Luận văn Thạc sĩ Luật học: Chế tài do vi phạm hợp đồng xây dựng theo pháp luật Việt Nam

Chia sẻ: Cỏ Xanh | Ngày: | Loại File: PDF | Số trang:118

Thêm vào BST

Báo xấu

104
lượt xem 16
download

Download Vui lòng tải xuống để xem tài liệu đầy đủ

Mục đích nghiên cứu của luận văn là phân tích các hình thức chế tài do vi phạm hợp đồng nói chung và chế tài do vi phạm HĐXD theo pháp luật Việt Nam nói riêng; Phân tích, đánh giá, chỉ rõ những hạn chế trong quy định của pháp luật chuyên ngành về chế tài do vi phạm HĐXD theo pháp luật Việt Nam và thực tiễn áp dụng; Đề xuất một số giải pháp cụ thể nhằm hoàn thiện quy định pháp luật chuyên ngành về chế tài do vi phạm HĐXD theo pháp luật Việt Nam.

Chủ đề:

Bình luận(0) Đăng nhập để gửi bình luận!

Lưu

Nội dung Text: Luận văn Thạc sĩ Luật học: Chế tài do vi phạm hợp đồng xây dựng theo pháp luật Việt Nam

ĐẠI HỌC QUỐC GIA HÀ NỘI KHOA LUẬT NGUYỄN THỊ THU HƢƠNG CHẾ TÀI DO VI PHẠM HỢP ĐỒNG XÂY DỰNG THEO PHÁP LUẬT VIỆT NAM LUẬN VĂN THẠC SĨ LUẬT HỌC Hà Nội - 2020
ĐẠI HỌC QUỐC GIA HÀ NỘI KHOA LUẬT NGUYỄN THỊ THU HƢƠNG CHẾ TÀI DO VI PHẠM HỢP ĐỒNG XÂY DỰNG THEO PHÁP LUẬT VIỆT NAM Chuyên ngành: Luật dân sự và tố tụng dân sự Mã số: 8380101.04 LUẬN VĂN THẠC SĨ LUẬT HỌC Người hướng dẫn khoa học: PGS. TS NGÔ HUY CƢƠNG Hà Nội - 2020
LỜI CAM ĐOAN Tôi xin cam đoan Luận văn là công trình nghiên cứu của riêng tôi. Các kết quả nêu trong Luận văn chưa được công bố trong bất kỳ công trình nào khác. Các số liệu, ví dụ và trích dẫn trong Luận văn đảm bảo tính chính xác, tin cậy và trung thực. Vậy tôi viết Lời cam đoan này đề nghị Khoa Luật xem xét để tôi có thể bảo vệ Luận văn. Tôi xin chân thành cảm ơn! NGƯỜI CAM ĐOAN Nguyễn Thị Thu Hƣơng
DANH MỤC CHỮ VIẾT TẮT - BLDS : Bộ luật dân sự năm 2015. - CĐT: Chủ đầu tư. - HĐXD: Hợp đồng trong hoạt động xây dựng. - LTM : Luật thương mại năm 2005. - NTXD : Nhà thầu xây dựng. - Nghị định 37: Nghị định 37/2015/NĐ – CP ngày 22 tháng 04 năm 2015 của Chính phủ quy định về hợp đồng trong hoạt động xây dựng. - Thông tư 09: Thông tư 09/2011/TT – BXD ngày 28 tháng 6 năm 2011 của Bộ xây dựng hướng dẫn mẫu Hợp đồng xây dựng.
MỤC LỤC MỞ ĐẦU .......................................................................................................... 1 1. Đặt vấn đề...................................................................................................... 1 1.1. Tính cấp thiết của đề tài nghiên cứu .......................................................... 1 1.2. Mục tiêu và phạm vi nghiên cứu ................................................................ 2 1.3. Phạm vi nghiên cứu .................................................................................... 2 1.4. Tính mới và những đóng góp của đề tài .................................................... 2 2. Phương pháp nghiên cứu ............................................................................... 3 3. Kết cấu của luận văn ..................................................................................... 4 Chƣơng 1: LÝ LUẬN CHUNG VỀ HỢP ĐỒNG XÂY DỰNG VÀ CHẾ TÀI DO VI PHẠM HỢP ĐỒNG XÂY DỰNG THEO PHÁP LUẬT VIỆT NAM ...................................................................................................... 5 1.1. Khái niệm, đặc trưng của Hợp đồng xây dựng ............................................ 5 1.1.1. Khái niệm Hợp đồng xây dựng ................................................................ 5 1.1.2. Đặc trưng của Hợp đồng xây dựng ......................................................... 