Các ngoại lệ chung trong Hiệp định Đối tác xuyên Thái Bình Dương (TPP) – Một số phân tích và dự báo

Chia sẻ: Tưởng Bách Xuyên | Ngày: | Loại File: PDF | Số trang:14

Thêm vào BST

Báo xấu

5
lượt xem 1
download

Download Vui lòng tải xuống để xem tài liệu đầy đủ

Bài viết "Các ngoại lệ chung trong Hiệp định Đối tác xuyên Thái Bình Dương (TPP) – Một số phân tích và dự báo" tập trung phân tích nội dung quy định về ngoại lệ chung trong Hiệp định TPP, so sánh nó với quy định của WTO và các FTA khác để làm nổi bật những điểm tiến bộ và/hoặc hạn chế. Bên cạnh đó, bài viết sẽ đưa ra một số nhận định và dự báo về việc áp dụng quy định về ngoại lệ chung của Hiệp định TPP trong tương lai. Mời các bạn cùng tham khảo!

Chủ đề:

Bình luận(0) Đăng nhập để gửi bình luận!

Lưu

Nội dung Text: Các ngoại lệ chung trong Hiệp định Đối tác xuyên Thái Bình Dương (TPP) – Một số phân tích và dự báo

CÁC NGOẠI LỆ CHUNG TRONG HIỆP ĐỊNH ĐỐI TÁC XUYÊN THÁI BÌNH DƯƠNG (TPP) – MỘT SỐ PHÂN TÍCH VÀ DỰ BÁO ThS. Đinh Khương Duy Khoa Kinh tế và Kinh doanh quốc tế, Đại học Ngoại thương CN. Lê Ngọc Khương Học viên cao học chương trình Thạc sĩ Luật và Kinh tế quốc tế, Viện Thương mại quốc tế, Bern, Thụy Sĩ Tóm tắt Quy định về ngoại lệ chung của WTO từ lâu đã gây nhiều tranh luận trong quá trình áp dụng vào thực tiễn. Hạn chế của quy định này là sự khắt khe của quy trình và các tiêu chí mà cơ quan giải quyết tranh chấp sử dụng để xem xét một biện pháp chính sách có đủ điều kiện để được coi là ngoại lệ hay không. Vì vậy, Hiệp định TPP được kỳ vọng sẽ có những thay đổi tích cực nhằm hoàn thiện quy định về ngoại lệ chung của WTO. Bài viết này tập trung phân tích nội dung quy định về ngoại lệ chung trong Hiệp định TPP, so sánh nó với quy định của WTO và các FTA khác để làm nổi bật những điểm tiến bộ và/hoặc hạn chế. Bên cạnh đó, bài viết sẽ đưa ra một số nhận định và dự báo về việc áp dụng quy định về ngoại lệ chung của Hiệp định TPP trong tương lai. Từ khóa: FTA, ngoại lệ, tranh chấp, TPP, WTO Abstract The WTO’s regulation on general exceptions has raised a lot of debate when applied into practice. The limitation of this regulation is due to the stringent process and criteria adopted by the dispute settlement body in examining whether a policy measure qualifies to be considered an exception. Therefore, the TPP Agreement is expected to make positive modifications to the WTO’s regulation. This article aims at analyzing the content of the regulation on general exceptions stipulated in the TPP Agreement, in comparison with that of the WTO and other FTAs, in order to illustrate the changes and its progress and/or drawback. Besides, the article will come up with some remark and forecast on the application of the regulation on general exceptions of the TPP Agreement in the future. Key words: FTA, exception, dispute, TPP, WTO 61
1. Đặt vấn đề Ngoại lệ chung là một nội dung không thể thiếu trong các hiệp định của Tổ chức Thương mại Thế giới (WTO) và các hiệp định thương mại tự do (FTA). Bởi lẽ WTO và các FTA không chỉ nhằm thúc đẩy sự phát triển của thương mại mà còn hướng tới mục tiêu lớn hơn, đó là phát triển bền vững.1 Do đó, bên cạnh các nguyên tắc và quy định về thương mại, cần có các ngoại lệ cho phép các thành viên biện minh cho một số chính sách dù gây hạn chế thương mại song lại cần thiết bảo vệ các giá trị về tài nguyên, môi trường đạo đức xã hội, trật tự công cộng,... Có thể nói, các ngoại lệ chung góp phần hài hòa xung đột giữa yếu tố thương mại và phi thương mại. Với chức năng trên, trong khuôn khổ WTO, các ngoại lệ chung được quy định tại Điều XX của Hiệp định chung về thuế quan và thương mại (GATT 1994) và Điều XIV của Hiệp định chung về thương mại dịch vụ (GATS). Hai điều khoản này khẳng định sự ưu tiên của WTO đối với các giá trị xã hội quan trọng, đồng thời tạo cơ sở pháp lý cho việc bảo vệ chúng trong thực tiễn. Tuy nhiên, giải quyết tranh chấp liên quan tới ngoại lệ chung trong WTO đã bộc lộ nhiều hạn chế mang tính kỹ thuật pháp lý và trong đa số trường hợp, phía bị đơn thất bại khi viện dẫn các ngoại lệ chung để biện minh cho biện