Khung pháp lý điều chỉnh hoạt động tài trợ của bên thứ ba trong tố tụng trọng tài đầu tư quốc tế: Luận văn Thạc sĩ Luật Quốc tế

BỘ GIÁO DỤC VÀ ĐÀO TẠO TRƯỜNG ĐẠI HỌC LUẬT TP. HỒ CHÍ MINH

ĐẶNG KIM CHINH KHUNG PHÁP LÝ ĐIỀU CHỈNH HOẠT ĐỘNG TÀI TRỢ CỦA BÊN THỨ BA TRONG TỐ TỤNG TRỌNG TÀI ĐẦU TƯ QUỐC TẾ

LUẬN VĂN THẠC SĨ CHUYÊN NGÀNH LUẬT QUỐC TẾ TP. HỒ CHÍ MINH, NĂM 2022

BỘ GIÁO DỤC VÀ ĐÀO TẠO TRƯỜNG ĐẠI HỌC LUẬT TP. HỒ CHÍ MINH

KHUNG PHÁP LÝ ĐIỀU CHỈNH HOẠT ĐỘNG TÀI TRỢ CỦA BÊN THỨ BA TRONG TỐ TỤNG TRỌNG TÀI ĐẦU TƯ QUỐC TẾ

Chuyên ngành: Luật Quốc tế Định hướng nghiên cứu Mã số: 8380108

Người hướng dẫn khoa học : PGS.TS Trần Thị Thùy Dương Học viên Lớp

: Đặng Kim Chinh : 19CHQT_K32_NC, Khóa 32

TP. HỒ CHÍ MINH, NĂM 2022

LỜI CAM ĐOAN

Tôi xin cam đoan luận văn “Khung pháp lý điều chỉnh hoạt động tài trợ của

bên thứ ba trong tố tụng trọng tài đầu tư quốc tế” là công trình nghiên cứu của cá

nhân và chưa từng được công bố trong bất kỳ công trình nào khác. Các nội dung nêu trong luận văn đảm bảo tính trung thực, chính xác, tin cậy.

Luận văn được hoàn thành với sự giúp đỡ, hướng dẫn của PGS.TS Trần Thị

Thùy Dương. Tôi xin chân thành cảm ơn.

Tác giả

Đặng Kim Chinh

DANH MỤC VIẾT TẮT

ALF Association of Litigation Funders of England and Wales Hiệp hội các nhà tài trợ kiện tụng của Anh và xứ Wales

Convention on the Settlement of

Công ước Investment Disputes between Công ước về Giải quyết Tranh chấp Đầu tư giữa các Quốc gia ICSID States and Nationals of Other và các Công dân quốc gia khác States

Convention on the Recognition Công ước Công ước về Công nhận và Thi

New York 1958 hành các Quyết định trọng tài nước ngoài, 1958 and Enforcement of Foreign Arbitral Awards (New York, 1958)

Investment

Protection Agreement Hiệp định Bảo hộ đầu tư giữa

EVIPA between the European Union Liên minh châu Âu và Cộng hòa

and the Socialist Republic of Xã hội Chủ nghĩa Việt Nam

Vietnam

International Centre for Trung tâm Giải quyết Tranh ICSID Settlement of Investment chấp Đầu tư Quốc tế Disputes

international investment IIA các hiệp định quốc tế về đầu tư agreement

investor-state dispute ISDS giải quyết tranh chấp giữa nhà đầu tư và nhà nước / giải quyết tranh settlement chấp đầu tư quốc tế

TPF third-party funding tài trợ của bên thứ ba

UNCITRAL United Nations Commission on International Trade Law Ủy ban Pháp luật Thương mại Quốc tế Liên Hợp Quốc

UNCTAD United Nations Conference on Trade and Development Hội nghị Thương mại và Phát triển Liên Hợp Quốc

United Nations Commission làm việc số III của WG III Nhóm UNCITRAL on International Trade Law - Working Group III

MỤC LỤC

PHẦN MỞ ĐẦU ........................................................................................................ 1

CHƯƠNG 1. NHỮNG VẤN ĐỀ CƠ BẢN VỀ TÀI TRỢ CỦA BÊN THỨ BA TRONG TỐ TỤNG TRỌNG TÀI ĐẦU TƯ QUỐC TẾ ....................................... 9

1.1. Nguồn gốc tài trợ của bên thứ ba trong giải quyết tranh chấp ............... 10

1.2. Một số khái niệm “tài trợ của bên thứ ba” trong giải quyết tranh chấp ... ............................................................................................................................... 12

1.2.1. Định nghĩa tài trợ của bên thứ ba của một số học giả ............................. 13

1.2.2. Định nghĩa tài trợ của bên thứ ba của một số hiệp hội ............................ 16

1.2.3. Định nghĩa tài trợ của bên thứ ba trong các quy tắc trọng tài ................ 18

1.2.4. Định nghĩa tài trợ của bên thứ ba trong pháp luật một số quốc gia ........ 20

1.2.5. Định nghĩa tài trợ của bên thứ ba trong các hiệp định quốc tế về đầu tư

............................................................................................................................ 23

1.3. Khái niệm “tài trợ của bên thứ ba” trong tố tụng trọng tài đầu tư quốc

tế ........................................................................................................................... 25

1.4. Ưu, nhược điểm và xu hướng phát triển của tài trợ của bên thứ ba trong

tố tụng trọng tài đầu tư quốc tế ......................................................................... 27

1.4.1. Ưu, nhược điểm của tài trợ của bên thứ ba trong tố tụng trọng tài đầu tư

quốc tế ................................................................................................................. 28

1.4.2. Xu hướng phát triển của tài trợ của bên thứ ba trong tố tụng trọng tài

đầu tư quốc tế ..................................................................................................... 32

Kết luận chương 1 ................................................................................................... 34

CHƯƠNG 2. NHỮNG ẢNH HƯỞNG CỦA TÀI TRỢ CỦA BÊN THỨ BA ĐỐI VỚI TỐ TỤNG TRỌNG TÀI ĐẦU TƯ QUỐC TẾ VÀ KHUNG PHÁP LÝ ĐIỀU CHỈNH .................................................................................................... 35

2.1. Những ảnh hưởng của tài trợ của bên thứ ba đối với tố tụng trọng tài đầu tư quốc tế ...................................................................................................... 35

2.1.1. Tài trợ của bên thứ ba và xung đột lợi ích đối với trọng tài viên ............ 35

2.1.2. Ảnh hưởng của tài trợ của bên thứ ba đến quyết định phân bổ chi phí và bảo đảm chi phí .................................................................................................. 36

2.1.3. Ảnh hưởng của tài trợ của bên thứ ba đối với bảo mật và đặc quyền pháp

lý ......................................................................................................................... 39

2.1.4. Kiểm soát của nhà tài trợ bên thứ ba đối với tố tụng trọng tài và tác động tiêu cực đến việc giải quyết tranh chấp một cách thân thiện ............................. 40

2.2. Khung pháp lý điều chỉnh hoạt động tài trợ của bên thứ ba trong tố

tụng trọng tài đầu tư quốc tế ............................................................................. 42

2.2.1. Không có quy định trực tiếp điều chỉnh hoạt động tài trợ của bên thứ ba

trong tố tụng trọng tài đầu tư quốc tế ................................................................ 42

2.2.2. Cấm tài trợ của bên thứ ba trong tố tụng trọng tài đầu tư quốc tế .......... 45

2.2.3. Nhóm quy định trực tiếp điều chỉnh hoạt động tài trợ của bên thứ ba

trong tố tụng trọng tài đầu tư quốc tế ................................................................ 46

2.2.4. Xây dựng khung pháp lý điều chỉnh hoạt động tài trợ của bên thứ ba

trong tố tụng trọng tài đầu tư quốc tế ................................................................ 55

2.3. Khung pháp lý “nghiêm khắc với tài trợ của bên thứ ba” trong tố tụng

trọng tài đầu tư quốc tế dành cho Việt Nam và giải pháp xây dựng ............. 57

2.3.1. Khung pháp lý “nghiêm khắc với tài trợ của bên thứ ba” trong tố tụng

trọng tài đầu tư quốc tế dành cho Việt Nam ...................................................... 58

2.3.2. Giải pháp xây dựng khung pháp lý “nghiêm khắc với tài trợ của bên thứ

ba” trong tố tụng trọng tài đầu tư quốc tế dành cho Việt Nam ......................... 60

Kết luận chương 2 ................................................................................................... 62

KẾT LUẬN .............................................................................................................. 63

DANH MỤC TÀI LIỆU THAM KHẢO

PHẦN MỞ ĐẦU

1. Lý do chọn đề tài

Đầu tư quốc tế có vai trò quan trọng, đóng góp đáng kể đối với sự phát triển

kinh tế của Việt Nam trong thời đại toàn cầu hóa. Tính đến nay, Việt Nam đã gia nhập và tham gia ký kết nhiều hiệp định thương mại tự do1 và bảo hộ đầu tư.2 Tuy nhiên, song hành cùng với sự phát triển của đầu tư quốc tế tại Việt Nam sẽ là sự gia

tăng các vụ kiện tranh chấp đầu tư quốc tế.

Trong các vụ kiện tranh chấp đầu tư quốc tế, tài trợ của bên thứ ba (third-

party funding) có thể hiểu là bất kỳ nguồn tài trợ nào của thể nhân hoặc pháp nhân không phải là một bên tranh chấp nhưng có ký kết thỏa thuận với một bên tranh

chấp để thanh toán một phần hoặc toàn bộ chi phí tố tụng nhằm đổi lại một khoản

thù lao phụ thuộc vào kết quả tranh chấp, hoặc bất kỳ nguồn kinh phí nào của thể

nhân hoặc pháp nhân không phải là một bên tranh chấp dưới hình thức trợ cấp hoặc viện trợ không hoàn lại.3

Sự gia tăng các vụ kiện tranh chấp đầu tư quốc tế kéo theo hiện tượng gia

tăng đáng kể tài trợ của bên thứ ba đối với các vụ kiện đầu tư quốc tế về cả số lượng nhà tài trợ bên thứ ba (third-party funder) và số vụ kiện được tài trợ.4 Tuy nhiên, trong nhiều trường hợp, tài trợ của bên thứ ba đối với các vụ kiện đầu tư quốc tế vẫn

chưa được kiểm soát, điều chỉnh ở cấp hiệp định, pháp luật đầu tư quốc gia cũng như theo các quy tắc trọng tài đầu tư quốc tế hiện hành. Do đó, tài trợ của bên thứ

ba trong tranh chấp đầu tư quốc tế ngày càng thu hút sự chú ý, quan tâm của các

quốc gia, các nhà đầu tư, các nhà tài tài trợ bên thứ ba, các tổ chức trọng tài quốc tế, các luật sư và các học giả.5

1 15 FTA có hiệu lực và 2 FTA đang đàm phán (theo http://trungtamwto.vn/fta truy cập 20/8/2022). 2 Đinh Ánh Tuyết (2020), “Hỗ trợ cải thiện công tác phối hợp trong giải quyết tranh chấp đầu tư quốc tế”, Báo cáo nghiên cứu nâng cao hiệu quả giải quyết tranh chấp tại Việt Nam, UNDP UK 2019-2020, tr.5. 3 Điểm (i), điều 3.28, chương 3, phần B của EVIPA. 4 UNCITRAL - Working Group III (ISDS Reform) (2019), A/CN.9/WG.III/WP.157 - Possible reform of investor-State dispute settlement (ISDS) Third-party funding, United Nations, para.3. 5 Brooke Guven and Lise Johnson (2019), The Policy Implications of Third-Party Funding in Investor-State Dispute Settlement, Columbia Center on Sustainable Investment (CCSI), pp.1.

Quá trình phát triển lịch sử của hệ thống giải quyết tranh chấp đầu tư quốc tế được thiết lập bởi các hiệp định quốc tế về đầu tư cho thấy: Trong các phương thức giải quyết tranh chấp đầu tư quốc tế hiện nay, trọng tài đầu tư quốc tế đã nổi lên

theo thời gian như một phương thức được ưu tiên lựa chọn.6 Theo Nhóm làm việc số III của UNCITRAL (UNCITRAL Working Group III), tài trợ của bên thứ ba ảnh hưởng tới tố tụng trọng tài đầu tư quốc tế trên nhiều phương diện.7

Tính cấp thiết của việc nghiên cứu đề tài xuất phát từ yêu cầu cấp bách đối với Việt Nam đó là phải hiểu biết thấu đáo về ảnh hưởng và khung pháp lý điều chỉnh hoạt động tài trợ của bên thứ ba trong giải quyết tranh chấp đầu tư quốc tế thông qua phương thức trọng tài đầu tư quốc tế, từ đó đưa ra các giải pháp phù hợp để ngăn ngừa, hạn chế các ảnh hưởng, tác động tiêu cực đối với Việt Nam.

Chính vì vậy, tác giả chọn đề tài “Khung pháp lý điều chỉnh hoạt động tài trợ của bên thứ ba trong tố tụng trọng tài đầu tư quốc tế” làm luận văn thạc sĩ luật học của mình.

2. Tình hình nghiên cứu đề tài

Qua tìm hiểu của tác giả, cho đến nay, tại Việt Nam, có một bài báo đề cập tài trợ của bên thứ ba, đó là bài “Tài trợ từ bên thứ ba trong trọng tài thương mại: kinh nghiệm từ một số hệ thống pháp luật cho Việt Nam” của Trần Hoàng Tú Linh, Huỳnh Quang Thuận tại Tạp chí Khoa học và Pháp lý số 03(142)/2021. Bài báo so sánh tổng quan về tài trợ của bên thứ ba trong pháp luật một số nước, từ đó đưa ra đề xuất: Trong giai đoạn hiện nay, Việt Nam nên đi theo con đường mà Hong Kong đang đi, nghĩa là quy định về “tài trợ từ bên thứ ba” trước mắt chỉ áp dụng cho hoạt động trọng tài.

Trong phạm vi hiểu biết của tác giả, thời gian gần đây, trên thế giới có một xu hướng mạnh mẽ quan tâm nghiên cứu tới chủ đề tài trợ của bên thứ ba trong cả tranh chấp dân sự được giải quyết tại tòa án quốc gia, tranh chấp thương mại được giải quyết thông qua trọng tài thương mại và đặc biệt là tranh chấp đầu tư quốc tế thông qua phương thức trọng tài đầu tư quốc tế. Trong đó, có thể liệt kê những tác giả và công trình tiêu biểu sau đây.

Nhóm các luận văn, luận án:

Mr. Daniel Mathew (2019), Third party funding in international arbitration, Degree of LL.M, National Law University Delhi (India). Luận văn này xem xét tính 6 UNCTAD (2010), Investor–State Disputes: Prevention and Alternatives to Arbitration, UNCTAD New York/Geneva, pp. 13, 14, 15. 7 UNCITRAL - Working Group III (ISDS Reform) (2019), A/CN.9/WG.III/WP.172 - Possible reform of investor-State dispute settlement (ISDS) - Third-party funding – Possible solutions, United Nations, para.5.

minh bạch, tiết lộ thông tin, đặc quyền pháp lý và phân bổ chi phí có liên quan đến sự tham gia của tài trợ của bên thứ ba trong bối cảnh trọng tài quốc tế. Tuy nhiên, luận văn chỉ xem xét các vấn đề một cách khái quát, tổng quan và tập trung vào phân tích pháp luật Ấn Độ đối với tài trợ của bên thứ ba và đưa ra đề xuất về khả năng áp dụng tại Ấn Độ và các khu vực pháp lý thông luật khác.

Thibault De Boulle (2014), “Third-Party Funding”

in International Commercial Arbitration, Master thesis of the education ‘Master of Laws’, Faculty of Law Ghent University. Luận văn phân tích khá toàn diện các khía cạnh pháp lý liên quan đến tài trợ của bên thứ ba, bao gồm: các quan điểm về khái niệm tài trợ của bên thứ ba theo nghĩa hẹp (sensu stricto) và theo nghĩa rộng (sensu lato); giải thích về sự gia tăng gần đây của tài trợ của bên thứ ba trong trọng tài thương mại; các vấn đề pháp lý phát sinh liên quan tới tài trợ của bên thứ ba và điều chỉnh hoạt động của các nhà tài trợ bên thứ ba. Tuy nhiên, luận văn chỉ xem xét tài trợ của bên thứ ba trong bối cảnh trọng tài thương mại quốc tế và tập trung vào cơ chế điều chỉnh hành vi của nhà tài trợ bên thứ ba.

Nhóm các báo cáo nghiên cứu của một số tổ chức:

ICCA (2018), Report of the ICCA-Queen Mary Task Force on third-party funding in international arbitration, The Netherlands. Báo cáo này tập trung vào mục tiêu đánh giá, phân tích tác động của tài trợ của bên thứ ba đối với tố tụng trọng tài quốc tế và khả năng điều chỉnh các tác động này. Với mục tiêu trên, báo cáo đã xem xét không những về tài trợ của bên thứ ba hiện đại (“modern third-party funding”), mà còn cả thị trường tài trợ của bên thứ ba, các nguồn tài chính cạnh tranh và các mô hình có chức năng tương đương với tài trợ của bên thứ ba. Báo cáo đã dựa trên một khái niệm rộng về tài trợ của bên thứ ba nhằm tìm kiếm sự kết hợp giữa các yếu tố nêu trên. Tuy nhiên, giới hạn phạm vi của báo cáo là xem xét tài trợ của bên thứ ba ở mức độ tổng quan, theo đó báo cáo không xem xét tới sự tương tác với các hệ thống pháp luật và đưa ra giải pháp cụ thể.

UNCITRAL Working Group III (2019), A/CN.9/WG.III/WP.157 - Possible reform of investor-State dispute settlement (ISDS) Third-party funding, United Nations. Báo cáo của Nhóm làm việc số III của UNCITRAL giới thiệu định nghĩa tài trợ của bên thứ ba, khung pháp lý điều chỉnh trong pháp luật một số quốc gia, hiệp định và quy tắc trọng tài. Báo cáo cũng nêu ra các vấn đề chính phát sinh trong giải quyết tranh chấp đầu tư quốc tế, bao gồm: xung đột lợi ích và tiết lộ thông tin,

việc kiểm soát của nhà tài trợ bên thứ ba với quá trình tố tụng trọng tài, vấn đề bảo mật và đặc quyền pháp lý, chi phí và bảo đảm chi phí và ảnh hưởng gia tăng các vụ kiện phù phiếm (frivolous claims). Tuy nhiên, báo cáo này chỉ mang tính tổng hợp, giới thiệu tổng quan, đưa ra các vấn đề chứ chưa phân tích và tìm các cách thức điều chỉnh.

UNCITRAL Working Group III (2019), A/CN.9/WG.III/WP.172 - Possible reform of investor-State dispute settlement (ISDS) Third-party funding – Possible solutions, United Nations. Đây là báo cáo mới nhất trong khuôn khổ làm việc của Nhóm làm việc số III của UNCITRAL liên quan tới tài trợ của bên thứ ba, nó là phiên bản bổ sung của báo cáo A/CN.9/WG.III/WP.157 nêu trên. Báo cáo này đã nhận diện được các mối quan ngại trong đó chia ra hai cấp độ: ảnh hưởng tới hệ thống tranh chấp giữa nhà đầu tư và quốc gia tiếp nhận đầu tư nói chung và tới tố tụng trọng tài đầu tư quốc tế nói riêng; giới thiệu về khung pháp lý điều chỉnh và đặc biệt đã gợi mở được các biện pháp cải cách có thể về ngăn cấm tài trợ của bên thứ ba, quy định điều chỉnh hoạt động tài trợ của bên thứ ba. Tuy nhiên, báo cáo này vẫn chỉ dừng ở mức độ nhận diện vấn đề, gợi mở các tùy chọn có thể trong việc điều chỉnh hoạt động tài trợ của bên thứ ba. Ngoài ra, báo cáo không xem xét tới sự tương tác với các hệ thống pháp luật và đưa ra giải pháp cụ thể.

ICSID (2022), Proposed amendments to the regulations and rules for ICSID convention proceedings, ICSID arbitration rules. Quy tắc trọng tài mới nhất của ICSID đã bổ sung một số quy định về tài trợ của bên thứ ba, bao gồm: Quy tắc 14 quy định đối với việc thông báo về tài trợ của bên thứ ba; Quy tắc 53(4) quy định hội đồng trọng tài có nghĩa vụ phải xét tới sự tồn tại của tài trợ của bên thứ ba trong việc ra quyết định về bảo đảm chi phí.

Nhóm các sách, bài báo, tạp chí khoa học:

Duarte G. Henriques (2018), “Third-party funding – in search of a definition”, The American Review of international Arbitration, Vol. 28 No. 4. Bài báo xem xét khái niệm tài trợ bên thứ ba theo góc độ ảnh hưởng đến xung đột lợi ích, phán quyết về chi phí và bảo đảm chi phí, từ đó chỉ ra sự phức tạp trong việc định nghĩa tài trợ của bên thứ ba. Bài báo cũng cảnh báo về sai lầm mang tính phương pháp luận trong việc định nghĩa tài trợ của bên thứ ba và nhà tài trợ bên thứ ba. Bài báo gợi mở cách tiếp cận trong việc định nghĩa thuật ngữ pháp lý, từ đó, đưa ra phương pháp khả thi trong việc định nghĩa tài trợ của bên thứ ba. Bài báo cũng

đưa ra các điểm đặc trưng của tài trợ của bên thứ ba và kết luận rằng điểm đặc trưng nhất chính là yếu tố kiểm soát của nhà tài trợ bên thứ ba đối với vụ kiện. Tuy nhiên, bài báo không đưa ra khái niệm tài trợ của bên thứ ba.

Sarah E. Moseley (2019), “Disclosing Third-Party Funding in International

Investment Arbitration”, Texas Law Review, vol.97-2019. Bài báo phân tích và đưa

ra đề xuất một cơ chế tiết lộ thông tin nhằm hạn chế tác hại của tài trợ của bên thứ

ba, cụ thể là chuyển trách nhiệm pháp lý sang các tổ chức trọng tài thông qua việc

tích hợp các thủ tục công bố thông tin và quy trình bổ nhiệm trọng tài viên đã có từ trước để tạo điều kiện thuận lợi cho việc đánh giá xung đột lợi ích.

Willem H. van Boom (2011), “Third-Party Financing in International Investment Arbitration”, Erasmus School of Law, Rotterdam, the Netherlands. Bài

báo giải thích vai trò của tài trợ của bên thứ ba trong tố tụng trọng tài đầu tư quốc

tế; so sánh tổng quan về các hệ thống pháp luật điều chỉnh hoạt động tài trợ của

bên thứ ba, đặc biệt tập trung tới cách thức mà tài trợ của bên thứ ba trong tố tụng

trọng tài đầu tư quốc tế được điều chỉnh và cách thức cải thiện việc điều chỉnh

này. Tuy nhiên, bài báo được viết trong bối cảnh cách nay đã hơn 10 năm, bài báo

cũng chưa nhận diện được các ảnh hưởng mà tài trợ của bên thứ ba tác động tới

trọng tài đầu tư quốc tế và chính vì vậy mà bài báo chưa đưa ra được cách thức

điều chỉnh phù hợp mà chỉ gợi mở hai cực của việc điều chỉnh: (1) không cần quy

định trực tiếp điều chỉnh và (2) cấm tài trợ của bên thứ ba trong tố tụng trọng tài

đầu tư quốc tế.

Brooke Guven and Lise Johnson (2019), “The Policy Implications of Third-

Party Funding in Investor-State Dispute Settlement”, Columbia Center on

Sustainable Investment (CCSI) - Working Paper 2019. Bài báo phân tích tác động

của tài trợ của bên thứ ba đối với các quốc gia bị đơn cụ thể, các ngành cụ thể (chẳng hạn như cơ sở hạ tầng và khai khoáng), số vụ việc, bản chất và động cơ của nguyên đơn, dòng vốn đầu tư trực tiếp nước ngoài (foreign direct investment – FDI), sự phát triển của luật đầu tư và sự bỏ mặc hoặc điều chỉnh quá mức đối với tài trợ của bên thứ ba. Bài báo kết luận rằng tài trợ của bên thứ ba trong ISDS có thể có những ảnh hưởng nghiêm trọng và mang tính hệ thống cần được chú ý và phân tích sâu hơn. Tuy nhiên, bài báo chỉ tập trung xem xét ảnh hưởng của tài trợ của bên

thứ ba với quốc gia bị đơn ở khía cạnh chính sách.

3. Mục đích nghiên cứu của đề tài

Luận văn so sánh, phân tích, đánh giá các cách thức điều chỉnh hoạt động tài trợ của bên thứ ba trong tố tụng trọng tài đầu tư quốc tế, trên cơ sở đó, đưa ra khung pháp lý điều chỉnh phù hợp và đề xuất biện pháp để ngăn ngừa, hạn chế các ảnh hưởng, tác động tiêu cực đối với Việt Nam.

Để thực hiện mục đích trên, luận văn đề ra các nhiệm vụ nghiên cứu sau:

- Phân tích, so sánh một số khái niệm “tài trợ của bên thứ ba” trong giải quyết tranh chấp và đưa ra khái niệm “tài trợ của bên thứ ba” trong tố tụng trọng tài đầu tư quốc tế;

- Phân tích, đánh giá những ảnh hưởng của tài trợ của bên thứ ba đối với tố

tụng trọng tài đầu tư quốc tế;

- Phân tích, so sánh các cách thức điều chỉnh hoạt động tài trợ của bên thứ ba

trong tố tụng trọng tài đầu tư quốc tế, từ đó, đưa ra khung pháp lý điều chỉnh;

- Đề xuất khung pháp lý “nghiêm khắc với tài trợ của bên thứ ba” trong tố tụng trọng tài đầu tư quốc tế dành cho Việt Nam và giải pháp xây dựng khung pháp lý này.

4. Đối tượng và phạm vi nghiên cứu

Đối tượng nghiên cứu: khái niệm và các hình thức tài trợ của bên thứ ba; hoạt động tố tụng trọng tài đầu tư quốc tế khi có sự tham gia của tài trợ của bên thứ ba; một số vụ kiện điển hình liên quan đến tài trợ của bên thứ ba; quy định về tài trợ của bên thứ ba trong một số hiệp định quốc tế về đầu tư, quy tắc trọng tài và pháp luật một số quốc gia; khung pháp lý điều chỉnh hoạt động tài trợ của bên thứ ba trong tố tụng trọng tài đầu tư quốc tế.

