực ĐHĐCĐ một cách vô lý, gây cản trở quyền lợi

nhiều cổ đông nhỏ lẻ.

Thứ ba, tại nhiều công ty, dù điều lệ được lưu giữ tại trụ sở chính, nhưng

nhiều cổ đông không thể tiếp cận để xem xét, sao chép, trích lục, nhằm bảo vệ

quyền lợi của mình. Quy định về xử lý vi phạm hành chính đối với những vi

phạm về lưu giữ tài liệu như điều lệ công ty không được ban hành càng khiến

cho việc vi phạm trở nên phổ biến hơn. Nhiều trường hợp cổ đông không xem

trọng điều lệ công ty, không nhận biết được đó là công cụ bảo vệ quyền lợi của

mình, mà tất cả vịn vào và tin tưởng tuyệt đối quy định của LDN. Khi có tranh

chấp xảy ra, vấn đề tự chịu trách nhiệm của các thành viên công ty với tư cách

chủ sở hữu công ty do chính họ tạo ra trong bản điều lệ lại không được quan tâm

đúng mức, các bên thường đẩy vụ việc cho các thiết chế bên ngoài công ty giải

quyết thông qua việc khiếu nại hành chính hoặc khởi kiện tại Toà án hoặc Trọng

tài, gánh nặng pháp lý chưa tự giải quyết mà đẩy ngay cho xã hội. Thực tế là,

pháp luật hiện hành cũng chưa có quy định cụ thể về chế tài đối với những công

ty không thiết lập và tổ chức thực hiện cơ chế kiểm soát và giải quyết tranh chấp

nội bộ công ty [21].

2.4.2. Quyền kiểm soát của cổ đông chưa thực sự được bảo đảm

Thứ nhất, LDN 2014 cho phép cổ đông hoặc nhóm cổ đông 10% có quyền

triệu tập họp ĐHĐCĐ trong một số trường hợp; quy định này là nhằm bảo vệ

quyền lợi của các cổ đông nhỏ trong công ty, hạn chế sự lạm dụng quyền lực kiểm

soát công ty của các cổ đông lớn và những chủ thể quản lý công ty (HĐQT và

BKS). Tuy nhiên, LDN lại cho phép HĐQT có quyền duyệt chương trình, nội

dung, tài liệu phục vụ họp ĐHĐCĐ [24, Điều 149.2(m)]. Như vậy, nếu cổ đông

hoặc nhóm cổ đông nêu trên triệu tập họp ĐHĐCĐ mà HĐQT không thông qua

chương trình, nội dung, tài liệu cuộc họp thì ĐHĐCĐ trong trường hợp này có thể

không tiến hành họp được. Điều này rất dễ xảy ra trong trường hợp HĐQT lạm

dụng quyền lực để tư lợi và không thông qua chương trình, nội dung cuộc họp.

Thứ hai, Khoản 2 điều 156 LDN 2014 vẫn giữ quan điểm như Khoản 2

điều 115 LDN 2005 khi quy định thành viên HĐQT có thể bị bãi nhiệm bất cứ

lúc nào theo quyết định của ĐHĐCĐ, điều này có thể gây khó khăn cho nhóm cổ

đông thiểu số. Theo quy định này, thành viên HĐQT và thành viên BKS có thể

bị bãi miễn bất cứ lúc nào theo quyết định của ĐHĐCĐ mà không cần phải có

điều kiện bãi miễn. Quy định này khiến cho quy định về nguyên tắc bầu dồn

phiếu tại Khoản 3 điều 144 (nhằm tạo điều kiện cho nhóm cổ đông thiểu số được

cử người của mình vào HĐQT) ngay lập tức bị vô hiệu hoá. Trong khi (nhóm)

cổ đông thiểu số phải dồn tất cả phiếu biểu quyết của mình mới cử được người

vào HĐQT thì ngay lập tức đứng trước nguy cơ bị nhóm cổ đông lớn bãi miễn.

LDN 2014 đã bỏ quy định về nhiệm kỳ của HĐQT là 5 năm, chỉ có nhiệm kỳ

của thành viên HĐQT; bỏ việc bắt buộc phải bầu thành viên HĐQT và BKS theo

phương thức bầu dồn phiếu [24, Điều 144]. Việc bỏ quy định về nhiệm kỳ của

HĐQT và cho phép không bắt buộc phải bầu cử theo phương thức bầu dồn phiếu

cũng như việc được tự do bãi miễn thành viên HĐQT sẽ dẫn đến nguy cơ cổ

đông thiểu số bị mất quyền bầu đại diện của mình vào HĐQT và BKS, từ đó mất

quyền kiểm soát của cổ đông thiểu số. Quyền lợi của cổ đông thiểu số ngày càng

bị đe doạ.

Thứ ba, quy định của luật còn chưa chặt chẽ, thể hiện ở điều kiện triệu tập

họp ĐHĐCĐ. Theo quy định tại mục a khoản 3 điều 114 thì cổ đông hoặc nhóm cổ

đông nêu trên triệu tập họp ĐHĐCĐ trong trường hợp HĐQT “vi phạm nghiêm

trọng” nghĩa vụ của người quản lý và quyền của cổ đông. Nhưng Luật không xác

định rõ thế nào là vi phạm nghiêm trọng, và việc xác định vi phạm đến mức độ nào,

trong trường hợp nào là nghiêm trọng sẽ rất phức tạp trên thực tế.

2.4.3. Sự chồng chéo khi phân định quyền lực kiểm soát nội bộ

Theo LDN 2014, quyền quản lý kiểm soát công ty của HĐQT hiện nay là

rất rộng. Thông thường, hoạt động điều hành công việc kinh doanh hàng ngày

công ty của (Tổng) giám đốc sẽ chịu sự giám sát của HĐQT. Tuy nhiên, LDN

hiện hành cho phép Chủ tịch HĐQT có thể kiêm chức danh (Tổng) giám đốc, trừ

trường hợp điều lệ công ty hoặc pháp luật chứng khoán không có quy định khác

[24, Điều 152.1], đồng thời, chủ tịch HĐQT lại được giao giám sát quá trình tổ

chức thực hiện các quyết định của HĐQT [24, Điều 152.3(d)].

Trên thực tế tại rất nhiều công ty cổ phần hiện nay, chức danh chủ tịch

HĐQT và tổng giám đốc do cùng một người nắm giữ. Nhưng vấn đề đặt ra là,

liệu sự kiêm nhiệm này có thể bảo đảm thực hiện giám sát của chủ tịch HĐQT

một cách khách quan hay không? Không thể phủ nhận một số công ty niêm yết

tuy có sự kiêm nhiệm này nhưng thành tích kinh doanh tốt, tuy nhiên nếu một

người kiêm nhiệm hai chức danh thì giám sát của HĐQT thông qua chủ tịch

HĐQT đối với Tổng giám đốc có thể không được tiến hành khách quan nếu

không có phân định thẩm quyền giám sát và điều hành cũng như quy chế hoá

trình tự thủ tục tổ chức thực hiện giám sát [14, tr.173, 174].

Mặc dù Khoản 2 điều 152 LDN 2014 quy định CTCP Nhà nước nắm giữ

trên 50% tổng số phiếu biểu quyết thì Chủ tịch HĐQT không được kiêm (Tổng)

giám đốc và Điều 11 khoản 3 Thông tư 121 quy định Chủ tịch HĐQT không

được kiêm nhiệm chức danh TGĐ (trừ khi việc kiêm nhiệm này được phê chuẩn

hàng năm bởi ĐHĐCĐ thường niên), nhưng nhìn chung, LDN hiện hành vẫn

chưa quy định sự tách biệt về vị trí, thẩm quyền giữa thành viên HĐQT và người

quản lý điều hành hoạt động kinh doanh hàng ngày trong các CTCP nói chung.

Điều 134 khoản 2 LDN hiện hành quy định: chủ tịch HĐQT, (tổng) giám đốc có

thể là người đại diện theo pháp luật của công ty nếu điều lệ công ty không quy

định khác, quy định này sẽ dễ gây nhầm lẫn khi xác định trách nhiệm cá nhân

nếu xảy ra tranh chấp giữa công ty với chủ thể thứ ba. Với những quy định nêu

trên, quyền lực của HĐQT có thể bị thâu tóm vào tay chủ tịch HĐQT (người

đồng thời kiêm tổng giám đốc công ty), hoạt động thực tế của HĐQT trong nội

bộ công ty lúc này có vẻ sẽ thiên lệch về quản lý điều hành hơn là hoạch định

chiến lược và giám sát thực thi. Chức năng của HĐQT phải là chức năng hoạch

địch chiến lược và giám sát ban giám đốc điều hành. Trên thực tế, thành viên

HĐQT lại nắm giữ một số vị trí trọng trách trong BGĐ và tham gia vào nhiều

hoạt động tác nghiệp hàng ngày. Sự chồng chéo này sẽ khiến các chủ thể quản lý

công ty không phân định rõ ràng trách nhiệm, trách nhiệm tập thể nhiều hơn

trách nhiệm cá nhân, ảnh hưởng không nhỏ đến uy tín và hoạt động động công

ty. Đặc biệt đối với CTCP theo mô hình có BKS nằm ngoài HĐQT, khi mà vị trí

của BKS theo pháp luật Việt Nam hiện nay còn chưa thực sự độc lập và chịu sự

chi phối của HĐQT thì việc kiêm nhiệm như vậy sẽ dẫn đến tình trạng thâu tóm

quyền lực của HĐQT, nguy cơ lạm dụng quyền lực của HĐQT nói chung, chủ

tịch HĐQT nói riêng để thu lợi cho riêng mình và người khác là rất lớn. HĐQT

dễ dàng trục lợi cho mình hơn là bảo vệ quyền lợi của công ty và các cổ đông, sự

tồn tại của BKS lúc này chỉ mang tính hình thức, chỉ có thể “đứng nhìn” mà

không giải quyết được gì cả.

