1
Tiểu luận
Các quy định chính về bảo vệ và thúc
đẩy đầu tư trong Luật đầu tư quốc tế
Case
Asian Agricultural Products Limited v.Sri Lanka
Nhóm thực hiện : Nguyễn Minh Thịnh C33
Đỗ Duy Tuấn C33
Đoàn Lê Phương Thúy D33
Nguyễn Tuyết Nhung D33
2
1. Nội dung vụ việc
28/1/1987, trong một vụ mở rộng quân sự của lực lượng an ninh của
Srilanka chống lại nhóm phiến quân địa. Theo báo cáo của công ty thực
phẩm Á châu (AAPL) thì kết quả của cuộc tấn công quân sự trên đã làm cho
công ty này hoàn toàn mất trắng vốn đầu tư, và yêu cầu từ Chính phủ
Srilanka bồi thường cho những thiệt hại đó. Yêu cầu được chấp nhận ngày
9/3/1987, còn tồn tại mà không có trả lời trong hơn 3 tháng và do đó, AAPL
đệ đơn lên tòa trọng tài.
- Ngày 9/7/1987, tổng thư ký của ICSID gửi thông báo đến AAPL và
một bản coppy đến Srilanka. Ngày 20/7/1987, tổng thư ký thông qua
yêu cầu của Phòng đăng ký trọng tài và thông báo cho các bên sau đó.
- Ngày 30/9/1987, ICSID nhận được thông báo của AAPL đối với kết
quả của việc Giáo sư Berthold Goldman đã được bổ nhiệm làm thành
viên của Hội đồng xét xử phù họp với Nguyên tắc 5.(1) của Nguyên
tắc Trọng tài. Bổ nhiệm được chấp nhận ngày 8/10/1987
- Srilanka bổ nhiệm Tiến sĩ Samuel K.B. Asante. Ông này chấp nhận bổ
nhiệm vào ngày 28/10/1987
- Tiến sĩ Ahmed S.EL-Kosheri được bổ nhiệm làm trọng tài thứ ba và
Chủ tịch hội đồng trọng tài vào 24/12/1987 bởi lãnh đạo Hội đồng
quản trị ICSID.
2. Yêu cầu của Nguyên đơn
i. Trách nhiệm không điều kiện của việc “an ninh và bảo vệ đầy đủ”
đưa ra trong điều 2 Hiệp định đầu tư song phương
ii. Điều 4(2) của Hiệp định này yêu cầu sự đền bù đầy đủ cho thiệt
hại tài sản của Nguyên đơn trong trường hợp không thể biện hộ bởi
hoạt động giao tranh hoặc sự cần thiết của tình huống
iii. Cuối cùng, Nguyên đơn đòi hỏi rằng trách nhiệm pháp lý của
Chính phủ mở rộng ra trách nhiệm của Quốc gia gây ra thiệt hại
dưới nguyên tắc tập quán của luật quốc tế.
3. Lập luận của các bên
Cả 2 bên đều viện dẫn BIT giữa UK và Sri Lanka.Tuy nhiên mỗi bên đã
phân tích những điều khoản liên quan của ĐƯ theo cách khác nhau dẫn
đến những kết luận khác nhau.
3
a) AAPL
Quan điểm của AAPL được thể hiện ở những điểm sau:
- Bên đầu tư “sẽ được hưởng an ninh và bảo vệ đầy đủ trong lãnh thổ
của bên nhận đầu tư”. Theo Nguyên đơn, “ý nghĩa nguyên bản của
những từ ngữ “an ninh và bảo vệ đầy đủ” chỉ ra sự chấp nhận trách
nhiệm pháp lý triệt để bởi quốc gia nhận đầu tư”.
- Với “ngữ cảnh” của toàn bộ “chủ thể và mục đích” của Hiệp định, và
xem xét ngôn ngữ “đồng thuận và rất giống nhau” được sử dụng trong
toàn bộ Hiệp định Đầu tư song phương bao gồm Srilanka và quốc gia
thứ ba, phân tích so sánh với các mô hình khác thể hiện rằng thuật
ngữ “an ninh và bảo vệ đầy đủ” được xem là “ tự do về đặc điểm, độc
lập về liên hệ đối với luật tập quán uốc tế”
- Bằng việc loại bỏ lý thuyết “bảo hộ ngoại giao” sử dụng rộng rãi bởi
thuật ngữ của US “hữu nghị, thương mại và hàng hải” (FCN) về bảo
vệ gián tiếp, nhà đầu tư nước ngoài được “bảo hộ” bởi “Hiệp định đầu
tư song phương” (BITs), một phương pháp bảo vệ trực tiếp.