Phạm vi nghiên cứu:

Khung pháp lý điều chỉnh hoạt động tài trợ của bên thứ ba trong tố tụng trọng tài đầu tư quốc tế là một vấn đề phức tạp và có phạm vi nghiên cứu rộng. Bởi vậy, trong khuôn khổ hạn định về số trang đối với một luận văn, tác giả sẽ chỉ tiến hành: (1) Tập trung vào các tranh chấp đầu tư quốc tế phát sinh theo các IIA mà không xem xét tới tranh chấp đầu tư quốc tế chỉ dựa theo hợp đồng đầu tư giữa nhà đầu tư và nhà nước và/hoặc chỉ dựa theo pháp luật đầu tư của nước tiếp nhận đầu tư; (2) Xem xét tài trợ của bên thứ ba dưới vai trò tài trợ cho nhà đầu tư nguyên đơn mà

không xem xét tới tài trợ của bên thứ ba dưới vai trò tài trợ cho quốc gia bị đơn; (3) Nghiên cứu trên cơ sở các ảnh hưởng của tài trợ của bên thứ ba tới tố tụng trọng tài đầu tư quốc tế đã được nhận diện bởi Nhóm số làm việc số III của UNCITRAL; (4) Phân tích, đánh giá các phán quyết trọng tài được giới hạn trong các bài báo, báo cáo đã được xuất bản trên internet, do các yêu cầu bảo mật trong hầu hết các quy tắc trọng tài và hiệp định quốc tế về đầu tư, các phán quyết trọng tài không được công bố hoặc chỉ được công bố một phần; (5) Trong phần biện pháp để ngăn ngừa, hạn chế các ảnh hưởng, tác động tiêu cực đối với Việt Nam, luận văn chỉ đưa ra biện pháp trong trường hợp Việt Nam là bị đơn, không nhắc tới biện pháp đối với nhà đầu tư Việt Nam khi kiện quốc gia tiếp nhận đầu tư nước ngoài.

5. Phương pháp nghiên cứu

Để thực hiện mục đích, nhiệm vụ cần nghiên cứu trên, tác giả sử dụng một số

phương pháp nghiên cứu khoa học, bao gồm: phương pháp nghiên cứu so sánh,

phương pháp phân tích và tổng hợp. Tiêu biểu như: (1) Tác giả sử dụng cả phương

pháp nghiên cứu so sánh cũng như phương pháp phân tích và tổng hợp trong Mục 1.2

Chương 1 với mục đích phân tích làm rõ các khái niệm “tài trợ của bên thứ ba” từ

một số nguồn tiêu biểu khác nhau, đồng thời so sánh chúng, từ đó tổng hợp các điểm

chung trong nội hàm của các khái niệm này làm tiền đề để đề xuất khái niệm “tài trợ

của bên thứ ba” trong tố tụng trọng tài đầu tư quốc tế; (2) Tác giả sử dụng phương

pháp nghiên cứu so sánh trong Mục 2.2 Chương 2 nhằm so sánh các quan điểm đối

lập trong các cách thức điều chỉnh hoạt động tài trợ của bên thứ ba trong tố tụng trọng

tài đầu tư quốc tế làm tiền đề để đưa ra khung pháp lý điều chỉnh phù hợp.

6. Ý nghĩa lý luận – thực tiễn

Ý nghĩa lý luận: Luận văn đưa ra khái niệm “tài trợ của bên thứ ba” trong tố

tụng trọng tài đầu tư quốc tế, khung pháp lý điều chỉnh hoạt động tài trợ của bên thứ ba trong tố tụng trọng tài đầu tư quốc tế, đồng thời kiến nghị đề xuất khung pháp lý “nghiêm khắc với tài trợ của bên thứ ba” dành cho Việt Nam.

Ý nghĩa thực tiễn: Luận văn đưa ra giải pháp xây dựng khung pháp lý “nghiêm khắc với tài trợ của bên thứ ba” trong tố tụng trọng tài đầu tư quốc tế dành cho Việt Nam, góp phần giảm thiểu các tác động tiêu cực trong trường hợp Việt Nam là bị đơn tại trọng tài đầu tư quốc tế khi nhà đầu tư nguyên đơn sử dụng

tài trợ của bên thứ ba.

7. Bố cục luận văn

Ngoài phần mở đầu và kết luận, luận văn có 02 chương:

Chương 1. Những vấn đề cơ bản về tài trợ của bên thứ ba trong tố tụng trọng

tài đầu tư quốc tế

Chương 2. Những ảnh hưởng của tài trợ của bên thứ ba đối với tố tụng trọng

tài đầu tư quốc tế và khung pháp lý điều chỉnh

CHƯƠNG 1

NHỮNG VẤN ĐỀ CƠ BẢN VỀ TÀI TRỢ CỦA BÊN THỨ BA

TRONG TỐ TỤNG TRỌNG TÀI ĐẦU TƯ QUỐC TẾ

Trong tranh chấp đầu tư quốc tế, quyền lợi, nghĩa vụ giữa nhà đầu tư nước ngoài và chính phủ nước tiếp nhận đầu tư được điều chỉnh bởi: các hiệp định quốc

tế về đầu tư (international investment agreement - IIA), hợp đồng đầu tư giữa nhà

đầu tư và nhà nước, pháp luật đầu tư của nước tiếp nhận đầu tư.

Trong phạm vi giới hạn, luận văn tập trung vào các tranh chấp đầu tư quốc tế

phát sinh theo các IIA mà không xem xét tới tranh chấp đầu tư quốc tế chỉ dựa theo hợp đồng đầu tư giữa nhà đầu tư và nhà nước và/hoặc chỉ dựa theo pháp luật đầu tư

của nước tiếp nhận đầu tư.

Các IIA thường quy định nhiều phương thức và cơ chế giải quyết tranh chấp

khác nhau để nhà đầu tư lựa chọn. Nhìn chung, nhà đầu tư nước ngoài có thể lựa

chọn một số phương thức giải quyết tranh chấp đầu tư quốc tế sau: (1) giải quyết

tranh chấp thông qua bảo hộ ngoại giao; (2) giải quyết tranh chấp tại tòa án của

nước tiếp nhận đầu tư; (3) giải quyết tranh chấp thông qua trung gian, hòa giải; (4) giải quyết tranh chấp tại trọng tài đầu tư quốc tế.8 Trong phạm vi giới hạn, luận văn tập trung tới phương thức giải quyết tranh chấp tại trọng tài đầu tư quốc tế.

Cơ chế giải quyết tranh chấp đầu tư quốc tế được định nghĩa tại các IIA, cũng thường được gọi là cơ chế giải quyết tranh chấp giữa nhà đầu tư và nhà nước

(investor-state dispute settlement - ISDS) là cách thức, biện pháp hay phương thức mà

nhà đầu tư nước ngoài (đối tượng bảo hộ của các IIA) và nước tiếp nhận đầu tư giải

8 Trần Việt Dũng, Nguyễn Thị Lan Hương (2020), Các cơ chế trọng tài đầu tư quốc tế - Quy tắc, thủ tục và thực tiễn, NXB ĐHQG TP.HCM, tr.12. 9 Trần Việt Dũng, Nguyễn Thị Lan Hương (2020), Các cơ chế trọng tài đầu tư quốc tế - Quy tắc, thủ tục và thực tiễn, NXB ĐHQG TP.HCM, tr.32, 33.

quyết vấn đề tranh chấp liên quan tới nghĩa vụ bảo hộ đầu tư của nước đó theo các quy định của IIA.9 Tuy nhiên, lưu ý rằng, bảo hộ nhà đầu tư thông qua cơ chế ISDS trong các IIA tự nó không phải là mục tiêu chính sách của các IIA mà được xem như một phương tiện để đạt được mục tiêu mong muốn. Bởi vì đối tượng và mục tiêu của

các IIA là thúc đẩy đầu tư và định hình cách đối xử của chính phủ với đầu tư nhằm thúc đẩy sự phát triển kinh tế bền vững và thịnh vượng của các thành viên.10

Chính vì vậy, theo tác giả, bất kể những tác động nào làm ảnh hưởng tới cơ chế ISDS, ảnh hưởng tới tố tụng trọng tài đầu tư quốc tế, từ đó gián tiếp làm giảm mục tiêu của các hiệp định quốc tế về đầu tư sẽ đều là đối tượng mà các quốc gia ký kết, các tổ chức trọng tài, tổ chức có liên quan và các học giả quan tâm để có biện pháp điều chỉnh phù hợp.

Theo Nhóm làm việc số III của UNCITRAL, tài trợ của bên thứ ba ảnh hưởng tới cả cơ chế ISDS và cả tố tụng trọng tài đầu tư quốc tế.11 Theo mục đích nghiên cứu, luận văn tập trung xem xét ảnh hưởng của tài trợ của bên thứ ba đối với tố tụng trọng tài đầu tư quốc tế.

Để thực hiện được mục đích, nhiệm vụ nghiên cứu của đề tài, trước tiên cần phải làm rõ tài trợ của bên thứ ba trong tố tụng trọng tài đầu tư quốc tế là gì, đồng thời phải chỉ rõ ưu, nhược điểm cũng như xu hướng phát triển của tài trợ của bên thứ ba trong tố tụng trọng tài đầu tư quốc tế.

1.1. Nguồn gốc tài trợ của bên thứ ba trong giải quyết tranh chấp

Theo quan sát của tác giả, ngày nay, trong lĩnh vực pháp lý, nhắc đến tài

trợ của bên thứ ba, nhiều người thường liên tưởng tới mục đích tốt đẹp, đó là việc tiếp cận công lý của một bên tranh chấp đang gặp khó khăn tài chính.

Tuy nhiên, tài trợ của bên thứ ba lại có nguồn gốc từ “bảo trợ” (maintenance)

và “bảo trợ - dự phần” (champerty) với mục đích lạm dụng công lý của các quý tộc

tham nhũng và các quan chức hoàng gia, những người gắn bản thân với những vụ

kiện giả dối, củng cố độ tin cậy của chúng để đổi lấy một phần lợi ích. Chính vì vậy chúng đã bị ngăn cấm ở Anh từ thời kỳ Trung Cổ.12

10 Brooke Guven and Lise Johnson (2019), The Policy Implications of Third-Party Funding in Investor-State Dispute Settlement, Columbia Center on Sustainable Investment (CCSI), pp.8 11 UNCITRAL - Working Group III (ISDS Reform) (2019), A/CN.9/WG.III/WP.172 - Possible reform of investor-State dispute settlement (ISDS) - Third-party funding – Possible solutions, United Nations, para.5. 12 Sherina Petit and Daniel Jacobs, “Maintenance and champerty An end to historic rules preventing third- party funding?”, International arbitration report - Issue 7, Norton Rose Fulbright, 2016, pp.9.

“Bảo trợ” (maintenance) có nguồn gốc từ tiếng latin "manutenere", có thể được hiểu như là "sự thâu tóm quyền của một người khác (bằng cách trực tiếp hoặc gián tiếp hỗ trợ tài chính cho họ) nhằm khởi xướng, tiến hành hoặc bảo vệ trong các

vụ kiện dân sự mà không có lý do hợp pháp". “Bảo trợ” cũng được mô tả như là "một hành động tiếp tay, đảm trách, hoặc duy trì các cuộc tranh cãi nhằm làm xáo trộn, cản trở quyền hiện hữu.”13

“Bảo trợ” đề cập đến việc hỗ trợ (ví dụ: hỗ trợ tài chính) của bên thứ ba

không liên quan để theo đuổi hoặc duy trì các vụ kiện tụng. “Bảo trợ - dự phần” là một hình thức “bảo trợ” nhưng để đổi lấy một phần tiền thu được.

Hiện nay, “bảo trợ” và “bảo trợ - dự phần” đã không còn bị cấm ở Anh và

một số nước thông luật khác. Ví dụ như:

- Tại Anh và xứ Wales: (1) Mục 13 Phần II Chương 58 Đạo luật Hình sự Anh

năm 1967 (section 13, part II, chapter 58, Criminal Law Act 1967) quy định: bãi bỏ tội “bảo trợ” (bao gồm cả “bảo trợ - dự phần”); (2) Mục 14 Phần III Chương 58 Đạo Luật Hình sự Anh năm 1967 (section 14, part III, chapter 58, Criminal Law Act

1967) quy định: không ai phải chịu trách nhiệm bồi thường thiệt hại ngoài hợp đồng

(tort liability) vì hành vi “bảo trợ” hoặc “bảo trợ - dự phần”;

- Tại Úc: (1) Mục 322A Phần IA Đạo luật Hình sự 1958 (section 322A, part

IA, Crimes Act 1958) quy định: tội “bảo trợ” (bao gồm cả “bảo trợ - dự phần”) bị

bãi bỏ; (2) Mục 32 Phần VII Đạo luật về các Hành vi sai trái 1958 (section 32,

part VII, the Wrongs act 1958) quy định: không ai phải chịu trách nhiệm bồi

thường thiệt hại ngoài hợp đồng (to be liable in tort) vì hành vi “bảo trợ” hoặc

“bảo trợ - dự phần”.

Lord Neuberger, chủ tịch của Tòa án tối cao vương quốc Anh (the UK

13 Philip Vasquez (2015), Third Party Litigation Funding – An Introduction, History and Snapshot for professionals, CreateSpace Independent Publishing Platform, pp.9. 14 Sherina Petit and Daniel Jacobs, “Maintenance and champerty An end to historic rules preventing third- party funding?”, International arbitration report - Issue 7, Norton Rose Fulbright, 2016, pp.9.

Supreme Court) nói rằng “tiếp cận công lý là một quyền và nhà nước không nên cản trở cá nhân tận dụng quyền đó”.14 Tài trợ của bên thứ ba với vai trò là một công cụ hỗ trợ cho quyền tiếp cận công lý, đặc biệt là đối với các bên tranh chấp thiếu khả năng tài chính theo đuổi kiện tụng. Do vậy, việc cấm tài trợ của bên thứ ba có thể coi đồng nghĩa với việc gián tiếp cản trở quyền tiếp cận công lý của người dân.

Theo Steven Friel – Giám đốc Quỹ tài trợ tố tụng Woodsford (Woodsford Litigation Funding): học thuyết “Champerty and Maintenance” là dấu tích lịch sử của thông luật Anh, nó không có vị trí trong trọng tài quốc tế hiện đại.15

Ngày nay, trong các hội thảo pháp lý, thuật ngữ “tài trợ của bên thứ ba” có thể còn được thay thế bởi một số thuật ngữ khác như: tài trợ tố tụng (litigation funding), tài trợ pháp lý (legal financing / legal funding), cấp vốn của bên thứ ba (third party financing) hoặc tài trợ pháp lý thay thế (alternative legal funding). Tại Anh và xứ Wales, thuật ngữ tài trợ tố tụng và tài trợ của bên thứ ba được sử dụng thay thế cho nhau. Trong nhiều khu vực tài phán khác, thuật ngữ tài trợ tố tụng (litigation funding) có nội hàm rộng hơn, theo đó bao gồm cả tài trợ của bên thứ ba cũng như các dạng thức tài trợ khác như: các thỏa thuận phí theo khoản bồi thường (damages based arrangement – DBA), bảo hiểm chi phí pháp lý trước sự kiện và sau sự kiện (before-the-event/after-the-event legal expenses insurance) …16

1.2. Một số khái niệm “tài trợ của bên thứ ba” trong giải quyết tranh chấp

Khái niệm tài trợ của bên thứ ba đang tiếp tục là chủ đề của các cuộc tranh luận gay gắt vì tài trợ của bên thứ ba có thể được cung cấp thông qua nhiều cấu trúc khác nhau.17 Thật vậy, theo góc nhìn và mối quan tâm khác nhau, các học giả, tổ chức quốc tế, quy tắc trọng tài, luật pháp quốc gia và hiệp định quốc tế đưa ra khái niệm không giống nhau về tài trợ của bên thứ ba. Thậm chí, ngay cả một nhóm chủ thể (có cùng góc nhìn và mối quan tâm), chẳng hạn như những nhà tài trợ bên thứ ba cũng chưa thống nhất được định nghĩa chính xác về tài trợ của bên thứ ba, một số ý kiến còn nghi ngờ về khả năng có thể đưa ra được định nghĩa về tài trợ của bên thứ ba.18

15 Sherina Petit, James Rogers and Cara Dowling, “Third-party funding in arbitration – the funders’ perspective”, International arbitration report - Issue 7, Norton Rose Fulbright, 2016, pp.5. 16 Philip Vasquez (2015), Third Party Litigation Funding – An Introduction, History and Snapshot for professionals, CreateSpace Independent Publishing Platform, pp.7. 17 UNCITRAL - Working Group III (ISDS Reform) (2019), A/CN.9/WG.III/WP.157 - Possible reform of investor-State dispute settlement (ISDS) Third-party funding, United Nations, para.8. 18 ICCA (2018), Report of the ICCA-Queen Mary Task Force on third-party funding in international arbitration, The Netherlands, pp.45, 46.

Một loạt các cơ chế đã từng được phát triển để tài trợ cho một bên tranh chấp, chẳng hạn như thỏa thuận phí phụ thuộc thành công (contingency fee), bảo hiểm trách nhiệm (liability insurance), tài trợ danh mục đầu tư (portfolio funding), tài trợ cho hãng luật (law firm financing), bảo hiểm trước và sau sự kiện (before-the-

event/after-the-event insurances), cho vay kiện tụng (litigation loans) và các khoản quyên góp (philanthropic arrangements).

Một số khái niệm về tài trợ của bên thứ ba bao gồm các loại tài trợ nói trên trong khi các định nghĩa khác áp dụng cách tiếp cận hẹp hơn, chẳng hạn bằng cách loại trừ các nhà tài trợ phi thương mại, khoản quyên góp hoặc bảo hiểm trước/sau sự kiện. Những định nghĩa áp dụng cách tiếp cận hẹp hơn loại trừ các hình thức tài trợ mà đã được quy định thông qua các cơ chế pháp lý khác. Ngoài các loại tài trợ hiện có này, có một loạt các mô hình tài trợ khác đã được hình thành gần đây và đang phát triển nhanh chóng, với các tùy chọn ngày càng đa dạng, phức tạp và trở nên khả dụng.19

1.2.1. Định nghĩa tài trợ của bên thứ ba của một số học giả

Rupert Matthew Jackson – nguyên thẩm phán Tòa phúc thẩm Anh và xứ Wales (the Court of Appeal of England and Wales) đã đưa ra khái niệm: tài trợ của bên thứ ba được hiểu là tài trợ kiện tụng bởi một bên không có lợi ích từ trước trong vụ kiện, thường trên cơ sở (i) nhà tài trợ sẽ được thanh toán theo tỷ lệ phần trăm của số tiền được bồi hoàn từ vụ kiện; và (ii) nhà tài trợ không được thanh toán nếu vụ kiện không thành công.20 Định nghĩa này đưa ra trong bối cảnh kiện tụng tại tòa án và làm cơ sở để tòa án ra quyết định về phân bổ, bảo đảm chi phí tố tụng

Duarte G. Henriques đề xuất rằng định nghĩa về tài trợ của bên thứ ba liên

quan đến việc xem xét các đặc trưng sau:21

- Tài trợ của bên thứ ba là một thỏa thuận nhằm tài trợ cho vụ kiện hoặc bảo

vệ/phản tố cho một bên pháp nhân/thể nhân;

- Việc tài trợ được thực hiện bởi một bên thể nhân hoặc pháp nhân là một bên

không có liên quan tới quan hệ pháp lý đang tranh chấp;

- Nhà tài trợ sẽ có quyền nhận được một lợi ích (tiền hoặc lợi ích khác) liên quan đến phán quyết theo cách không truy đòi, nghĩa là, nếu vụ kiện không thành

19 UNCITRAL - Working Group III (ISDS Reform) (2019), A/CN.9/WG.III/WP.157 - Possible reform of investor-State dispute settlement (ISDS) Third-party funding, United Nations, para.9. 20 Rupert Jackson (2009), Review of Civil Litigation Costs - Preliminary Report, London, p.viii. 21 Duarte G. Henriques (2018), “Third-party funding – in search of a definition”, The American Review of international Arbitration, Vol. 28 No. 4, pp.429, 430.

công, bên được tài trợ không có nghĩa vụ bồi thường hoặc hoàn trả khoản đầu tư của nhà tài trợ;

- Nếu quy tắc đạo đức hành nghề cho phép, luật sư của bên được tài trợ sẽ can thiệp vào thỏa thuận với tư cách là người thụ hưởng chính của việc tài trợ, được

ủy thác nhận số tiền thu được, hoặc việc khác liên quan tới toàn bộ tiến trình;

- Quyền giám sát, can thiệp hoặc kiểm soát vụ kiện của nhà tài trợ bên thứ ba.

Duarte G. Henriques cho rằng:22 đặc trưng căn bản trong khái niệm tài trợ của bên thứ ba chính là sự kiểm soát của nhà tài trợ đối với vụ kiện, tất cả các đặc

trưng khác đều xoay quanh đặc trưng cốt lõi này. Cho dù nhiều nhà tài trợ khẳng

định rằng họ không kiểm soát vụ kiện và làm như vậy là bất hợp pháp trong nhiều

khu vực tài phán, nhưng điều này có thể không phải lúc nào cũng đúng. Cường độ

của việc kiểm soát có thể khác nhau, trải rộng từ quyền giám sát vụ kiện, chấm dứt thỏa thuận hoặc lựa chọn trọng tài viên của nhà tài trợ cho đến tình huống mà điều khoản trọng tài có thể được mở rộng cho các bên thứ ba.

Dường như đồng quan điểm với Duarte G. Henriques về đặc trưng kiểm soát vụ kiện của nhà tài trợ, Willem H. Van Boom cho rằng:23 các dạng cấp tài chính cho kiện tụng có thể coi như một “dải” với một cực là hợp đồng vay và cực kia là

chuyển giao toàn bộ quyền sở hữu. Hình thức hợp đồng vay nghĩa là nguyên đơn

vay tiền từ người cho vay, có thể có lãi suất hoặc không có lãi suất, nguyên đơn duy

trì toàn bộ quyền kiểm soát vụ kiện. Hình thức chuyển giao toàn bộ quyền sở hữu

nghĩa là nguyên đơn chuyển giao toàn bộ quyền và nghĩa vụ của mình trong vụ kiện

sang cho người mua. Giữa hai cực của “dải” là các hình thức hợp đồng ở đó bên thứ

ba đầu tư vào vụ kiện và dự phần theo kết quả.

Bảng “dải” các dạng cấp tài chính cho kiện tụng24

Cấu trúc pháp lý Hệ quả đối với việc kiểm soát vụ kiện

22 Duarte G. Henriques (2018), “Third-party funding – in search of a definition”, The American Review of international Arbitration, Vol. 28 No. 4, pp.431. 23 Willem H. van Boom (2011), “Third-Party Financing in International Investment Arbitration”, Erasmus School of Law, Rotterdam, the Netherlands, pp.25 24 Willem H. van Boom (2011), “Third-Party Financing in International Investment Arbitration”, Erasmus School of Law, Rotterdam, the Netherlands, pp.26

Hợp đồng vay (ví dụ: từ ngân hàng) Nguyên đơn duy trì toàn bộ quyền kiểm soát vụ kiện, mặc dù vụ kiện có thể được thế chấp để đảm bảo tiền vay.

Hợp đồng vay miễn truy đòi (non- Giống như hình thức hợp đồng vay nhưng

recourse loan); hợp đồng phí điều kiện (conditional fee arrangement - miễn truy đòi nếu thua kiện; luật sư theo đuổi vụ kiện và chỉ lấy thù lao khi vụ kiện

CFA) thành công (theo giờ hoặc theo phần trăm).

Bảo hiểm rủi ro chính trị (political Người kiện sẽ được bồi thường bởi công ty

risk insurance - PRI): hợp đồng bảo bảo hiểm. Quyền kiểm soát vụ kiện sẽ được

hiểm được thực hiện trước sự kiện đối tự động chuyển cho công ty bảo hiểm (trong

với khoản bồi thường của vụ kiện. phạm vi bồi thường).

Bảo hiểm chi phí pháp lý trước sự kiện (before the event – BTE) hoặc Nguyên đơn sẽ được công ty bảo hiểm bồi thường các khoản liên quan đến tư vấn pháp

sau sự kiện (after the event - ATE): lý, án phí và/hoặc chi phí luật sư, phán quyết

một hợp đồng bảo hiểm bồi thường chi phí bất lợi. Mặc dù bản thân vụ kiện

bao gồm các chi phí pháp lý nhưng không được chuyển giao và quyền sở hữu

không bao gồm số tiền bồi thường vẫn thuộc về nguyên đơn, công ty bảo hiểm

của chính vụ kiện. thường sẽ có một số quyền kiểm soát đối với

vụ kiện và chiến lược kiện tụng.

Thỏa thuận phí phụ thuộc thành Nguyên đơn sẽ được hãng luật/luật sư đảm

công (Contingency Fee Agreement) trách về chi phí tư vấn pháp lý, án phí, phán

quyết chi phí bất lợi. Trong trường hợp vụ kiện

thành công, hãng luật/luật sư sẽ thu lại một

phần giá trị khoản bồi thường. Do đó, quyền sở

hữu kinh tế (economic ownership) (quyền có lợi ích song hành với rủi ro) được chia sẻ giữa

nguyên đơn và hãng luật/luật sư, hãng luật/luật sư thường sẽ có quyền kiểm soát đáng kể đối với vụ kiện và chiến lược kiện tụng.

Tài trợ của bên thứ ba

Nguyên đơn sẽ được bên thứ ba tài trợ về chi phí tư vấn pháp lý, án phí và/hoặc chi phí luật sư, phán quyết chi phí bất lợi (tùy

thuộc vào bối cảnh pháp lý mà nguồn tài trợ

được sử dụng). Trong trường hợp vụ kiện

thành công, nhà tài trợ bên thứ ba sẽ thu một phần giá trị khoản bồi thường. Do đó, quyền

sở hữu kinh tế được chia sẻ giữa nguyên đơn và bên thứ ba, bên thứ ba thường sẽ có

quyền kiểm soát đáng kể đối với vụ kiện và

chiến lược kiện tụng.

Mua bán vụ kiện Chủ sở hữu ban đầu của vụ kiện chuyển

quyền sở hữu cho người mua để đổi lại một khoản tiền. Việc chuyển giao được hoàn tất

bằng việc chuyển giao toàn bộ vụ kiện và thông báo cho bên đối phương.

Theo chúng tôi, bảng “dải” các dạng cấp tài chính cho kiện tụng dựa theo hệ

quả đối với việc kiểm soát vụ kiện này của Willem H. Van Boom đưa ra cái nhìn tổng quan và dễ hiểu về các dạng thức có thể của tài trợ của bên thứ ba. Tuy nhiên,

chúng tôi chưa đồng quan điểm đối với cực “hợp đồng vay” khi mà Willem H. Van

Boom cho rằng với loại hình này thì nguyên đơn duy trì toàn bộ quyền kiểm soát vụ

kiện, thực tế, người cho vay vẫn phải kiểm soát việc sử dụng vốn vay, quá trình giải

ngân để đạt được mục đích thu hồi được vốn và lãi (nếu có). Hệ quả là, dù ít hay

nhiều người cho vay sẽ có tác động nhất định tới việc kiểm soát vụ kiện. Với lập

luận này, chúng tôi sẽ coi hình thức cho vay nêu trên thuộc nội hàm của khái niệm

tài trợ của bên thứ ba theo nghĩa rộng nhất như được đề cập ở Mục 1.3 tiếp theo.