Vấn đề tiếp theo, LDN 2014 hiện nay quy định trường hợp CTCP theo mô

hình Hội đồng đơn gồm ĐHĐCĐ, HĐQT, (Tổng) giám đốc thì phải có ít nhất

20% số thành viên HĐQT là thành viên độc lập và có Ban kiểm toán nội bộ trực

thuộc HĐQT. Về nguyên tắc, thành viên HĐQT độc lập sẽ đóng vai trò giám sát,

làm giảm nguy cơ lạm dụng quyền hạn của những người quản lý, điều hành, góp

phần bảo vệ lợi ích chính đáng của cổ đông, đặc biệt là cổ đông thiểu số. Mặc dù

quy định các tiêu chí độc lập về nhân thân, về quan hệ sở hữu kinh tế, tuy nhiên,

LDN 2014 chưa xác định rõ vị trí độc lập thành viên HĐQT độc lập trong quan

hệ với các chủ thể khác trong công ty, như trong việc kiểm soát việc thực thi

quyết định của HĐQT, xem xét các vấn đề về công ty dựa trên lợi ích công ty

chứ không thiên vị vì lợi ích của bất cứ một chủ thể nào. Có thể hình dung các

thành viên độc lập giống như một BKS nhỏ trong HĐQT, thực hiện chức năng

giám sát và hỗ trợ công tác quản lý, điều hành công ty không? Nếu vậy thì mối

quan hệ về thẩm quyền của các thành viên này có gì khác với Ban kiểm toán nội

bộ cùng trực thuộc? LDN hiện hành chưa xác định rõ cơ cấu, tiêu chuẩn điều

kiện của thành viên Ban kiểm toán nội bộ hay vai trò trách nhiệm của nó trong

mối quan hệ với các chủ thể khác trong nội bộ công ty: Ban kiểm toán nội bộ có

quyền kiểm soát công ty như thế nào, thành viên Ban kiểm toán nội bộ là ai, mối

quan hệ của cơ quan này với thành viên HĐQT độc lập ra sao, thành viên HĐQT

độc lập có thể là thành viên Ban kiểm toán nội bộ hay không? v.v. Đây là những

vấn đề gây khó khăn cho cá nhân hay tổ chức nào đó muốn thành lập CTCP theo

mô hình này, họ có thể thành lập ra Ban kiểm toán nội bộ và chọn ra thành viên

HĐQT độc lập theo đúng quy định nhưng rất dễ lúng túng khi xây dựng tiêu chí

tuyển chọn nhân sự, phân định quyền hạn cho các chủ thể này khi thiết lập mô

hình quản trị CTCP này. Việc lựa chọn phát triển mô hình BKS nhưng lại hình

thành một bộ máy khác là BKTNB trực thuộc HĐQT mà không có sự phân định

cụ thể về vai trò và chức năng của bộ máy có nguy cơ dẫn đến tình trạng không

rõ ràng khi áp dụng. Mặt khác, về bản chất, kiểm toán liên quan đến lĩnh vực kế

toán, còn kiểm soát là kiểm soát chung mọi hoạt động. Liên quan đến lĩnh vực kế

toán đã có những công cụ khác thay thế hiệu quả hơn như quy định của pháp luật

kiểm toán, cơ quan thuế, các đơn vị tư vấn kế toán ngoài doanh nghiệp, pháp luật

chứng khoán. Như vậy, mảng kiểm soát hoạt động chung của công ty chưa được

thực hiện mà mảng kiểm toán lại quá nhiều có thể gây ra nhầm lẫn, chồng chéo

về thẩm quyền trong hoạt động. Việc pháp luật không định hướng rõ ràng đã dẫn

đến việc phân chia quyền lực không phù hợp, các cơ quan được thiết lập nhiều

khi mang tính hình thức, chưa thực sự phát huy hiệu quả vai trò của mình trong

công ty, khiến hoạt động công ty kém hiệu quả.

Liên quan đến thành viên HĐQT độc lập, thực tế cho thấy, thành viên

HĐQT độc lập không hoàn toàn độc lập, mà lại rất phụ thuộc vào Chủ tịch

HĐQT và những thành viên điều hành khác, bởi vì, vị trí của những thành viên

này trong cơ cấu quản lý điều hành thường thấp hơn nhiều so với Chủ tịch

HĐQT và các thành viên điều hành khác. Các thành viên độc lập có thể có xu

hướng củng cố vị trí hoặc xu hướng muốn làm hài lòng các thành viên HĐQT

khác và ban điều hành, điều này càng tạo điều kiện cho nguy cơ lạm dụng quyền

lực của HĐQT, qua đó các thành viên độc lập cũng có thể chỉ quan tâm đến

quyền lợi cá nhân, thay vì bảo vệ quyền lợi của cổ đông.

2.4.4. Ban kiểm soát chưa thực sự phát huy đúng vai trò của mình

Hoạt động của BKS chưa thực sự độc lập. Theo quy định của pháp luật

doanh nghiệp hiện hành, trong mô hình quản trị CTCP có BKS, thành viên BKS

không được giữ chức vụ quản lý công ty và thành viên BKS không nhất thiết là cổ

đông hoặc người lao động của công ty [24, Điều 164.1(c)]. Tuy nhiên, rất nhiều

khả năng thành viên BKS là người lao động bình thường được bầu lên, hoạt động

kiểm soát nhiều khi bị chi phối bởi quan hệ phụ thuộc. Trong vai trò kiểm soát

viên, họ cần độc lập với HĐQT và BGĐ, nhưng trong vai trò là người lao động,

họ chịu sự quản lý của HĐQT và BGĐ. Hơn nữa, LDN hiện hành còn quy định

rằng trong quy trình hoạt động của mình, BKS phải báo cáo giải trình những vấn

đề được yêu cầu kiểm tra (do cổ đông 10% yêu cầu) đến HĐQT- đối tượng được

kiểm tra giám sát. Đồng thời, pháp luật trao cho HĐQT quyền duyệt chương trình,

nội dung tài liệu phục vụ họp ĐHĐCĐ [24, Điều 149.2(m)]. Trong hoàn cảnh như

vậy, hoạt động kiểm soát của BKS liệu có còn độc lập? Lúc này, hoạt động của

BKS sẽ trở nên thiếu tính khách quan bởi họ chịu nhiều áp lực, với tư cách người

lao động, số phận của họ nằm trong tay những người quản lý, bởi thành viên

HĐQT đồng thời là những cổ đông lớn, họ quyết định cả về địa vị, tiền lương của

thành viên BKS và theo lẽ thường, những người này sẽ chọn con đường “an

phận”, chịu sự phụ thuộc vào HĐQT.

Liên quan đến quyền tiếp cận thông tin, LDN 2014 đã bổ sung quy định

chi tiết hơn và bổ sung một số quyền được cung cấp thông tin của BKS. Trong

quá trình thực hiện quyền kiểm soát nội bộ, BKS có quyền tiếp cận những báo

cáo tài chính, sổ sách, thông tin tài liệu có liên quan nhằm phát hiện kịp thời

những sai phạm trong quản lý điều hành và quyết định kinh doanh gây thiệt hại

đến lợi ích công ty và cổ đông [24, Điều 165]. Ngoài ra khoản 2 điều 166 đã

được bổ sung nhằm mở rộng quyền tiếp cận thông tin cho BKS, theo đó, các

nghị quyết, quyết định và biên bản họp của ĐHĐCĐ, HĐQT báo cáo của (Tổng)

giám đốc hoặc các tài liệu khác do công ty phát hành phải được gửi đến cho các

thành viên BKS cùng thời điểm và theo phương thức như đối với cổ đông, thành

viên HĐQT. Mặc dù vậy, liệu BKS đã thực sự đủ khả năng tiếp cận đầy đủ mọi

thông tin về hoạt động quản lý, điều hành để có được kết quả kiểm tra một cách

chân thực và xác đáng nhất? Thực tế, BKS ở các CTCP hiện nay không được

trang bị một hệ thống thông tin quản lý đặc thù cho công việc giám sát, vì vậy rất

dễ có khả năng các thành viên BKS chỉ nhận được các thông tin như các cổ đông

bình thường khác của công ty, như vậy chưa thể hiện rõ vai trò giám sát độc lập

mà chủ sở hữu giao cho cơ quan này, thông thường, BKS chỉ dựa vào các báo

cáo định kỳ của doanh nghiệp và chỉ tiếp cận những thông tin chung mà doanh

nghiệp cung cấp cho họ. Ngoài ra, LDN còn quy định hoạt động kiểm tra, giám

sát của BKS không được cản trở hay gây gián đoạn hoạt động bình thường của

công ty [24, Điều 165.6], quy định này có thể là một công cụ để các cơ quan bị

kiểm tra trong công ty dễ dàng từ chối yêu cầu của BKS. Mặt khác trên thực tế,

BKS không thể theo dõi giám sát thường xuyên, liên tục mọi thời điểm, mọi hoạt

động của người quản lý để có thể phát hiện kịp thời những vấn đề nảy sinh, phần

lớn thành viên BKS chỉ gặp nhau định kỳ hàng quý hoặc thậm chí là ít hơn. Do

vậy, khả năng ngăn ngừa sự lạm dụng quyền của người quản lý công ty vẫn chưa

thực sự hiệu quả.