- Trong sự thi hành của điều khoản Tối huệ quốc trong điều 3 Hiệp định
đầu tư song phương giữa Srilanka và UK, và thực tế rằng Hiệp định
giữa Srilanka và Switzerland không đưa ra một “điều khoản chiến
tranh” hay “nhiễu loạn dân sự” nào cho s ự miễn trừ từ tiêu chuẩn an
ninh và bảo vệ, Nguyên đơn khẳng định rằng: “tiêu chuẩn của điều
ước trong Hiệp định Thụy Sỹ cái mà tối ưu hơn điều khoản của Hiệp
định SL và UK, áp dụng cho các dự án đầu tư của Anh. Điều này có
nghĩa là tiêu chuẩn của trách nhiệm pháp lý triệt để phải được bảo
đảm bởi Srilanka giống như đối với các dự án đầu tư Anh quốc”.
“ As states above, Article 4(2) of the SL/UK Treaty provides for an
exemption from the strict liability rule of Article 2(2). Article 4(2)
provides for restitution and freely transferable compensation if the
destruction of propertiy in situation of war or civil disturbances was not
required by the necessity of the situation. This standard of compensation
goes beyond the duty of granting “restitution”, “indemnification”, or
“compensation” or “other settlement” provided for by Art 4(1) of the
Treaty, which remains the foll-back provision in cacses of war
destruction”.
Lý do để tranh cãi rằng sự thay đổi có thể được áp dụng trong điều 4.(2)
có thể được giải thích như sau:
- Hành động bị lên án “không bị gây ra do giao tranh”, nhưng những gì
Nguyên đơn miêu tả lại là “sự phá hoại không thương tiếc tài sản của
AAPL và sự giết hại lạnh lùng người quản lý trang trại cũng như các
4
nhân viên” cái mà “rõ ràng không theo đúng kế hoạch của bất cứ hoạt
động giao tranh nào”.
- Tài sản bị “trưng thu” bởi quân đội Srilanka và bị phá hoại bởi “chính
những nhà quân sự đó”.
- Hơn thế nữa, Nguyên đơn chắc chắn rằng “sự phá hoại và giết chóc
toàn bộ bởi lực lượng an ninh của Chính phủ hoàn toàn không tương
xứng với những gì cần thiết để đáp ứng nhu cầu cấp bách cụ thể của
tình huống hiện hành tại phương tiện của SSL.
- Dựa vào câu chữ của Điều 4(2), quan điểm của Nguyên đơn là: “quy
trách nhiệm cho Bị đơn để chứng tỏ rằng sự phá hoại tài sản của
Nguyên đơn là yêu cầu cần thiết của tình huống.
b) Srilanka
Tranh cãi chủ yếu của Chính phủ có thể kết luận như sau:
- Ngôn từ “an ninh và bảo vệ đầy đủ” là thông thường trong các hiệp
định đầu tư song phương, và nó kết hợp chặt chẽ với tiêu chuẩn pháp
lý quốc tế tập quán của trách nhiệm. Tiêu chuẩn pháp lý quốc tế này
đối hỏi sự cố gắng thích đáng của Quốc gia và sự biện minh hợp lý
cho bất kỳ sự phá hủy tài sản, nhưng không phải trách nhiệm pháp lý.
- Tiêu chuẩn của trách nhiệm pháp lý dưới Điều 2(2) và 4(2) là giống
nhau. Trong cả hai trường hợp, một yêu cầu của sự hợp lý là dựa vào
hành động của Chính phủ., dưới tiêu chuẩn luật quốc tế thể hiện trong
điều 2.(2), Chính phủ gánh chịu trách nhiệm pháp lý nếu nó thất bại
trong việc xử lý với việc bồi thường xứng đáng. Dưới điều 4.(2),
Chính phủ chịu trách nhiệm pháp lý nếu các hành động của mình
không cần thiết.