pháp vi phạm pháp luật WTO của mình2. Điều đó dẫn tới lập luận rằng, để thật sự trở nên ưu việt hơn so với WTO, các FTA cần khắc phục các thiếu sót của hệ thống thương mại đa biên, trong đó có việc hoàn thiện các ngoại lệ chung hiệu để bảo vệ các giá trị phi thương mại. Điều đó đã phần nào thể hiện qua nỗ lực của các quốc gia trong việc đàm phán các FTA ngày một sâu và rộng hơn. Không chỉ tập trung thỏa thuận về thương mại và đầu tư, các FTA thế hệ mới còn quan tâm tới những vấn đề khác liên quan tới lao động, môi trường… Về mặt pháp lý, các FTA đều có quy định về ngoại lệ chung, được phát triển dựa trên quy định của WTO, song chưa thật sự có những cải tiến đáng kể. Chính vì thế, rất nhiều kỳ vọng đã được dành cho Hiệp định đối tác xuyên Thái Bình Dương (TPP) vì đây là FTA lớn nhất và toàn diện nhất của thế kỷ XXI – tổng thu nhập quốc nội của 12 nước ký kết hiệp định chiếm tới 40% toàn cầu.3 Sau năm năm đàm phán, các bên đã đạt thỏa thuận cuối cùng vào tháng 10 năm 2015. Hiệp định TPP không chỉ là trường hợp điển hình của các FTA thế hệ mới mà còn được xem như một WTO thu nhỏ với hệ thống các chương gần như tương đương với các hiệp định trong 1 Xem phần mở đầu của Hiệp định Marrakesh về việc thành lập WTO (The Marrakesh Agreement Establishing the World Trade Organization) 2 Theo báo cáo tháng 8/2015 của Public Citizen (một tổ chức phi lợi nhuận của Hoa Kỳ), chỉ có 1/44 vụ tranh chấp trong đó bên bị đơn sử dụng thành công điều khoản ngoại lệ chung của WTO để biện minh cho biện pháp vi phạm. 3 https://ustr.gov/tpp/Summary-of-US-objectives, truy cập ngày 10/11/2015 62
WTO. Toàn văn hiệp định TPP gồm 30 chương, bao quát các mảng thương mại hàng hóa, thương mại dịch vụ, đầu tư, sở hữu trí tuệ cùng các vấn đề khác trực tiếp hay gián tiếp liên quan tới thương mại. Trong quá trình đám phán, các nước thành viên TPP cũng nhiều lần nhấn mạnh mối quan hệ giữa thương mại và các vấn đề môi trường, biến đổi khí hậu. Do đó, có cơ sở để dự đoán rằng TPP sẽ hoàn thiện quy định về ngoại lệ chung so với WTO và các FTA trước đó để thực hiện tốt hơn việc bảo vệ các giá trị quan trọng này. Để có những kết luận kịp thời, đáp ứng nhu cầu nghiên cứu học thuật và ban hành chính sách, ngay khi toàn văn Hiệp định TPP được công bố vào đầu tháng 11 năm 2015, nhóm tác giả đã tiến hành phân tích quy định về ngoại lệ chung trong Hiệp định này. 2. Phương pháp nghiên cứu Trong nghiên cứu này, các tác giả áp dụng các phương pháp nghiên cứu luật học (so sánh, đối chiếu, phân tích án lệ) để làm rõ đặc điểm, bản chất của đối tượng nghiên cứu - quy định liên quan tới ngoại lệ chung của Hiệp định TPP. Trước hết, các tác giả tiến hành phân tích nội hàm của quy định về ngoại lệ chung trong Hiệp định này, trong đó tập trung vào khía cạnh pháp lý của nó. Để làm nổi bật những điểm đặc thù của điều khoản ngoại lệ chung trong TPP, các tác giả đã so sánh nó với quy định của WTO và các FTA khác. Khi so sánh với các FTA khác, các tác giả chủ yếu sử dụng phương pháp đối chiếu văn bản luật. Tuy nhiên, do quy định của WTO về ngoại lệ chung được xem là khuôn mẫu cho các FTA, cần được phân tích sâu hơn, nên bên cạnh phương pháp đối chiếu, các tác giả còn sử dụng phương pháp phân tích án lệ. Phương pháp này hết sức cần thiết vì quy định về ngoại lệ chung trong WTO đã được giải thích và cụ thể hóa thông qua báo cáo giải quyết tranh chấp của các Ban Hội thẩm và Cơ quan Phúc thẩm. Việc phân tích một số vụ tranh chấp điển hình giúp làm rõ hơn cơ chế vận hành của các ngoại lệ chung trong WTO. Đây là cơ sở để suy luận về cơ chế vận hành của chúng trong Hiệp định TPP. Sau khi làm rõ những đặc điểm quan trọng của các ngoại lệ chung trong Hiệp định TPP, nghiên cứu kết thúc bằng phần bình luận, trong đó các tác giả đưa ra một số dự báo và nhận định liên quan tới việc áp dụng các ngoại lệ này trong tương lai. 63