1.2.2. Định nghĩa tài trợ của bên thứ ba của một số hiệp hội

Hiệp hội Luật sư Quốc tế (International Bar Association – IBA) không đưa ra khái niệm tài trợ của bên thứ ba, tuy nhiên lại đưa ra khái niệm rõ ràng về nhà tài trợ bên thứ ba (third-party funder) tại điểm b, phần giải thích quy tắc 6 (Explanation to General Standard 6): “thuật ngữ nhà tài trợ bên thứ ba đề cập bất kỳ cá nhân hoặc tổ chức nào đang đóng góp quỹ hoặc hỗ trợ vật chất khác, cho việc

25 IBA (2014), IBA Guidelines on Conflicts of Interest in International Arbitration, pp.14, 15.

khởi kiện hoặc bảo vệ vụ kiện và có lợi ích kinh tế trực tiếp hoặc nghĩa vụ bồi thường theo phán quyết sẽ được đưa ra bởi trọng tài.”25 Khái niệm này được đưa ra

để giải quyết vấn đề xung đột lợi ích trong tố tụng trọng tài quốc tế khi có sự tham gia của bên thứ ba như nhà tài trợ bên thứ ba hoặc công ty bảo hiểm ảnh hưởng tới

tính độc lập và công tâm của trọng tài viên.

Tương tự như IBA, Hiệp hội các nhà tài trợ kiện tụng của Anh và xứ Wales (the Association of Litigation Funders of England and Wales – ALF) không trực tiếp đưa ra khái niệm về tài trợ của bên thứ ba mà đưa ra định nghĩa về nhà tài trợ, theo đó, nhà tài trợ thông qua thỏa thuận tài trợ kiện tụng (litigation funding agreement - LFA) thanh toán các chi phí (bao gồm cả chi phí tiền tố tụng) cho bên được tài trợ để giải quyết tranh chấp, nhằm mục đích đổi lấy một phần tiền thu được nếu vụ kiện thành công (như đã được xác định trong LFA), tuy nhiên, phần tiền thu được này sẽ không vượt quá số tiền thu được từ tranh chấp đang được tài trợ, trừ khi bên được tài trợ vi phạm nghiêm trọng các quy định trong LFA.26 Định nghĩa này được đưa ra trong khuôn khổ của Hiệp hội nhằm xác định tư cách thành viên tham gia và các chuẩn mực đạo đức, ứng xử mà các thành viên tham gia phải tuân thủ. Theo đó các tiêu chuẩn của thành viên hiệp hội hiện tại là khá khắt khe. Ví dụ: nhà tài trợ kiện tụng phải duy trì khả năng tiếp cận với số vốn tối thiểu là 5 triệu bảng Anh hoặc số tiền khác theo quy định của Hiệp hội. Theo tác giả đây có thể là một rào cản gia nhập Hiệp hội, xét theo nghĩa tích cực, các tiêu chuẩn như vậy sẽ hình thành được “một lớp” các nhà tài trợ có đủ khả năng, tiềm lực và uy tín, tuy nhiên, xét theo nghĩa tiêu cực, các tiêu chuẩn như vậy sẽ hạn chế cạnh tranh lành mạnh vì nó cũng đồng thời tạo nên một rào cản lớn khi gia nhập ngành.

So sánh quy định về tài trợ của bên thứ ba của IBA, ALF có thể thấy một số

điểm chung và khác biệt như sau:

- Về chủ thể tài trợ: nhà tài trợ bên thứ ba là một bên không phải là một bên

tranh chấp trong vụ kiện;

- Về chủ thể được tài trợ: một bên tranh chấp ký kết thỏa thuận tài trợ với

nhà tài trợ bên thứ ba;

- Về đối tượng tài trợ: khoản ngân quỹ hoặc hỗ trợ vật chất khác cho bên

được tài trợ để khởi kiện hoặc bảo vệ vụ kiện;

26 Article (2) of Code of conduct for litigation funders (January 2018)

- Về mục đích tài trợ và đặc tính hoàn vốn: nhà tài trợ bên thứ ba nhằm tới khoản thù lao phụ thuộc vào kết quả của quá trình tố tụng. Tuy nhiên, ALF còn quy

định rõ phần tiền mà nhà tài trợ thứ ba nhận được sẽ không vượt quá số tiền thu được từ tranh chấp đang được tài trợ, có thể hiểu rằng: phần tiền mà nhà tài trợ nhận được còn phụ thuộc vào cả khả năng thi hành án.

1.2.3. Định nghĩa tài trợ của bên thứ ba trong các quy tắc trọng tài

Hầu hết các tổ chức trọng tài không đưa ra bất kỳ điều khoản nào xác định hoặc giải quyết rõ ràng đối với tài trợ của bên thứ ba, chỉ có một số trường hợp ngoại lệ.27 Ví dụ:

- Trung tâm Trọng tài Quốc tế Singapore (the Singapore International Arbitration Center – SIAC) mặc dù không đề cập khái niệm tài trợ của bên thứ ba trong quy tắc trọng tài (SIAC Rules 2016) và quy tắc trọng tài đầu tư (SIAC Investment Rules 2017), tuy nhiên trong Lưu ý thực hành (Practice Note) ngày 31/03/2017 đưa ra định nghĩa có liên quan tới tài trợ của bên thứ ba đó là khái niệm: Lợi ích kinh tế trực tiếp (direct economic interest) và nhà tài trợ bên ngoài (external funders),28 theo đó, “lợi ích kinh tế trực tiếp” nghĩa là một lợi ích trong tố tụng trọng tài liên quan tới việc cấp tài trợ hoặc khoản bồi thường của một bên không tranh chấp cho một bên tranh chấp theo phán quyết trọng tài; “nhà tài trợ bên ngoài” có nghĩa là bất kỳ ai, dù pháp nhân hay thể nhân, có “lợi ích kinh tế trực tiếp” theo kết quả của tố tụng trọng tài. Lưu ý rằng: hai khái niệm này đưa ra chỉ với mục đích bổ sung nghĩa vụ của trọng tài viên trong thực hành và ứng xử theo các quy tắc trọng tài của SIAC;29

- Quy tắc trọng tài do Trung tâm Trọng tài Quốc tế Hong Kong quản lý

(Administered Arbitration Rules 2018 - HKIAC) tại Điều 34 và Điều 44 mặc dù

nhắc tới tài trợ của bên thứ ba nhằm điều chỉnh việc ra quyết định chi phí và yêu

cầu tiết lộ thông tin, tuy nhiên lại không đưa ra khái niệm về tài trợ của bên thứ

ba. Thay vào đó, HKIAC đưa ra khái niệm tài trợ của bên thứ ba tại Hướng dẫn về

27 UNCITRAL - Working Group III (ISDS Reform) (2019), A/CN.9/WG.III/WP.157 - Possible reform of investor-State dispute settlement (ISDS) Third-party funding, United Nations, para.14. 28 SIAC (2017), Administered cases under the arbitration rules of the SIAC on arbitrator conduct in cases involving external funding, Practice Note PN -01/17 (31 March 2017), para.3. 29 SIAC (2017), Administered cases under the arbitration rules of the SIAC on arbitrator conduct in cases involving external funding, Practice Note PN -01/17 (31 March 2017), para.1, 2.

tài trợ của bên thứ ba (HKIAC Guidelines for third-party funding in arbitration): “tài trợ của bên thứ ba phát sinh khi một tổ chức hoặc người thứ ba chuyên nghiệp đóng góp kinh phí hoặc hỗ trợ vật chất khác cho một bên trong trọng tài và có lợi

ích kinh tế trực tiếp trong phán quyết được trọng tài đưa ra”.30 Điểm riêng biệt trong định nghĩa này ở chỗ, tài trợ của bên thứ ba được định nghĩa gián tiếp thông

qua hành vi của nhà tài trợ bên thứ ba. Tuy nhiên, Hướng dẫn này của HKIAC chỉ mang tính tự nguyện nhằm khuyến khích các bên và trọng tài tuân thủ;31

- UNCITRAL chưa chính thức đưa ra định nghĩa về tài trợ của bên thứ ba trong quy tắc trọng tài. Tuy nhiên, gần đây UNCITRAL đã đưa ra bản dự thảo quy

định về tài trợ của bên thứ ba để lấy ý kiến các quốc gia, tổ chức và các học giả quan tâm, trong đó đưa ra định nghĩa về tài trợ của bên thứ ba như sau:32 “tài trợ của bên thứ ba là bất cứ việc cung cấp tài trợ vốn trực tiếp hoặc gián tiếp hoặc hỗ

trợ tương đương cho một bên tranh chấp bởi một thể nhân hoặc pháp nhân không phải là một bên trong tranh chấp thông qua trợ cấp hoặc để đổi lại thù lao phụ thuộc vào kết quả của tố tụng.” Khái niệm này được đưa ra làm căn cứ để đề xuất

các mô hình điều chỉnh hoạt động tài trợ của bên thứ ba và các quy định tài trợ của

bên thứ ba trong tố tụng trọng tài;

- Trung tâm Giải quyết Tranh chấp Đầu tư Quốc tế đã đưa ra Quy tắc trọng

tài ICSID phiên bản 2022 (ICSID arbitration rules 2022) có hiệu lực từ ngày 1

tháng 7 năm 2022, trong đó tại Quy tắc 14(1) đã nêu khái niệm về tài trợ của bên

thứ ba: “tài trợ của bên thứ ba đề cập đến một bên trực tiếp hoặc gián tiếp cung cấp

tiền cho một bên tranh chấp để bảo vệ hoặc theo đuổi tố tụng trọng tài thông qua

khoản quyên góp hoặc trợ cấp hoặc để đổi lại thù lao phụ thuộc vào kết quả của quá

trình tố tụng.” Khái niệm này được đưa ra làm tiền đề để bên được tài trợ thực hiện

nghĩa vụ tiết lộ thông tin về nhà tài trợ bên thứ ba từ đó làm cơ sở cho trọng tài viên

được chỉ định xem xét xung đột lợi ích nhằm ra quyết định chấp thuận việc bổ

nhiệm hay không theo Quy tắc 19(3)(b), đồng thời cũng làm cơ sở để hội đồng

trọng tài ra phán quyết về bảo đảm chi phí theo Quy tắc 36(3).

So sánh quy định về tài trợ của bên thứ ba của SIAC, HKIAC, UNCITRAL

và ICSID có thể thấy một số điểm chung và khác biệt như sau:

- Về chủ thể tài trợ: nhà tài trợ bên thứ ba là một bên không phải là một bên

30 CIETAC HKAC (2016), “Guidelines for Third-Party Funding in Arbitration”, para 1.2. 31 CIETAC (2016), “Guidelines for Third-Party Funding in Arbitration”, para 1.1, 1.4. 32 United Nations Commission on International Trade Law (UNCITRAL) (2021), Possible reform of investor-state dispute settlement – Draft provisions on third-party funding, United Nations, pp.2.

tranh chấp trong vụ kiện;

- Về chủ thể được tài trợ: một bên tranh chấp ký kết thỏa thuận tài trợ với

nhà tài trợ bên thứ ba;

- Về đối tượng tài trợ: tiền hoặc hỗ trợ tương đương nhằm bảo vệ hoặc theo

đuổi tố tụng trọng tài;

- Về mục đích tài trợ và đặc tính hoàn vốn: nhà tài trợ bên thứ ba nhằm tới khoản thù lao phụ thuộc vào kết quả của quá trình tố tụng. Tuy nhiên, trong bản dự

thảo quy định về tài trợ của bên thứ ba của UNCITRAL và Quy tắc ICSID 2022 thì

nhà tài trợ bên thứ ba còn có thể nhằm tới các lợi ích khác thông qua các khoản tài trợ

dưới dạng trợ cấp hoặc viện trợ không hoàn lại. Trong trường hợp này, dù kết quả vụ

kiện ra sao thì bên được tài trợ cũng không phải hoàn tiền cho nhà tài trợ bên thứ ba.

1.2.4. Định nghĩa tài trợ của bên thứ ba trong pháp luật một số quốc gia

Singapore gần đây đã sửa đổi Luật Dân sự33 và Luật Luật sư34 của mình cho phép tài trợ của bên thứ ba liên quan đến thủ tục giải quyết tranh chấp theo quy định (hiện tại mới chỉ cho phép tài trợ của bên thứ ba trong tố tụng trọng tài quốc tế và các thủ tục tòa án, hòa giải phát sinh từ hoặc liên quan đến trọng tài quốc tế).35 Pháp luật Singapore không đưa ra khái niệm tài trợ của bên thứ ba, mà thay vào đó đưa ra các khái niệm về nhà tài trợ bên thứ ba, nhà tài trợ bên thứ ba đủ điều kiện và hợp đồng tài trợ của bên thứ ba:36

- Nhà tài trợ bên thứ ba là người thực hiện hoạt động kinh doanh tài trợ một phần hoặc toàn bộ chi phí tố tụng để giải quyết tranh chấp mà người đó không là một bên;

- Nhà tài trợ bên thứ ba đủ điều kiện là nhà tài trợ bên thứ ba đáp ứng và liên tục đáp ứng các tiêu chuẩn nhất định và các yêu cầu khác theo quy định. Hiện tại, tiêu chuẩn của nhà tài trợ bên thứ ba đủ điều kiện được quy định trong Văn bản hướng dẫn thi hành luật Dân sự;37

33 Section 2 of the Civil Law (Amendment) Act 2017 34 Section 3 of the Civil Law (Amendment) Act 2017 35 Section 3 of Civil law (third-party funding) Regulations 2017. 36 Section 2(10) of the Civil Law (Amendment) Act 2017 37 Section 4 of Civil law (third-party funding) Regulations 2017.

- Hợp đồng tài trợ của bên thứ ba là hợp đồng hoặc thỏa thuận bởi một bên hoặc bên tiềm năng trong thủ tục giải quyết tranh chấp với nhà tài trợ bên thứ ba để

tài trợ toàn bộ hoặc một phần chi phí tố tụng nhằm đổi lấy một phần trong số tiền bồi hoàn hoặc số tiền bồi hoàn tiềm năng từ vụ kiện.

Có thể thấy, pháp luật Singapore có cách thức quy định về tài trợ của bên thứ ba khá đặc thù bằng cách đưa ra khái niệm hợp đồng tài trợ của bên thứ ba với chủ thể tài trợ là nhà tài trợ bên thứ ba. Tuy nhiên, khi quá trình tố tụng được khởi xướng, nhà tài trợ bên thứ ba muốn thực hiện quyền và nghĩa vụ trong hợp đồng thì họ phải là nhà tài trợ bên thứ ba đủ điều kiện. Với việc quy định về tiêu chuẩn đối với nhà tài trợ bên thứ ba đủ điều kiện tại Văn bản hướng dẫn thi hành luật Dân sự (Civil law (third-party funding) Regulations 2017 - một văn bản được ban hành bởi bộ trưởng bộ tư pháp Singapore (Permanent Secretary to the Ministry of Law)), pháp luật Singapore có thể linh hoạt thay đổi theo hướng mở rộng hay thu hẹp hoạt động tài trợ của bên thứ ba. Hiện tại, thể nhân, tổ chức phi thương mại, các công ty nhỏ, các công ty mà ngành nghề chính không phải kinh doanh hoạt động tài trợ của bên thứ ba thì không thể là nhà tài trợ bên thứ ba đủ điều kiện, vì tiêu chuẩn nhà tài trợ bên thứ ba đủ điều kiện gồm:38 (i) thực hiện hoạt động kinh doanh chính là tài trợ chi phí tố tụng giải quyết tranh chấp; (ii) có vốn cổ phần đã góp hoặc vốn ngoại tệ quy đổi tương đương hoặc vốn ngoại tệ quy đổi tương đương trong tài sản quản lý không dưới 5 triệu đô la Singapore.

38 Section 4 of Civil law (third-party funding) Regulations 2017. 39 Section 98G of the Hong Kong Arbitration Ordinance (Part 10A added 6 of 2017 s.3)

Pháp luật Hong Kong quy định tài trợ của bên thứ ba trong Pháp lệnh Trọng tài (the Hong Kong Arbitration Ordinance), theo đó, “tài trợ của bên thứ ba trong trọng tài là việc cung cấp tài trợ tố tụng trọng tài: (i) theo một thỏa thuận tài trợ; (ii) cho một bên được tài trợ; (iii) bởi một nhà tài trợ bên thứ ba; và (iv) đổi lại nhà tài trợ bên thứ ba chỉ nhận được lợi ích tài chính nếu kết quả tố tụng trọng tài thành công theo nghĩa của thỏa thuận tài trợ.”39 Như vậy, pháp luật Hong Kong chỉ đưa ra định nghĩa tài trợ của bên thứ ba trong trọng tài chứ không đưa ra định nghĩa tài trợ của bên thứ ba nói chung (trong cả tố tụng tại tòa án) và một trong những đặc tính bắt buộc là bên được tài trợ không phải hoàn tiền tài trợ cho nhà tài trợ bên thứ ba trong trường hợp thua kiện. Tuy nhiên, việc thắng hoặc thua kiện là theo nghĩa của thỏa thuận tài trợ, đây là một bước tiến trong định nghĩa về tài trợ của bên thứ ba khi đã cụ thể hóa, giải thích rõ căn cứ xác định thắng kiện.

Có thể nói, hiện nay, Singapore và Hong Kong là hai khu vực tài phán đi tiên phong trong việc đưa ra quy định nhằm điều chỉnh hoạt động tài trợ của bên thứ ba. So sánh quy định về tài trợ của bên thứ ba giữa hai khu vực tài phán này có thể thấy một số điểm chung và khác biệt như sau:

- Về chủ thể tài trợ: nhà tài trợ bên thứ ba là một bên không phải là một bên tranh chấp trong vụ kiện. Tuy nhiên, pháp luật Singapore đưa thêm khái niệm về nhà tài trợ thứ ba đủ điều kiện;

- Về chủ thể được tài trợ: một bên tranh chấp ký kết thỏa thuận tài trợ với nhà tài trợ bên thứ ba. Tuy nhiên, pháp luật Singapore còn thừa nhận về chủ thể được tài trợ tiềm năng khi hợp đồng tài trợ bên thứ ba có thể ký trước thời điểm tranh chấp xảy ra (giữa hai chủ thể: nhà tài trợ bên thứ ba và một bên tiềm năng trong giải quyết tranh chấp - potential party to dispute resolution proceedings);

- Về đối tượng tài trợ: Pháp luật Singapore quy định toàn bộ hoặc một phần chi phí tố tụng, trong khi pháp luật Hong Kong không đề cập tới đối tượng tài trợ;

- Về mục đích tài trợ và đặc tính hoàn vốn: nhà tài trợ bên thứ ba nhằm tới một phần trong số tiền bồi hoàn từ vụ kiện mà bên được tài trợ có thể được hưởng. Tuy nhiên, nếu pháp luật Singapore quy định một phần số tiền bồi hoàn mà nhà tài trợ bên thứ ba nhận được chỉ đơn thuần như một khoản đối ứng (consideration) để đổi lấy chi phí tài trợ mà nhà tài trợ bên thứ ba đã bỏ ra thì pháp luật Hong Kong dường như “nghiêm khắc” hơn khi quy định rằng: nhà tài trợ bên thứ ba chỉ nhận được lợi ích tài chính nếu kết quả tố tụng trọng tài thành công.

Ngoài ra, về phạm vi điều chỉnh, tại Singapore, hoạt động tài trợ của bên thứ ba chỉ được phép trong tố tụng trọng tài quốc tế và các thủ tục tòa án, hòa giải phát sinh từ hoặc liên quan đến trọng tài quốc tế. Trong khi tại Hong Kong hoạt động tài trợ của bên thứ ba được phép trong cả trọng tài quốc tế và trọng tài trong nước, tuy nhiên pháp luật Hong Kong lại không nhắc tới quy định tài trợ của bên thứ ba trong các thủ tục tòa án, hòa giải phát sinh từ hoặc liên quan đến trọng tài. Thiết nghĩ đây là điểm mà pháp luật Hong Kong cần bổ sung, vì lẽ trong trường hợp thỏa thuận trọng tài bị vô hiệu hoặc không thực hiện được, tranh chấp pháp sinh từ hoặc liên quan đến trọng tài sẽ được phân xử tại tòa án thì tài trợ của bên thứ ba vẫn cần phải được tiếp tục (nếu như thỏa thuận tài trợ này đã được ký và thực hiện trong giai đoạn tố tụng trọng tài).

1.2.5. Định nghĩa tài trợ của bên thứ ba trong các hiệp định quốc tế về đầu tư

Các IIA gần đây đã tìm cách phát triển các định nghĩa về tài trợ của bên thứ ba, thường áp dụng cách tiếp cận rộng, với mục đích cung cấp cơ sở để xem xét các xung đột lợi ích tiềm tàng.40

Hiệp định Bảo hộ đầu tư giữa Liên minh châu Âu và Cộng hòa Xã hội Chủ nghĩa Việt Nam (The Investment Protection Agreement between the European Union and the Socialist Republic of Vietnam - EVIPA) đưa ra định nghĩa: “tài trợ của bên thứ ba là bất kỳ nguồn tài trợ nào của thể nhân hoặc pháp nhân không phải là một bên tranh chấp nhưng có ký kết thỏa thuận với một bên tranh chấp để thanh toán một phần hoặc toàn bộ chi phí tố tụng nhằm đổi lại một khoản thù lao phụ thuộc vào kết quả tranh chấp, hoặc bất kỳ nguồn kinh phí nào của thể nhân hoặc pháp nhân không phải là một bên tranh chấp dưới hình thức trợ cấp hoặc viện trợ không hoàn lại.”41

Hiệp định Thương mại và Kinh tế toàn diện Liên minh châu Âu - Canada

(Canada-European Union Comprehensive Economic and Trade Agreement - CETA)42, Hiệp định Bảo hộ Đầu tư Liên minh châu Âu – Singapore (European Union-Singapore Investment Protection Agreement - EUSIPA)43, Hiệp định Tự do Thương mại Canada - Chile (Canada-Chile Free Trade Agreement - CCFTA)44 cũng đưa ra các định nghĩa tương tự như trong EVIPA.

Tóm lại, thông qua việc phân tích, so sánh các khái niệm tài trợ của bên thứ ba nêu trên có thể thấy một số điểm chung trong nội hàm của chúng, và tác giả cho

rằng, có thể coi các điểm chung này là khái niệm thuần túy, hẹp nhất về tài trợ của

bên thứ ba, đó là:

- Về chủ thể tài trợ: nhà tài trợ bên thứ ba là một bên không có nghĩa vụ, lợi

ích từ trước trong vụ kiện;

- Về chủ thể được tài trợ: một bên tranh chấp ký kết thỏa thuận tài trợ với nhà

40 UNCITRAL - Working Group III (ISDS Reform) (2019), A/CN.9/WG.III/WP.157 - Possible reform of investor-State dispute settlement (ISDS) Third-party funding, United Nations, para.13 41 Điểm (i), điều 3.28, chương 3, phần B của EVIPA. 42 Điều 8.1, Canada-European Union Comprehensive Economic and Trade Agreement (CETA) 43 Điều 3.1, European Union-Singapore Investment Protection Agreement (signed on 19 October 2018) 44 Điều G-23 bis, Canada-Chile Free Trade Agreement (CCFTA) (in force since 5 February 2019)

tài trợ bên thứ ba;

- Về đối tượng tài trợ: toàn bộ chi phí tiến hành tố tụng, bao gồm nhưng không giới hạn: án phí hoặc chi phí và phí hành chính của trung tâm trọng tài, chi

phí và phí của trọng tài viên; chi phí tiến hành tố tụng khác như: chi phí của các bên

(luật sư, nhân chứng, chuyên gia);

- Về mục đích tài trợ và đặc tính hoàn vốn: nhà tài trợ bên thứ ba nhằm tới khoản thù lao theo tỷ lệ phần trăm của số tiền được bồi hoàn trong trường hợp thắng

kiện và bên được tài trợ không phải hoàn tiền tài trợ cho nhà tài trợ bên thứ ba trong

trường hợp thua kiện.

Rõ ràng rằng, khái niệm hẹp về tài trợ của bên thứ ba chỉ chiếm một phần

trong bảng “dải” các dạng cấp tài chính cho kiện tụng của Willem H. van Boom nêu tại Mục 1.2.1. Tùy từng cách tiếp cận, các mối quan tâm điều chỉnh khác nhau, các phương thức giải quyết tranh chấp khác nhau (tòa án hoặc trọng tài)

mà các quốc gia, tổ chức, hiệp hội và các học giả có thể bổ sung các dạng thức

tài trợ của bên thứ ba khác bằng việc mở rộng nội hàm của khái niệm theo các

hướng như:

- Về chủ thể tài trợ: nhà tài trợ bên thứ ba là một bên không phải là một bên

tranh chấp trong vụ kiện, nghĩa là có thể có trường hợp nhà tài trợ bên thứ ba có

nghĩa vụ, lợi ích từ trước trong vụ kiện. Ví dụ: đối với bảo hiểm rủi ro chính trị, khi

có tranh chấp, nhà tài trợ bên thứ ba (công ty bảo hiểm) trả trước khoản bồi thường

(trong phạm vi bồi thường) cho bên được tài trợ (bên được bảo hiểm) và thế quyền

của bên được tài trợ trong vụ kiện;

- Về chủ thể được tài trợ: ngoài bên ký kết thỏa thuận với nhà tài trợ bên thứ

ba thì có thể là một chi nhánh, công ty con hoặc một hãng luật của bên đó;

- Về đối tượng tài trợ: mở rộng nội hàm theo hướng có thể chỉ là một phần chi phí tiến hành tố tụng. Ví dụ: đối với hợp đồng phí điều kiện (conditional fee arrangement - CFA), luật sư chỉ tài trợ (chưa nhận thanh toán) phần thù lao, chi phí luật sư và đảm bảo rằng chỉ nhận phần tiền này khi vụ kiện thành công;

- Về mục đích tài trợ và đặc tính hoàn vốn: nhà tài trợ bên thứ ba còn có thể nhằm tới các lợi ích khác thông qua các khoản tài trợ dưới dạng trợ cấp hoặc viện trợ không hoàn lại. Trong trường hợp này, dù kết quả vụ kiện ra sao thì bên được tài

trợ cũng không phải hoàn tiền tài trợ cho nhà tài trợ bên thứ ba.

1.3. Khái niệm “tài trợ của bên thứ ba” trong tố tụng trọng tài đầu tư

quốc tế

Chúng ta cần phải cân nhắc đặc biệt khi đưa ra định nghĩa tài trợ của bên thứ

ba trong tố tụng trọng tài đầu tư quốc, vì những đặc trưng khác biệt của không

những tranh chấp đầu tư quốc tế so với các tranh chấp khác mà còn của phương thức giải quyết tranh chấp thông qua trọng tài đầu tư quốc tế so với các phương

thức giải quyết tranh chấp khác.