Liên quan đến các báo cáo và kiến nghị của BKS nhằm thực hiện chức

năng của mình, LDN hiện hành quy định các báo cáo thẩm định của BKS thường

được trình cho ĐHĐCĐ vào mỗi kỳ họp [24, Điều 165.3]. Tuy nhiên thời gian

giữa các kỳ họp lại quá xa và như vậy khiến cho báo cáo của BKS không còn

tính thời sự. Mặt khác, tại Khoản 2 điều 171 LDN 2014 quy định CTCP công bố

các thông tin liên quan đến hoạt động công ty trong đó có báo cáo kết quả hoạt

động hằng năm của BKS trên trang thông tin điện tử “nếu có”. Như vậy, các báo

cáo của BKS không phải là tài liệu bắt buộc được đem ra xem xét khi công bố

thông tin theo pháp luật hiện hành. Trong khi đó, báo cáo của BKS là một tài

liệu quan trọng, giúp nhà đầu tư và cơ quan quản lý nhà nước có cái nhìn toàn

diện về doanh nghiệp hơn khi mà các báo cáo tài chính thông thường không đề

cập đến. Bên cạnh đó, theo pháp luật hiện hành, đề xuất của BKS chỉ mới ở dạng

kiến nghị, chưa có cơ chế buộc thực thi các đề xuất hợp lý của BKS. Chức năng

cơ bản nhất thường được biết đến của BKS là giám sát và xử lý các vi phạm

trong hoạt động của bộ máy quản lý điều hành, tuy nhiên quyền hạn của BKS

theo pháp luật Việt Nam mới dừng lại ở việc: khi phát hiện thành viên HĐQT,

người quản lý công ty vi phạm nghĩa vụ, BKS chỉ có quyền thông báo ngay bằng

văn bản với HĐQT, yêu cầu người có hành vi vi phạm chấm dứt hành vi vi phạm

và có giải pháp khắc phục hậu quả [24, Điều 165.8], BKS không có quyền xử lý

vi phạm. Với tư cách là cơ quan đại diện ĐHĐCĐ thực hiện chức năng giám sát

thường xuyên hoạt động của cơ quan quản lý điều hành, khi mà các cuộc họp

ĐHĐCĐ diễn ra không thường xuyên, pháp luật nên trao cho BKS có quyền

khởi kiện HĐQT cũng như người quản lý công ty hay những cổ đông khác của

công ty nếu xét thấy cần thiết để bảo vệ kịp thời quyền và lợi ích chung của các

cổ đông và công ty.

Nhìn chung, thiết chế về BKS theo pháp luật doanh nghiệp hiện hành

thoạt nhìn khá đầy đủ và mạnh mẽ, tuy nhiên thẩm quyền của BKS có thể bị vô

hiệu hoá bằng nhiều thủ đoạn, cách thức khác nhau. Rõ ràng, với những vấn đề

được nêu trên, hoạt động kiểm soát của BKS chỉ còn mang tính hình thức, BKS

không được độc lập và do đó không thể phát huy hết vai trò của mình trong hoạt

động kiểm soát nội bộ.

KẾT LUẬN CHƯƠNG 2

Chương này tìm hiểu chi tiết các quy định của LDN hiện hành về cơ chế

kiểm soát, phân chia quyền lực trong nội bộ Công ty cổ phần. Đồng thời đã phân

tích cụ thể mối quan hệ phân quyền chế ước giữa các cơ quan quyền lực trong

nội bộ công ty gồm ĐHĐCĐ, HĐQT, BKS, BKTNB nhằm khẳng định lại cơ chế

kiểm soát trong CTCP hiện nay hình thành và tồn tại phụ thuộc vào cơ cấu quản

trị nội bộ và cơ cấu cổ đông trong công ty. Trên cơ sở tìm hiểu, phân tích mối

quan hệ phân quyền chế ước giữa các cơ quan quyền lực trong cơ cấu quản trị

nội bộ CTCP, đi sâu phân tích nội dung hoạt động kiểm soát của từng cơ quan

trong cơ cấu quản trị công ty theo quy định pháp luật, tác giả đã nêu ra thực

trạng pháp luật hiện hành và thực tiễn áp dụng pháp luật vào đời sống kinh tế.

Qua việc tìm hiểu pháp luật hiện hành quy định về mối quan hệ phân

quyền chế ước, hoạt động kiểm soát của từng cơ quan quản trị trong nội bộ

CTCP. Có thể thấy, xét trên tổng thể, quy định của LDN 2014 đã có các quy

định nhằm định hướng cho các CTCP tại Việt Nam thiết lập cơ chế kiểm soát

trong nội bộ công ty, đảm bảo cho các CTCP cổ phần hoạt động đúng mục đích

và chức năng của nó, đặc biệt trong việc bảo vệ quyền lợi của cổ đông – chủ sở

hữu công ty. Tuy nhiên, LDN 2014 vẫn có những điểm chưa hợp lý và chưa

hoàn toàn phù hợp với thực tiễn. Các vấn đề chưa hợp lý được nêu ra tại chương

này liên quan đến: quyền kiểm soát của cổ đông đặc biệt là cổ đông thiểu số, sự

chồng chéo khi phân định quyền kiểm soát và quyền quản lý điều hành giữa Chủ

tịch HĐQT và (Tổng) giám đốc; sự chưa rõ ràng của luật liên quan đến thành

viên HĐQT độc lập và BKTNB; hoạt động kiểm soát của BKS; chế độ tiếp cận

thông tin chưa hiệu quả.

CHƯƠNG 3. ĐỀ XUẤT PHƯƠNG HƯỚNG HOÀN THIỆN

PHÁP LUẬT VỀ CƠ CHẾ KIỂM SOÁT TRONG NỘI BỘ CÔNG TY

CỔ PHẦN TẠI VIỆT NAM

3.1. Giải pháp pháp lý

Từ cơ sơ lý luận và thực tiễn được nêu ra về chế độ kiểm soát trong nội

bộ công ty cổ phần ở Việt Nam, việc hoàn thiện pháp luật nhằm xây dựng cơ

chế kiểm soát hiệu quả trong nội bộ công ty cổ phần cần lưu ý những vấn đề

như sau:

3.1.1 Hoàn thiện một số quy định nhằm tằng cường quyền kiểm soát

của cổ đông

Trong CTCP, cổ đông là các chủ sở hữu công ty, về nguyên tắc, chủ sở

hữu được quyền chiếm hữu, sử dụng, định đoạt tài sản của mình. Tuy nhiên, do

những đặc điểm riêng biệt của CTCP, các cổ đông đã chuyển một phần quyền sở

hữu của mình cho người quản lý, cổ đông chỉ tham gia quyết định những vấn đề

quan trọng thuộc thẩm quyền ĐHĐCĐ. Theo quy luật diễn biến tự nhiên như đã

được phân tích về quan hệ đại diện ở Chương 1, do sự tách bạch giữa quyền sở

hữu và quyền quản lý nên thường xảy ra xung đột về lợi ích giữa người sở hữu

và người quản lý trong CTCP. Thực chất, cơ chế kiểm soát công ty chính là cơ

chế giúp cổ đông thực hiện quyền kiểm soát của chủ sở hữu đối với người thay

mặt mình quản lý, điều hành công ty. Do vậy, việc hoàn thiện pháp luật nhằm

tăng cường quyền kiểm soát của cổ đông là cần thiết để cổ đông tự bảo vệ quyền

lợi của mình.

Thứ nhất, như đã nêu ở Chương 2 liên quan đến nhiệm kỳ HĐQT và cơ

chế bãi miễn thành viên HĐQT và BKS, việc quy định thành viên HĐQT có thể

bị bãi miễn bất cứ lúc nào theo quyết định của ĐHĐCĐ đồng thời bỏ việc bắt

buộc bầu dồn phiếu đối với thành viên HĐQT và BKS có thể gây khó khăn cho

(nhóm) cổ đông thiểu số khi họ thực hiện quyền kiểm soát của mình. LDN 2014

cần sửa đổi quy định về bãi miễn thành viên HĐQT và BKS theo hướng bảo vệ

cổ đông thiểu số, phải có cơ sở và điều kiện cùng lý do bãi miễn rõ ràng chứ

không thể bãi miễn tuỳ tiện bất cứ lúc nào.

Thứ hai, do sự tách bạch về quyền sở hữu và quyền quản lý nên các chủ

sở hữu phải có thông tin đầy đủ, chính xác về tình hình hoạt động công ty để ra

quyết định. LDN 2014 hiện hành quy định khá đầy đủ về quyền được thông tin

của cổ đông. Tuy nhiên, để đảm bảo việc thực thi các quyền này của cổ đông

trên thực tế thì LDN 2014 cùng các văn bản hướng dẫn thi hành cần hướng dẫn

cụ thể về điều kiện, cách thức, cơ chế để cổ đông có thể tiếp cận với các thông

tin. Bên cạnh đó, cần quy định rõ trách nhiệm của người quản lý khi người này

có hành vi ngăn cản việc tiếp cận thông tin của cổ đông, cũng như quyền khởi

kiện của cổ đông khi quyền tiếp cận thông tin hợp pháp của họ bị ngăn chặn. Các

thông tin cơ bản mà cổ đông có quyền được tiếp cận nên bao gồm: i) Thông tin

về sở hữu, cổ đông và cơ cấu sở hữu công ty; ii) thông tin về những đánh giá dự

báo của HĐQT về tiềm năng phát triển, các rủi ro có thể xảy đến với công ty và

mức độ rủi ro đó; và đặc biệt iii) thông tin về nhân thân, trình độ chuyên môn,

năng lực và uy tín của thành viên HĐQT cùng những người quản lý khác.

Nhìn chung, đồng thời với việc bổ sung các quy định của pháp luật về

quyền tiếp cận thông tin của cổ đông, thì việc nâng cao nhận thức của các CTCP,

đặc biệt là các công ty niêm yết trong việc công khai và minh bạch hoá thông tin

là cần thiết. Việc công bố và minh bạch hoá thông tin không chỉ là quy định bắt

buộc của pháp luật đối với công ty mà còn phát sinh từ nhu cầu phát triển công

ty, công ty chủ động công bố thông tin sẽ góp phần nâng cấp hiểu biết cho các cổ

đông, giúp cổ đông hiểu biết được hoạt động và cơ cấu công ty, dễ dàng kiểm

soát công ty và củng cố niềm tin đối với công ty. CTCP nói riêng và doanh

nghiệp nói chung cần xây dựng một hệ thống công bố thông tin đa dạng, phù

hợp, đảm bảo thông tin đầy đủ, chính xác, kịp thời giúp các nhà đầu tư dễ dàng

tiếp cận mà không gặp phải bất cứ trở ngại nào.

3.1.2. Bãi bỏ quy định chủ tịch HĐQT kiêm Tổng giám đốc

Những bất cập về vấn đề Chủ tịch HĐQT có thể kiêm (Tổng) giám đốc

công ty như đã được trình bày ở Chương 2 cho thấy rằng quy định này là không

hợp lý, gây cản trở cho hoạt động tổ chức quản lý cũng như kiểm soát nội bộ

công ty. Vì vậy, việc sửa đổi bổ sung theo hướng tạo sự tách bạch giữa chức

danh Chủ tịch HĐQT và (Tổng) giám đốc là cần thiết để đảm bảo sự cân bằng

quyền lực, tính hiệu quả trong việc kiềm chế đối trọng nhau giữa các cơ quan

trong nội bộ công ty, đồng thời tạo sự thuận lợi khi truy cứu trách nhiệm người

có liên quan nếu xảy ra vi phạm nghĩa vụ. Khoản 1 điều 152 Luật Doanh nghiệp

2014 nên bỏ hoàn toàn quy định Chủ tịch HĐQT có thể kiêm nhiệm chức danh

(Tổng) giám đốc công ty chứ không phải chỉ loại trừ một số trường hợp như hiện

nay để tránh tình trạng phân quyền chế ước chồng chéo nhau, gây nhầm lẫn khi

công ty đi vào hoạt động.

3.1.3. Bổ sung quy định liên quan đến thẩm quyền thành viên HĐQT

độc lập

Việc quy định thành viên HĐQT độc lập là một xu hướng tiến bộ đã được

áp dụng ở nhiều nước trên thế giới, việc quy định thành viên HĐQT theo pháp

luật hiện hành là hoàn toàn phù hợp. Tuy nhiên, Luật doanh nghiệp 2014 mới chỉ

quy định việc phải có thành viên HĐQT độc lập là yêu cầu bắt buộc khi lựa chọn

mô hình quản trị CTCP không có BKS, những quy định cụ thể hơn về loại thành

viên này chưa được đề cập.

LDN 2014 chưa định nghĩa thế nào là “thành viên HĐQT độc lập”, thuật

ngữ này mới chỉ được quy định rải rác và chưa đầy đủ ở một số văn bản hướng

dẫn LDN 2005 như: Nghị định 59/2009/NĐ-CP ngày 16 tháng 7 năm 2009 về tổ

chức và hoạt động của Ngân hàng thương mại, Thông tư 121/2012/TT-BTC

ngày 26/07/2012 quy định về quản trị công ty áp dụng cho công ty đại chúng,

v.v. Nếu đã quy định bắt buộc về thành viên HĐQT độc lập thì đạo luật mang

tính hướng dẫn chung như Luật doanh nghiệp phải có định hướng rõ ràng về

khái niệm này. Do vậy, khái niệm “thành viên HĐQT độc lập” phải được đưa

vào giải thích rõ ràng trong Luật doanh nghiệp 2014 để xác định được cụ thể vị

trí của loại thành viên này trong mối quan hệ phân quyền chế ước với các cơ

quan quyền lực trong nội bộ công ty.

Bên cạnh đó, liên quan đến thẩm quyền của thành viên HĐQT độc lập,

thẩm quyền của thành viên HĐQT độc lập theo Luật doanh nghiệp hiện hành

được đồng nhất với thẩm quyền chung của HĐQT. Tuy nhiên, Luật doanh

nghiệp nên xác định thêm thẩm quyền riêng biệt của thành viên HĐQT độc lập,

đặc biệt là trong mối quan hệ giám sát, kìm chế đối trọng với các thành viên điều

hành thuộc HĐQT. Bởi mục đích cốt yếu của việc quy định thành viên độc lập là

nhằm kiểm soát hoạt động của thành viên điều hành, cũng như kiểm soát hoạt

động của các cơ quan quản lý điều hành khác. Theo cá nhân người viết, thẩm

quyền riêng biệt của thành viên độc lập HĐQT nên được phân định theo hướng

đảm bảo được 5 quyền cơ bản như sau:

Thứ nhất, thành viên HĐQT độc lập giám sát hoạt động của HĐQT, giám

đốc, tổng giám đốc trong việc quản lý, điều hành công ty.

Thứ hai, rà soát, kiểm tra tính hợp lý, hợp pháp, tính trung thực và mức độ

cẩn trọng trong quản lý, điều hành hoạt động kinh doanh.

Thứ ba, rà soát, kiểm tra và đánh giá hiệu lực hiệu quả của hệ thống kiểm

soát nội bộ, kiểm toán nội bộ, quản lý rủi ro và cảnh báo sớm cho công ty.

Thứ tư, có quyền tham dự và tham gia thảo luận tại các cuộc họp

ĐHĐCĐ, HĐQT và các cuộc họp khác của công ty.

Thứ năm, có quyền kiến nghị HĐQT hoặc ĐHĐCĐ các biện pháp sửa

đổi, bổ sung, cải tiến cơ cấu tổ chức quản lý giám sát và điều hành hoạt động

kinh doanh của công ty.

Thứ sáu, khi phát hiện vi phạm nghĩa vụ của thành viên HĐQT, giám đốc,

tổng giám đốc, hoặc người quản lý điều hành khác, phải thông báo ngay bằng

văn bản với HĐQT, yêu cầu người có hành vi vi phạm chấm dứt hành vi vi

phạm, nếu xét thấy cần thiết, có quyền khởi kiện HĐQT cũng như người quản lý

công ty để bảo vệ kịp thời quyền và lợi ích chung của các cổ đông và công ty.

3.1.4. Bổ sung quy định liên quan đến Ban kiểm toán nội bộ trực

thuộc HĐQT

Như đã trình bày ở chương 2, hiện nay tiêu chuẩn thành viên Ban kiểm

toán nội bộ cũng như nhiệm vụ quyền hạn của Ban kiểm toán nội bộ trực thuộc

HĐQT chưa được quy định cụ thể trong LDN 2014. Do vậy việc bổ sung quy

định về Ban kiểm toán là cần thiết và phải đảm bảo xác định rõ vị trí của cơ quan

này trong HĐQT mà đặc biệt là trong mối quan hệ với thành viên HĐQT độc

lập.

Liên quan đến tiêu chuẩn thành viên BKTNB, có thể quy định tiêu chuẩn

thành viên BKS tương tự như tiêu chuẩn thành viên HĐQT độc lập mà LDN

hiện hành quy định. Tuy nhiên nên xác định rõ thành viên BKS có thể là thành

viên HĐQT độc lập hay không? Theo cá nhân người viết, thành viên HĐQT độc

lập vẫn có thể là thành viên của Ban kiểm toán bởi vai trò kiểm soát của họ trong

công ty, chỉ có điều, thành viên Ban kiểm toán có thể được yêu cầu phải có

chuyên môn về lĩnh vực kế toán kiểm toán hoặc lĩnh vực có liên quan nên không

phải mọi thành viên HĐQT đều có thể làm thành viên Ban kiểm toán. Dù sao,

nếu tinh thần điều luật đã quy định rõ thiết lập cả thành viên HĐQT độc lập và

Ban kiểm toán nội bộ cùng trực thuộc HĐQT thì nên tách biệt hai loại thành viên

này với nhau để tránh việc chồng chéo, nhầm lẫn nhiệm vụ quyền hạn khi thiết

lập và vận hành các chủ thể này trong hoạt động công ty.