3. Kết quả nghiên cứu 3.1. Nội dung của các ngoại lệ chung trong Hiệp định TPP Các ngoại lệ chung được quy định tại Điều 29.1, Chương 29 của Hiệp định TPP với nội dung (được nhóm tác giả dịch từ nguyên bản tiếng Anh) như sau: Điều 29.1: Các ngoại lệ chung 1. Nhằm mục đích của Chương 2 (Đối xử quốc gia và Tiếp cận thị trường với Hàng hóa), Chương 3 (Quy tắc xuất xứ và Thủ tục xuất xứ), Chương 4 (Dệt may), Chương 5 (Quản lý hải quan và Tạo thuận lợi thương mại), Chương 7 (Các biện pháp kiểm dịch động thực vật), Chương 8 (Các hàng rào kỹ thuật trong thương mại) và Chương 17 (Doanh nghiệp nhà nước và các đơn vị độc quyền), Điều XX của Hiệp định GATT 1994 và các chú giải của điều này sẽ được đưa vào và trở thành một phần của Hiệp định này, sau khi đã có những điều chỉnh cần thiết.4 2. Các Bên hiểu rằng các biện pháp được nêu trong Điều XX(b) của Hiệp định GATT 1994 bao gồm các biện pháp về môi trường, cần thiết để bảo vệ sự sống hay sức khỏe con người, động vật hoặc thực vật; và Điều XX(g) của Hiệp định GATT 1994 áp dụng với các biện pháp liên quan tới việc bảo tồn các nguồn tài nguyên thiên nhiên sống và không sống có thể cạn kiệt.5 3. Nhằm mục đích của Chương 10 (Thương mại dịch vụ xuyên biên giới), Chương 12 (Nhập cảnh tạm thời cho doanh nhân), Chương 13 (Viễn thông), Chương 14 (Thương mại điện tử) và Chương 17 (Doanh nghiệp nhà nước và các đơn vị độc quyền), các đoạn (a), (b) và (c) Điều XIV của Hiệp định GATS sẽ được đưa vào và trở thành một phần của Hiệp định này, sau khi đã có những điều chỉnh cần thiết. Các Bên hiểu rằng các biện pháp được nêu trong Điều XIV(b) của Hiệp định GATS bao gồm các biện pháp về môi trường cần thiết để bảo vệ sự sống hay sức khỏe con người, động vật hoặc thực vật. 4. Không được phép diễn giải nội dung nào trong Hiệp định để ngăn cản một Bên thực hiện một hành động, trong đó có việc duy trì hay tăng mức thuế quan, được sự cho phép của Cơ quan Giải quyết Tranh chấp của WTO hoặc như là kết quả phán quyết của ban giải quyết tranh chấp trong một hiệp định thương mại tự do mà Bên thực hiện hành động và Bên tiếp nhận hành động là thành viên.6 4 Nguyên văn: “Mutatis mutandis” 5 Nguyên văn: “living and non-living exhaustible natural resources” 6 Nguyên văn: “[…] that is authorised by the Dispute Settlement Body of the WTO or is taken as a result of a decision by a dispute settlement panel under a free trade agreement to which the Party taking action and the Party against which the action is taken are party.” 64
Về mặt kết cấu, Điều 29.1 được chia làm bốn khoản: khoản 1 và khoản 2 quy định về các ngoại lệ chung trong thương mại hàng hóa; khoản 3 quy định về các ngoại lệ chung trong thương mại dịch vụ; khoản 4 quy định về cách diễn giải Điều 29.1 trong mối quan hệ với WTO và các FTA khác. Ngoài Điều 29.1, Chương 29 còn có các ngoại lệ khác như ngoại lệ về an ninh (Điều 29.2); các biện pháp phòng vệ tạm thời (Điều 29.3); các biện pháp quản lý thuốc lá… Về mặt nội dung, có thể thấy Điều 29.1 được xây dựng khá rõ ràng. Song trái với kỳ vọng rằng TPP sẽ có nhiều thay đổi mang tính đột phá về ngoại lệ chung, Hiệp định này chỉ đơn thuần dẫn chiếu tới Điều XX, GATT 1994 và Điều XIV, GATS cùng với chú giải của hai điều này. Ngoài việc bổ sung thêm định nghĩa nhằm thống nhất cách hiểu Điều XIV(b), GATS và Điều XX(b)-(g), GATT 1994, Điều 29.1 không đưa thêm nội dung nào có tính bổ sung, hoàn thiện quy định của WTO. Điều 29.1 cũng vẫn duy trì cách tiếp cận truyền thống – tách biệt ngoại lệ trong thương mại hàng hóa và ngoại lệ trong thương mại dịch vụ. Tuy nhiên, cần nhìn nhận khách quan rằng Hiệp định TPP không dẫn chiếu một cách máy móc các quy định của WTO. Nếu như Điều XX, GATT 1994 được dẫn chiếu toàn bộ thì chỉ một số đoạn trong Điều XIV, GATS được chọn để đưa vào Điều 29.1. Hiệp định TPP cũng nhấn mạnh các quy định của WTO sẽ được áp dụng “sau khi đã có những điều chỉnh cần thiết.” Có thể hiểu rằng trong quá trình vận dụng, các quy định của WTO phải được diễn giải phù hợp với khuôn khổ TPP. Điểm đáng chú nhất của Điều 29.1 là phạm vi áp dụng của nó. Các ngoại lệ chung của Hiệp định TPP chỉ được áp dụng đối với các chương được liệt kê. Tính chung cả hai lĩnh vực hàng hóa và dịch vụ, các ngoại lệ chung chỉ áp dụng cho 11 chương của TPP. Có thể lý giải điều này như sau: một số chương của Hiệp định không liên quan tới các ngoại lệ chung, một số chương không được phép áp dụng ngoại lệ chung và một số chương sẽ có ngoại lệ riêng. Chẳng hạn, dịch vụ tài chính (Chương 11) có quy định riêng về ngoại lệ tại Điều 11.11 của Chương này. Cuối cùng, khoản 4 của Điều 29.1 quy định rằng, ngoại lệ chung không phải là cơ sở để ngăn cản một thành viên TPP thực hiện phán quyết của cơ quan giải quyết tranh chấp trong WTO cũng như trong các FTA khác. Nội dung này thể hiện sự tôn trọng của Hiệp định TPP đối với các thỏa thuận đã có trước đó, vì các nước tham gia đàm phán Hiệp định TPP đều là thành viên WTO và đã ký kết nhiều FTA khác. 65