Các đặc trưng của tranh chấp đầu tư quốc tế như sau:45 (1) Tranh chấp đầu tư quốc tế liên quan đến chủ quyền quốc gia, khi một bên trong tranh chấp đầu tư quốc

tế là nước tiếp nhận đầu tư; (2) Tranh chấp đầu tư quốc tế thường liên quan đến các vấn đề chính sách công và thách thức khả năng điều tiết của nhà nước vì lợi ích công mà gây tổn hại đến lợi ích của nhà đầu tư nước ngoài; (3) Tranh chấp đầu tư

quốc tế có thể phát sinh không chỉ từ các biện pháp hoặc hành vi được thực hiện

bởi chính quyền trung ương mà còn bởi các cấp chính quyền thấp hơn, hoặc các

cơ quan nhà nước không phải là bên ký kết các IIA nhưng phải tuân theo các quy

định trong đó. Điều này có thể tạo ra sự khác biệt trong nội bộ chính phủ, khiến

nhà nước khó có thể phản ứng kịp thời với vấn đề phát sinh và nhà đầu tư cũng

gặp khó trong việc xác định tổ chức phù hợp cần đối thoại trong chính phủ; (4)

Luật áp dụng cũng đặc biệt, vì tranh chấp đầu tư quốc tế được điều chỉnh bởi pháp

luật quốc tế và căn cứ vào sự vi phạm các điều khoản của một văn kiện quốc tế, ví

dụ: một hiệp định quốc tế về đầu tư; (5) Cơ quan tài phán cũng khác biệt. Hệ thống

được thiết lập để giải quyết tranh chấp giữa nhà đầu tư và nhà nước dựa trên trọng

tài quốc tế là lựa chọn chính cho nhà đầu tư nước ngoài bị vi phạm. Phần lớn các

IIA trao quyền cho nhà đầu tư nước ngoài khả năng sử dụng trọng tài quốc tế theo

45 UNCTAD (2010), Investor–State Disputes: Prevention and Alternatives to Arbitration, UNCTAD New York/Geneva, pp. 10, 11, 12.

Công ước ICSID hoặc trọng tài vụ việc (ad hoc) bằng cách sử dụng quy tắc UNCITRAL; (6) Bản chất của mối quan hệ giữa các bên tranh chấp liên quan đến sự gắn bó lâu dài, đôi khi đòi hỏi sự liên kết phức tạp giữa hai bên do tình trạng phụ thuộc lẫn nhau. Do đó, nhà đầu tư và nhà nước có thể có nghĩa vụ duy trì mối quan hệ làm việc hiệu quả bất chấp tranh chấp tồn tại; (7) Số tiền bồi thường thiệt hại thường rất cao, trung bình gấp nhiều lần so với các vụ việc trọng tài thương mại. Do đó, các phán quyết thường là gánh nặng tài chính đối với quốc gia bị đơn.

Các đặc trưng của phương thức giải quyết tranh chấp thông qua trọng tài đầu tư quốc tế theo tác giả như sau: (1) Thẩm quyền của trọng tài có xu hướng dựa trên

một hiệp định quốc tế về đầu tư, theo đó nhà đầu tư có thể xác định vụ kiện tuân

theo quy tắc trọng tài UNCITRAL (UNCITRAL arbitration rules), quy tắc trọng tài

ICSID (ICSID arbitration rules) hoặc quy tắc bổ trợ ICSID (ICSID additional facility arbitration rules)…; (2) Trọng tài đầu tư quốc tế chỉ có thể khởi xướng bởi

một bên đó là nhà đầu tư; (3) Ngoài việc thực thi và công nhận phán quyết trọng tài

theo Công ước New York 1958, phán quyết trọng tài đầu tư quốc tế còn có thể có

cơ chế thực thi rất mạnh theo Công ước ICSID nếu các quốc gia bị đơn là thành

viên của Công ước này (phán quyết được thực thi như thể đó là phán quyết cuối cùng của tòa án quốc gia (ở đây được hiểu là quốc gia bị đơn) - as if it were a final judgment of a court in that State)46.

Có thể nói, trọng tài đầu tư quốc tế là sự hòa trộn đặc biệt các đặc điểm từ

trọng tài thương mại truyền thống, phân xử quốc tế công (public international adjudication) và tòa án quốc gia.47

Với mục tiêu đưa ra khung pháp lý điều chỉnh nhằm giải quyết các vấn đề

pháp lý phát sinh trong tố tụng trọng tài đầu tư quốc tế khi có sự tham gia của bên

thứ ba, đồng thời phòng, tránh tất cả các biến thể của tài trợ của bên thứ ba, tác giả

cho rằng cần thiết phải đưa ra khái niệm rộng nhất về tài trợ của bên thứ ba trong tố

tụng trọng tài đầu tư quốc tế.

Theo hiểu biết của tác giả, hiện tại, định nghĩa trong EVIPA là một định

nghĩa rộng nhất về tài trợ của bên thứ ba, tuy nhiên định nghĩa này vẫn chưa đủ

rộng và vẫn có thể bị “lách” bởi các biến thể từ các mô hình tài trợ của bên thứ ba

hiện hữu. Ví dụ: một thỏa thuận với điều khoản: “Bên tài trợ sẽ tài trợ toàn bộ chi

46 Article 54(1) of the ICSID Convention 47 OECD (2005), “Transparency and third party participation in investor-state dispute settlement procedures”, Working papers on international investment, pp.2.

phí tố tụng trọng tài cho bên được tài trợ cho đến khi có phán quyết cuối cùng của hội đồng trọng tài, đổi lại dù bất kể kết quả ra sao, bên tài trợ sẽ được hưởng quyền mua toàn bộ số lượng yyy cổ phiếu dự kiến phát hành của bên được tài trợ với giá zzz đô la Mỹ/cổ phiếu”. Về lý thuyết, các bên có thể dự báo được ảnh hưởng của kết quả vụ kiện trong trường hợp thắng hoặc thua kiện tới thị giá cổ phiếu để đưa ra số lượng yyy và giá zzz phù hợp.

Với thỏa thuận này, xét về mục đích tài trợ và đặc tính hoàn vốn, rõ ràng, việc tài trợ không phải dưới hình thức trợ cấp hoặc viện trợ không hoàn lại, đồng thời

cũng không phải để đổi lại một khoản thù lao phụ thuộc vào kết quả tranh chấp vì kết

quả thắng hay thua thì nhà tài trợ bên thứ ba vẫn nhận được quyền mua cổ phiếu theo

các điều kiện số lượng, giá cả đã định. Và do đó, thỏa thuận như vậy sẽ không thuộc nội hàm của khái niệm tài trợ của bên thứ ba trong EVIPA. Tuy nhiên, thỏa thuận

như vậy, về bản chất, lại có ảnh hưởng đối với tố tụng trọng tài đầu tư quốc tế giống

với một thỏa thuận tài trợ của bên thứ ba như tại Mục 2.1 Chương 2 dưới đây.

Tác giả đề xuất khái niệm “tài trợ của bên thứ ba” trong tố tụng trọng tài

đầu tư quốc tế như sau: “Tài trợ của bên thứ ba là nguồn tài trợ bằng tiền hoặc tài sản khác của thể nhân hay pháp nhân không phải là một bên tranh chấp nhưng có ký kết thỏa thuận với một bên tranh chấp để tài trợ một phần hoặc toàn bộ chi

phí tố tụng theo từng vụ kiện hoặc theo danh mục các vụ kiện cho bên tranh chấp,

công ty con, chi nhánh hoặc hãng luật của bên đó nhằm đổi lấy thù lao/khoản

hoàn trả phụ thuộc toàn bộ hay một phần vào kết quả giải quyết tranh chấp hoặc

nhằm đổi lấy một lợi ích khác.” Lợi ích khác trong khái niệm này có thể là lợi ích

bằng tiền hoặc không bằng tiền (lợi ích phi vật chất có được phụ thuộc vào kết quả

của vụ kiện).

Khái niệm tài trợ của bên thứ ba nêu trên đã bao gồm toàn bộ cấu trúc pháp

lý trong bảng “dải” các dạng cấp tài chính cho kiện tụng của Willem H. Van Boom

tại Mục 1.2, chỉ trừ cực “mua bán vụ kiện”. Theo quan điểm của tác giả, xét về bản

chất của mua bán vụ kiện, việc bên bán nhận được khoản tiền của bên mua đối ứng

với việc người mua thế quyền bên bán trở thành nguyên đơn trong vụ kiện, do đó

không tồn tại tài trợ của bên thứ ba.

1.4. Ưu, nhược điểm và xu hướng phát triển của tài trợ của bên thứ ba

trong tố tụng trọng tài đầu tư quốc tế

48 UNCITRAL - Working Group III (ISDS Reform) (2019), A/CN.9/WG.III/WP.157 - Possible reform of investor-State dispute settlement (ISDS) Third-party funding, United Nations, pp. 4

Trong tố tụng trọng tài đầu tư quốc tế, các quốc gia luôn đóng vai trò là bị đơn và các nhà đầu tư trong vai trò của nguyên đơn, do đó tài trợ của bên thứ ba thường xuất hiện dưới dạng tài trợ một phía, được cung cấp cho các nhà đầu tư, điều này tạo ra sự mất cân bằng.48

Tài trợ bên thứ ba cũng có thể xuất hiện dưới dạng tài trợ cho các quốc gia bị đơn, tuy nhiên khá là hãn hữu và đặc thù (hầu hết đều liên quan đến các tình

huống mà nhà tài trợ có lợi ích tài chính hoặc phi tài chính phụ thuộc vào kết quả

vụ kiện nhưng lại độc lập với khoản bồi hoàn của vụ kiện). Ví dụ: (1) Trong vụ

RSM Production Corporation kiện Grenada, quốc gia bị đơn được tài trợ bởi nhà tài trợ bên thứ ba Global Petroleum Group Ltd có lợi ích rõ ràng trong việc cạnh

tranh trong quyền thăm dò dầu mỏ - quyền này sẽ được trao cho nhà tài trợ bên thứ ba nếu nguyên đơn thua kiện.49 (2) Trong vụ Philip Morris kiện Uruguay, Hiệp hội Trẻ em không thuốc lá (Tobacco Free Kids Foundation) tài trợ cho Uruguay.50 Mục tiêu của Hiệp hội là hỗ trợ các chính sách công nhằm ngăn chặn trẻ em sử dụng thuốc lá, giúp người sử dụng thuốc lá bỏ thuốc lá và bảo vệ mọi người khỏi khói thuốc thụ động.51

Trong phạm vi giới hạn của đề tài, phần này chỉ xem xét tới tài trợ của bên

thứ ba dưới vai trò tài trợ cho nhà đầu tư nguyên đơn mà không xem xét tới tài trợ

của bên thứ ba dưới vai trò tài trợ cho quốc gia bị đơn.

1.4.1. Ưu, nhược điểm của tài trợ của bên thứ ba trong tố tụng trọng tài đầu

tư quốc tế

Sự tham gia của tài trợ của bên thứ ba trong tố tụng trọng tài đầu tư quốc tế

có xu hướng phát triển mạnh mẽ trong thời gian gần đây (cả về số lượng nhà tài trợ bên thứ ba và quy mô vốn).52 Sự phát triển này có nguyên nhân từ những ưu điểm mà tài trợ của bên thứ ba đem lại cho phương thức giải quyết tranh chấp trọng tài

đầu tư quốc tế thông qua lợi ích đối với cả nhà đầu tư nguyên đơn và cả nhà tài trợ

bên thứ ba.

49 ICSID Case No ARB/10/6, Tribunal’s Decision on Respondent’s Application for Security for Costs (14 October 2010), pp.5. 50 ICSID Case No. ARB/10/7, https://www.iisd.org/itn/en/2018/10/18/philip-morris-v-uruguay/, truy cập ngày 22/8/2022. 51 https://tobaccofreeaction.org/ (Truy cập ngày 30/8/2022). 52 UNCITRAL - Working Group III (ISDS Reform) (2019), A/CN.9/WG.III/WP.157 - Possible reform of investor-State dispute settlement (ISDS) Third-party funding, United Nations, para.3. 53 Sherina Petit, James Rogers and Cara Dowling (2016), “Third-party funding in arbitration – the funders’ perspective”, International arbitration report - Issue 7, Norton Rose Fulbright, pp.3, 4.

Thứ nhất, các lợi ích của tài trợ của bên thứ ba đối với nhà đầu tư nguyên đơn, bao gồm:53 (1) Tiếp cận công lý khi các nguyên đơn không đủ khả năng tài chính để theo đuổi vụ kiện; (2) Giúp các nguyên đơn là các công ty thanh toán các

chi phí tố tụng mà không ảnh hưởng xấu tới bảng cân đối kế toán; (3) Để dành nguồn lực tài chính vào lĩnh vực kinh doanh của mình, thay vì phải sử dụng tài

chính để trả chi phí tố tụng và các chi phí liên quan khác; (4) Chuyển rủi ro tài

chính từ nguyên đơn sang nhà tài trợ bên thứ ba trong trường hợp vụ kiện có kết quả

bất lợi, nói cách khác tài trợ của bên thứ ba như là một giải pháp quản lý rủi ro đối với nguyên đơn. Do vậy, tài trợ của bên thứ ba áp dụng đối với không chỉ những

nguyên đơn đang khó khăn tài chính mà cả đối với những nguyên đơn đủ khả năng

tài chính nhưng muốn chuyển rủi ro liên quan đến quá trình tố tụng cho nhà tài trợ

bên thứ ba; (5) Tận dụng được sự hỗ trợ phi tài chính khác từ khả năng của các

nhóm chuyên gia của nhà tài trợ bên thứ ba trong suốt quá trình tố tụng.

Thứ hai, các lợi ích của tài trợ của bên thứ ba đối với nhà tài trợ bên thứ ba bao gồm:54 (1) Một vụ kiện vi phạm hiệp định quốc tế về đầu tư thường liên quan đến số tiền đáng kể và lợi nhuận cao cho một nhà tài trợ bên thứ ba thành công, dao

động từ 30% đến 50% số tiền bồi hoàn; (2) Sự thành công trong trọng tài đầu tư

được cho là dễ dự đoán hơn so với trọng tài thương mại. Bởi vì phán quyết trọng tài

đầu tư thường được công khai, nhà tài trợ bên thứ ba có thể dự đoán dễ hơn kết quả

của các vụ kiện đầu tư trong quá trình thẩm định; (3) Các vụ kiện trọng tài đầu tư

thường không phải tuân theo các quy trình xác minh và điều tra kéo dài, vì vậy các

nhà tài trợ bên thứ ba thường có thể nhận được lợi nhuận từ các khoản đầu tư của họ

vào vụ kiện trọng tài đầu tư nhanh hơn và với chi phí thấp hơn; (4) Phán quyết của

trọng tài đầu tư dễ dàng được công nhận và thực thi tại các khu vực tài phán nước

ngoài, đặc biệt là theo Công ước ICSID điều chỉnh phần lớn các trọng tài đầu tư

quốc tế.

Tuy nhiên, sự tham gia của tài trợ của bên thứ ba trong tố tụng trọng tài đầu tư

54 Sarah E. Moseley (2019), “Disclosing Third-Party Funding in International Investment Arbitration”, Texas Law Review, vol.97-2019, pp.1188. 55 Brooke Guven and Lise Johnson (2019), The Policy Implications of Third-Party Funding in Investor-State Dispute Settlement, Columbia Center on Sustainable Investment (CCSI), pp.3. 56 Sarah E. Moseley (2019), “Disclosing Third-Party Funding in International Investment Arbitration”, Texas Law Review, vol.97-2019, pp.1186.

quốc tế cũng có nhiều nhược điểm, đó là những ảnh hưởng tiêu cực tới cả chính sách của các quốc gia và tố tụng trọng tài đầu tư quốc tế.55 Hơn nữa, tài trợ của bên thứ ba tạo ra một loạt vấn đề phức tạp về đạo đức nên nó có thể phá vỡ hệ thống trọng tài đầu tư quốc tế.56 Các ảnh hưởng của tài trợ của bên thứ ba tới tố tụng trọng tài đầu tư

quốc tế là mối quan tâm chính của luận văn và sẽ được xem xét kỹ trong Mục 2.1 Chương 2, phần này sẽ liệt kê một số ảnh hưởng khác của tài trợ của bên thứ ba như:

Thứ nhất, sự gia tăng tài trợ của bên thứ ba có làm gia tăng các vụ kiện, trong

đó bao gồm cả các vụ kiện phù phiếm (frivolous claims) trong tố tụng trọng tài đầu

tư quốc tế hay không hiện nay vẫn còn đang là đề tài gây tranh cãi. Thực tế, đã có những kết quả nghiên cứu cho kết quả khác nhau về ảnh hưởng này của tài trợ của bên thứ ba.57

Thậm chí, đến nay chưa có một quy tắc rõ ràng trong việc xác định một vụ

kiện có là phù phiếm hay không, việc xác định này mang tính chất tiêu chuẩn hơn là

quy tắc. Trên dải từ “quy tắc” tới “tiêu chuẩn” (rule-to-standard spectrum), khái niệm “vụ kiện phù phiếm” cũng giống như các khái niệm cơ bản khác với ngôn ngữ rộng rãi và mơ hồ nổi tiếng trong trong các hiệp định về đầu tư quốc tế như: thiện

chí (fair), công bằng (equitable), tùy tiện (arbitrary), truất hữu gián tiếp (indirect expropriation), kỳ vọng hợp lý (reasonable expectation).58 Theo tác giả, các vụ kiện phù phiếm có thể hiểu là các vụ kiện có giá trị yêu cầu bồi thường không đáng kể

và/hoặc thiếu cơ sở (cơ sở pháp lý yếu, có khả năng thành công thấp).

Quan điểm bất đồng hầu hết đến từ các nhà tài trợ bên thứ ba, họ khẳng định

thống nhất rằng chỉ những vụ kiện có cơ sở pháp lý và khả năng thành công cao

(thu hồi được khoản bồi thường) mới nhận được tài trợ, do đó, thậm chí tài trợ của bên thứ ba còn có thể làm giảm số lượng các vụ kiện phù phiếm.59

Quan điểm ủng hộ cho rằng: các nhà tài trợ bên thứ ba có động cơ chấp nhận

rủi ro đối với các vụ kiện thiếu cơ sở dựa trên quan điểm: “cái gì cũng có giá của

nó”, “lợi nhuận cao – rủi ro cao”. Các nhà tài trợ bên thứ ba lớn có thể phân tán rủi

ro theo danh mục đầu tư hoặc theo bên nhận tài trợ. Hơn nữa, với việc gia tăng tài

57 UNCITRAL - Working Group III (ISDS Reform) (2019), A/CN.9/WG.III/WP.157 - Possible reform of investor-State dispute settlement (ISDS) - Third-party funding, United Nations, para.34. 58 Brooke Guven and Lise Johnson (2019), The Policy Implications of Third-Party Funding in Investor-State Dispute Settlement, Columbia Center on Sustainable Investment (CCSI), pp.21 59 Sarah E. Moseley (2019), “Disclosing Third-Party Funding in International Investment Arbitration”, Texas Law Review, vol.97-2019, 1181-1203, pp.1190.

trợ của bên thứ ba, nhiều nhà tài trợ bên thứ ba tìm cách gia nhập thị trường thì các

tiêu chuẩn tài trợ vụ kiện sẽ điều chỉnh thấp xuống để phù hợp với nguồn cung từ các vụ kiện thiếu cơ sở hơn.60

Tác giả ủng hộ quan điểm tồn tại bất lợi này. Ngoài ra, theo tác giả, các vụ kiện phù phiếm, trong đó đặc biệt là các vụ kiện có giá trị yêu cầu bồi thường không đáng kể, có thể được khởi xướng để nhắm tới một quốc gia (đặc biệt là các quốc gia đang phát triển, có hệ thống pháp luật chưa thực sự hoàn chỉnh) nhằm mục đích gây khó khăn, trì hoãn các quyết định, hành vi hành chính tiếp theo của nước tiếp nhận đầu tư với các khoản đầu tư khác trong trường hợp nhà tài trợ bên thứ ba được điều khiển bởi một quỹ đầu tư phòng hộ (hedge fund) và quỹ này đã đầu tư vào các khoản đầu tư mà có thể là đối tượng tiếp theo của quyết định, hành vi hành chính (tương tự trong vụ phù phiếm đã được khởi xướng) của nước tiếp nhận đầu tư.

Thêm vào đó, nhà tài trợ bên thứ ba còn có thể tài trợ cho một vụ kiện không phải vì chính vụ kiện đó mà vì họ cần một phán quyết làm tiền lệ có lợi hơn trong một vụ kiện khác mà họ dự kiến tham gia tài trợ. Đây cũng là nguyên nhân phát sinh các vụ kiện phù phiếm.

Sự gia tăng tiềm năng trong các vụ kiện phù phiếm dẫn tới các vấn đề đặc thù trong trọng tài đầu tư bởi vì các quốc gia hầu như không có quyền khởi xướng các vụ kiện hoặc phản tố chống lại các nhà đầu tư và cuối cùng thì ngân sách công của các quốc gia bị đơn phải chịu chi phí tố tụng trọng tài.61

Thứ hai, luật sư của nhà đầu tư có thể bị ảnh hưởng bởi nhà tài trợ bên thứ ba thay vì họ phải và chỉ quan tâm tới lợi ích của nguyên đơn. Điều này xuất phát từ thực tế rằng: các nhà tài trợ bên thứ ba thường can thiệp nhiều hơn thay vì chỉ trong vai trò tài trợ tài chính đơn thuần trong các vụ kiện trọng tài đầu tư quốc tế mà họ tài trợ.62

60 Sarah E. Moseley (2019), “Disclosing Third-Party Funding in International Investment Arbitration”, Texas Law Review, vol.97-2019, 1181-1203, pp.1191. 61 Sarah E. Moseley (2019), “Disclosing Third-Party Funding in International Investment Arbitration”, Texas Law Review, vol.97-2019, 1181-1203, pp. 1190, 1191 62 Sarah E. Moseley (2019), “Disclosing Third-Party Funding in International Investment Arbitration”, Texas Law Review, vol.97-2019, pp. 1190.

Thứ ba, tài trợ của bên thứ ba có thể dẫn đến sự gia tăng khoản bồi thường. Vì nguyên đơn có thể có xu hướng làm tăng giá trị vụ kiện của mình để thu hút các nhà tài trợ, nói cách khác nguyên đơn có thể làm tăng thiệt hại của chính họ để tối

đa hóa khoản bồi thường do họ nhận thức được rằng khoản bồi thường của họ sẽ được chuyển một phần cho nhà tài trợ bên thứ ba nếu vụ kiện thành công.63

1.4.2. Xu hướng phát triển của tài trợ của bên thứ ba trong tố tụng trọng tài

đầu tư quốc tế

Theo tác giả, xu hướng phát triển của tài trợ của bên thứ ba trong tố tụng trọng tài đầu tư quốc tế sẽ là sự xuất hiện các biến thể của các định dạng hiện hữu, chẳng hạn như: tài trợ theo danh mục (portfolio funding)64 thay vì tài trợ theo từng vụ kiện riêng lẻ; kèm theo đó là sự quan tâm mạnh mẽ từ phía các tổ chức tài chính, đặc biệt là các quỹ phòng hộ (hedge funds).65

Tài trợ theo danh mục đầu tư là một thỏa thuận trong đó nhà tài trợ bên thứ

ba có lợi ích tài chính trong một giỏ vụ kiện, có thể tập trung xung quanh cùng một

nguyên đơn hoặc xung quanh cùng một công ty luật, sao cho lợi nhuận của nhà tài

trợ bên thứ ba phụ thuộc vào hiệu suất ròng tổng thể của danh mục đầu tư (hoặc một

số danh mục đầu tư) và do đó ít bị ảnh hưởng bởi bất kỳ vụ kiện cụ thể nào. Thỏa

thuận này có lợi cho nhà tài trợ bên thứ ba vì nó có thể đa dạng hóa rủi ro đầu tư của họ, và do đó cũng có thể dẫn đến chi phí vốn tài trợ thấp hơn cho nguyên đơn.66

Các quỹ phòng hộ có những lợi thế, mục tiêu đặc trưng của những người tham gia trò chơi có tính chất lặp đi, lặp lại như mô tả của Marc Galanter:67 (1) Cơ hội phát triển kiến thức chuyên môn; (2) Cơ hội phát triển các mối quan hệ có lợi

không chính thức với những người đương nhiệm của các tổ chức; (3) Khả năng áp

dụng các chiến lược được tính toán để tối đa hóa lợi ích trong một loạt trường hợp,

ngay cả khi điều này liên quan đến rủi ro tổn thất tối đa trong một vài trường hợp (trong khi các bên chỉ tham gia vào một trường hợp duy nhất phải luôn giảm thiểu

xác suất tổn thất tối đa); (4) Đầu tư nguồn lực để hình thành các quy tắc liên quan

63 Sarah E. Moseley (2019), “Disclosing Third-Party Funding in International Investment Arbitration”, Texas Law Review, vol.97-2019, 1181-1203, pp. 1191, 1192 64 UNCITRAL - Working Group III (ISDS Reform) (2019), A/CN.9/WG.III/WP.157 - Possible reform of investor-State dispute settlement (ISDS) Third-party funding, United Nations, pp.3 65 Bernardo M. Cremades (2013), "Third Party Funding in International Arbitration”,Romanian Arbitration Journal 7, no. 2 (April-June 2013), pp.3 66 Brooke Guven and Lise Johnson (2019), The Policy Implications of Third-Party Funding in Investor-State Dispute Settlement, Columbia Center on Sustainable Investment (CCSI), pp.8 67 Marc Galanter (1974), Why the “Haves” Come Out Ahead: Speculations on the Limits of Legal, Volume 9:1 Law and Society Review, pp. 95, 98-100.

trong dài hạn, bao gồm cả các phương pháp như vận động hành lang; (5) Trong một

số trường hợp, ít quan tâm đến kết quả tài chính hơn là ảnh hưởng có lợi đến kết quả của các vụ kiện trong tương lai

Theo tác giả, xu hướng tham gia mạnh mẽ của các quỹ phòng hộ với tư cách

là nhà tài trợ bên thứ ba sẽ làm phát sinh nhiều bất lợi với cả các quốc gia bị đơn và

cả nhà đầu tư nguyên đơn nhận tài trợ trong tố tụng trọng tài đầu tư quốc tế. Bởi lẽ, các quỹ phòng hộ bản chất họ đầu tư vào nhiều lĩnh vực, nhiều dự án, thậm chí có

thể gián tiếp đầu tư vào chính dự án của nguyên đơn. Họ có thể gián tiếp “điều

khiển” một danh mục dự án đầu tư tại nước tiếp nhận đầu tư.

Điều này sẽ bất lợi với các quốc gia tiếp nhận đầu tư, bởi lẽ các quỹ phòng hộ

là một “thế lực lớn”, họ có thể kích hoạt khởi xướng một hoặc một loạt các vụ kiện nhắm vào một quốc gia tiếp nhận đầu tư. Với quyền lực như vậy, dù muốn hay không muốn trong việc thực thi các chính sách công, các quốc gia tiếp nhận đầu tư

cũng phải chấp nhận một hoặc một số yêu sách của họ để đổi lại “sự yên ổn” trong

môi trường kêu gọi đầu tư nước ngoài của mình.

Bất lợi với chính nhà đầu tư ở chỗ, dự án của họ (dự án có sự đầu tư gián tiếp

của quỹ phòng hộ) có thể bị quốc gia tiếp nhận đầu tư đối xử bất công. Tuy nhiên,

vì lợi ích tổng thể của cả danh mục đầu tư tại nước tiếp nhận đầu tư, quỹ phòng hộ

có thể cản trở, trì hoãn việc khởi xướng vụ kiện.