Về nhiệm vụ quyền hạn của BKTNB, do mô hình BKTNB trực thuộc

HĐQT và thành viên độc lập HĐQT chỉ tồn tại trong CTCP không thành lập

BKS nên cần phân định hợp lý thẩm quyền của BKS cho hai cơ quan này, đồng

thời, thẩm quyền của BKTNB và thẩm quyền của thành viên HĐQT độc lập phải

được phân định rõ ràng. Trước khi quy định về nhiệm vụ quyền hạn của

BKTNB, LDN hoặc những văn bản hướng dẫn thi hành cần giải thích rõ thế nào

là “kiểm toán nội bộ”, việc giải thích khái niệm KTNB nhằm hướng đến cách

hiểu thống nhất, xác định rõ phạm vi hoạt động của lĩnh vực này, phân biệt với

hoạt động kiểm soát khác, đồng thời có định hướng khi thiết lập nhiệm vụ quyền

hạn cho chủ thể thực hiện nó.

BKTNB trực thuộc HĐQT có thể được phân định nhiệm vụ quyền hạn cơ

bản sau:

Thứ nhất, kiểm tra tính thống nhất, nhất quán và phù hợp của công tác kế

toán, thống kê, và lập báo cáo tài chính.

Thứ hai, thẩm định tính đầy đủ, hợp pháp và trung thực của báo cáo tình

hình kinh doanh, báo cáo tài chính hàng năm và 6 tháng của công ty.

Thứ ba, kiểm tra việc tuân thủ nguyên tắc hoạt động quản lý, việc tuân thủ

pháp luật, chế độ tài chính, kế toán, chính sách, nghị quyết, quyết định của lãnh

đạo đơn vị kế toán.

Thứ tư, phát hiện những sơ hở yếu kém, gian lận trong quản lý, bảo vệ tài

sản của đơn vị, đề xuất các giải pháp nhằm cải tiến, hoàn thiện hệ thống quản lý

điều hành hoạt động của đơn vị kế toán.

Thứ năm, khi phát hiện vi phạm nghĩa vụ đơn vị kế toán, phải thông báo bằng

văn bản với HĐQT, yêu cầu người có hành vi vi phạm chấm dứt hành vi vi phạm.

Hoạt động của BKTNB nên được kiểm soát bởi thành viên HĐQT độc lập.

Ngoài ra, LDN hoặc các văn bản hướng dẫn thi hành có thể quy định một

số thẩm quyền chung của thành viên HĐQT độc lập và Ban kiểm toán như: thực

hiện yêu cầu của nhóm cổ đông thiểu số, thực hiện nhiệm vụ quyền hạn khác

nếu điều lệ quy định, sử dụng tư vấn độc lập để thực hiện nhiệm vụ được giao.

3.1.5. Bảo đảm tính độc lập và tính thực thi quyền kiểm soát của Ban

kiểm soát

Nhìn chung LDN đã tạo điều kiện đảm bảo tính độc lập của BKS trong

mối quan hệ với các cơ quan quyền lực khác. Cụ thể là thành viên BKS không

được giữ chức vụ quản lý công ty, thù lao của BKS được quyết định bởi

ĐHĐCĐ. LDN không cấm thành viên BKS là người lao động công ty nên khả

năng một người lao động đồng thời là cổ đông sẽ được ĐHĐCĐ bầu làm thành

viên BKS. Ở đây cần phải hiểu rằng tại thời điểm được bầu làm thành viên BKS,

thành viên này không còn là người lao động công ty mà hoạt động độc lập với

HĐQT và BĐH. Tuy nhiên, như đã đề cập ở Chương 2, thành viên BKS được

bầu cử thường được những cổ đông lớn đề cử và có quan hệ thân quen với thành

viên HĐQT và chịu nhiều phụ thuộc với HĐQT, do đó cần đặt ra tiêu chuẩn cụ

thể và giám sát chặt chẽ việc áp dụng tiêu chuẩn, điều kiện của thành viên BKS

từ khi ứng cử đến hết nhiệm kỳ nhằm đảm bảo vị trí độc lập của thành viên BKS

trong thực hiện thẩm quyền và nhiệm vụ được giao.

Chúng ta có thể học hỏi pháp luật công ty Nhật Bản về chế độ KSV từ bên

ngoài, LDN 2014 nên bổ sung tại điều 164 nhằm nâng cao tính độc lập, khách

quan của BKS bằng việc quy định thêm về tỷ lệ thành viên BKS bắt buộc là

người ngoài công ty hoặc không đồng thời là người lao động công ty nhằm giảm

bớt áp lực trong quá trình giám sát của BKS do phụ thuộc và chịu sự chi phối

của HĐQT, từ đó nâng cao tính độc lập của họ. Tuy nhiên cũng cần lưu ý chế độ

này có thể có mặt tiêu cực, khi mà KSV từ bên ngoài vào nếu so với người bên

trong công ty thì họ có ít hiểu biết về hoạt động công ty, thành viên trong công ty

có xu hướng ít cung cấp thông tin cho những người này, hơn nữa KSV bên ngoài

có thể kiêm nhiệm hoạt động tại các công ty khác nên không nhiều thời gian để

thực hiện hoạt động giám sát. Nhưng dù sao, những hạn chế này dễ dàng có thể

khắc phục nếu công ty có chế độ đãi ngộ tốt với họ, nhân tố KSV bên ngoài sẽ

có tác dụng thúc đẩy, tham vấn, bổ trợ đối với hoạt động của thành viên BKS

còn lại, đảm bảo tính độc lập của BKS.

Không nên quy định tính trực thuộc của BKS vào HĐQT như vấn đề

thường xuyên thông báo và tham khảo ý kiến của HĐQT [24, Điều 165.6,

165.11], Luật chỉ nên dừng lại ở việc quy định nghĩa vụ thông báo cho HĐQT

biết những vấn đề thật sự cần thiết trước khi trình lên ĐHĐCĐ, điều này sẽ hạn

chế sự phụ thuộc của BKS vào HĐQT, đảm bảo tính độc lập và khách quan

trong hoạt động, đánh giá của BKS, tránh việc HĐQT thâu tóm, mua chuộc

thành viên BKS nhằm bưng bít, xoá dấu vết những giao dịch tư lợi gây tổn thất

cho cổ đông và công ty.

Việc quy định về thù lao của BKS cần rõ ràng. Vấn đề thù lao, đãi ngộ đối

với BKS là một trong những nhân tố ảnh hưởng đến tính độc lập của cơ quan

này, xét cho cùng đa số họ là người lao động trong công ty nhưng phải kiểm soát

lại những người trực tiếp quyết định thu nhập của họ, điều này là một khó khăn

lớn. Pháp luật nên đưa ra những quy định mang tính định hướng liên quan đến

việc công khai thù lao cho thành viên BKS, cách thức hưởng thù lao cũng như

những chế độ đãi ngộ cần thiết khác cho họ, và chế độ thù lao của BKS nên được

xem xét độc lập với đề xuất của HĐQT. LDN cần có những quy định định

hướng để đảm bảo rằng, thành viên BKS không còn gặp trở ngại, áp lực trong

hoạt động thực thi trách nhiệm của mình.

Như đã phân tích tại Chương 2, theo quy định của LDN, BKS có nghĩa vụ

trình báo cáo, thẩm định báo cáo tài chính, báo cáo hoạt động của HĐQT và

BĐH trước ĐHĐCĐ, nhưng thông thường ĐHĐCĐ chỉ họp 1 năm một lần, bản

thân báo cáo sẽ không còn tính thời sự. Để khắc phục điều này, pháp luật đã định

ra yêu cầu các CTCP phải công bố các báo cáo của BKS trên trang thông tin điện

tử của mình nếu có, quy định này mang tính tuỳ nghi bởi không phải CTCP nào

cũng có trang thông tin điện tử. Tuy nhiên theo cá nhân người viết, các báo cáo

của BKS có ý nghĩa quan trọng khi thực hiện quyền kiểm soát công ty của cổ

đông, nó giúp các cổ đông nắm bắt được tình hình công ty nên các thông tin này

phải được cập nhật thường xuyên, đáp ứng tính thời sự, giúp các cổ đông kịp

thời xem xét chấn chỉnh lại hoạt động của HĐQT, BGĐ, đưa công ty trở lại hoạt

động bình thường, có hiệu quả, vì lợi ích tốt nhất của cổ đông, do đó bên cạnh

hình thức công bố thông tin trên trang thông tin điện tử mang tính tuỳ nghi, cần

phải quy định việc thiết lập các hình thức khác về công bố thông tin thường

xuyên của CTCP và điều này nên mang tính bắt buộc.