3.2. Mối liên hệ giữa quy định về ngoại lệ chung của Hiệp định TPP và WTO Vì Điều 29.1 của Hiệp định TPP trực tiếp dẫn chiếu tới quy định về ngoại lệ chung trong WTO, để hiểu bản chất và cơ chế áp dụng của điều này, cần phải phân tích nội dung và các án lệ liên quan tới Điều XX, GATT 1994 và Điều XIV, GATS. Điều XX GATT 1994: Các ngoại lệ chung (trích) Với điều kiện các biện pháp này không được áp dụng theo cách thức sẽ tạo ra sự phân biệt đối xử vô lý hay tùy tiện giữa các nước có cùng hoàn cảnh, hoặc tạo ra sự hạn chế trá hình trong thương mại quốc tế, không quy định nào trong Hiệp định này được diễn giải nhằm ngăn cản bất kỳ bên ký kết nào thi hành hay áp dụng các biện pháp: a) cần thiết để bảo vệ đạo đức công cộng; b) cần thiết để bảo vệ sự sống hay sức khoẻ của con người, động vật hoặc thực vật; … g) liên quan tới việc gìn giữ nguồn tài nguyên thiên nhiên có thể bị cạn kiệt, nếu các biện pháp đó cũng được áp dụng đồng thời với các hạn chế về sản xuất và tiêu dùng trong nước; … Điều XIV GATS: Các ngoại lệ chung (trích) Với điều kiện các biện pháp này không được áp dụng theo cách thức sẽ tạo ra sự phân biệt đối xử vô lý hay tùy tiện giữa các nước có cùng hoàn cảnh, hoặc tạo ra sự hạn chế trá hình trong thương mại dịch vụ, không quy định nào trong Hiệp định này được diễn giải nhằm ngăn cản bất kỳ thành viên nào thi hành hay áp dụng các biện pháp: a. cần thiết để bảo vệ đạo đức công cộng hoặc duy trì trật tự công cộng; b. cần thiết để bảo vệ sự sống hay sức khoẻ của con người, động vật hoặc thực vật; c. cần thiết để đảm bảo việc tuân thủ luật pháp hoặc quy định không trái với các quy định của Hiệp định này,… Điều XX, GATT 1994 và Điều XIV, GATS có kết cấu gồm hai phần: (1) đoạn mở đầu nêu rõ hai điều kiện để một biện pháp chính sách gây hạn chế thương mại được coi là ngoại lệ chung (không được “phân biệt đối xử vô lý hay tùy tiện giữa các nước có cùng hoàn cảnh” và không “tạo ra một sự hạn chế trá hình với thương mại quốc tế”); và (2) các đoạn từ (a) đến (j) Điều XX, GATT 1994 và từ (a) đến (e) Điều 66
XIV, GATS quy định các trường hợp cụ thể về giá trị phi thương mại mà nó bảo vệ. Thí dụ, Điều XX(b): “cần thiết để bảo vệ sự sống hay sức khoẻ của con người, động vật hoặc thực vật”. Với kết cấu này, sau khi một biện pháp bị xem là vi phạm một quy định theo GATT 1994/GATS, cơ quan giải quyết tranh chấp sẽ áp dụng quy định về ngoại lệ chung theo thứ tự sau: (1) biện pháp được xem xét phải thuộc một trong các trường hợp cụ thể được quy định trong các đoạn từ (a) đến (j) Điều XX, GATT 1994 hoặc (a) đến (e) Điều XIV, GATS; và (2) biện pháp đó phải đáp ứng các điều kiện trong đoạn mở đầu. Tuy chỉ có hai bước như vậy, nhưng mỗi bước lại rất phức tạp khi diễn giải các thuật ngữ và xem xét các chứng cứ mang tính kỹ thuật,… Chưa kể, các bên tranh chấp và cơ quan xét xử còn phải xem xét các án lệ để củng cố lập luận của mình. Dù Điều 29.1 của Hiệp định TPP trích dẫn gần như nguyên vẹn quy định về ngoại lệ chung trong luật pháp WTO nhưng vì chưa có án lệ nào, nên nếu Điều 29.1 được viện dẫn trong một tranh chấp, việc diễn giải nội dung của điều này sẽ rất khó khăn. Hiện tại, chưa thể biết liệu quy trình và các tiêu chí xem xét Điều XX, GATT 1994 và Điều XIV GATS có được áp dụng vào diễn giải Điều 29.1 hay không và nếu có thì ở mức độ nào. Song vì TPP không có cơ quan giải quyết tranh chấp hoàn thiện như WTO, việc xây dựng một quy trình và các tiêu chí mới để diễn giải Điều 29.1 sẽ gặp nhiều bất lợi… Do đó, các tác giả dự đoán rằng các chuẩn mực của WTO sẽ ảnh hưởng rất lớn tới việc diễn giải Điều 29.1. Tất nhiên việc áp dụng các chuẩn mực đó sẽ cần có những điều chỉnh cần thiết. Thí dụ, định nghĩa liên quan tới Điều XX(b), GATT 1994 tại khoản 2, Điều 29.1 tạo ra điểm khác biệt lớn giữa quy định của Hiệp định TPP và WTO. Nếu theo Điều XX(b), GATT 1994 để được xem là ngoại lệ, một biện pháp phải thể hiện tính“cần thiết để bảo vệ sự sống hay sức khỏe con người, động vật hoặc thực vật” thì Điều 29.1 chỉ rõ đây phải là “biện pháp về môi trường.” Quy định này đã thu hẹp phạm vi một biện pháp có khả năng được xem là ngoại lệ. Cụ thể, một biện pháp không phải “về môi trường” nhưng cần thiết để bảo vệ sự sống, sức khỏe của con người rất có thể sẽ không được xem xét ngay từ đầu. Vì thế một số án lệ trong WTO, chẳng hạn vụ tranh chấp Cộng đồng Châu Âu – Các biện pháp ảnh hưởng đến nhập khẩu a-mi-ăng7 sẽ không tương thích với TPP. Nghiêm trọng hơn, đây là trường hợp duy nhất mà bên bị đơn từng viện dẫn thành công ngoại lệ chung. Ngược lại, khái niệm liên quan tới Điều XX(g), GATT 1994 tại khoản 2, Điều 29.1 lại củng cố sự thống nhất với WTO. Việc Hiệp định TPP nhấn mạnh Điều XX(g) 7 DS135: Tên rút gọn: Cộng đồng Châu Âu – A-mi-ăng (EC — Asbestos); nguyên đơn: Canada; bị đơn: EC; báo cáo Hội thẩm: ngày 18/09/2000; báo cáo Phúc thẩm: ngày 12/03/2001.. 67
bảo vệ những nguồn tài nguyên“sống và không sống có thể cạn kiệt” thể hiện sự kế thừa báo cáo của Cơ quan Phúc thẩm WTO trong vụ tranh chấp Mỹ – Các biện pháp ảnh hưởng đến nhập khẩu tôm.8 Cơ quan này đã kết luận “các nguồn tài nguyên thiên nhiên có thể cạn kiệt” không chỉ bao gồm các mỏ quặng hay tài nguyên “không sống” mà bao gồm cả các loài sinh vật có nguy cơ tuyệt chủng, do đó rùa biển cũng thuộc phạm vi của Điều XX(g). Trong vụ Mỹ – Các biện pháp ảnh hưởng đến nhập khẩu xăng dầu, không khí sạch cũng được xem là một nguồn tài nguyên có thể cạn kiệt theo nghĩa của Điều XX(g)9. Đối với thương mại dịch vụ, khoản 3 Điều 29.1 chỉ dẫn “các đoạn (a), (b) và (c) Điều XIV của Hiệp định GATS” mà không hề nhắc tới phần mở đầu của điều này. Nếu Hiệp định TPP thật sự không áp dụng phần mở đầu của Điều XIV, GATS, đây sẽ là một vấn đề lớn vì phần mở đầu chứa đựng tư tưởng cốt lõi của điều này. Thiếu các tiêu chí trong đoạn mở đầu, những nội dung quy định trong các đoạn từ (a) đến (c) rất dễ trở thành rào cản trá hình trong thương mại dịch vụ. Cuối cùng, như đã trình bày ở phần 3.1, Điều 29.1 của Hiệp định TPP chỉ cho phép viện dẫn các ngoại lệ chung khi biện pháp vi phạm thuộc 11 chương cụ thể. Đây là điểm khác biệt rất lớn so với quy định của WTO. Các ngoại lệ chung trong WTO được viện dẫn để biện minh cho bất cứ biện pháp nào vi phạm một nghĩa vụ đã cam kết. Điều này cho thấy quy định về ngoại lệ chung trong Hiệp định TPP có phạm vi áp dụng hẹp hơn so với WTO. 3.3. So sánh quy định về ngoại lệ chung trong TPP và một số FTA khác Có thể thấy quy định về ngoại lệ chung trong TPP có những điểm khác biệt so với một số FTA khác. Thí dụ, quy định về ngoại lệ chung trong Hiệp định NAFTA10 như sau: 8 DS58: Tên rút gọn: Mỹ – Tôm (US — Shrimp); nguyên đơn: Ấn Độ, Malaysia, Pakistan, Thái Lan; bị đơn: Mỹ; báo cáo Hội thẩm: ngày 15/05/1998; báo cáo Phúc thẩm: ngày 12/10/1998. 9 DS2 – DS4: Tên rút gọn: Mỹ – Xăng dầu (US – Gasoline); nguyên đơn: Venezuela (DS2) và Brazil (DS4); bị đơn: Mỹ; báo cáo Hội thẩm: ngày 29/01/2996; báo cáo Phúc thẩm: ngày 22/04/1996. 10 Hiệp định thương mại tự do Bắc Mỹ (North American Free Trade Agreement) 68
Điều 2101: Ngoại lệ chung 1. Nhằm mục đích của: (a) Phần Hai (Thương mại hàng hóa), trừ trường hợp một điều khoản của phần này được áp dụng cho dịch vụ và đầu tư, (b) Phần Ba (Các hàng rào kỹ thuật trong thương mại), trừ trường hợp một điều khoản của phần này được áp dụng cho dịch vụ, Điều XX của Hiệp định GATT và các chú giải của điều này, hoặc bất cứ điều khoản tương đương nào trong một hiệp định tiếp nối mà tất cả các Bên đều là thành viên, sẽ được đưa vào và trở thành một phần của Hiệp định này. Các Bên hiểu rằng các biện pháp được đề cập trong Điều XX(b) của Hiệp định GATT 1994 bao gồm các biện pháp về môi