Do đó, với các quỹ phòng hộ, tài trợ của bên thứ ba trong tố tụng trọng tài

đầu tư quốc tế vừa là một khoản đầu tư thông thường, nhưng cũng vừa là một “vũ

khí chiến lược” để các quỹ gia tăng giá trị, đảm bảo được lợi ích tổng thể của danh

mục đầu tư của họ.

Kết luận chương 1

Trong chương 1, tác giả đã giới thiệu về nguồn gốc tài trợ của bên thứ ba

trong giải quyết tranh chấp, phân tích, so sánh một số khái niệm “tài trợ của bên

thứ ba” trong giải quyết tranh chấp nói chung. Từ đó, tác giả rút ra các điểm chung trong nội hàm của các khái niệm “tài trợ của bên thứ ba” và coi các điểm chung

này là khái niệm thuần túy, hẹp nhất về tài trợ của bên thứ ba, đồng thời tác giả

cũng nêu các hướng mở rộng nội hàm của khái niệm này. Sau đó, kết hợp mục

đích nghiên cứu của luận văn với các đặc trưng của tranh chấp đầu tư quốc tế và

trọng tài đầu tư quốc tế, tác giả đề xuất khái niệm “tài trợ của bên thứ ba” trong tố tụng trọng tài đầu tư quốc tế, đó là: “Tài trợ của bên thứ ba là nguồn tài trợ bằng

tiền hoặc tài sản khác của thể nhân hay pháp nhân không phải là một bên tranh

chấp nhưng có ký kết thỏa thuận với một bên tranh chấp để tài trợ một phần hoặc

toàn bộ chi phí tố tụng theo từng vụ kiện hoặc theo danh mục các vụ kiện cho bên

tranh chấp, công ty con, chi nhánh hoặc hãng luật của bên đó nhằm đổi lấy thù

lao/khoản hoàn trả phụ thuộc toàn bộ hay một phần vào kết quả giải quyết tranh

chấp hoặc nhằm đổi lấy một lợi ích khác.”

Phần cuối chương, tác giả nêu về các ưu, nhược điểm và phân tích xu hướng

phát triển của tài trợ bên thứ ba trong tố tụng trọng tài đầu tư quốc tế.

CHƯƠNG 2

NHỮNG ẢNH HƯỞNG CỦA TÀI TRỢ CỦA BÊN THỨ BA

ĐỐI VỚI TỐ TỤNG TRỌNG TÀI ĐẦU TƯ QUỐC TẾ VÀ KHUNG PHÁP LÝ ĐIỀU CHỈNH

Trong chương 1, tác giả đã làm rõ tài trợ của bên thứ ba trong tố tụng trọng tài đầu tư quốc tế là gì, đồng thời chỉ rõ ưu, nhược điểm cũng như xu hướng phát triển của tài trợ của bên thứ ba trong tố tụng trọng tài đầu tư quốc tế. Đây là tiền đề để trong chương 2 này, tác giả phân tích về những ảnh hưởng của tài trợ của bên thứ ba đối với tố tụng trọng tài đầu tư quốc tế và xây dựng khung pháp lý điều chỉnh nhằm giải quyết các ảnh hưởng này, đồng thời đưa ra giải pháp đối với Việt Nam.

2.1. Những ảnh hưởng của tài trợ của bên thứ ba đối với tố tụng trọng

tài đầu tư quốc tế

Theo Nhóm làm việc số III của UNCITRAL, những ảnh hưởng của tài trợ của bên thứ ba đối với tố tụng trọng tài đầu tư quốc tế, bao gồm: (1) Xung đột lợi ích đối với trọng tài viên; (2) Quyết định phân bổ chi phí và bảo đảm chi phí; (3) Bảo mật và đặc quyền pháp lý; (4) Kiểm soát của các nhà tài trợ bên thứ ba đối với tố tụng trọng tài và tác động tiêu cực đến việc giải quyết tranh chấp một cách thân thiện.68

2.1.1. Tài trợ của bên thứ ba và xung đột lợi ích đối với trọng tài viên

Vấn đề xung đột lợi ích giữa trọng tài viên và nhà tài trợ bên thứ ba là một trong những vấn đề đầu tiên thu hút sự chú ý do tác động tiềm ẩn của tài trợ của bên thứ ba đối với khả năng thi hành phán quyết trọng tài và hơn nữa là đối với tính chính trực (integrity) trong tố tụng trọng tài đầu tư quốc tế.69

Thật vậy, tài trợ của bên thứ ba có nguy cơ dẫn đến xung đột lợi ích trong tố tụng trọng tài đầu tư quốc tế. Mặc dù về nguyên tắc, các trọng tài viên phải thực hiện nhiệm vụ của mình một cách độc lập và khách quan. Tuy nhiên không khó để hình dung tài trợ của bên thứ ba có thể ngăn cản việc đạt được kỳ vọng này. Các trường hợp cụ thể có thể xảy ra là:70 (1) Với một tập hợp hữu hạn các trọng tài viên trong cộng đồng trọng tài thì một người có mối liên kết với nhà tài trợ bên thứ ba, 68 UNCITRAL - Working Group III (ISDS Reform) (2019), A/CN.9/WG.III/WP.172 - Possible reform of investor-State dispute settlement (ISDS) - Third-party funding – Possible solutions, United Nations, para.5. 69 UNCITRAL - Working Group III (ISDS Reform) (2019), A/CN.9/WG.III/WP.157 - Possible reform of investor-State dispute settlement (ISDS) Third-party funding, United Nations, pp.5. 70 Sarah E. Moseley (2019), “Disclosing Third-Party Funding in International Investment Arbitration”, Texas Law Review, vol.97-2019, pp.1189, 1190.

như nhà tư vấn hoặc thành viên ban giám đốc của nhà tài trợ bên thứ ba cũng có thể làm trọng tài viên trong một vụ việc do nhà tài trợ bên thứ ba đó tài trợ. Trên thực tế, có báo cáo cho rằng "ngày càng nhiều trọng tài viên được đề nghị tham gia trong ban cố vấn cho các nhà tài trợ bên thứ ba"; (2) Các đồng nghiệp trong công ty luật của trọng tài viên có thể đóng vai trò là luật sư hoặc cố vấn cho nhà tài trợ bên thứ ba; (3) Một trọng tài viên có thể được chỉ định nhiều lần trong các trường hợp liên quan đến cùng một nhà tài trợ bên thứ ba. Khi đó, giữa trọng tài viên và nhà tài trợ bên thứ ba sẽ phát sinh mối quan hệ lặp lại, lâu dài, điều này có thể dẫn đến xung đột lợi ích tiềm tàng.

Khi có xung đột lợi ích đối với trọng tài viên thì tính độc lập, khách quan của họ có thể bị thách thức ở bất cứ giai đoạn nào của quá trình tố tụng và dẫn đến những hậu quả như: phải chỉ định lại trọng tài viên mới; gián đoạn quá trình tố tụng và thậm chí dẫn đến việc hủy bỏ phán quyết trọng tài.

2.1.2. Ảnh hưởng của tài trợ của bên thứ ba đến quyết định phân bổ chi phí

và bảo đảm chi phí

2.1.2.1. Các chi phí tiến hành tố tụng trọng tài và quy tắc dịch chuyển chi phí

Theo một báo cáo của UNCTAD,71 chi phí tiến hành tố tụng trọng tài đầu tư quốc tế rất cao, trong đó tỷ trọng lớn nhất là chi phí pháp lý (legal fees) chiếm tới 60% tổng chi phí của vụ kiện.

Chi phí tiến hành tố tụng trọng tài bao gồm: chi phí và phí hành chính của trung tâm trọng tài; chi phí và phí của trọng tài viên; chi phí của các bên (luật sư, nhân chứng, chuyên gia, chi phí kinh doanh nội bộ); phí nộp đơn kiện (được trả bởi nguyên đơn).72 Ví dụ: theo Biểu phí năm 2020 của ICSID (Schedule of Fees 2020): các thành viên trọng tài được hưởng 3.000 đô la Mỹ mỗi ngày; phí nộp đơn kiện là 25.000 đô la Mỹ (đây là phí không hoàn lại); phí yêu cầu tổng thư ký bổ nhiệm trọng tài viên là 10.000 đô la Mỹ…73

Các mô hình dịch chuyển chi phí (cost-shifting rules) có thể được tóm tắt

71 UNCTAD (2010), Investor–State Disputes: Prevention and Alternatives to Arbitration, UNCTAD New York/Geneva, pp. 16, 17. 72 https://icsid.worldbank.org/services/content/cost-of-proceedings, truy cập 4/7/2022 73 https://icsid.worldbank.org/services/content/schedule-fees, truy cập 10/4/2022. 74 Willem H. van Boom (2011), “Third-Party Financing in International Investment Arbitration”, Erasmus School of Law, Rotterdam, the Netherlands, pp.19, 20.

như sau:74

- Quy tắc Anh: bên thua kiện thanh toán cả chi phí của chính mình và tất cả các chi phí của đối thủ, miễn là những chi phí bất lợi này được hội đồng trọng tài

cho là hợp lý;

- Quy tắc Mỹ: mỗi bên tự chịu chi phí của mình;

- Quy tắc Đức: bên thua kiện thanh toán cả chi phí của chính mình và của đối thủ theo biểu giá cố định và/hoặc tỷ lệ phần trăm cố định tương ứng với từng vụ kiện.

Trong tố tụng trọng tài đầu tư quốc tế, các quy tắc Anh và quy tắc Mỹ

thường được sử dụng.75

Như vậy, việc dịch chuyển chi phí hiện được sử dụng trong tố tụng trọng tài

đầu tư quốc tế nếu theo quy tắc Anh là tương đối khó đoán khi mà hội đồng trọng tài tự chủ trong việc quyết định thời điểm và mức chi phí được chuyển từ bên thắng kiện sang bên thua kiện.

2.1.2.2. Ảnh hưởng của tài trợ của bên thứ ba tới việc phân bổ chi phí

Việc phân bổ chi phí trong tố tụng trọng tài khi có sự tham gia của tài trợ của bên thứ ba đặt ra các vấn đề trực tiếp liên quan sau:76 (1) Tài trợ của bên thứ ba có ảnh hưởng đến khả năng thu hồi chi phí pháp lý của nguyên đơn thành công không?

(2) Nguyên đơn thành công liệu có thu hồi được khoản tiền phải trả cho nhà tài trợ

bên thứ ba hay không? (3) Có thể yêu cầu nhà tài trợ bên thứ ba chịu một phần chi

phí của quốc gia bị đơn thành công không?

Sự tồn tại của tài trợ của bên thứ ba có thể ảnh hưởng đến việc xác định chi

phí có thể thu hồi, đặc biệt là vấn đề liệu chi phí luật sư và các chi phí pháp lý khác

đã được thanh toán bởi nhà tài trợ bên thứ ba có thể thu hồi được hay không. Hội

đồng trọng tài thường có toàn quyền quyết định đối với việc xác định chi phí có thể thu hồi và phân bổ chúng, do đó, kết quả về vấn đề này sẽ rất khác nhau.77

75 Willem H. van Boom (2011), “Third-Party Financing in International Investment Arbitration”, Erasmus School of Law, Rotterdam, the Netherlands, pp.20. 76 ICCA (2018), Report of the ICCA-Queen Mary Task Force on third-party funding in international arbitration, The Netherlands, pp.146. 77 UNCITRAL - Working Group III (ISDS Reform) (2019), A/CN.9/WG.III/WP.157 - Possible reform of investor-State dispute settlement (ISDS) - Third-party funding, United Nations, para.28.

Theo tác giả, nhà tài trợ bên thứ ba tham gia vào vụ kiện thường “nhắm” tới khoản thù lao theo tỷ lệ thành công. Với bên được tài trợ thì khoản thù lao phải trả cho nhà tài trợ bên thứ ba trong trường hợp vụ kiện thành công lại chính là một

khoản chi phí. Khoản chi phí này gồm hai thành phần: phần trả chi phí tiến hành tố tụng trọng tài và phần trả cho lợi nhuận đầu tư mà nhà tài trợ bên thứ ba được hưởng. Vấn đề là khoản chi phí này liệu có được thu hồi hay không và mức độ thu hồi như thế nào?

Quốc gia bị đơn cũng có thể bị tổn hại ngay cả khi thành công trong việc bảo vệ vụ kiện nhưng nhà đầu tư nguyên đơn không thể thanh toán phán quyết chi phí bất lợi. Vì vậy, có thể hiểu vì sao quốc gia bị đơn muốn biết liệu có tài trợ của bên thứ ba ẩn đằng sau nguyên đơn hay không. Nếu có, họ có thể cố gắng thuyết phục hội đồng trọng tài đưa ra quyết định về chi phí bất lợi đối với bên được tài trợ trong quá trình tố tụng (giả sử hội đồng trọng tài có thẩm quyền làm như vậy). Đương nhiên, khả năng thanh toán và tính thanh khoản của nhà đầu tư nguyên đơn là mối quan tâm thực sự đối với quốc gia bị đơn.78

Việc yêu cầu nhà tài trợ bên thứ ba chịu một phần chi phí của quốc gia bị đơn thành công cũng là vấn đề đang gây tranh cãi. Ý kiến ủng hộ tiêu biểu là của Lord Justice Jackson,79 khi ông cho rằng: “Về mặt nguyên tắc, khi một nhà tài trợ kiện tụng, đứng ra thu hồi một phần khoản bồi thường trong trường hợp thành công, lại có thể thoát khỏi một phần trách nhiệm chi phí trong trường hợp thất bại là bất hợp lý”. Tuy nhiên, ý kiến ủng hộ này được đưa ra trong bối cảnh kiện tụng dân sự, khi tòa án có thẩm quyền đương nhiên tới các bên liên quan. Còn trong bối cảnh tố tụng trọng tài đầu tư quốc tế, phải xét thẩm quyền của hội đồng trọng tài trong từng vụ việc cụ thể.

2.1.2.3. Ảnh hưởng của tài trợ của bên thứ ba tới quyết định về bảo đảm chi phí

Nhóm làm việc số III của UNCITRAL cho rằng: hiện nay, bảo đảm chi phí trong thủ tục ISDS là rất hiếm so với trọng tài thương mại.80 Tuy nhiên khi có sự tham gia của tài trợ của bên thứ ba thì đây lại là vấn đề đáng quan tâm nổi bật.

Vấn đề đặt ra là: (1) Tài trợ của bên thứ ba đóng vai trò như thế nào trong việc ra quyết định bảo đảm chi phí? (2) Nghĩa vụ chứng minh thuộc về ai? (chứng minh việc phải ra hoặc không nên ra quyết định về bảo đảm đảm chi phí).

Theo tác giả, việc tranh cãi đối với vấn đề bảo đảm chi phí khi có sự tham

gia của tài trợ của bên thứ ba là dễ hiểu. Vì về mặt logic, việc nhà đầu tư nguyên 78 Willem H. van Boom (2011), “Third-Party Financing in International Investment Arbitration”, Erasmus School of Law, Rotterdam, the Netherlands, pp.56. 79 Lord Justice Jackson, Review of Civil Litigation Costs, Final Report (2009), at 123, para 4.6. 80 UNCITRAL - Working Group III (ISDS Reform) (2019), A/CN.9/WG.III/WP.153 - Possible reform of investor-State dispute settlement (ISDS) - cost and duration, United Nations, para.37.

đơn sử dụng tài trợ của bên thứ ba thường là một chỉ dẫn tương đối tốt thể hiện sự thiếu hụt tài chính của nguyên đơn, do đó quốc gia bị đơn có cơ sở khi cho

rằng nguyên đơn sẽ không thanh toán trong trường hợp phán quyết trọng tài bất

lợi với nguyên đơn vì vậy việc ra quyết định bảo đảm chi phí là thỏa đáng. Tuy

nhiên, mâu thuẫn ở chỗ, việc ra quyết định bảo đảm chi phí đối với các nguyên đơn thiếu hụt tài chính sẽ làm tăng chi phí và khó khăn với họ (thậm chí là

không thể tiếp tục vụ kiện nếu vì việc này mà nhà tài trợ bên thứ ba không tham

gia tài trợ hoặc chấm dứt hợp đồng tài trợ), do đó việc ra quyết định bảo đảm chi

phí sẽ giống như một “rào cản” đối với quyền tiếp cận công lý của nhà đầu tư

nguyên đơn.

2.1.3. Ảnh hưởng của tài trợ của bên thứ ba đối với bảo mật và đặc quyền

pháp lý

Đặc quyền pháp lý hay đặc quyền giữa luật sư và khách hàng (attorney-client

privilege) là một khái niệm của hệ thống luật Anh - Mỹ và đã trở thành một nguyên

tắc tương đối phổ biến ở nhiều nước trên thế giới. Đây là đặc quyền bảo vệ thông

tin, theo đó, do đặc thù của mối quan hệ giữa hai bên mà các trao đổi giữa họ cần

được giữ bí mật. Ý nghĩa của đặc quyền này là nhằm khuyến khích khách hàng

cung cấp thông tin trung thực cho luật sư. Ngoài ra, việc cung cấp thông tin trung

thực cũng sẽ làm giảm khả năng khách hàng cố ý hoặc vô ý thực hiện một hành vi

trái pháp luật vì thiếu sự trao đổi trung thực giữa khách hàng và luật sư của mình.

Về cơ bản, theo đặc quyền này, khách hàng có quyền từ chối tiết lộ hoặc không cho

phép bất kỳ người nào khác tiết lộ các trao đổi bí mật giữa khách hàng và luật sư.

Khách hàng có quyền từ bỏ đặc quyền này bởi tuyên bố bằng văn bản hoặc tự ý tiết lộ cho bên thứ ba không phải là luật sư của mình.81

81 Liên đoàn Luật sư Việt Nam (2017), Sổ tay luật sư – Tập 1: Luật sư và hành nghề luật sư, Nhà xuất bản Quốc gia Sự thật, tr.79, 80.

Sự tham gia của tài trợ của bên thứ ba ảnh hưởng tới bảo mật và đặc quyền pháp lý xuất phát từ nguyên nhân: để nhận được tài trợ của bên thứ ba, bên tìm kiếm tài trợ thường phải chia sẻ với nhà tài trợ bên thứ ba các thông tin hoặc phân tích bí mật về vụ kiện. Điều này dẫn đến hệ quả là: (1) Đe dọa sự bảo mật đối với các thông tin này, vì không giống như luật sư, hiện nay các nhà tài trợ bên thứ ba không nhất thiết bị ràng buộc bởi nghĩa vụ bảo mật và họ không bị cấm sử dụng các thông tin đó trong một cuộc tranh chấp được tài trợ khác, bất kể có xung đột tiềm ẩn

nào;82 (2) Các thông tin được tiết lộ cho nhà tài trợ bên thứ ba có thể dẫn đến việc từ bỏ tính bảo mật khiến thông tin đó dễ bị yêu cầu tiết lộ trong tố tụng trọng tài.83

Theo tác giả, có thể nói, sự tham gia của tài trợ của bên thứ ba làm trầm trọng

thêm vấn đề bảo mật thông tin và đặc quyền pháp lý vốn đã là đề tài gây tranh cãi

trong tố tụng trọng tài đầu tư quốc tế vì không phải khu vực tài phán nào cũng có nguyên tắc đặc quyền pháp lý, ví dụ: Việt Nam mặc dù có quy định về nghĩa vụ giữ

bí mật thông tin của luật sư được quy định tại Điều 25 Luật Luật sư 2006 và Quy

tắc 7 của Bộ Quy tắc Đạo đức và Ứng xử nghề nghiệp luật sư 2019, tuy nhiên nghĩa

vụ này khác so với đặc quyền pháp lý. Như vậy, quy định về đặc quyền pháp lý

khác nhau, đôi khi là đáng kể, giữa các khu vực tài phán. Trong khi đó, với bối cảnh trọng tài đầu tư quốc tế, các nguyên đơn, bị đơn và trọng tài viên đều có thể đến từ các khu vực tài phán khác nhau.84 Điều này dẫn đến sự bối rối, thiếu thống nhất, khó dự đoán của các bên và hội đồng trọng tài đối với đặc quyền pháp lý.

Vấn đề bảo mật thông tin bí mật giữa bên tìm kiếm tài trợ và nhà tài trợ bên

thứ ba có thể được giải quyết bởi một thỏa thuận cấm tiết lộ thông tin (non

disclosure agreement). Tuy nhiên, việc tiết lộ thông tin trong trường hợp này có thể

được coi là từ bỏ đặc quyền pháp lý của bên tìm kiếm tài trợ hay không (khi họ có

thể được coi là “tự ý tiết lộ thông tin cho bên thứ ba không phải là luật sư của

mình”) và hội đồng trọng tài có thể yêu cầu nhà tài trợ bên thứ ba phải giữ bí mật

thông tin liên quan đến tố tụng trọng tài hay không là những vấn đề phát sinh trong

tố tụng trọng tài đầu tư quốc tế khi có sự tham gia của tài trợ của bên thứ ba cần

được giải quyết.

2.1.4. Kiểm soát của nhà tài trợ bên thứ ba đối với tố tụng trọng tài và tác

động tiêu cực đến việc giải quyết tranh chấp một cách thân thiện

82 UNCITRAL - Working Group III (ISDS Reform) (2019), A/CN.9/WG.III/WP.157 - Possible reform of investor-State dispute settlement (ISDS) Third-party funding, United Nations, para.25. 83 UNCITRAL - Working Group III (ISDS Reform) (2019), A/CN.9/WG.III/WP.157 - Possible reform of investor-State dispute settlement (ISDS) Third-party funding, United Nations, para.26. 84 Ruth Cowley and Yasmin Lilley, “Conflict of privilege rules in international arbitration”, International arbitration report - Issue 7, Norton Rose Fulbright, 2016, pp.29-31.

Một vấn đề cũng gây ra tranh luận là ảnh hưởng tiềm tàng của nhà tài trợ bên thứ ba đối với quá trình tố tụng, bao gồm cả trong thương lượng đàm phán, đặc biệt khi khoản bồi thường của nhà tài trợ phụ thuộc vào kết quả của quá trình tố tụng. Yếu tố chính cần xem xét về vấn đề này là cách thức cấu trúc các thỏa thuận tài trợ

và mức độ mà các nhà tài trợ bên thứ ba có quyền kiểm soát việc quản lý các thủ tục vụ kiện.85

Theo tác giả, về bản chất, quyền lực thực tế trong một vụ việc bất kỳ thường

thuộc về người nắm tài chính và có quyền phân bổ nguồn tài chính đó, do vậy,

không có nghi ngờ gì trong việc nhà tài trợ bên thứ ba thực tế là người kiểm soát quá trình giải quyết vụ kiện, được thể hiện qua việc lựa chọn đội ngũ cố vấn pháp

lý, lựa chọn trọng tài viên và có thể dành quyền (quy định trong thỏa thuận tài trợ)

về việc chấm dứt tài trợ tại bất cứ giai đoạn tố tụng nào khi có một số tình huống

mới phát sinh. Quyền chấm dứt tài trợ này của nhà tài trợ bên thứ ba khác hoàn

toàn với luật sư khi luật sư chỉ được quyền đơn phương chấm dứt dịch vụ pháp lý trong những trường hợp pháp luật, quy tắc đạo đức và ứng xử hành nghề luật sư quy định.

Việc kiểm soát trên thực tế của nhà tài trợ thứ ba trong quá trình tố tụng

trọng tài đầu tư quốc tế cũng bao gồm cả quyền có đồng ý cho nguyên đơn được

tài trợ tiến hành thương lượng, hòa giải với quốc gia bị đơn hay không và nếu có

thì khoản bồi thường và cách thức bồi thường mà quốc gia bị đơn dành cho

nguyên đơn như thế nào. Ví dụ: Nếu quốc gia bị đơn thay vì trả một khoản bồi

thường nhất định cho nguyên đơn lại thương lượng rằng nguyên đơn sẽ được miễn

giảm thuế, phí trong quá trình hoạt động đầu tư, kinh doanh tiếp theo. Cách thức

thương lượng, hòa giải như vậy sẽ khó làm hài lòng nhà tài trợ bên thứ ba, vì rằng

họ thường nhận được khoản hoàn vốn đầu tư và lãi trên cơ sở tỷ lệ của khoản bồi

thường cụ thể.

Trong trường hợp có sự tham gia của tài trợ của bên thứ ba, mức bồi thường

trong thương lượng, hòa giải sẽ là cao hơn đáng kể vì phải tính thêm cả khoản phải

85 UNCITRAL - Working Group III (ISDS Reform) (2019), A/CN.9/WG.III/WP.157 - Possible reform of investor-State dispute settlement (ISDS) Third-party funding, United Nations, para.24.

trả cho nhà tài trợ bên thứ ba và điều này không những ảnh hưởng đến quyết định của quốc gia bị đơn mà còn ảnh hưởng đến quyết định của nguyên đơn, vì lẽ, nếu không có sự tham gia của nhà tài trợ bên thứ ba, nguyên đơn sẽ có xu hướng “mềm mỏng hơn” và sẵn sàng thương lượng với quốc gia bị đơn để nhận được một khoản bồi thường ít hơn. Như vậy, rõ ràng rằng việc kiểm soát của nhà tài trợ thứ ba với vụ kiện có thể phát sinh những tác động tiêu cực với việc giải quyết tranh chấp một cách thân thiện trong khuôn khổ của tố tụng trọng tài đầu tư quốc tế.

2.2. Khung pháp lý điều chỉnh hoạt động tài trợ của bên thứ ba trong tố

tụng trọng tài đầu tư quốc tế

Điều chỉnh hoạt động tài trợ của bên thứ ba trong tố tụng trọng tài đầu tư quốc tế được xem xét trong luận văn không phải là điều chỉnh toàn bộ hoạt động của tài trợ của bên thứ ba mà chỉ điều chỉnh các hoạt động tài trợ của bên thứ ba làm phát sinh các vấn đề mới hoặc làm trầm trọng thêm các vấn đề vốn hiện hữu trong tố tụng trọng tài đầu tư quốc tế. Nói rõ hơn rằng, việc điều chỉnh quan hệ hợp đồng giữa nhà tài trợ bên thứ ba và bên được tài trợ, các vấn đề xung đột lợi ích giữa luật sư và nhà tài trợ bên thứ ba, và một số vấn đề khác không liên quan trực tiếp tới tố tụng trọng tài đầu tư quốc tế thì sẽ không được xem xét trong luận văn.

Sự tham gia của tài trợ của bên thứ ba trong tố tụng trọng tài quốc tế nói chung đặt ra những vấn đề cụ thể mà hội đồng trọng tài phải giải quyết, đó là cố gắng đạt được sự cân bằng giữa quyền bảo vệ của các bên tranh chấp trong tố tụng trọng tài quốc tế và sự minh bạch cần thiết đối với nghĩa vụ thiện chí của các bên về mặt thủ tục.86

Nhóm làm việc số III của UNCITRAL đưa ra 02 mô hình nhằm điều chỉnh hoạt động tài trợ của bên thứ ba trong ISDS, đó là mô hình cấm tài trợ của bên thứ ba trong ISDS và nhóm mô hình hạn chế tài trợ của bên thứ ba trong ISDS.87

Theo tác giả, điều chỉnh hoạt động tài trợ của bên thứ ba trong tố tụng trọng tài đầu tư quốc tế có ba lựa chọn: (1) Không có quy định trực tiếp điều chỉnh hoạt động tài trợ của bên thứ ba; (2) Quy định cấm tài trợ của bên thứ ba; (3) Nhóm quy định trực tiếp điều chỉnh hoạt động tài trợ của bên thứ ba.