Liên quan đến thẩm quyền của BKS, LDN nên trao thêm quyền năng đại

diện khởi kiện cho BKS khi xét thấy cần thiết nếu phát hiện có vi phạm nghĩa vụ

của HĐQT và BGĐ. Theo thông lệ ở nhiều nước, thành viên BKS có quyền đại

diện cho công ty khởi kiện yêu cầu bồi thường thiệt hại đối với vi phạm của

thành viên HĐQT và BGĐ. Chẳng hạn, Luật công ty Nhật Bản quy định quyền

khởi kiện yêu cầu truy cứu trách nhiệm của thành viên HĐQT (Điều 386), nghĩa

vụ của BKS trong việc thông báo khởi kiện (Điều 847 khoản 4). Mặc dù theo

pháp luật hiện hành, BKS được trao cho các thẩm quyền kiểm soát bất cứ lúc

nào theo yêu cầu của cổ đông và nhóm cổ đông nhưng việc kiểm soát này chỉ

giới hạn ở hoạt động đề xuất kiến nghị và thực tế việc kiến nghị này chưa đem

lại hiệu quả trong việc chấn chỉnh lại hoạt động của các cơ quan quản trị. Rõ

ràng BKS có lợi thế hơn các cổ đông trong việc kiểm soát thường xuyên hoạt

động của HĐQT và BGĐ cùng những người quản lý khác trong công ty, do vậy,

việc trao cho cơ quan này thẩm quyền đại diện khởi kiện là cần thiết, giúp phát

huy vai trò thực thi kiểm soát của BKS trong CTCP.

3.1.6. Bổ sung quy định về xác định trách nhiệm của ĐHĐCĐ trong

việc xây dựng và tổ chức thực hiện cơ chế kiểm soát nội bộ công ty

Một điều dễ nhận thấy là cơ chế kiểm soát quyền lực nội bộ nếu không

được đầu tư đúng mức và vận hành không hiệu quả rất dễ dẫn đến xảy ra tranh

chấp nội bộ giữa các thành viên, giữa thành viên với công ty. Tuy nhiên, hiện

nay, vấn đề tự chịu trách nhiệm của các thành viên công ty với tư cách là chủ sở

hữu công ty trước những tranh chấp do chính họ tạo ra vẫn chưa được chú trọng

từ cả hai phía. Khi tranh chấp xảy ra, các bên thường đưa vụ việc ra ngoài công

ty bằng việc khiếu nại hành chính hoặc khởi kiện tại các cơ quan tài phán và theo

đuổi đến cùng trình tự tố tụng do các thiết chế bên ngoài công ty thực hiện, gánh

nặng pháp lý chưa tự giải quyết mà đẩy sang cho xã hội. Trong cơ cấu tổ chức

nội bộ công ty, ĐHĐCĐ được xác định là cơ quan quyết định cao nhất của công

ty, với tư cách đó, ĐHĐCĐ cần phải được xác định là cơ quan có thẩm quyền,

có trách nhiệm xác lập cơ chế KSNB và giải quyết tranh chấp nội bộ công ty.

Liên quan đến vấn đề này, LDN 2014 chưa có quy định cụ thể ngoài một quy

phạm tại Điều 135, theo đó ĐHĐCĐ có quyền “xem xét và xử lý các vi phạm

của HĐQT, Ban kiểm soát gây thiệt hại cho công ty và cổ đông công ty” [21].

Trong tổ chức và quản trị công ty, những sai lệch, bất đồng giữa các chủ thể là

một hiện tượng khách quan và cần được giải quyết, vấn đề hiệu quả và ý nghĩa

của việc giải quyết phụ thuộc rất nhiều vào tính đáp ứng kịp thời của cơ quan

giải quyết, xử lý mâu thuẫn, bất đồng trong nội bộ. Cơ chế KSNB công ty được

tổ chức và vận hành tốt vừa nhằm hạn chế sai lệch, mâu thuẫn phát sinh, vừa

nhằm giải quyết tranh chấp trong nội bộ công ty từ sớm, ngay từ khi tranh chấp

mới phát sinh, vừa nhằm bảo vệ kịp thời quyền lợi chính đáng của các bên, vừa

góp phần ngăn chặn tranh chấp bùng phát. Cơ chế KSNB và giải quyết tranh

chấp trong công ty được xác định tự phát và tuỳ nghi như hiện nay chưa thực sự

tạo điều kiện cho việc thực hiện mục tiêu này. Việc xác định cơ chế kiểm soát và

giải quyết tranh chấp trong nội bộ công ty chưa được pháp luật nhìn nhận như là

một cơ chế tất yếu và quan trọng trong tổ chức và hoạt động công ty. Trong cơ

chế KSNB, việc thiết lập một cơ quan có thẩm quyền trực thuộc chỉ đạo của

ĐHĐCĐ, có chức năng độc lập với các bộ phận quản lý khác để thực hiện nhiệm

vụ kiểm soát công ty và giải quyết tranh chấp trong nội bộ là vấn đề cần phải

được xác định rõ cả trong nhận thức của cổ đông trong công ty và sự bảo đảm

của các cơ quan công quyền, trong đó có sự ghi nhận của luật pháp. Trên thực tế,

cơ chế kiểm soát việc phân chia và vận hành quyền lực tại các công ty hiện nay

chưa được đầu tư đúng mức đã dẫn đến xuất hiện ngày càng nhiều các vụ tranh

chấp trong nội bộ công ty, trong tương lai gần, pháp luật cần có những quy định

cụ thể định hướng cho doanh nghiệp thiết lập và thực hiện có hiệu quả cơ chế

kiểm soát nội bộ, pháp luật cần xác định những vấn đề về nguyên tắc, trình tự

thủ tục, thẩm quyền, trách nhiệm của công ty trong việc tổ chức và thực hiện cơ

chế kiểm soát và giải quyết tranh chấp nội bộ.

3.2. Giải pháp khác

3.2.1. Nâng cao trình độ, năng lực, hiểu biết pháp luật của thành viên

kiểm soát trong CTCP

Luật Doanh nghiệp 2014 đã có quy định khá cụ thể về điều kiện của thành

viên BKS tại điều 163, 164. Một trong những điều kiện về chuyên môn được xác

định đối với Trưởng Ban kiểm soát “phải là kế toán viên hoặc kiểm toán viên

chuyên nghiệp” hoặc đối với công ty niêm yết, công ty do Nhà nước nắm giữ

trên 50% vốn điều lệ thì kiểm soát viên “phải là kiểm toán viên hoặc kế toán

viên”. Có thể thấy, quy định của pháp luật hiện hành đã thực sự chú trọng đến

năng lực kiểm tra, giám sát về tài chính của BKS. Tuy nhiên, KSNB công ty là

hoạt động liên quan trực tiếp đến nhiều nội dung về tổ chức và quản trị công ty,

về quyền và nghĩa vụ của các chủ thể trong tổ chức và quản lý công ty. Bởi thế

pháp luật cần có quy định xác định rõ trình độ hiểu biết pháp luật tối thiểu của

thành viên Ban kiểm soát và những người tham gia vào hoạt động kiểm soát nội

bộ công ty.

Bên cạnh việc bổ sung quy định pháp luật về chuyên môn bắt buộc, bản

thân thành viên BKS hay thành viên HĐQT độc lập cũng như thành viên Ban

kiểm toán với vai trò giám sát độc lập phải thường xuyên tự rèn luyện, nâng cao

trình độ chuyên môn để có thể hoàn thành tốt nhiệm vụ kiểm tra giám sát của

mình. Đồng thời, bản thân CTCP nên xây dựng và triển khai các chương trình

đào tạo dành riêng cho thành viên kiểm soát để họ có điều kiện bổ sung, không

ngừng nâng cao trình độ chuyên môn, nghiệp vụ, đáp ứng yêu cầu liên quan đến

vị trí công việc.

3.2.2. Nâng cao nhận thức của doanh nghiệp về vai trò của cơ quan

kiểm soát trong CTCP

Qua việc phân tích nội dung cơ chế kiểm soát trong CTCP nói chung, có

thể nhận thấy BKS trong mô hình quản trị CTCP song cấp hay thành viên HĐQT

độc lập trong mô hình quản trị CTCP đơn cấp là những thiết chế cần được chú

trọng nhất trong CTCP theo pháp luật Việt Nam hiện nay. Thế nhưng trên thực

tế, nhiều CTCP hiện nay lập ra BKS hay thành viên HĐQT độc lập chỉ mang

tính hình thức để đáp ứng đủ yêu cầu của luật, chính các cổ đông không nhận

thức được đúng vai trò của các cơ quan này. Các cơ quan kiểm soát này được ví

như “cánh tay nối dài” của ĐHĐCĐ, trong khi ĐHĐCĐ chỉ họp một hoặc hai lần

trong năm thì việc lập ra BKS hay thành viên HĐQT độc lập sẽ giúp kiểm soát

thường xuyên hoạt động của bộ máy quản lý điều hành, phát hiện và bảo vệ kịp

thời lợi ích của các cổ đông và công ty. Các cổ đông khi xây dựng điều lệ công

ty cần nhận thức đúng và thiết lập phân bổ quyền hạn giám sát rõ ràng cho cơ

quan này, xây dựng các chính sách đãi ngộ phù hợp, đảm bảo họ hoạt động một

cách độc lập, mẫn cán trong quan hệ với các cơ quan quyền lực khác đặc biệt là

HĐQT và BGĐ.

Về phía HĐQT hay BGĐ, các cơ quan này cần nhận thức được vị trí của

BKS trong CTCP nói chung và trong mối quan hệ quyền lực với họ nói riêng.

Thực tế tại các CTCP hiện nay đang có sự nhầm lẫn ngay trong nhận thức của

ban quản lý điều hành công ty. Họ không biết, vô tình hay hữu ý quên rằng BKS

có nhiệm vụ giám sát, kiểm tra hoạt động của họ. Họ chỉ coi cơ quan này như

một phòng ban trong công ty và nằm dưới quyền hạn của mình. Hơn nữa, bản

thân BKS hay thành viên HĐQT độc lập cũng chỉ coi bản thân được các cơ quan

quản lý cân nhắc đề bạt lên chứ không nhận thức rõ vị trí, nhiệm vụ quyền hạn

của mình.