trường, cần thiết để bảo vệ con người, động vật, thực vật hoặc sức khỏe; và Điều XX(g) của Hiệp định GATT 1994 áp dụng với các biện pháp liên quan tới việc bảo tồn các nguồn tài nguyên thiên nhiên sống và không sống có thể cạn kiệt. 2. Miễn là biện pháp đó không được áp dụng theo cách thức có thể tạo ra sự phân biệt đối xử tùy tiện hay không thể biện minh giữa các nước có cùng hoàn cảnh hoặc sự hạn chế thương mại trá hình giữa các Bên, không nội dung nào trong: (a) Phần Hai (Thương mại hàng hóa), trong chừng mực một điều khoản của phần này được áp dụng với dịch vụ, (b) Phần Ba (Các hàng rào kỹ thuật trong thương mại), trong chừng mực một điều khoản của phần này được áp dụng với dịch vụ, (c) Chương Mười hai (Thương mại dịch vụ xuyên biên giới), (d) Chương Mười ba (Viễn thông), có thể được diễn giải nhằm ngăn cản bất cứ Bên nào áp dụng hay thực thi những biện pháp cần thiết để đảm bảo sự tuân thủ các luật lệ và quy định không mâu thuẫn với các điều khoản của Hiệp định này, bao gồm các luật lệ và quy định liên quan tới việc bảo vệ sức khỏe và sự an toàn của người tiêu dùng. Thoạt nhìn có thể nhận thấy ngay hai hiệp định có cách định nghĩa giống hệt nhau liên quan tới Điều XX(b) và XX(g), GATT 1994. NAFTA với các thành viên Canada, Mỹ và Mexico, ra đời năm 1994, rất có thể đã được xem như khuôn mẫu cho Hiệp định TPP. Ngoài ra, nó cũng cho thấy sự chi phối của Mỹ đối với quá trình đàm phán TPP. Song, phạm vi áp dụng của quy định về ngoại lệ chung trong hai hiệp định này có sự khác biệt cơ bản. Ở lĩnh vực hàng hóa, NAFTA chỉ cho phép viện dẫn ngoại lệ chung liên quan tới hai phần, thương mại hàng hóa và các hàng rào kỹ thuật, trong khi Hiệp định TPP cho phép viện dẫn ngoại lệ chung trong nhiều trường hợp hơn. Ở lĩnh vực dịch vụ, Hiệp định NAFTA không chọn cách dẫn chiếu tới Hiệp định GATS mà 69
xây dựng quy định mới dù thực chất phần mở đầu khoản 2, Điều 2101 đã sử dụng gần như nguyên vẹn ngôn ngữ của phần mở đầu Điều XIV, GATS. Phạm vi áp dụng của khoản 2, Điều 2101 của Hiệp định NAFTA cũng rất hẹp, thực chất chỉ tương ứng với đoạn (c) của Điều XIV, GATS, trong khi Hiệp định TPP dẫn chiếu tới cả ba đoạn (a), (b), (c) của điều này. Tuy vậy, Hiệp định NAFTA có cách hành văn chặt chẽ hơn nhiều so với TPP. Điều 2101 không chỉ khẳng định NAFTA kế thừa Hiệp định GATT 1994 mà còn kế thừa bất cứ hiệp định nào thay thế GATT 1994 trong tương lai. Chưa kể, Hiệp định NAFTA cũng rất thận trọng khi nhắc tới các biện pháp thuộc lĩnh vực hàng hóa nhưng có thể được áp dụng trong lĩnh vực dịch vụ. Điều này có ý nghĩa thực tiễn rất lớn vì một biện pháp ảnh hưởng tới thương mại hàng hóa có thể ảnh hưởng tới thương mại dịch vụ (chẳng hạn biện pháp cấm nhập khẩu có thể ảnh hưởng tới cam kết về quyền phân phối). Ngoài ra, cũng nên so sánh quy định về ngoại lệ chung của TPP với một FTA quan trọng khác – FTA giữa Liên minh Châu Âu (EU) và Hàn Quốc.11 Cách tiếp cận của FTA này khác với TPP ở chỗ, các ngoại lệ chung được tách riêng thành những điều khoản nằm ở hai phần riêng biệt tương ứng với lĩnh vực hàng hóa và dịch vụ. Do hạn chế của khuôn khổ bài viết, các tác giả chỉ trích phần nội dung liên quan tới các ngoại lệ chung áp dụng với thương mại hàng hóa để so sánh: Điều 2.15: Ngoại lệ chung 1. Các Bên thừa nhận rằng các quyền và nghĩa vụ hiện nay của mình theo Điều XX của GATT 1994 và các chú giải của điều này, được đưa vào và trở thành một phần của Hiệp định này, sẽ đáp dụng với thương mại hàng hóa thuộc sự điều chỉnh của Hiệp định, sau khi đã có những điều chỉnh cần thiết. 2. Các Bên hiểu rằng trước khi thực hiện bất cứ biện pháp nào được quy định tại các đoạn (i) và (j) của Điều XX, Hiệp định GATT 1994, Bên có dự định thực hiện biện pháp phải cung cấp cho Bên còn lại mọi thông tin cần thiết nhằm mục đích tìm kiếm một giải pháp có thể chấp nhận được với các Bên. Các Bên có thể thỏa thuận bất cứ phương thức nào cần thiết để giải quyết vấn đề. Nếu không đạt được đồng thuận trong vòng 30 ngày kể từ khi cung cấp thông tin, một Bên có thể áp dụng các biện pháp theo điều này đối với hàng hóa có liên quan. Trong tình huống đặc biệt và nghiêm trọng đòi hỏi sự phản ứng lập tức, khiến việc cung cấp thông tin và rà soát trước không thể thực hiện được, Bên dự định thực hiện biện pháp có thể áp dụng các biện pháp phòng ngừa cần thiết để xử lý tình huống và thông báo ngay cho Bên kia về việc đó. 11 Hiệp định thương mại tự do Châu Âu – Hàn Quốc (The Free Trade Agreement between the European Union and its Member States, of the one part, and the Republic of Korea, of the other part) 70