2.2.1. Không có quy định trực tiếp điều chỉnh hoạt động tài trợ của bên thứ

ba trong tố tụng trọng tài đầu tư quốc tế

86 Bernardo M. Cremades (2013), "Third Party Funding in International Arbitration”,Romanian Arbitration Journal 7, no. 2 (April-June 2013), pp.5. 87 United Nations Commission on International Trade Law (UNCITRAL) (2021), Possible reform of investor-state dispute settlement – Draft provisions on third-party funding, United Nations, pp.4-8. 88 Brooke Guven and Lise Johnson (2019), The Policy Implications of Third-Party Funding in Investor-State Dispute Settlement, Columbia Center on Sustainable Investment (CCSI), pp.38.

Lập luận phản đối quy định trực tiếp điều chỉnh hoạt động tài trợ của bên thứ ba trong tố tụng trọng tài đầu tư quốc tế thường đến từ chính các nhà tài trợ bên thứ ba khi đa số họ cho rằng: Các quy định hiện hành đối với nguyên đơn và luật sư, cũng như các quy định thường áp dụng cho các nhà tài trợ được giao dịch công khai, hoặc các tổ chức ngân hàng là đủ.88

Quy định cấm tài trợ của bên thứ ba và quy định trực tiếp điều chỉnh hoạt động tài trợ của bên thứ ba bị phản đối cũng xuất phát từ các khó khăn trong việc thực hiện các quy định này trong thực tiễn, bao gồm:89 (1) Khó hoặc không có thông tin đầy đủ về thực tiễn để xác định vấn đề phát sinh và đề xuất giải pháp phù hợp; (2) Khó khăn, thách thức trong việc xác định chính xác hoạt động tài trợ của bên thứ ba; (3) Bản chất phức tạp, tinh vi trong hoạt động của các nhà tài trợ bên thứ ba.

Lưu ý rằng, mô hình không có quy định trực tiếp điều chỉnh hoạt động tài trợ của bên thứ ba không có nghĩa là hoạt động tài trợ của bên thứ ba không được điều chỉnh trong tố tụng trọng tài đầu tư quốc tế. Việc điều chỉnh hoạt động tài trợ của bên thứ ba được thông qua các quy định gián tiếp có liên quan.

Hầu hết các quy tắc trọng tài đều trao cho hội đồng trọng tài thẩm quyền tương đối rộng để giải quyết các tình huống phát sinh miễn là hội đồng trọng tài cho là hợp lý, ví dụ như:

- Liên quan tới phân bổ chi phí, Điều 40(2.e) của Quy tắc trọng tài UNCITRAL quy định rằng chi phí pháp lý và các chi phí khác mà một bên phải chịu liên quan đến tố tụng trọng tài sẽ được tính là chi phí tố tụng trọng tài (costs of arbitration) miễn là hội đồng trọng tài xác định rằng chi phí như vậy là hợp lý. Điều 42 của Quy tắc trọng tài UNCITRAL quy định rằng chi phí tố tụng trọng tài về nguyên tắc sẽ do bên thua kiện hoặc các bên chịu, trong khi hội đồng trọng tài có thể phân bổ từng chi phí như vậy giữa các bên nếu thấy hợp lý. Theo tác giả, với các quy tắc này thì các chi phí liên quan đến hoặc phát sinh từ tài trợ của bên thứ ba (bao gồm cả khoản hoàn trả cho nhà tài trợ bên thứ ba) có thể được coi là các chi phí khác liên quan đến tố tụng trọng tài và hội đồng trọng tài hoàn toàn có quyền phân bổ các chi phí này;

- Liên quan đến bảo đảm chi phí, theo Điều 47 của Công ước ICSID thì trong trường hợp hai bên không có thỏa thuận khác, hội đồng trọng tài có quyền đưa ra những biện pháp tạm thời cần thiết để bảo vệ quyền tương ứng của các bên. Như vậy, trong trường hợp có sự tham gia của nhà tài trợ bên thứ ba, hội đồng trọng tài có thẩm quyền đưa ra phán quyết về bảo đảm chi phí miễn là hội đồng trọng tài cho là cần thiết. 89 Brooke Guven and Lise Johnson (2019), The Policy Implications of Third-Party Funding in Investor-State Dispute Settlement, Columbia Center on Sustainable Investment (CCSI), pp.43.

Thực tiễn, trong trường hợp không có quy định trực tiếp điều chỉnh hoạt động tài trợ của bên thứ ba trong tố tụng trọng tài đầu tư quốc tế, các phán quyết

trọng tài về phân bổ chi phí và bảo đảm chi phí được thể hiện qua một số án lệ điển

hình sau:

- Vụ Ioannis Kardassopoulos và Ron Fuchs kiện Cộng hòa Georgia:90 (1) Đối với phân bổ chi phí, hội đồng trọng tài cho rằng: họ không biết về nguyên tắc

tại sao thỏa thuận tài trợ của bên thứ ba cần phải được cân nhắc trong việc xác định

số tiền nguyên đơn thu hồi chi phí của họ; (2) Đối với bảo đảm chi phí, hội đồng

trọng tài đã thống nhất xem xét tài trợ của bên thứ ba là một, nhưng không phải là

yếu tố duy nhất để ra quyết định về bảo đảm chi phí. Quyết định đối với phân bổ chi phí nói trên cũng được chấp thuận bởi hội đồng trọng tài trong vụ Tập đoàn sản xuất RSM kiện Grenada91 và trong vụ Công ty xây dựng, công nghiệp và thương mại ATA kiện Vương quốc Hashemite Jordan;92

- Vụ Quasar de Valores kiện Liên bang Nga, hội đồng trọng tài đã từ chối việc thu hồi chi phí của nguyên đơn (các nhà đầu tư theo danh mục của Tây Ban

Nha vào Yukos) vì nhà tài trợ (Menatep, cổ đông chiếm đa số ở Yukos) đã tài trợ toàn bộ chi phí tố tụng và các nguyên đơn không phải trả lại các chi phí này.93

Rõ ràng rằng, nếu không có các quy định trực tiếp điều chỉnh hoạt động tài

trợ của bên thứ ba thì việc điều chỉnh hoạt động tài trợ của bên thứ ba trong tố tụng

trọng tài đầu tư quốc tế thuộc về từng hội đồng trọng tài trong việc vận dụng các

quy định gián tiếp liên quan vào từng tình huống, vụ việc nhất định, và hệ quả là tạo

ra sự khó dự đoán, thiếu thống nhất.

Do vậy, theo tác giả, mô hình không có quy định trực tiếp nhằm điều chỉnh

(3 March 2010), Đoạn 691.

90 ICSID, Kardassopoulos and Fuchs v. The Republic of Georgia (ICSID Case No. ARB/05/18 and ARB/07/15), Award (https://www.italaw.com/sites/default/files/case- documents/ita0347.pdf, truy cập 8/4/2022) 91 ICSID, RSM Production Corporation v. Grenada (ICSID Case No. ARB/05/14), Annulment Proceeding (28 April 2011), Đoạn 68. (https://www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/ita0727.pdf, truy cập 8/4/2022) 92 ICSID, ATA Construction, Industrial and Trading Company v. The Hashemite Kingdom of Jordan (ICSID Case No. ARB/08/2), Annulment Proceeding, Order Taking Note of the Discontinuance of the Proceeding (11 July 2011), đoạn.34. (https://www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/ita0045.pdf, truy cập 8/4/2022) 93 Quasar de Valores SICAV S.A. et al. v. The Russian Federation (SCC Arbitration No. 24/2007), Award (20 July 2012) đoạn. 223. (https://www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/ita1075.pdf, truy cập 8/4/2022)

hoạt động tài trợ của bên thứ ba trong tố tụng trọng tài đầu tư quốc tế là một lựa

chọn không còn phù hợp trong bối cảnh sự tham gia của tài trợ của bên thứ ba trong tố tụng trọng tài đầu tư quốc tế ngày càng gia tăng, ngoài việc đem lại những ưu

điểm thì còn nhiều nhược điểm cần hạn chế, khắc phục.

2.2.2. Cấm tài trợ của bên thứ ba trong tố tụng trọng tài đầu tư quốc tế

Việc cấm hoàn toàn tài trợ của bên thứ ba trong ISDS chủ yếu dựa trên sự thừa nhận rằng nó mang lại rất ít lợi ích (nếu có), nhưng lại mang đến các chi phí

lớn và có hệ thống cho các quốc gia và các bên liên quan khác. Những người ủng hộ

việc cấm tài trợ của bên thứ ba trong ISDS thường nhìn nhận rằng bất kể giá trị của

tài trợ của bên thứ ba trong kiện tụng truyền thống và trọng tài thương mại lớn thế

nào thì tài trợ của bên thứ ba không có chỗ trong trọng tài đầu tư, ít nhất là khi các IIA và hệ thống ISDS tiếp tục sở hữu một số điểm đặc thù, bao gồm tính bất đối xứng cực độ, phụ thuộc đáng kể vào các tiêu chuẩn (trái ngược với các quy định rõ

ràng), quyền tiếp cận tài phán tương đối dễ đối với ISDS và thiếu các chế tài đối với những vụ kiện phù phiếm.94

Ví dụ về quy định cấm hoàn toàn tài trợ của bên thứ ba trong ISDS có thể được

tìm thấy trong Điều 24 của Hiệp định khuyến khích và bảo hộ đầu tư giữa Argentina

và các tiểu vương quốc Ả Rập Thống Nhất (Agreement for the Reciprocal Promotion

and Protection of Investments between the Argentine Republic and the United Arab Emirates), theo đó ghi rõ: “Tài trợ của bên thứ ba là không được phép”.95 Ngoài ra, Bản đệ trình tới Nhóm làm việc số III của UNCITRAL của chính phủ Nam Phi96 cũng đưa ra đề xuất: “Tài trợ của bên thứ ba nên bị cấm”.

Gần đây, UNCITRAL đã đưa ra bản dự thảo quy định về tài trợ của bên thứ ba97 để lấy ý kiến các quốc gia, tổ chức và các học giả quan tâm, trong đó đặt ra bốn tùy chọn đối với mô hình cấm tài trợ bên thứ ba:

- Tùy chọn A: Một điều khoản chung cấm tài trợ của bên thứ ba, theo đó, nguyên đơn không được tham gia vào một thỏa thuận hoặc nhận tài trợ của bên thứ ba; 94 Brooke Guven and Lise Johnson (2019), “The Policy Implications of Third-Party Funding in Investor-State Dispute Settlement”, Columbia Center on Sustainable Investment (CCSI) - Working Paper 2019, pp.38, 39. 95 https://investmentpolicy.unctad.org/international-investment-agreements/treaty-files/5761/download, truy cập 10/4/2022. 96 UNCITRAL Working Group III (2019), Possible reform of investor-state dispute settlement – Submission from the Government of South Africa, United Nations, para.66. 97 United Nations Commission on International Trade Law (UNCITRAL) (2021), Possible reform of investor-state dispute settlement – Draft provisions on third-party funding, United Nations, pp.4-5

- Tùy chọn B: Điều kiện đệ trình đơn khởi kiện, theo đó, đơn kiện chỉ có thể được đệ trình nếu nguyên đơn không tham gia vào thỏa thuận hoặc nhận được tài

trợ của bên thứ ba và tiếp tục không làm như vậy;

- Tùy chọn C: Yêu cầu cho sự đồng ý, theo đó, sự đồng ý của bị đơn dựa trên yêu cầu rằng nguyên đơn chưa tham gia vào một thỏa thuận hoặc nhận tài trợ của bên thứ ba và phải tiếp tục không làm như vậy;

- Tùy chọn D: Từ chối quyền lợi, theo đó, một Bên (quốc gia ký kết IIA) có thể từ chối quyền khởi kiện đối với nhà đầu tư của Bên khác, nếu nhà đầu tư đó đã

tham gia thỏa thuận hoặc nhận tài trợ của bên thứ ba.

Tuy nhiên, theo tác giả, cấm tài trợ của bên thứ ba trong tố tụng trọng tài đầu tư quốc tế sẽ triệt tiêu gần như hoàn toàn quyền tiếp cận công lý của nhà đầu tư nguyên đơn đang khó khăn tài chính và điều này lại dẫn đến hệ quả suy giảm chức

năng bảo hộ đầu tư của cơ chế ISDS trong các IIA, từ đó gián tiếp ảnh hưởng tới đối

tượng và mục đích của các IIA. Do vậy, tác giả không ủng hộ quy định cấm này.

Ngoài ra, tác giả cho rằng: Cấm tài trợ của bên thứ ba trong tố tụng trọng tài

đầu tư quốc tế không thể bằng việc đưa ra một quy định đơn thuần, kiểu như: “tài

trợ của bên thứ ba bị cấm”, mà nó đòi hỏi một loạt các quy phạm kèm theo như:

một định nghĩa rõ ràng về các dạng tài trợ của bên thứ ba bị cấm; hậu quả nếu vi

phạm (chẳng hạn như: đình chỉ tố tụng cho đến khi nguyên đơn tuân thủ, chấm dứt

tố tụng, chuyển dịch chi phí sang cho bên vi phạm hoặc không thụ lý các vụ kiện

được tài trợ). Thêm vào đó là nghĩa vụ chứng minh sự tồn tại của tài trợ của bên thứ

ba (thông thường thỏa thuận tài trợ được giữ bí mật giữa bên được tài trợ và nhà tài

trợ bên thứ ba) thuộc về hội đồng trọng tài hay bên đối lập với bên được tài trợ.

2.2.3. Nhóm quy định trực tiếp điều chỉnh hoạt động tài trợ của bên thứ ba

trong tố tụng trọng tài đầu tư quốc tế

Nhóm quy định trực tiếp điều chỉnh hoạt động tài trợ của bên thứ ba có thể bao gồm các yếu tố sau: (i) Yêu cầu các bên tiết lộ sự tồn tại và danh tính của nhà tài trợ, thậm chí là nội dung của thỏa thuận tài trợ cho bên còn lại và/hoặc trọng tài; (ii) Giới hạn việc tiếp cận tài trợ của bên thứ ba chỉ dành cho các vụ kiện mà nguyên đơn khánh kiệt; (iii) Xác định rõ các trường hợp mà tài trợ của bên thứ ba

phải được cân nhắc trong việc ra quyết định về bảo đảm chi phí; và (iv) Xác định

rõ liệu các chi phí phải trả cho tài trợ của bên thứ ba có phải là chi phí tố tụng

trọng tài hay không và có được xem xét trong các quyết định về chi phí bởi hội đồng trọng tài. Ngoài ra, còn (v) Điều chỉnh hoạt động tài trợ của bên thứ ba qua

quy định với cơ chế trợ giúp pháp lý và/hoặc (vi) Điều chỉnh hoạt động tài trợ của

bên thứ ba thông qua các quy tắc đạo đức cho nhà tài trợ bên thứ ba. Quy định về

những vấn đề này cũng có thể bao gồm (vii) Các hậu quả pháp lý trong trường hợp không tuân thủ.98

Theo tác giả, cho dù dưới bất cứ hình thức nào, thì nhóm quy định trực tiếp

điều chỉnh hoạt động tài trợ của bên thứ ba trong tố tụng trọng tài đầu tư quốc tế

phải thỏa mãn được sự cân bằng giữa quyền tiếp cận công lý của nguyên đơn (đặc

biệt là đối với các nhà đầu tư đang gặp khó khăn tài chính) và việc ngăn ngừa, hạn chế được các ảnh hưởng tiêu cực của tài trợ của bên thứ ba đối với tố tụng trọng tài đầu tư quốc tế.

2.2.3.1. Quy định bắt buộc tiết lộ thông tin về tài trợ của bên thứ ba

Theo tác giả, đây là quy định tiên quyết, vì lẽ chỉ có đưa tài trợ của bên thứ

ba trong một vụ kiện “phơi bày ra ánh sáng” thì mới có cơ sở, tiền đề để thực hiện

các quy định khác nhằm điều chỉnh hoạt động tài trợ của bên thứ ba trong tố tụng

trọng tài đầu tư quốc tế. Tuy nhiên, ngay cả quy định yêu cầu bắt buộc tiết lộ thông

tin hiện cũng đang gây ra tranh cãi.

Quan điểm ủng hộ việc bắt buộc công bố thông tin về tài trợ của bên thứ ba

với lý do: (1) Việc tiết lộ thông tin này cho phép các trọng tài đánh giá được xung

đột lợi ích tiềm năng có thể phát sinh giữa nhà tài trợ bên thứ ba với trọng tài viên;

(2) Quy định này sẽ mang lại sự chắc chắn và nhất quán cho việc đối xử với tài trợ

của bên thứ ba trong các vụ kiện đầu tư; (3) Cho dù thủ tục tiết lộ có thể gia tăng

thời gian thủ tục tố tụng trọng tài ban đầu, nhưng tổng thời gian sẽ được rút ngắn

bởi việc tiết kiệm thời gian xử lý các nghi ngờ xung đột lợi ích dựa trên phỏng đoán, thay thế trọng tài viên ở giai đoạn muộn của quá trình tố tụng hoặc thậm chí phán quyết có thể bị tuyên bố hủy bỏ do các vấn đề về xung đột lợi ích phát sinh.99

98 UNCITRAL - Working Group III (ISDS Reform) (2019), A/CN.9/WG.III/WP.172 - Possible reform of investor-State dispute settlement (ISDS) - Third-party funding – Possible solutions, United Nations, para.30. 99 Sarah E. Moseley (2019), “Disclosing Third-Party Funding in International Investment Arbitration”, Texas Law Review, vol.97-2019, 1181-1203, pp.1193.

Quan điểm phản đối quy định công bố thông tin về tài trợ của bên thứ ba với lý do mối quan hệ giữa nhà tài trợ bên thứ ba và bên được tài trợ được điều chỉnh

bởi thỏa thuận riêng, trong đó nhà tài trợ bên thứ ba không tham gia thỏa thuận trọng tài nên nó nằm ngoài thẩm quyền của hội đồng trọng tài.100 Tuy nhiên, tác giả không hoàn toàn nhất trí với quan điểm này vì lẽ, trong cơ chế ISDS, thẩm quyền

của trọng tài thường xuất phát trên cơ sở các IIA, do đó nếu trong IIA có quy định

bắt buộc tiết lộ thông tin tài trợ của bên thứ ba thì trọng tài đương nhiên có quyền tài phán.

Ngoài ra, những người phản đối còn cho rằng quy định bắt buộc tiết lộ thông

tin tài trợ của bên thứ ba sẽ tạo điều kiện cho các quốc gia bị đơn trì hoãn quá trình

tố tụng và tăng chi phí cho nhà đầu tư nguyên đơn được tài trợ.

Theo một khảo sát liên quan tới việc tiết lộ thông tin tài trợ của bên thứ ba thì: 76% người trả lời cuộc khảo sát đồng ý rằng việc tiết lộ sự tồn tại của tài trợ của bên thứ ba là bắt buộc, 63% tin rằng việc tiết lộ danh tính của các nhà tài trợ là bắt buộc và 71% cho rằng không nên bắt buộc tiết lộ nội dung đầy đủ của thỏa thuận tài trợ.101

Theo tác giả, các vấn đề đặt ra với cấu trúc của quy định này bao gồm: (1)

Mức độ thông tin được tiết lộ, ai là người phải tiết lộ thông tin và tiết lộ thông tin

cho ai? (2) Thời điểm tiết lộ thông tin? (3) Yêu cầu bảo mật với các bên nhận được

thông tin; (4) Hệ quả đối với việc không tiết lộ thông tin.

Vào năm 2014, Hiệp hội Luật sư quốc tế (International Bar Association –

IBA) đã trở thành tổ chức quốc tế đầu tiên giải quyết vấn đề tiết lộ tài trợ của bên thứ ba (với mối quan tâm tới xung đột lợi ích),102 theo đó Tiêu chuẩn 7(a) của Hướng dẫn về xung đột lợi ích trong trọng tài quốc tế (IBA Guidelines on Conflicts

of Interest in International Arbitration) quy định: một bên phải tiết lộ bất cứ mối

quan hệ trực tiếp hoặc gián tiếp giữa trọng tài viên và bất kỳ cá nhân hoặc tổ chức

nào có lợi ích kinh tế trực tiếp hoặc có nghĩa vụ bồi thường mà bên đó phải chịu trách nhiệm theo phán quyết trọng tài.103 Mặc dù Hướng dẫn này là không bắt buộc nhưng nó có ảnh hưởng mang tính định hướng, chuẩn mực là một chỉ dẫn để hội đồng trọng tài ra quyết định yêu cầu tiết lộ thông tin tài trợ của bên thứ ba phục vụ việc xem xét vấn đề xung đột lợi ích. 100 Sarah E. Moseley (2019), “Disclosing Third-Party Funding in International Investment Arbitration”, Texas Law Review, vol.97-2019, 1181-1203, pp.1194. 101 Queen Mary University of London and White & Case (2015), International Arbitration Survey: Improvements and Innovations in International Arbitration, https://arbitration.qmul.ac.uk, pp.48. 102 Sarah E. Moseley (2019), “Disclosing Third-Party Funding in International Investment Arbitration”, Texas Law Review, vol.97-2019, 1181-1203, pp.1196. 103 IBA (2014), IBA Guidelines on Conflicts of Interest in International Arbitration, General Standard 7(a).

Thực tiễn trong bối cảnh xét xử mà không có quy định về bắt buộc tiết lộ thông tin tài trợ của bên thứ ba trong IIA và quy tắc trọng tài tương ứng thì có rất ít hội đồng trọng tài thực thi các quy định về tiết lộ thông tin đối với tài trợ của bên thứ ba, và nếu có thì cũng thiếu thống nhất về mức độ thông tin được tiết lộ, một vài ví dụ bao gồm: (1) Trong vụ EuroGas Inc. và Bellmont Resources Inc. kiện Cộng hòa Slovak104 và vụ South American Silver Ltd. (Bermuda) kiện Liên bang Bolivia,105 hội đồng trọng tài ICSID đã yêu cầu các nguyên đơn phải tiết lộ danh tính của nhà tài trợ; (2) Trong vụ Muhammet Cap & Sehil Inşaat Endustri ve Ticaret Ltd. Sti kiện Turkmenistan,106 hội đồng trọng tài ICSID đã tiến thêm một bước nữa, yêu cầu các nguyên đơn phải tiết lộ rằng vụ kiện của họ có được tài trợ bởi một bên thứ ba hay không và nếu có, thì phải tiết lộ danh tính của nhà tài trợ cũng như nội dung của thỏa thuận tài trợ.

Tính tới tháng 05 năm 2019, có rất ít tổ chức có chức năng ra quy định (rule- making bodies) đã ban hành các quy định về công bố thông tin đối với tài trợ của bên thứ ba trong tố tụng trọng tài đầu tư quốc tế.107 Tuy nhiên, đến nay, theo nghiên cứu của tác giả, một xu hướng ban hành các quy định này đã hình thành.

Các hiệp định quốc tế về đầu tư có quy định bắt buộc tiết lộ thông tin về tài

trợ của bên thứ ba

Hiệp định EVIPA được ký kết ngày 30/6/2019 đưa ra quy định tại Điều 3.37: (1) Bên nhận tài trợ phải phải thông báo đến bên tranh chấp còn lại và hội đồng cấp sơ thẩm hoặc chủ tịch cấp sơ thẩm nếu hội đồng cấp sơ thẩm không được thành lập về sự hiện hữu, bản chất (nature) của thỏa thuận tài trợ, tên và địa chỉ của nhà tài trợ bên thứ ba; (2) Thời điểm tiết lộ là cùng lúc với đệ trình khiếu kiện hoặc ngay sau khi hợp đồng tài trợ được ký kết nếu việc ký kết thực hiện sau thời điểm đệ trình khiếu kiện.

104 ICSID Case No. ARB/14/14, Respondent's Application for Provisional Measures and Opposition to Claimants' Application for Provisional Measures (Sept. 10, 2014), https://www.italaw.com/sites/ default/files/case-documents/italaw6263.pdf 105 UNCITRAL PCA Case No. 2013-15, Procedural Order No. 10 (Jan. 11, 2016), https://www.italaw. com/sites/ default/files/case-documents/italaw7l76.pdf 106 ICSID Case No. ARB/12/6, Procedural Order No. 3 (June 12, 2015), https://www.italaw.com/sites/ default/files/case-documents/italaw4350.pdf 107 Sarah E. Moseley (2019), “Disclosing Third-Party Funding in International Investment Arbitration”, Texas Law Review, vol.97-2019, 1181-1203, pp.1192.

Ngoài ra, Hiệp định Thương mại và Kinh tế toàn diện Canada – Liên minh châu Âu tại Điều 8.1; Hiệp định bảo hộ đầu tư Singapore và Liên minh châu Âu tại

Điều 3.1; Hiệp định thương mại tự do Canada và Chi Lê tại Điều G-23bis và Hiệp định đầu tư song phương mẫu của Slovak (Slovakia Model BIT 2019) tại Điều 21.1 cũng yêu cầu bắt buộc tiết lộ thông tin tài trợ của bên thứ ba.

Các quy tắc trọng tài có quy định bắt buộc tiết lộ thông tin tài trợ của bên

thứ ba:

Quy tắc trọng tài ICSID 2022 (ICSID arbitration rules 2022)108 và Quy tắc trọng tài phụ trợ ICSID 2022 (ICSID additional facility arbitration rules 2022)109 đã được thông qua 21/3/2022 và có hiệu lực vào ngày 1/7/2022 yêu cầu: (1) Bên được

tài trợ phải tiết lộ thông tin về tên và địa chỉ của nhà tài trợ bên thứ ba cho Tổng thư

ký ICSID, sau đó, Tổng thư ký ICSID sẽ chuyển cho bên còn lại và các trọng tài

viên; (2) Thời điểm tiết lộ thông tin là cùng lúc với đăng ký trọng tài hoặc ngay sau khi ký hợp đồng tài trợ nếu thời điểm ký hợp đồng tài trợ là sau thời điểm đăng ký

trọng tài.

Nhóm làm việc số III của UNCITRAL đã đưa ra Bản dự thảo110 các quy định đối với tài trợ của bên thứ ba, theo đó, yêu cầu tiết lộ thông tin tài trợ của bên thứ ba được nêu khá chi tiết. Điểm đặc trưng trong quy định này ở chỗ, việc tiết lộ

thông tin tài trợ của bên thứ ba được chia làm hai cấp độ: (1) Cấp độ 1, bên được

tài trợ có nghĩa vụ phải tiết lộ cho trọng tài và bên tranh chấp khác các thông tin

cơ bản về tài trợ của bên thứ ba; (2) Cấp độ 2, hội đồng trọng tài có thể yêu cầu

bên được tài trợ tiết lộ thêm các thông tin khác chi tiết hơn như: bất kỳ quyền nào

của nhà tài trợ bên thứ ba để kiểm soát vụ kiện, nhà tài trợ bên thứ ba có đồng ý

chi trả các chi phí theo phán quyết bất lợi không, hoặc bất cứ thông tin gì mà hội

đồng trọng tài cho là cần thiết.