Như vậy bản thân các thiết chế nội bộ công ty nếu có những nhận thức

không đúng đắn và đầy đủ, xem nhẹ vai trò của BKS hoặc thành viên HĐQT độc

lập sẽ khiến các chủ thể này hoạt động một cách hời hợt, hoạt động mang tính

hình thức và không hiệu quả.

3.2.3. Nâng cao ý thức xây dựng hệ thống công khai hoá và minh bạch

thông tin của doanh nghiệp

Công khai hoá thông tin là việc công bố thông tin cần thiết liên quan đến

hoạt động công ty ra công chúng nhằm đáp ứng được nhu cầu quản lý của Nhà

nước và nhu cầu tìm kiếm thông tin của các tổ chức cá nhân.

Minh bạch thông tin là việc cung cấp các thông tin cần thiết về hoạt động

công ty một cách đầy đủ, nhất quán, kịp thời và đáng tin cậy theo cách thức mà

các chủ thể có nhu cầu có thể tiếp cận một cách thuận tiện nhất.

Đồng thời với việc bổ sung các quy định của Luật liên quan đến chế độ

công khai hoá và minh bạch thông tin trong các CTCP, thì việc nâng cao ý thức

của các công ty trong việc tự nguyện thực hiện chế độ minh bạch thông tin và

công khai hoá thông tin là rất cần thiết. Việc minh bạch thông tin và công khai hoá

thông tin giúp nâng cao hiểu biết của các cổ đông về cơ cấu và hoạt động công ty,

một hệ thống thông tin tốt sẽ đảm bảo cho cổ đông tiếp cận thông tin một cách đầy

đủ, chính xác và kịp thời, giúp cổ đông nắm bắt kiểm soát được hoạt động công

ty, đặc biệt là nguồn vốn đã đầu tư, từ đó gây dựng được niềm tin từ phía cổ đông

đối với hoạt động công ty, thu hút nguồn vốn và duy trì lòng tin của thị trường.

Ngược lại nếu công ty có hệ thống thông tin yếu kém và không minh bạch sẽ dẫn

đến việc dễ dàng xảy ra những vi phạm ngoài tầm kiểm soát, gây thiệt hại không

chỉ cho cổ đông mà còn tới thị trường, suy giảm nền kinh tế, khi đã mất niềm tin

thị trường, hoạt động doanh nghiệp đi xuống và tự bị đào thải. Do vậy, mỗi công

ty phải ý thức được ý nghĩa của việc công khai và minh bạch hoá thông tin đối với

sự tồn tại và phát triển thịnh vượng của mình. Các CTCP cổ phần nên xây dựng

cho mình đa dạng các kênh thông tin cần thiết đảm bảo thông tin được công bố và

cung cấp một cách kịp thời, chi tiết và chính xác.

KẾT LUẬN CHƯƠNG 3

Trên cơ sở nghiên cứu và phân tích lý luận về cơ chế kiểm soát và thực

tiễn hoạt động kiểm soát trong CTCP theo Luật doanh nghiệp 2014, tại chương

này, người viết đã mạnh dạn đề xuất một số giải pháp, định hướng nhằm hoàn

thiện các quy định pháp luật liên quan. Các giải pháp, định hướng này tập trung

giải quyết các vấn đề liên quan đến thực thi quyền kiểm soát của cổ đông; sự

chồng chéo khi phân định nhiệm vụ quyền hạn đặc biệt giữa quyền kiểm soát và

quản lý điều hành; những quy định cần phải bổ sung mà pháp luật hiện hành

chưa đề cập: thẩm quyền thành viên độc lập HĐQT, tiêu chuẩn, nhiệm vụ, quyền

hạn của BKTNB; vấn đề kiểm soát độc lập của BKS; chế độ công khai minh

bạch hoá thông tin.

Nhìn chung, sự hoàn thiện về mặt pháp luật liên quan đến hoạt động công

ty luôn luôn có tính tương đối, thích ứng với từng giai đoạn phát triển của nền

kinh tế. Vì vậy việc xây dựng và hoàn thiện pháp luật công ty phải được xác

định là một quá trình liên tục, lâu dài, với những bước đi và giải pháp thích hợp.

Hoàn thiện các quy định về kiểm soát nội bộ công ty cổ phần một mặt nhằm

khắc phục kịp thời những khó khăn cho việc tổ chức vận hành công ty, mặt khác

nhằm tạo dựng hành lang pháp lý đầy đủ, phù hợp với thực tiễn, đáp ứng nhu cầu

kiểm soát hiệu quả, ổn định lâu dài của các công ty cổ phần.

KẾT LUẬN

Trên cơ sở kết quả nghiên cứu đề tài “Cơ chế kiểm soát trong nội bộ công

ty cổ phần theo pháp luật Việt Nam hiện nay”, chúng tôi rút ra một số kết luận

như sau:

Thứ nhất, cơ chế kiểm soát nội bộ là một vấn đề quan trọng của quản trị

công ty, chính cách quản trị tạo nên cơ chế phân quyền kiểm soát trong nội bộ

công ty cổ phần. Việc thiết lập mô hình quản trị một phần chính là nhằm tạo cơ

sở cho việc thiết lập cơ chế kiểm soát phân chia quyền lực trong nội bộ công ty.

Thứ hai, Luật doanh nghiệp 2014 đã có khá đầy đủ các quy định nhằm

định hướng cho các CTCP tại Việt Nam thiết lập cơ chế kiểm soát trong nội bộ

công ty. Tuy nhiên, đạo luật này vẫn còn những điểm chưa hợp lý và phù hợp

với thực tiễn. Để phù hợp với sự phát triển đa dạng của CTCP, LDN 2014 cần

tiếp tục hoàn thiện hơn nữa, đồng bộ hoá với các văn bản hướng dẫn chuyên

ngành để nâng cao hiệu quả thi hành.

Thứ ba, nhìn chung, sự hoàn thiện về mặt pháp luật liên quan đến hoạt

động công ty trong nền kinh tế thị trường chỉ có tính tương đối, đặc biệt là đối với

loại hình công ty phức tạp như CTCP với sự phát triển ngày càng đa dạng của nó.

Vì vậy, việc xây dựng và hoàn thiện pháp luật công ty cổ phần phải được xác định

là một quá trình liên tục, lâu dài với những bước đi và giải pháp phù hợp.

Từ những phân tích lý luận, đánh giá các vấn đề pháp lý liên quan, dựa

trên những đòi hỏi của nền kinh tế thị trường, định hướng của Đảng và Nhà nước

cùng những tri thức đã được lĩnh hội về pháp luật doanh nghiệp. Khóa luận đã đề

xuất một số giải pháp và định hướng nhằm hoàn thiện pháp luật doanh nghiệp

Việt Nam về cơ chế kiểm soát quyền lực trong nội bộ CTCP với mong muốn

được đóng góp một phần nào đó vào công cuộc hoàn thiện và phát triển pháp

luật về CTCP tại Việt Nam, nhằm nâng cao hiệu quả hoạt động của loại hình

công ty này, góp phần phát triển kinh tế đất nước.

DANH MỤC TÀI LIỆU THAM KHẢO

1. Bộ tài chính (2007) Quyết định số 12/2007/QĐ-BTC ngày 13-3-2007 Về việc

ban hành Điều lệ mẫu áp dụng cho các công ty niêm yết trên Sở giao dịch

Chứng khoán/ Trung tâm giao dịch Chứng khoán.

2. Bộ tài chính (2012), Thông tư 121/2012/TT-BTC ngày 26/7/2012 của BTC

Quy định về quản trị công ty áp dụng cho các công ty đại chúng thay thế

Quyết định số 12/2007/QĐ – BTC.

3. Bộ tài chính (2011), Thông tư 44/2011/TT-NHNN Quy định về hệ thống kiểm

soát nội bộ và kiểm toán nội bộ của tổ chức tín dụng, chi nhánh ngân hàng

nước ngoài.

4. Nguyễn Ngọc Bích Nguyễn Đình Cung, (2009), Công ty - vốn, quản lý và

tranh chấp theo Luật doanh Nghiệp 2005, Nxb. Tri Thức, TP. Hồ Chí Minh.

5. Nguyễn Ngọc Bích, (2005). Chế độ kiểm soát nội bộ trong công ty, Thời báo

kinh tế Sài Gòn.

6. Ngô Huy Cương, (2013), Giáo trình Luật thương Mại phần chung và thương

nhân, Nxb.Đại học quốc gia Hà nội, Hà Nội.

7. Chính phủ Việt Nam (2006), Nghị quyết 71 năm 2006 Phê chuẩn Nghị định

thư gia nhập hiệp định thành lập Tổ chức thương mại thế giới WTO và Công

văn 71 năm 2007 về việc áp dụng Nghị quyết 71.

8. Chính phủ Việt Nam (2009), Nghị định 59/2009/NĐ-CP ngày 16 tháng 7 năm

2009 Quy định về tổ chức và hoạt động của Ngân hàng thương mại.

9. Chính phủ Việt Nam (2010), Nghi định 102/2010/NĐ-CP ngày 15/11/2010

Hướng dẫn chi tiết thi hành Luật doanh nghiệp Việt Nam 2005.