Có thể nhận xét, quy định về ngoại lệ chung trong FTA giữa EU và Hàn Quốc khá đơn giản. Khoản 1, Điều 2.15 của Hiệp định đơn thuần dẫn chiếu tới Điều XX của GATT, không kèm theo sự giải thích về từ ngữ nào như trong TPP, đồng thời cũng không chỉ ra sẽ áp dụng ngoại lệ chung cho những chương nào trong thương mại hàng hóa. Điều đó có nghĩa Điều 2.15 sẽ được áp dụng chung cho toàn bộ lĩnh vực hàng hóa. Tuy vậy, khoản 2, Điều 2.15 lại quy định chi tiết nghĩa vụ thông báo trước cho bên kia trong trường hợp một bên trong FTA dự định thực hiện các biện pháp quy định tại Điều XX(i) và (j) của Hiệp định GATT 1994. Đây là hai đoạn liên quan tới các hạn chế đối với xuất khẩu nguyên liệu nội địa và việc thu mua, phân phối các sản phẩm có nguồn cung thiếu hụt. Trong số các hiệp định thương mại tự do hiện hành, có lẽ quy định của TPP gần với Hiệp định AANZFTA nhất.12 Trong Hiệp định này, các ngoại lệ chung được quy định tại Điều 1, Chương 15. Tương tự cách quy định của TPP, tại khoản 1 và 2 của Điều 11, Hiệp định AANZ cũng chỉ ra các chương sẽ áp dụng Điều XX, GATT 1994 hoặc XIV, GATS. Khoản 3 của Điều này cũng định nghĩa cụ thể một đoạn trong Điều XX của GATT, đó là Điều XX(f) liên quan tới bảo tồn các giá trị lịch sử, khảo cổ và sáng tạo nghệ thuật. Điểm khác biệt giữa hai Hiệp định AANZ và TPP thể hiện ở chỗ quy định về ngoại lệ chung của AANZ được áp dụng trong cả lĩnh vực đầu tư. Khoản 4, Điều 1, Chương 15 quy định: Nhằm mục đích của Chương 8 (Thương mại dịch vụ) và Chương 11 (Đầu tư), với điều kiện các biện pháp này không được áp dụng theo cách tạo ra sự phân biệt tùy tiện hay không thể biện minh giữa các Thành viên có cùng hoàn cảnh hoặc sự phân biệt đối xử trá hình trong thương mại dịch vụ và đầu tư, không được phép diễn giải nội dung nào trong các Chương này để ngăn cản một Bên thi hành hay áp dụng các biện pháp cần thiết nhằm bảo vệ tài sản quốc gia hoặc các địa điểm cụ thể có giá trị lịch sử, khảo cổ hoặc các biện pháp cần thiết để hỗ trợ sáng tạo nghệ thuật về giá trị quốc gia.”13 Rõ ràng Khoản 4 trên đây cho phép áp dụng ngoại lệ chung trong cả lĩnh vực đầu tư, lĩnh vực mà Hiệp định TPP không liệt kê tại Điều 29.1. Một điểm đặc biệt nữa của quy định trên là Hiệp định AANZ nhận thức được việc một ngoại lệ trong lĩnh vực hàng hóa – cụ thể là Điều XX(f) – cũng có thể liên quan tới thương mại dịch vụ và đầu tư nên cần được quy định bổ sung. Cách tiếp cận này tương tự với Hiệp định NAFTA, tuy nhiên Hiệp định TPP không xem xét tới khả năng này. 12 Hiệp định thương mại tự do ASEAN – Australia – Hàn Quốc (tThe Agreement Establishing the ASEAN-Australia-New Zealand Free Trade Area) 13 Xem toàn văn tại http://www.asean.fta.govt.nz/chapter-15-general-provisions-and-exceptions/ 71
4. Bình luận Từ kết quả nghiên cứu ở trên, có thể thấy quy định về ngoại lệ chung trong Hiệp định TPP không có sự khác biệt nổi trội so với quy định của WTO và các FTA trước đó, thậm chí trong cách quy định còn có những điểm chưa chặt chẽ bằng. Do ra đời sau nên Điều 29.1 của Hiệp định TPP mang dấu ấn của một số FTA khác mà các thành viên TPP đã ký kết. Qua cách xây dựng Điều 29.1 cũng cho thấy, giá trị phi thương mại được Hiệp định TPP nhấn mạnh nhất là môi trường. Như đã phân tích ở trên, WTO đã gặp nhiều bất cập trong quá trình vận dụng Điều XX, GATT 1994 và Điều XIV, GATS – rất khó viện dẫn thành công các điều này để biện minh cho một biện pháp vi phạm các quy định của WTO. Do Hiệp định TPP không có đột phá nào trong việc thay đổi cấu trúc và nội dung của quy định về ngoại lệ chung nên cũng sẽ gặp phải những vấn đề mà WTO đã và đang vướng mắc. Bên cạnh phạm vi áp dụng hẹp, nếu các tiêu chí khắt khe