- Trách nhiệm của bằng chứng phải được đảm bảo bởi Nguyên đơn, bằng
việc chứng minh rằng “ thông qua bồi thường thích đáng, Chính phủ
có thể ngăn chặn Batticalon khỏi sự thất bại dưới sự kiểm soát của
những kẻ khủng bố, do đó cần thiết phải có những hành động chống
lại những kẻ nổi loạn. Nếu AAPL không chứng minh được hành động
an ninh là có thể tránh được thì trách nhiệm của AAPL là phải chứng
minh Chính phủ gây ra sự hủy hoại trong đợt mở rộng quân sự ngày
28/1/1987
- Đối với phạm vi bị phá hủy lớn, Chính phủ Srilanka sẵn sàng bồi
thường AAPL cho những gì thuộc về AAPL. Tuy nhiên thật đáng để
đặt ra câu hỏi “ liệu Hội đồng có thể quyết định rằng đã có sự phá hủy
lớn hay không, nếu không có những quyết định chiến thuật dự phòng
của những người chỉ huy trong cuộc chiến.
5
- Đầu tư vào khu vực được biết là tồn tại một vấn đề nóng hổi, có khả
năng diễn ra bạo lực, phân lập, AAPL nhận trách nhiệm về nguy hiểm
mà nó có thể gặp phải trong cuộc nội chiến ở Srilanka.
Lời đáp lại của Chính phủ tập trung chủ yếu vào những tranh tụng diễn
tiến bởi sự đáp trả của Nguyên đơn bằng việc chắc chắn rằng:
- Cáo buộc của AAPL “lý thuyết về trách nhiệm pháp lý hoàn toàn” dựa
vào điều 2.(2) bao gồm thiệt hại gia tăng trong hoàn cảnh và gây ra
bời các bên hơn ai khác ngoài những bên có liên quan đến điều 4.(2).
Về bản chất, theo Bị đơn, Điều 2.(2) “thiết lập những tiêu chuẩn thông
thường của việc bảo vệ tài sản của nhà đầu tư nước ngoài đối với
những thiệt hại gây ra bởi bên thứ ba”; nhưng Điều 4.(2) “áp dụng cho
những thiệt hại gây ra do Chính phủ”
- Ngược lại với thông báo của Nguyên đơn rằng Điều 4.(2) thiết lập
một sự “miễn trừ” đói với tiêu chuẩn dền bù chặt chẽ theo Điều 2.(2),
Điều 4.(2) “tạo ra hơn là hạn chế sự đền bù”.
- Không có bất kỳ nhà cầm quyền nào đề nghị rằng điều khoản “an ninh
và bảo về đầy đủ” là “thuộc những điều khoản tiến bộ của BITs”, và
không có “sự ủng hộ có tính lịch sử nào cho lý thuyết đền bù tuyệt đối
của AAPL”
- Sự thiếu vắng điều khoản thiết lập sự đền bù đối với Điều 4 của Hiệp
định trong BITs khác của Srilanka, ví dụ như Hiệp định với Thụy
Điển, có nghĩa là chỉ có dưới những hiệp định đó sự đầu tư mất vì sự
phá hủy bởi Chính phủ do nội chiến, bất chấp có cần thiết hay không,
được bảo hộ bởi “điều khoản công bằng và hợp lý” thông thường
Cuối cùng, đáng chú ý là qua các phiên tòa trọng tài, Chính phủ Srilanka cho
rằng:
- Sự hủy hoại không thể quy cho lực lượng an ninh của chính phủ mà
do những tên khủng bố
- Đã có một cuộc chiến hiệu quả giữa Lực lượng an ninh Đặc biệt của
Chính phủ và nhóm những Con hổ; và
- Không có bằng chứng nào về việc phá hủy tài sản “không được yêu
cầu bởi sự cần thiết của tình cảnh”
Do đó, từ quan điểm của Bị đơn, sự bồi thường được đưa ra trong Điều
4(1) không thể áp dụng do sự thiếu sót của 3 trong số các điều kiện tối
cần thiết. Do vậy, khả năng áp dụng điều 4.(1) không thể giải thích một
cách hợp lý.
4) Phân tích của Tòa