10. Mạn Đình, (2015). Vai trò của thành viên Hội đồng quản trị độc lập trong các

công ty cổ phần. Tạp chí khoa học và đào tạp ngân hàng, số 163, tháng 12.

11. Trần Lương Đức, (2006), Chế độ pháp lý về quản trị Công ty cổ phần theo

Luật Doanh nghiệp, Luận văn thạc sĩ Luật học, Khoa luật (ĐHQG Hà Nội),

Hà Nội.

12. Bùi Xuân Hải, (2008), So sánh cấu trúc quản trị nội bộ của Công ty cổ phần

Việt Nam với các mô hình điển hình trên thế giới,

https://thongtinphapluatdansu.edu.vn/2008/02/965/ [Ngày truy cập: 13/3/2017].

13. Nguyễn Thị Lan Hương, (2009), “Một số so sánh về Công ty cổ phần theo

Luật công ty Nhật Bản và Luật Doanh nghiệp Việt Nam”, Tạp chí khoa học

ĐHQGHN, Luật học 25.

14. Nguyễn Thị Lan Hương, (2013), Những vấn đề pháp lý về tài chính doanh

nghiệp, Hà Nội, Nxb. Chính trị quốc gia.

15. Trần Thành Long (2012), Ban kiểm soát trong quản trị nội bộ công ty cổ

phần theo pháp luật Việt Nam hiện nay, Luận văn Thạc sỹ Luật học, Khoa

luật (ĐHQG Hà Nội), Hà Nội.

16. Hoàng Thị Mai (2015), Hoàn thiện pháp luật Việt Nam về quản trị công ty cổ

phần, Luận văn Thạc sỹ Luật học, Khoa luật (ĐHQG Hà Nội), Hà Nội.

17. Lưu Tiến Ngọc (2002), Pháp luật về quản lý nội bộ trong Công ty cổ phần ở

Việt Nam, Luận văn Thạc sỹ Luật học, Khoa luật (ĐHQG Hà Nội), Hà Nội.

18. Ngô Viễn Phú, (2005), Nghiên cứu so sánh quản lý công ty cổ phẩn theo

pháp luật CHXHCNVN và Pháp luật Cộng hoà Nhân dân Trung hoa, Luận

án Tiến sĩ Luật học, Khoa Luật (ĐHQG Hà Nội), Hà Nội.

19. Trần Trí Trung (2012), Nguyên tắc xây dựng và thực hiện chế định tổ chức

lại Doanh nghiệp theo quy định của Luật Doanh Nghiệp, Tạp chí khoa học

ĐHQGHN, Luật học 28.

20. Trần Trí Trung (2015), Bài giảng môn Luật Thương Mại 1, Khoa Luật

ĐHQGHN.

21. Trần Trí Trung (2016), Tranh chấp và giải quyết tranh chấp giữa các thành

viên, giữa thành viên với công ty theo pháp luật Việt Nam hiện nay, Luận án

Tiến sĩ luật học, Học viện Khoa học xã hội.

22. Tổ chức Hợp tác và Phát triển Kinh tế (OEDC), (2004), Các nguyên tắc quản

trị công ty của OEDC.

23. Quốc hội Việt Nam (2005), Luật doanh nghiệp 2005.

24. Quốc hội Việt Nam (2014), Luật doanh nghiệp 2014.

25. William H. Meckling, Michael C. Jensen, October, 1976. Theory of the

Firm: Managerial Behavior, Agency Costs and Ownership Structure, Journal

of Financial Economics, V. 3, No. 4, pp. 305-360.

26. John Armour, Henry Hansmann, Reinier Kraakman, 7/2009. Agency

Problems, Legal Strategies and Enforcement, Harvard John M.Olin Center

for Law, Economics, and Business, Discussion Paper No. 644.

27. Website:

(1)https://home.kpmg.com/content/dam/kpmg/pdf/2016/05/2750-New-COSO-

2013-Framework-WHITEPAPER-V4.pdf [Ngày truy cập: 11/03/2017].

(2) Free Advice Legal [ Ngày truy cập: 10/03/2017]

http://business-law.freeadvice.com/business-

law/corporations/organizational_structure.htm#ixzz4aXNxY7DW

Khóa luận tốt nghiệp Luật học: Cơ chế kiểm soát trong nội bộ Công ty cổ phần theo Luật Doanh nghiệp 2014

ĐẠI HỌC QUỐC GIA HÀ NỘI

KHOA LUẬT



ĐÀO HUYỀN TRANG

CƠ CHẾ KIỂM SOÁT TRONG NỘI BỘ CÔNG TY CỔ PHẦN

THEO LUẬT DOANH NGHIỆP 2014

KHOÁ LUẬN TỐT NGHIỆP ĐẠI HỌC

NGÀNH LUẬT HỌC

Hệ đào tạo: Chính quy

Khoá học: QH-2013-L

NGƯỜI HƯỚNG DẪN: TS.TRẦN TRÍ TRUNG

Có thể bạn quan tâm

Khóa luận tốt nghiệp: Hành trình đi tìm bản ngã trong tiểu thuyết “Biên niên ký chim vặn dây cót” của Haruki Murakami

Khóa luận tốt nghiệp: Nghiên cứu sự vận chuyển phóng xạ từ đất lên thực vật

Tài liệu hướng dẫn Thực tập tại doanh nghiệp, viết báo cáo thực tập tốt nghiệp và khoá luận tốt nghiệp

Khóa luận tốt nghiệp: Kế toán xác định kết quả hoạt động kinh doanh tại Chi Nhánh Công Ty Cổ Phần Việt Nam Kỹ Nghệ Súc Sản– Trung Tâm Kinh Doanh Chuỗi Cửa Hàng Vissan

Khóa luận tốt nghiệp: Bài toán biên dirichlet cho phương trình elliptic cấp 2 dạng bảo toàn trong hình tròn đơn vị

Khóa luận tốt nghiệp: Ứng dụng công nghệ thông tin trong công tác văn phòng tại Trung tâm Lưu trữ quốc gia I

Khóa luận tốt nghiệp: Khảo sát điều kiện tách chiết và hoạt tính sinh học của cao chiết hoa đu đủ đực (Carica papaya L.) từ methanol và acetone

Khóa luận tốt nghiệp: Trích xuất thông tin từ hóa đơn bán hàng (Informationextraction extraction)

Khóa luận tốt nghiệp: Các yếu tố ảnh hưởng đến quyết định mua của khách hàng đối với sản phẩm mứt gừng của Công ty Mộc Truly Hue’s

Khóa luận tốt nghiệp: Thiết kế - chế tạo máy tách hạt mắc ca

Khóa luận tốt nghiệp: Nghiên cứu co giãn tài nguyên trong xử lý dữ liệu tài chính với nền tảng Apache Spark

Khóa luận tốt nghiệp: Nghiên cứu biện pháp nâng cao hiệu quả phân phối dịch vụ giao nhận tại Hải Phòng: Ứng dụng hệ thống gợi ý phát triển ứng dụng báo giá tự động

Khóa luận tốt nghiệp Công nghệ nhiệt - lạnh: Tính toán thiết kế kho lạnh sử dụng trữ thuốc viên năng suất 1,5 tấn

Khóa luận tốt nghiệp Công nghệ nhiệt - lạnh: Tính toán thiết kế kho lạnh sử dụng trữ thuốc năng suất 9 tấn với nhiệt độ 0°C đến 8°C cho Công ty TNHH Thương mại và Dược phẩm Anh Sang tại Long An

Khóa luận tốt nghiệp Kế toán: Kế toán bán hàng và xác định kết quả kinh doanh tại Công ty TNHH Thương mại và Xuất nhập khẩu Goly

Khóa luận tốt nghiệp Kế toán: Kế toán doanh thu, chi phí và xác định kết quả kinh doanh tại Công ty TNHH Giao nhận Vận tải Cargotrans Việt Nam

Đồ án tốt nghiệp Kỹ thuật Cơ điện tử: Thiết kế và thi công dây chuyền kiểm tra hoàn thiện sản phẩm dùng S7-200

Khóa luận tốt nghiệp Công nghệ kỹ thuật ô tô: Xây dựng quy trình chẩn đoán, bảo dưỡng và sửa chữa hệ thống treo trên xe Toyota Land Cruiser Overview

Khóa luận tốt nghiệp Lý luận và lịch sử nhà nước và pháp luật: Hoàn thiện pháp luật về an ninh mạng

Khóa luận tốt nghiệp: Khảo sát thành phần hoá học phân đoạn Me40 từ cao chiết ethanol của thân cây Trà hoà (Camellia hoaana H. T. Khuong & S. X. Yang, Theaceae)

Tài liêu mới

AI tóm tắt

Giới thiệu tài liệu

Đối tượng sử dụng

Từ khoá chính

Nội dung tóm tắt

Giới thiệu

Về chúng tôi

Việc làm

Quảng cáo

Liên hệ

Chính sách

Thoả thuận sử dụng

Chính sách bảo mật

Chính sách hoàn tiền

DMCA

Hỗ trợ

Hướng dẫn sử dụng

Đăng ký tài khoản VIP

093 303 0098

support@tailieu.vn

Phương thức thanh toán

Theo dõi chúng tôi

Facebook

Youtube

TikTok