Đề xuất thực hiện tiết lộ thông tin tài trợ của bên thứ ba của một học giả

tiêu biểu

108 ICSID (2022), ICSID arbitration rules, rule 14 - Notice of Third-Party Funding. 109 ICSID (2022), ICSID additional facility arbitration rules, rule 23 - Notice of Third-Party Funding. 110 United Nations Commission on International Trade Law (UNCITRAL) (2021), Possible reform of investor-state dispute settlement – Draft provisions on third-party funding, United Nations, pp.9-11.

Sarah E. Moseley đưa ra đề xuất nhằm tối đa hóa lợi ích, tiết kiệm thời gian đối với việc tiết lộ thông tin, đồng thời chuyển gánh nặng tuân thủ quy định cho các bên đang tìm cách sử dụng tài trợ của bên thứ ba. Đề xuất như sau: (1) Việc tiết lộ phải là bắt buộc đối với bất kỳ bên nào nhận tài trợ của bên thứ ba; (2) Bên đó phải

tiết lộ việc nhận tài trợ của mình cho hội đồng trọng tài và bên còn lại trước khi chỉ định các trọng tài viên; và (3) Thủ tục chỉ định trọng tài viên phải tích hợp quy trình đánh giá các ứng cử viên trọng tài về xung đột lợi ích với các nhà tài trợ.111

Tuy nhiên, theo tác giả đề xuất trên của Sarah E. Moseley có một số điểm

chưa thỏa đáng: (1) Việc tiết lộ thông tin về tài trợ của bên thứ ba cho hội đồng trọng tài trước khi chỉ định trọng tài viên là không thực hiện được, vì lẽ phải chỉ

định trọng tài viên xong thì mới thành lập được hội đồng trọng tài, do đó cần thay

đổi theo hướng bên nhận thông tin về tài trợ của bên thứ ba là tổ chức quản lý trọng

tài (ví dụ ban thư ký hoặc tổng thư ký của trung tâm trọng tài); (2) Trong trường

hợp sau khi bổ nhiệm trọng tài viên, bị đơn mới ký thỏa thuận tài trợ của bên thứ ba, sau đó phát hiện ra xung đột lợi ích thì xử lý như thế nào? Nếu yêu cầu trọng tài viên phải xin rút thì gây ra kéo dài thời gian tố tụng, nếu không chấp nhận thỏa

thuận tài trợ được ký sau khi bổ nhiệm trọng tài viên thì “cản trở” nghiêm trọng tới

quyền tiếp cận công lý của nhà đầu tư nguyên đơn.

2.2.3.2. Quy định điều chỉnh xung đột lợi ích giữa trọng tài viên và nhà tài

trợ bên thứ ba

Vấn đề xung đột lợi ích giữa trọng tài viên và một bên trong tranh chấp được

đặc biệt quan tâm và đã được điều chỉnh trong cả các IIA và các quy tắc trọng tài.

Tuy nhiên, khi có sự tham gia của tài trợ của bên thứ ba thì cần phải xác định rõ về

xung đột lợi ích của trọng tài viên với nhà tài trợ bên thứ ba.

Theo tác giả, xét trong khuôn khổ vụ kiện được tài trợ, về bản chất, các nhà

tài trợ bên thứ ba có cùng chung lợi ích với bên tranh chấp được tài trợ. Do đó, các

quy định hiện hữu điều chỉnh về xung đột lợi ích giữa trọng tài viên và một bên

tranh chấp cần được áp dụng tương tự đối với mối quan hệ giữa trọng tài viên và

nhà tài trợ bên thứ ba.

111 Sarah E. Moseley (2019), “Disclosing Third-Party Funding in International Investment Arbitration”, Texas Law Review, vol.97-2019, pp. 1200.

Ví dụ như, trong mẫu báo cáo về tính độc lập của của trọng tài viên theo Điều 11 của Quy tắc trọng tài UNCITRAL (Model statements of independence pursuant to article 11 of the UNCITRAL Arbitration Rules), trọng tài viên phải đưa ra tuyên bố: “Tôi vô tư và độc lập với mỗi bên và sẽ tiếp tục như vậy” (I am impartial and independent of each of the parties and intend to remain so), “mỗi bên” ở đây được

hiểu là mỗi bên tranh chấp. Tuy nhiên theo tác giả, như vậy là chưa đủ trong trường hợp có sự tham gia của tài trợ của bên thứ ba trong tố tụng trọng tài đầu tư quốc tế.

Tác giả đề xuất sửa đổi, bổ sung như sau: “Tôi vô tư và độc lập với mỗi bên tranh

chấp, nhà tài trợ bên thứ ba của mỗi bên tranh chấp (nếu có) và sẽ tiếp tục như vậy.”

2.2.3.3. Quy định về phân bổ chi phí và bảo đảm chi phí khi có sự tham gia

của tài trợ của bên thứ ba

Nhìn chung, các quyết định của hội đồng trọng tài về chi phí sẽ được điều

chỉnh bởi pháp luật các quốc gia, các quy tắc áp dụng cho tố tụng trọng tài và

thường được thể hiện bởi thực tiễn tố tụng.

Luật trọng tài của hầu hết các nước đều có các quy định tương đối chi tiết về những vấn đề chi phí. Ví dụ: Luật Trọng tài Thương mại Việt Nam 2010 (Điều 34, Khoản 4 – Điều 46, Khoản 1 – Điều 47); Luật Trọng tài Anh 1966 (từ Điều 59 đến

Điều 65); Luật Trọng tài Hong Kong (Điều 74)…

Tuy nhiên, theo một báo cáo năm 2018 của Nhóm Nhiệm vụ đặc biệt kết hợp

giữa ICCA và Đại học Queen Mary về tài trợ của bên thứ ba (the ICCA-Queen

Mary Task Force on Third-Party Funding), hiện vẫn chưa có luật trọng tài quốc gia

nào có các điều khoản thực chất liên quan đến ảnh hưởng của tài trợ của bên thứ ba đối với các phán quyết về chi phí.112

Theo nghiên cứu của tác giả, các quy tắc áp dụng cho tố tụng trọng tài dường

như đi trước luật trọng tài quốc gia trong vấn đề điều chỉnh ảnh hưởng của tài trợ

của bên thứ ba đối với phán quyết về chi phí. Một số các ví dụ như sau:

- Điều 35 Quy tắc Trọng tài Đầu tư SIAC 2017 (SIAC Investment Arbitration Rules 2017) quy định: “... hội đồng trọng tài có thể cân nhắc bất kỳ

thỏa thuận tài trợ của bên thứ ba trong việc đưa ra phán quyết rằng: toàn bộ hoặc một phần chi phí pháp lý hoặc các chi phí khác của một bên do bên khác chịu trách nhiệm thanh toán”;

- Khoản 4 Điều 34 Quy tắc trọng tài HKIAC 2018 (HKIAC administered arbitration rules) quy định: “hội đồng trọng tài có thể xem xét đến bất kỳ thỏa thuận tài trợ của bên thứ ba nào trong việc xác định toàn bộ hoặc một phần chi phí tố tụng trọng tài”; 112 ICCA (2018), Report of the ICCA-Queen Mary Task Force on third-party funding in international arbitration, The Netherlands, pp.148.

- Điều 26(2)(c) Quy tắc trọng tài UNCITRAL quy định rằng hội đồng trọng tài, theo yêu cầu của một bên, ban hành các biện pháp tạm thời trong đó có thể bao gồm lệnh cho một bên đưa ra một phương pháp bảo đảm tài sản nhằm đáp ứng một phán quyết sau đó. Điều 42(2) quy định rằng hội đồng trọng tài phải đưa ra phán quyết cuối cùng hoặc, nếu thấy phù hợp, trong bất kỳ phán quyết nào khác, xác định bất kỳ số tiền nào mà một bên có thể phải trả cho một bên khác (quyết định phân bổ chi phí). Kết hợp lại, các hội đồng trọng tài thường có quyền quyết định bảo đảm chi phí theo Quy tắc trọng tài UNCITRAL.

- Điều 53(4) Quy tắc trọng tài ICSID 2022 quy định: yêu cầu hội đồng trọng tài phải cân nhắc sự tham gia của tài trợ của bên thứ ba qua các yếu tố (khả năng / sự sẵn sàng tuân thủ phán quyết ngược về chi phí, ảnh hưởng tới việc theo đuổi vụ kiện của bên phải bảo đảm chi phí, hành vi của các bên) để ra quyết định về bảo đảm chi phí và bên yêu cầu bảo đảm chi phí phải đưa ra các tài liệu, bằng chứng hỗ trợ cho yêu cầu của mình.

Trong bối cảnh trọng tài đầu tư quốc tế, nếu không có các quy định trong các IIA cho phép hội đồng trọng tài phân bổ chi phí tố tụng cho nhà tài trợ bên thứ ba, đặc biệt khi quốc gia bị đơn không thể thu hồi chi phí từ bên được tài trợ thì hội đồng trọng tài sẽ thiếu thẩm quyền phân bổ chi phí cho nhà tài trợ bên thứ ba, vì họ không phải là một bên trong tranh chấp.113

Hiệp định bảo hộ đầu tư Việt Nam – Liên minh châu Âu – Điều 3.37 quy định: “Khi áp dụng Điều 3.48 (bảo đảm án phí), trọng tài sẽ tính đến việc có tài trợ của bên thứ ba hay không. Khi quyết định về chi phí tố tụng theo khoản 4 của Điều 3.53 (phán quyết tạm thời), trọng tài sẽ tính đến việc các yêu cầu quy định tại khoản 1 và khoản 2 của Điều này (nghĩa vụ thông báo về tài trợ của bên thứ ba) có được đáp ứng không”. Theo tác giả, quy định như vậy không có nhiều tác dụng vì lẽ tài trợ của bên thứ ba chỉ đóng vai trò là một yếu tố phụ bổ trợ cho các yếu tố chính để ra quyết định bảo đảm chi phí của trọng tài. Ngoài ra, nghĩa vụ chứng minh của bên yêu cầu phán quyết bảo đảm chi phí sẽ gặp khó khăn trong trường hợp nội dung của thỏa thuận tài trợ không là thông tin bắt buộc phải tiết lộ.

Hội đồng trọng tài có quyền ra quyết định về bảo đảm chi phí, cả theo luật/quy tắc trọng tài hoặc các quy định chung về các biện pháp tạm thời. Khi một 113 United Nations Commission on International Trade Law (UNCITRAL) (2021), Possible reform of investor-state dispute settlement – Draft provisions on third-party funding, United Nations, pp.14

hội đồng trọng tài phải đối mặt với yêu cầu áp dụng bảo đảm chi phí, hội đồng trọng tài thường cân nhắc giữa lợi ích của nguyên đơn trong việc tiếp cận công lý và lợi ích của bị đơn trong việc thu hồi chi phí của mình nếu thắng kiện.114

Theo tác giả, khi có sự tham gia của tài trợ của bên thứ ba, việc tiếp cận công lý của nguyên đơn về cơ bản đã được bảo đảm, nhưng nếu quốc gia bị đơn thắng kiện thì hội đồng trọng tài có thể không có thẩm quyền để phán quyết về chi phí đối với nhà tài trợ bên thứ ba và do đó quốc gia bị đơn bị rơi vào tình huống khó có thể thu hồi chi phí của mình. Vì vậy, nên quy định rằng sự tham gia của tài trợ của bên thứ ba là lý do quan trọng để hội đồng trọng tài ra quyết định về bảo đảm chi phí.

Với quan điểm xuyên suốt là hạn chế tối đa tác động xấu của tài trợ của bên thứ ba tới tố tụng trọng tài đầu tư quốc tế, tác giả đề xuất rằng: Quy định về bảo đảm chi phí khi có sự tham gia của tài trợ của bên thứ ba nên được đưa vào các IIA hơn là đưa vào các quy tắc trọng tài, và quy định nên tiếp cận theo hướng bên được tài trợ mặc nhiên sẽ phải chịu bảo đảm chi phí khi có đệ trình yêu cầu của bên còn lại tới hội đồng trọng tài và nếu họ muốn một quyết định về việc không phải bảo đảm chi phí thì họ phải cung cấp tài liệu, bằng chứng chứng minh cho yêu cầu của mình là thỏa đáng.

2.2.3.4. Quy định điều chỉnh về bảo mật và đặc quyền pháp lý liên quan đến

sự tham gia của tài trợ của bên thứ ba

Theo tác giả, bảo mật và đặc quyền pháp lý liên quan đến sự tham gia của tài trợ của bên thứ ba cần phải được điều chỉnh bởi các quy định đồng thời trong các văn bản luật quốc tế khác nhau, cụ thể:

- Trong các quy tắc trọng tài: Hội đồng trọng tài có quyền yêu cầu nhà tài trợ

bên thứ ba phải giữ bí mật thông tin liên quan đến tố tụng trọng tài;

- Trong quy tắc ứng xử của các hiệp hội luật sư cần quy định: Việc tiết lộ thông tin bí mật giữa bên tìm kiếm tài trợ của bên thứ ba và nhà tài trợ bên thứ ba không được coi là việc từ bỏ đặc quyền pháp lý của bên tìm kiếm tài trợ của bên thứ ba;

- Trong quy tắc ứng xử của các hiệp hội nhà tài trợ bên thứ ba cần quy định về nghĩa vụ bảo mật thông tin khách hàng giống như nghĩa vụ bảo mật thông tin khách hàng của luật sư; 114 UNCITRAL - Working Group III (ISDS Reform) (2019), A/CN.9/WG.III/WP.157 - Possible reform of investor-State dispute settlement (ISDS) Third-party funding, United Nations, para.32.

- Thỏa thuận cấm tiết lộ thông tin (non disclosure agreement) giữa nhà tài trợ bên thứ ba và khách hàng trong đó quy định chi tiết về nghĩa vụ bảo mật thông tin

khách hàng của nhà tài trợ bên thứ ba.

2.2.3.5. Quy định điều chỉnh việc kiểm soát của nhà tài trợ bên thứ ba đối với

tố tụng trọng tài

Quyền lực thực tế của nhà tài trợ bên thứ ba trong việc kiểm soát quá trình

giải quyết vụ kiện như đã được phân tích trong Mục 2.1.4 cần phải được điều chỉnh

trong chừng mực mà quyền lực thực tế này thể hiện bằng các hành vi của nhà tài trợ

bên thứ ba làm ảnh hưởng tới tố tụng trọng tài đầu tư quốc tế.

Tuy nhiên, theo tác giả, trong khuôn khổ tố tụng trọng tài đầu tư quốc tế, chỉ có thể điều chỉnh một phần các hành vi nêu trên. Tác giả đề xuất một quy định nên được đưa vào trong quy tắc ứng xử của nhà tài trợ bên thứ ba, đó là quy định (giống

như quy định áp dụng với luật sư): Nhà tài trợ bên thứ ba chỉ được quyền đơn

phương chấm dứt tài trợ trong các trường hợp cụ thể được xác định rõ trong quy

tắc. Với quy định này có thể ngăn ngừa, hạn chế được trường hợp nhà tài trợ bên

thứ ba chấm dứt tài trợ trong bất kể thời điểm nào của quá trình tố tụng làm ảnh

hưởng không những tới nhà đầu tư nguyên đơn mà còn cả tới quyền của quốc gia bị

đơn trong việc thu hồi chi phí tố tụng.

Ngoài ra, các quy định trực tiếp điều chỉnh xung đột lợi ích giữa trọng tài viên

và nhà tài trợ bên thứ ba, quy định về bảo đảm chi phí cũng có chức năng điều chỉnh

một phần việc kiểm soát của nhà tài trợ bên thứ ba đối với tố tụng trọng tài đầu tư

quốc tế, cụ thể như: (1) Quy định điều chỉnh xung đột lợi ích giữa trọng tài viên và

nhà tài trợ bên thứ ba sẽ ngăn ngừa, hạn chế việc nhà tài trợ bên thứ ba có toàn quyền

lựa chọn bất kể trọng tài viên nào mà họ muốn; (2) Quy định về bảo đảm chi phí sẽ

giảm thiểu rủi ro không thu hồi được chi phí tố tụng của quốc gia bị đơn thắng kiện, nếu nhà tài trợ bên thứ ba có toàn quyền chấm dứt tài trợ trong bất kể thời điểm nào của quá trình tố tụng trọng tài (được quy định trong hợp đồng tài trợ).

2.2.4. Xây dựng khung pháp lý điều chỉnh hoạt động tài trợ của bên thứ ba

trong tố tụng trọng tài đầu tư quốc tế

Theo tác giả, trong bối cảnh hiện nay, khung pháp lý điều chỉnh hoạt động tài

trợ của bên thứ ba trong tố tụng trọng tài đầu tư quốc tế phù hợp nhất chính là nhóm

quy định trực tiếp điều chỉnh hoạt động tài trợ của bên thứ ba, và nhóm quy định

này cần được bổ sung, tích hợp vào các văn bản pháp luật quốc tế theo thứ tự ưu tiên: (1) Các hiệp định quốc tế liên quan (gồm: hiệp định quốc tế về đầu tư và/hoặc

hiệp định quốc tế đa phương về cơ chế ISDS); (2) Các quy tắc trọng tài; (3) Các quy

tắc đạo đức và ứng xử nghề nghiệp (trọng tài viên, nhà tài trợ bên thứ ba, luật sư).

Nếu toàn bộ nhóm quy định trực tiếp điều chỉnh hoạt động tài trợ của bên thứ ba được thiết lập tại các hiệp định quốc tế liên quan thì các bên tranh chấp, hội đồng

trọng tài, nhà tài trợ bên thứ ba phải tuyệt đối tuân thủ và do đó sẽ tạo nên sự thống

nhất, dễ dự đoán trong điều chỉnh hoạt động tài trợ của bên thứ ba trong tố tụng

trọng tài đầu tư quốc tế. Theo tác giả, đây chính là khung pháp lý điều chỉnh hoạt

động tài trợ của bên thứ ba trong tố tụng trọng tài đầu tư quốc tế lý tưởng nhất.

Tuy nhiên, thực tiễn việc tích hợp toàn bộ nhóm quy định trực tiếp điều chỉnh này vào các hiệp định quốc tế liên quan không đơn giản vì các quan điểm khác nhau

của các quốc gia tham gia ký kết về sự cần thiết và/hoặc mức độ điều chỉnh. Do

vậy, các quy định trực tiếp điều chỉnh hoạt động tài trợ của bên thứ ba vẫn cần phải

tồn tại ở cấp độ quy tắc trọng tài hoặc các “luật mềm” (các quy tắc đạo đức và ứng

xử nghề nghiệp trọng tài viên, nhà tài trợ bên thứ ba, luật sư).

Thậm chí theo tác giả, có những quy định rất khó có thể tích hợp vào các hiệp

định quốc tế liên quan, chẳng hạn như quy định về bảo mật và đặc quyền pháp lý, vì

như phân tích tại Mục 2.1.3, các quốc gia ký kết hiệp định có thể đến từ các khu vực

tài phán nơi không tồn tại nguyên tắc đặc quyền pháp lý (như Việt Nam). Do đó,

nhóm quy định về bảo mật và đặc quyền pháp lý nên là đối tượng điều chỉnh của

các “luật mềm”.

Một quy định cụ thể có thể phải tồn tại ở nhiều văn bản pháp luật quốc tế

khác nhau phụ thuộc vào mức độ điều chỉnh mà các nhóm chủ thể khác nhau quan

tâm. Ví dụ: với quy định về bắt buộc tiết lộ thông tin tài trợ của bên thứ ba, hiện nay EVIPA chỉ dừng lại ở yêu cầu tiết lộ về danh tính nhà tài trợ bên thứ ba và bản chất (nature) của hợp đồng tài trợ. Tuy nhiên, một quy tắc trọng tài nhất định có thể quy định: Các bên phải tiết lộ cả nội dung (terms) của hợp đồng tài trợ trong những tình huống nhất định, miễn rằng hội đồng trọng tài cho là cần thiết.

Tác giả đề xuất thiết lập nhóm quy định trực tiếp điều chỉnh hoạt động tài trợ của bên thứ ba trong tố tụng trọng tài đầu tư quốc tế tại các văn bản pháp luật quốc

tế theo bảng sau:

Bảng vị trí các quy định trực tiếp điều chỉnh hoạt động tài trợ của bên thứ ba

Các quy tắc đạo đức và Các hiệp ứng xử nghề nghiệp Các quy Văn bản pháp luật quốc tế định tắc trọng trọng nhà tài

tài Quy định luật sư quốc tế liên quan tài viên trợ bên thứ ba

Khái niệm tài trợ của bên thứ ba

trong tố tụng trọng tài đầu tư quốc tế X X X X X

(như đề xuất tại Mục 1.3 Chương 1)

Quy định bắt buộc tiết lộ thông tin X X X X tài trợ của bên thứ ba

Quy định điều chỉnh xung đột lợi ích

giữa trọng tài viên và nhà tài trợ bên X X X X

thứ ba

Quy định về phân bổ chi phí và bảo X X đảm chi phí

Quy định về bảo mật và đặc quyền X X X X pháp lý

Quy định điều chỉnh việc kiểm soát

của nhà tài trợ bên thứ ba đối với tố X X X

tụng trọng tài

2.3. Khung pháp lý “nghiêm khắc với tài trợ của bên thứ ba” trong tố

tụng trọng tài đầu tư quốc tế dành cho Việt Nam và giải pháp xây dựng

Không phải tất cả các quốc gia đều phải đối mặt với những thách thức từ tài trợ của bên thứ ba. Các nhà tài trợ bên thứ ba có rất ít hoặc không quan tâm đến việc tài trợ các vụ kiện chống lại các quốc gia có nguồn lực đáng kể và khả năng có những biện pháp bảo vệ mạnh mẽ cho một vụ kiện ISDS hoặc chống lại các quốc gia nghèo khó và sẽ không thể trả dù chỉ là một khoản nhỏ phán quyết cuối cùng.

Điều này cho thấy rằng các quốc gia có thu nhập trung bình và các quốc gia mới làm quen với việc xử lý các vụ kiện ISDS, là những mục tiêu đặc biệt hấp dẫn của

các nhà tài trợ bên thứ ba, đặc biệt là khi các quốc gia đó còn phụ thuộc vào việc khai thác tài nguyên như một chiến lược phát triển hoặc đầu tư tư nhân vào cơ sở hạ tầng.115 Ngoài ra, theo quan điểm của tác giả, các quốc gia có nền kinh tế mở, thu hút ngày càng lớn vốn đầu tư trực tiếp nước ngoài (direct foreign investment –

FDI), tuy nhiên hệ thống pháp luật nội địa chưa hoàn thiện, còn nhiều bất cập thì cũng là mục tiêu hấp dẫn của các nhà tài trợ bên thứ ba.

Trong thời điểm hiện tại, Việt Nam là quốc gia có thu nhập trung bình,116 vẫn còn phụ thuộc vào khai thác tài nguyên, đang kêu gọi đầu tư tư nhân vào cơ sở hạ tầng, có nền kinh tế mở,117 thu hút ngày càng lớn vốn FDI118 tuy nhiên hệ thống pháp luật nội địa chưa hoàn thiện, còn nhiều bất cập. Do đó, Việt Nam hiện nay là một trong những đối tượng quốc gia bị đơn được các nhà tài trợ bên thứ ba đặc biệt “ưu thích” nhắm tới.

Chính vì vậy, nhu cầu cấp bách đối với Việt Nam hiện nay là cần lựa chọn

một khung pháp lý điều chỉnh hoạt động tài trợ của bên thứ ba trong tố tụng trọng

tài đầu tư quốc tế sao cho một mặt vẫn phải đảm bảo cân bằng giữa một bên là

quyền tiếp cận công lý của các nhà đầu tư nguyên đơn và một bên là giải quyết các

ảnh hưởng tiêu cực mà tài trợ của bên thứ ba đem đến cho tố tụng trọng tài đầu tư

quốc tế.

2.3.1. Khung pháp lý “nghiêm khắc với tài trợ của bên thứ ba” trong tố tụng

trọng tài đầu tư quốc tế dành cho Việt Nam

Tác giả, đề xuất khung pháp lý “nghiêm khắc với tài trợ của bên thứ ba”

trong tố tụng trọng tài đầu tư quốc tế dành cho Việt Nam dựa theo cấu trúc các quy

định trực tiếp điều chỉnh hoạt động tài trợ của bên thứ ba với mức độ nghiêm khắc

đáng kể (các quy định “nghiêm khắc với tài trợ của bên thứ ba”) như sau:

Thứ nhất, khái niệm rộng nhất về tài trợ của bên thứ ba như đề xuất tại Mục

115 Brooke Guven and Lise Johnson (2019), The Policy Implications of Third-Party Funding in Investor-State Dispute Settlement, Columbia Center on Sustainable Investment (CCSI), pp. 36 116 WIPO (2021), Innovation performance at different income levels, Global Innovation Index2021, pp.5. 117 Ban Tuyên giáo trung ương (2022), “Việt Nam là một quốc gia có nền kinh tế mở và tốc độ tăng trưởng cao”, Báo điện tử Đảng Cộng Sản Việt Nam. (https://dangcongsan.vn/, truy cập 30/8/2022) 118 Ban Tuyên giáo trung ương (2022), “Tỷ lệ đầu tư nước ngoài vào Việt Nam liên tục tăng trưởng”, Báo điện tử Đảng Cộng Sản Việt Nam. (https://dangcongsan.vn/kinh-te/ty-le-dau-tu-nuoc-ngoai-vao-viet-nam- lien-tuc-tang-truong-619643.html, truy cập 16/9/2022)

1.3 Chương 1.

Khái niệm rộng nhất này sẽ đảm bảo bao phủ được các “biến thể” có thể có của tài trợ của bên thứ ba với mục đích “né tránh” phạm vi điều chỉnh theo các định

nghĩa hẹp hơn (trong đó bao gồm cả định nghĩa trong EVIPA như đã được xem xét

tại Mục 1.3 Chương 1), thêm vào đó là xu hướng tài trợ theo danh mục (portfolio

funding) thay vì tài trợ theo từng vụ kiện riêng lẻ và sự quan tâm mạnh mẽ từ phía các tổ chức tài chính, đặc biệt là các quỹ phòng hộ (hedge funds).

Thứ hai, tài trợ bên thứ ba chỉ có thể tham gia vào các vụ kiện mà nguyên

đơn gặp khó khăn về tài chính.

Quy định này một mặt vẫn đảm bảo quyền tiếp cận công lý với các nguyên

đơn khó khăn tài chính (các nguyên đơn mà nếu không có tài trợ của bên thứ ba thì sẽ không đủ nguồn lực để theo đuổi vụ kiện), một mặt sẽ hạn chế được các vụ kiện mà nguyên đơn sử dụng tài trợ của bên thứ ba như là một công cụ để hạn

chế rủi ro, giảm thiểu ngân sách pháp lý và hạch toán ngoại bảng đối với các chi phí tố tụng trọng tài.119 Từ đó giảm thiểu ảnh hưởng của tài trợ của bên thứ ba với sự gia tăng số lượng các vụ kiện nói chung và số lượng các vụ kiện phù

phiếm nói riêng.