của WTO được áp dụng vào TPP, Điều 29.1 sẽ lại là một điều khoản ngoại lệ chung kém hiệu quả. Một điều khoản ngoại lệ chung kém hiệu quả sẽ khó bảo vệ các giá trị phi thương mại, ngược lại sẽ hỗ trợ cho tự do hóa thương mại tốt hơn vì các nước thành viên TPP rất khó viện dẫn lý do để biện hộ cho các biện pháp gây cản trở thương mại. Đây sẽ là khía cạnh nhận được sự đánh giá cao của nhóm ủng hộ sự lưu thông thương mại, song sẽ khiến cho nhóm ủng hộ một thế hệ FTA mới toàn diện hơn, cân bằng tốt hơn giữa các giá trị thương mại và phi thương mại, không đạt được kỳ vọng của mình. Tất nhiên, bình luận trên đây mới chỉ dựa trên ngôn ngữ của Hiệp định. Cũng giống như trong WTO, việc áp dụng quy định ngoại lệ chung trong thực tiễn sẽ phụ thuộc nhiều vào cách thức cơ quan giải quyết tranh chấp diễn giải các nội dung của Điều 29.1. Cũng vẫn với nội dung đó, nhưng nếu các tiêu chí mà ban hội thẩm sử dụng khi xét xử các tranh chấp trong TPP ít khắt khe hơn so với WTO thì tính chất của Điều 29.1 sẽ thay đổi. Dù Chương giải quyết tranh chấp của Hiệp định TPP cho phép các thành viên tự do lựa chọn cơ quan giải quyết tranh chấp, kể cả trong WTO, hiện nay chưa có đủ cơ sở để kết luận xem việc áp dụng Điều 29.1 sẽ được tiến hành như thế nào. Ban hội thẩm được lập ra sẽ cần xác định vai trò của các án lệ liên quan tới ngoại lệ chung trong WTO đối với tranh chấp trong TPP. Ban hội thẩm cũng cần làm rõ mối quan hệ giữa Điều 29.1 và các chương về môi trường, lao động trong Hiệp định. Đó chỉ là hai trong số rất nhiều câu hỏi chỉ có thể được trả lời khi có tranh chấp xảy ra. Tóm lại, dù được kỳ vọng nhưng quy định về ngoại lệ chung của Hiệp định TPP không thật sự tiến bộ so với quy định của WTO và các FTA trước đó. Dựa trên nội 72
dung Điều 29.1, có thể dự báo rằng quy định về ngoại lệ chung của Hiệp định TPP có xu hướng không chấp nhận các biện pháp gây cản trở thương mại ngay cả khi chúng được thiết lập để bảo vệ các giá trị phi thương mại. Tuy vậy, ý nghĩa và vai trò thật sự của quy định này sẽ được quyết định dựa trên cách thức nó được diễn giải sau này. Tài liệu tham khảo Tiếng Anh 1. Cottier, T., Delimatsis, P., Diebold, Nicolas F., Article XIV GATS: General Exceptions (2008), 2. Max Planck Commentaries on World Trade Law, WTO – Trade in Services, Rüdiger Wolfrum, Peter-Tobias Stoll, Clemens Feinäugle, eds., Vol. 6, pp. 287-328, Leiden/Boston: Martinus Nijhoff Publishers, 2008 3. Mitchell, Andrew D., Ayres, G., General and Security Exceptions Under the GATT and the GATS (2011), International Trade Law and WTO, Indira Carr, Jahid Bhuiyan and Shawkat Alam, eds., Federation Press, 2012 4. Public Citizen, Only One of 44 Attempts to Use the GATT Article XX/GATS Article XIV, “General Exception” Has Ever Succeeded: Replicating the WTO Exception Construct Will Not Provide for an Effective TPP General Exception, Washington D.C, 2015 5. The Agreement Establishing the ASEAN - Australia - New Zealand Free Trade Area, 2010 6. The Free Trade Agreement between the European Union and the Republic of Korea, 2011 7. The General Agreement on Tariffs and Trade, 1994 8. The General Agreement on Trade in Services, 1995 9. The Marrakesh Agreement Establishing the World Trade Organization, 1995 10. The North America Free Trade Agreement, 1994 11. The Trans-Pacific Partnership Agreement, 2015 12. WTO Dispute Settlement Reports, 1995-2015 Tiếng Việt 13. Đinh Khương Duy, Lê Ngọc Khương, Thực tiễn vận dụng Điều XX, (Hiệp định GATT 1994) vào giải quyết tranh chấp liên quan tới nguyên 73
tắc không phân biệt đối xử và một số đề xuất cho Việt Nam, Tạp chí Kinh tế đối ngoại số 75, Hà Nội, 2015 14. Nguyễn Thị Mơ, Giáo trình Pháp luật thương mại quốc tế, NXB Lao động, Hà Nội, 2011 15. Trường Đại học Cần Thơ, Tóm tắt những vụ tranh chấp điển hình của WTO: Báo cáo của Ban Hội thẩm và Cơ quan Phúc thẩm từ năm 1995- 2010 (tập 1), Nhà xuất bản Đại học Cần Thơ, Cần Thơ, 2010 Internet 16. Office of the United States Trade Representative, https://ustr.gov/tpp/Summary-of-US-objectives 17. WTO, https://www.wto.org/english/docs_e/legal_e/26- gats_01_e.htm#articleXIV 74