Thứ ba, quy định bắt buộc tiết lộ thông tin nên theo hướng: (1) Ngoài việc

yêu cầu nguyên đơn tiết lộ thông tin về danh tính nhà tài trợ bên thứ ba thì cần yêu

cầu tiết lộ cả nội dung (terms) thỏa thuận tài trợ (EVIPA hiện nay mới chỉ dừng lại

ở yêu cầu tiết lộ bản chất (nature) của thỏa thuận tài trợ); (2) Yêu cầu trọng tài viên

cũng phải tiết lộ nếu họ biết có sự tồn tại tài trợ của bên thứ ba.

Với yêu cầu trọng tài viên phải tiết lộ thông tin về sự tồn tại tài trợ của bên

thứ ba, tác giả cho rằng sẽ hạn chế được phần lớn các trường hợp mà nguyên đơn và

nhà tài trợ bên thứ ba có thỏa thuận nhưng cố tình che giấu, trong khi trọng tài viên

(thường là những người trọng uy tín cá nhân) có mối liên hệ nhất định với nhà tài trợ bên thứ ba và biết hoặc có thể biết về sự tồn tại của thỏa thuận này.

119 UNCITRAL - Working Group III (ISDS Reform) (2019), A/CN.9/WG.III/WP.172 - Possible reform of investor-State dispute settlement (ISDS) - Third-party funding – Possible solutions, United Nations, para.21.

Thứ tư, quy định liên quan tới bảo đảm chi phí khi có sự tham gia của tài trợ của bên thứ ba: Sự tham gia của tài trợ của bên thứ ba là yếu tố quan trọng để hội đồng trọng tài quyết định về bảo đảm chi phí chống lại bên được tài trợ khi có yêu

cầu của bên còn lại. Trách nhiệm chứng minh về việc không cần thiết phải ra quyết định về bảo đảm chi phí thuộc về bên được tài trợ.

Thứ năm, quy định liên quan tới phân bổ chi phí khi có sự tham gia của tài

trợ của bên thứ ba. Các chi phí liên quan đến hoặc phát sinh từ tài trợ của bên thứ ba

(bao gồm cả khoản hoàn trả cho nhà tài trợ bên thứ ba) là chi phí riêng của nhà đầu tư nguyên đơn được tài trợ. Trong bất cứ trường hợp nào, hội đồng trọng tài không

được phân bổ chi phí này cho bên quốc gia bị đơn.

Thứ sáu, quy định về chế tài với việc nguyên đơn không tuân thủ quy định

bắt buộc tiết lộ thông tin tài trợ của bên thứ ba.

Chế tài với việc nguyên đơn được tài trợ không tiết lộ thông tin tài trợ của bên thứ ba chia làm 2 trường hợp: (1) Nếu phán quyết trọng tài có lợi cho nguyên đơn thì phán quyết sẽ bị hủy, nguyên đơn phải chịu bồi hoàn toàn bộ chi phí tố tụng trọng tài

cho quốc gia bị đơn; (2) Nếu phán quyết trọng tài có lợi cho quốc gia bị đơn thì phán

quyết này vẫn có hiệu lực, tuy nhiên quốc gia bị đơn có quyền yêu cầu hội đồng trọng

tài xem xét lại phần phân bổ chi phí theo hướng yêu cầu nguyên đơn bồi hoàn toàn bộ

chi phí tố tụng trọng tài mà quốc gia bị đơn đã phải trả. Ngoài ra, nếu không tiết lộ

thông tin, trong trường hợp vụ kiện thành công với nguyên đơn thì khoản thù lao mà

nhà tài trợ bên thứ ba có thể nhận được từ bên tài trợ bị coi là bất hợp pháp.

Mặc dù, có những lo ngại về khuynh hướng điều chỉnh quá mức đối với tài trợ của bên thứ ba,120 nhưng xét theo khía cạnh lợi ích của Việt Nam trong giai đoạn hiện tại, tác giả cho rằng: Chừng nào Việt Nam còn có nhiều tiêu chí hấp dẫn các

nhà tài trợ bên thứ ba như nêu trên, quy mô vốn đầu tư ra nước ngoài còn chưa

nhiều, chưa có hoặc có chưa đáng kể các nhà tài trợ bên thứ ba kinh doanh tại Việt

Nam thì Việt Nam vẫn nên theo khung pháp lý “nghiêm khắc với tài trợ của bên thứ

ba” để hạn chế tối đa các ảnh hưởng tiêu cực của tài trợ của bên thứ ba trong tố tụng trọng tài đầu tư quốc tế đối với quốc gia bị đơn.

2.3.2. Giải pháp xây dựng khung pháp lý “nghiêm khắc với tài trợ của bên

thứ ba” trong tố tụng trọng tài đầu tư quốc tế dành cho Việt Nam

120 Brooke Guven and Lise Johnson (2019), The Policy Implications of Third-Party Funding in Investor-State Dispute Settlement, Columbia Center on Sustainable Investment (CCSI), pp. 43

Để xây dựng khung pháp lý “nghiêm khắc với tài trợ của bên thứ ba” trong tố tụng trọng tài đầu tư quốc tế dành cho Việt Nam nêu trên, Việt Nam cần phải có

các biện pháp, cách thức nhằm bổ sung, tích hợp các quy định “nghiêm khắc với tài trợ của bên thứ ba” vào các văn bản pháp luật quốc tế có liên quan, cụ thể:

Thứ nhất, trong việc đàm phán các IIA mới hoặc sửa đổi các IIA cũ hiện có,

Việt Nam cần yêu cầu bổ sung, tích hợp các quy định “nghiêm khắc với tài trợ của

bên thứ ba”. Việt Nam cũng nên xây dựng hiệp định mẫu về Khuyến khích và Bảo hộ đầu tư (Vietnam model BIT) trong đó có các quy định “nghiêm khắc với tài trợ

của bên thứ ba” để chủ động hơn trong đàm phán.

Thứ hai, xác định một trong những tiêu chí để Việt Nam đàm phán/ký kết/gia

nhập một hiệp định quốc tế đa phương về cơ chế ISDS chính là việc các quy định

“nghiêm khắc với tài trợ của bên thứ ba” cần phải hoặc đã được bổ sung, tích hợp vào trong hiệp định đó.

Thứ ba, trong các khuôn khổ làm việc của các tổ chức thế giới như:

UNCITRAL, ICSID, IBA … nhằm xây dựng khung pháp lý liên quan tới tài trợ của

bên thứ ba, Việt Nam (chính phủ, các tổ chức, học giả Việt Nam) cần tích cực tham

gia bằng những bản ý kiến nêu rõ quan điểm ủng hộ các quy định “nghiêm khắc với

tài trợ của bên thứ ba” trong tố tụng trọng tài đầu tư quốc tế.

Mặc dù, gần đây chính Chính phủ Việt Nam đã có Bản ý kiến121 liên quan tới tài trợ của bên thứ ba trong khuôn khổ làm việc của Nhóm làm việc số III của

UNCITRAL, tuy nhiên tiếc rằng, Bản ý kiến chỉ mang tính chất sửa chữa câu từ và

cố gắng đưa các quy định đã có trong EVIPA, chứ chúng ta chưa thực sự có quan

điểm nhất quán về tài trợ của bên thứ ba trong tố tụng trọng tài đầu tư quốc tế (bằng

chứng là Việt Nam đề nghị sửa đổi cả quy định về mô hình cấm tài trợ của bên thứ

ba và mô hình hạn chế tài trợ của bên thứ ba, trong khi hai mô hình này về bản chất

là sự lựa chọn loại trừ nhau). Tác giả đề xuất rằng trong các bản ý kiến như vậy,

121 UNCITRAL (2021), Initial Draft on the regulation of third-party funding Compilation of comments, Comments submitted by Viet Nam, pp.66.

Việt Nam cần nhất quán quan điểm ủng hộ các quy định “nghiêm khắc với tài trợ của bên thứ ba” trong tố tụng trọng tài đầu tư quốc tế.

Kết luận chương 2

Tài trợ của bên thứ ba ảnh hưởng đến tố tụng trọng tài đầu tư quốc tế theo hai

hướng: làm phát sinh các vấn đề mới, đồng thời làm trầm trọng thêm các vấn đề vốn

dĩ đã xuất hiện, tồn tại và là mối quan tâm trong tố tụng trọng tài đầu tư quốc tế. Trong đó, các vấn đề được đặc biệt quan tâm chính là: xung đột lợi ích giữa trọng

tài viên với nhà tài trợ bên thứ ba và quyết định về bảo đảm chi phí.

Theo tác giả, có ba lựa chọn để điều chỉnh hoạt động tài trợ của bên thứ ba

trong tố tụng trọng tài đầu tư quốc tế, đó là: (1) Không có quy định trực tiếp điều

chỉnh hoạt động tài trợ của bên thứ ba; (2) Quy định cấm tài trợ của bên thứ ba; (3) Nhóm quy định trực tiếp điều chỉnh hoạt động tài trợ của bên thứ ba.

Tác giả đề xuất khung pháp lý điều chỉnh hoạt động tài trợ của bên thứ ba

trong tố tụng trọng tài đầu tư quốc tế dựa trên nhóm quy định trực tiếp điều chỉnh

hoạt động tài trợ của bên thứ ba, và nhóm quy định này cần được bổ sung, tích hợp

vào các văn bản pháp luật quốc tế.

Việt Nam hiện nay có nguy cơ là một trong những đối tượng quốc gia bị đơn

được các nhà tài trợ bên thứ ba đặc biệt “ưu thích” nhắm tới. Do vậy, tác giả đề xuất

khung pháp lý “nghiêm khắc với tài trợ của bên thứ ba” dành cho Việt Nam, đồng

thời đưa ra giải pháp xây dựng khung pháp lý này.

KẾT LUẬN

Tài trợ của bên thứ ba trong tố tụng trọng tài đầu tư quốc tế được hiểu theo

nghĩa rộng nhất là nguồn tài trợ bằng tiền hoặc tài sản khác của thể nhân hay pháp

nhân không phải là một bên tranh chấp nhưng có ký kết thỏa thuận với một bên tranh chấp để tài trợ một phần hoặc toàn bộ chi phí tố tụng theo từng vụ kiện hoặc

theo danh mục các vụ kiện cho bên tranh chấp, công ty con, chi nhánh hoặc hãng

luật của bên đó nhằm đổi lấy thù lao/khoản hoàn trả phụ thuộc toàn bộ hay một

phần vào kết quả giải quyết tranh chấp hoặc nhằm đổi lấy một lợi ích khác.

Tài trợ của bên thứ ba trong tố tụng trọng tài đầu tư quốc tế có lý do để tồn tại, đó là việc không những đáp ứng được nhu cầu tiếp cận công lý đối với nhà đầu

tư nguyên đơn gặp khó khăn tài chính mà còn là một công cụ để hạn chế rủi ro,

giảm thiểu ngân sách pháp lý và hạch toán ngoại bảng đối với các chi phí tố tụng

trọng tài của các nhà đầu tư nguyên đơn không hề gặp khó khăn tài chính.

Tài trợ của bên thứ ba trong tố tụng trọng tài đầu tư quốc tế có lý do để phát

triển vì những hấp dẫn của nó đối với nhà tài trợ bên thứ ba, nói cách khác nó giống

như “mảnh đất màu mỡ” với nhà tài trợ bên thứ ba. Xu hướng phát triển của tài trợ

của bên thứ ba trong tố tụng trọng tài đầu tư quốc tế chính là sự xuất hiện các biến

thể của các định dạng tài trợ hiện hữu như: tài trợ theo danh mục thay vì tài trợ theo

từng vụ kiện riêng lẻ, cùng với sự quan tâm, tham gia mạnh mẽ từ phía các tổ chức tài chính, đặc biệt là các quỹ phòng hộ.

Tuy nhiên, sự tồn tại và xu hướng phát triển của tài trợ của bên thứ ba trong

tố tụng trọng tài đầu tư quốc tế gây ra một loạt ảnh hưởng tiêu cực tới tố tụng trọng

tài theo hai hướng: làm phát sinh các vấn đề mới, đồng thời làm trầm trọng thêm

các vấn đề vốn dĩ đã xuất hiện, tồn tại và là mối quan tâm trong tố tụng trọng tài đầu tư quốc tế.

Các ảnh hưởng tiêu cực mà tài trợ của bên thứ ba gây ra cho tố tụng trọng tài đầu tư quốc tế đã được nhận diện bao gồm: (1) Ảnh hưởng tới xung đột lợi ích đối với trọng tài viên; (2) Ảnh hưởng tới quyết định phân bổ chi phí và bảo đảm chi phí; (3) Ảnh hưởng tới bảo mật và đặc quyền pháp lý; (4) Ảnh hưởng do việc kiểm soát của nhà tài trợ bên thứ ba đối với tố tụng trọng tài và việc giải quyết tranh chấp một

cách thân thiện.

Do đó, hiện nay, nhu cầu cấp bách là xây dựng khung pháp lý điều chỉnh hoạt động tài trợ của bên thứ ba trong tố tụng trọng tài đầu tư quốc tế. Đây là mối quan

tâm không chỉ của các quốc gia thể hiện thông qua các hiệp định quốc tế về đầu tư,

hiệp định quốc tế đa phương về cơ chế ISDS mà còn của các tổ chức trọng tài thông

qua các quy tắc trọng tài và các tổ chức, học giả.

Có ba lựa chọn để điều chỉnh hoạt động tài trợ của bên thứ ba trong tố tụng

trọng tài đầu tư quốc tế: (1) Không có quy định trực tiếp điều chỉnh hoạt động tài

trợ của bên thứ ba; (2) Quy định cấm tài trợ của bên thứ ba; (3) Nhóm quy định trực

tiếp điều chỉnh hoạt động tài trợ của bên thứ ba.

Không có quy định trực tiếp điều chỉnh hoạt động tài trợ của bên thứ ba thì việc điều chỉnh hoạt động tài trợ của bên thứ ba trong tố tụng trọng tài đầu tư quốc tế phụ thuộc vào từng hội đồng trọng tài trong việc vận dụng các quy định gián tiếp

liên quan vào từng vụ kiện nhất định và hệ quả là tạo ra sự khó dự đoán, thiếu thống

nhất trong việc giải quyết những ảnh hưởng tiêu cực mà tài trợ của bên thứ ba đem

đến cho tố tụng trọng tài đầu tư quốc tế.

Cấm tài trợ của bên thứ ba trong tố tụng trọng tài đầu tư quốc tế sẽ triệt tiêu

gần như hoàn toàn quyền tiếp cận công lý của nhà đầu tư nguyên đơn đang khó

khăn tài chính và điều này lại dẫn đến hệ quả suy giảm chức năng bảo hộ đầu tư của

cơ chế ISDS trong các hiệp định quốc tế về đầu tư, từ đó gián tiếp ảnh hưởng tới

mục tiêu của các hiệp định này – mục tiêu thúc đẩy đầu tư và định hình cách đối xử

của các chính phủ với đầu tư nhằm thúc đẩy sự phát triển kinh tế bền vững và thịnh

vượng của các thành viên hiệp định.

Do vậy, khung pháp lý điều chỉnh hoạt động tài trợ của bên thứ ba trong tố

tụng trọng tài đầu tư quốc tế phù hợp nhất chính là dựa trên nhóm quy định trực tiếp

điều chỉnh hoạt động tài trợ của bên thứ ba, và nhóm quy định này cần được bổ sung, tích hợp vào các văn bản pháp luật quốc tế theo thứ tự ưu tiên: (1) Các hiệp định quốc tế về đầu tư và/hoặc hiệp định quốc tế đa phương về cơ chế ISDS; (2) Các quy tắc trọng tài; (3) Các quy tắc đạo đức và ứng xử nghề nghiệp (trọng tài viên, nhà tài trợ bên thứ ba, luật sư).

Nhóm quy định trực tiếp điều chỉnh hoạt động tài trợ của bên thứ ba bao gồm: (1) Khái niệm tài trợ của bên thứ ba trong tố tụng trọng tài đầu tư quốc tế; (2)

Quy định bắt buộc tiết lộ thông tin tài trợ của bên thứ ba; (3) Quy định điều chỉnh

xung đột lợi ích giữa trọng tài viên và nhà tài trợ bên thứ ba; (4) Quy định về phân bổ chi phí và bảo đảm chi phí khi có sự tham gia của tài trợ của bên thứ ba; (5) Quy

định điều chỉnh về bảo mật và đặc quyền pháp lý liên quan đến sự tham gia của tài

trợ của bên thứ ba; (6) Quy định điều chỉnh việc kiểm soát của nhà tài trợ bên thứ

ba đối với tố tụng trọng tài.

Hiện nay, Việt Nam với những nét đặc trưng (có thu nhập trung bình, vẫn

còn phụ thuộc vào khai thác tài nguyên, đang kêu gọi đầu tư tư nhân vào cơ sở hạ

tầng, có nền kinh tế mở, thu hút ngày càng lớn vốn FDI, tuy nhiên hệ thống pháp

luật nội địa chưa hoàn thiện, còn nhiều bất cập) của đối tượng quốc gia bị đơn hấp

dẫn tài trợ của bên thứ ba trong tố tụng trọng tài đầu tư quốc tế. Do vậy, một mặt vẫn đảm bảo cho việc tiếp cận công lý của nhà đầu tư nguyên đơn nước ngoài nhưng một mặt để ngăn ngừa, hạn chế tài trợ của bên thứ ba tác động xấu tới Việt

Nam với tư cách là bị đơn trong tố tụng trọng tài đầu tư quốc tế, Việt Nam nên lựa

chọn khung pháp lý “nghiêm khắc với tài trợ của bên thứ ba” trong tố tụng trọng

tài đầu tư quốc tế.

Khung pháp lý “nghiêm khắc với tài trợ của bên thứ ba” dựa trên nhóm quy

định trực tiếp điều chỉnh hoạt động tài trợ của bên thứ ba với mức độ nghiêm khắc

đáng kể. Cuối cùng, luận văn đưa ra giải pháp xây dựng khung pháp lý“nghiêm

khắc với tài trợ của bên thứ ba” trong tố tụng trọng tài đầu tư quốc tế dành cho Việt

Nam trên thực tiễn bằng cách bổ sung, tích hợp các quy định “nghiêm khắc với tài

trợ của bên thứ ba” vào các văn bản pháp luật quốc tế có liên quan.

DANH MỤC TÀI LIỆU THAM KHẢO

A. VĂN BẢN QUY PHẠM PHÁP LUẬT

1. Luật Luật sư 2006 (Luật số 65/2006/QH11) ngày 29/6/2006;

2. Luật Trọng tài Thương mại Việt Nam 2010 (Luật số 54/2010/QH12) ngày

17/6/2010;

3. EU-Vietnam Investment Protection Agreement (EVIPA), signed on June 30,

2019, Vietnam is ratified on June 8, 2020;

B. DANH MỤC CÁC VỤ KIỆN

4. Vụ Ioannis Kardassopoulos và Ron Fuchs kiện Cộng hòa Georgia, ICSID Case

Nos. ARB/05/18 and ARB/07/15 - Award 3 March 2010;

5. Vụ Tập đoàn sản xuất RSM kiện Grenada, ICSID Case No. ARB/05/14 -

Annulment Proceeding 28 April 2011;

6. Vụ Công ty xây dựng, công nghiệp và thương mại ATA kiện Vương quốc Hashemite Jordan, ICSID Case No. ARB/08/2, Annulment Proceeding, Order Taking Note of the Discontinuance of the Proceeding 11 July 2011;

7. Vụ Quasar de Valores kiện Liên bang Nga, SCC Arbitration No. 24/2007 -

Award 20 July 2012;

8. Vụ Philip Morris kiện Uruguay, ICSID Case No. ARB/10/7;

9. Vụ Tập đoàn Eurogas và Belmont Resources kiện Cộng hòa Slovak, ICSID Case No. Arb/14/14, Respondent’s application for provisional measures and opposition to claimants’ application for provisional measures, 10 September 2014;

10. Vụ Công ty South American Silver Limited kiện Bolivia, PCA Case No. 2013-

15, Procedural Order No. 10 (Jan. 11, 2016);

11. Vụ Muhammet Çap & Sehil Inşaat Endustri ve Ticaret Ltd. Sti kiện Turkmenistan

(ICSID Case No. ARB/12/6), Procedural Order No. 3 (12 June 2015);

C. TÀI LIỆU THAM KHẢO

Tài liệu tham khảo bằng tiếng Việt

12. Trần Việt Dũng, Nguyễn Thị Lan Hương (2020), Các cơ chế trọng tài đầu tư

quốc tế - Quy tắc, thủ tục và thực tiễn, NXB ĐHQG TP.HCM;

13. Liên đoàn Luật sư Việt Nam (2017), Sổ tay luật sư – Tập 1: Luật sư và hành

nghề luật sư, Nhà xuất bản Quốc gia Sự thật;

14. Liên đoàn Luật sư Việt Nam (2019), Bộ Quy tắc Đạo đức và Ứng xử nghề nghiệp Luật sư Việt Nam 2019 (ban hành kèm theo Quyết định số 201/QĐ- HĐLSTQ ngày 13/12/2019 của Hội đồng luật sư toàn quốc);

15. Đinh Ánh Tuyết (2020), “Hỗ trợ cải thiện công tác phối hợp trong giải quyết tranh chấp đầu tư quốc tế”, Báo cáo nghiên cứu nâng cao hiệu quả giải quyết tranh chấp tại Việt Nam, UNDP UK 2019-2020;

Tài liệu tham khảo bằng tiếng Anh

16. Brooke Guven and Lise Johnson (2019), The Policy Implications of Third-Party Funding in Investor-State Dispute Settlement, Columbia Center on Sustainable Investment (CCSI);

17. Sarah E. Moseley (2019), “Disclosing Third-Party Funding in International

Investment Arbitration”, Texas Law Review, vol.97-2019;

18. Willem H. van Boom (2011), “Third-Party Financing in International Investment Arbitration”, Erasmus School of Law, Rotterdam, the Netherlands;

19. Sherina Petit and Daniel Jacobs, “Maintenance and champerty An end to historic rules preventing third-party funding?”, International arbitration report - Issue 7, Norton Rose Fulbright, 2016;

20. Sherina Petit, James Rogers and Cara Dowling (2016), “Third-party funding in arbitration – the funders’ perspective”, International arbitration report - Issue 7, Norton Rose Fulbright;

21. Philip Vasquez (2015), Third Party Litigation Funding – An Introduction, History and Snapshot for professionals, CreateSpace Independent Publishing Platform;

22. Duarte G. Henriques (2018), “Third-party funding – in search of a definition”,

The American Review of international Arbitration, Vol. 28 No. 4;

23. Rupert Jackson (2009), Review of Civil Litigation Costs - Preliminary Report,

London;

24. Bernardo M. Cremades (2013), "Third Party Funding in International

Arbitration”,Romanian Arbitration Journal 7, no. 2 (April-June 2013);

25. Marc Galanter (1974), Why the “Haves” Come Out Ahead: Speculations on the

Limits of Legal, Volume 9:1 Law and Society Review;

26. Lord Justice Jackson, Review of Civil Litigation Costs, Final Report (2009);

27. Ruth Cowley and Yasmin Lilley, “Conflict of privilege rules in international arbitration”, International arbitration report - Issue 7, Norton Rose Fulbright;

28. Victoria Shannon Sahani (2017), “Reshaping Third-Party Funding”, Tulane law

review, vol.91 February 2017 No.3;

29. Queen Mary University of London and White & Case (2015), International Arbitration Survey: Improvements and Innovations in International Arbitration;

30. UNCITRAL Working Group III (ISDS Reform) (2019), A/CN.9/WG.III/WP.157 - Possible reform of investor-State dispute settlement (ISDS) Third-party funding, United Nations;

31. UNCITRAL Working Group III (ISDS Reform) (2019), A/CN.9/WG.III/WP.172 - Possible reform of investor-State dispute settlement (ISDS) - Third-party

funding – Possible solutions, United Nations;

32. UNCITRAL Working Group III (ISDS Reform) (2019), A/CN.9/WG.III/WP.153 - Possible reform of investor-State dispute settlement (ISDS) - cost and duration,

United Nations;

33. UNCITRAL (2021), Possible reform of investor-state dispute settlement – Draft

provisions on third-party funding, United Nations;

34. UNCITRAL (1958), Convention on the Recognition and Enforcement of

Foreign Arbitral Awards, New York, 1958;

35. ICCA (2018), Report of the ICCA-Queen Mary Task Force on third-party

funding in international arbitration, The Netherlands;

36. UNCTAD (2010), Investor–State Disputes: Prevention and Alternatives to

Arbitration, UNCTAD New York/Geneva;

37. ICSID & UNCITRAL (2021), Draft Code of Conduct for Adjudicators in

International Investment Disputes September 2021 - Version Three;

38. ICSID (2022), ICSID arbitration rules;

39. ICSID (2022), ICSID additional facility arbitration rules;

40. ICSID (2022), The ICSID caseload – statistics issue 2022-2;

41. ICSID & UNCITRAL (2021), Draft Code of Conduct for Adjudicators in

International Investment Disputes September 2021 - Version Three;

42. OECD (2005), “Transparency and third party participation in investor-state dispute settlement procedures”, Working papers on international investment;

43. WIPO (2021), Innovation performance at different income levels, Global

Innovation Index202;

44. IBA (2014), IBA Guidelines on Conflicts of Interest in International Arbitration;

45. The Association of Litigation Funders of England and Wales – ALF (2018),

Code of conduct for litigation funders;

46. SIAC (2017), Administered cases under the arbitration rules of the SIAC on arbitrator conduct in cases involving external funding, Practice Note PN -01/17

(31 March 2017);

47. CIETAC HKAC (2016), “Guidelines for Third-Party Funding in Arbitration”;

48. The (Singapore) Civil Law (Amendment) Act 2017 (No. 2 of 2017) 3 February

2017;

49. The (Singapore) Civil law (third-party funding) Regulations 2017 (No. S 68) 21

February 2017;

50. The Hong Kong Arbitration and Mediation Legislation (Third Party Funding)

(Amendment) Ordinance 2017 (No. 6 of 2017) 22 June 2017;

51. Canada-European Union Comprehensive Economic and Trade Agreement

(CETA) (2017);

52. European Union-Singapore Investment Protection Agreement (signed on 19

October 2018);

53. Canada-Chile Free Trade Agreement (CCFTA) (in force since 5 February 2019);

54. The agreement for the reciprocal promotion and protection of investments between the Argentine Republic and The United Arab Emirates (signed on 16

April 2018);

Tài liệu khác từ Internet

55. Schedule of Fees (2020), https://icsid.worldbank.org/services/content/schedule-

fees, truy cập 10/4/2022;

56. https://icsid.worldbank.org/services/content/cost-of-proceedings, truy cập ngày

4/7/2022;

57. https://tobaccofreeaction.org/, truy cập ngày 30/8/2022;

58. Ban Tuyên giáo trung ương (2022), “Việt Nam là một quốc gia có nền kinh tế mở và tốc độ tăng trưởng cao”, Báo điện tử Đảng Cộng Sản Việt Nam,

https://dangcongsan.vn/, truy cập ngày 30/8/2022.