7 1.2. Vi phạm Hợp đồng xây dựng và chế tài do vi phạm Hợp đồng xây dựng .... 19 1.2.1. Khái niệm chế tài do vi phạm Hợp đồng xây dựng .................................. 19 1.2.2. Ý nghĩa của chế tài do vi phạm hợp đồng xây dựng ................................. 23 1.3. Nguồn luật điều chỉnh chế tài do vi phạm Hợp đồng xây dựng .............. 24 1.3.1. Nguồn luật điều chỉnh............................................................................ 24 1.3.2. Tính thống nhất của các văn bản quy phạm pháp luật quy định về chế tài do vi phạm Hợp đồng xây dựng ................................................................. 27 Chƣơng 2: PHÁP LUẬT THỰC ĐỊNH VỀ CHẾ TÀI DO VI PHẠM HỢP ĐỒNG XÂY DỰNG VÀ THỰC TIỄN ÁP DỤNG........................... 30 2.1. Căn cứ áp dụng do vi phạm Hợp đồng xây dựng .................................... 30 2.1.1. Có hành vi vi phạm Hợp đồng xây dựng ............................................... 31 2.1.2. Có thiệt hại thực tế xảy ra ..................................................................... 39 2.1.3. Có mối quan hệ nhân quả giữa hành vi vi phạm Hợp đồng xây dựng và thiệt hại thực tế xảy ra .................................................................................... 40
2.2. Các hình thức chế tài do vi phạm Hợp đồng xây dựng và thực tiễn áp dụng... 41 2.2.1. Buộc thực hiện đúng Hợp đồng xây dựng ............................................. 41 2.2.2. Chế tài bồi thường thiệt hại .................................................................. 52 2.2.3. Phạt vi phạm Hợp đồng xây dựng ......................................................... 61 2.2.4. Tạm ngừng thực hiện công việc trong Hợp đồng xây dựng ...................... 66 2.2.5. Đơn phương chấm dứt Hợp đồng xây dựng .......................................... 71 2.3. Các trường hợp miễn trừ trách nhiệm do vi phạm Hợp đồng xây dựng ....... 78 2.3.1. Do sự kiện bất khả kháng ...................................................................... 79 2.3.2. Do lỗi của bên có quyền ........................................................................ 80 2.3.3. Do thỏa thuận trong Hợp đồng xây dựng ............................................. 81 2.3.4. Do quyết định của cơ quan nhà nước có thẩm quyền ........................... 81 Chƣơng 3: ĐỊNH HƢỚNG VÀ GIẢI PHÁP HOÀN THIỆN QUY ĐỊNH CỦA PHÁP LUẬT VỀ CHẾ TÀI DO VI PHẠM HỢP ĐỒNG XÂY DỰNG ............................................................................ 83 3.1. Sự cần thiết phải hoàn thiện quy định của pháp luật về chế tài do vi phạm Hợp đồng xây dựng ......................................................................................... 83 3.2. Định hướng xây dựng và hoàn thiện quy định của pháp luật về chế tài do vi phạm Hợp đồng xây dựng ........................................................................... 84 3.3. Các giải pháp nhằm hoàn thiện quy định của pháp luật về chế tài do vi phạm Hợp đồng xây dựng ............................................................................... 84 3.3.1. Giải pháp về cơ chế chính sách và pháp luật ....................................... 84 3.3.2. Giải pháp về tổ chức thực hiện Hợp đồng xây dựng............................. 85 3.4. Các pháp nhằm hoàn thiện quy định của pháp luật về CHẾ TÀI do vi phạm Hợp đồng xây dựng ............................................................................... 86 3.4.1. Giải pháp về cơ chế chính sách và pháp luật ....................................... 86 3.4.2. Giải pháp về tổ chức thực hiện Hợp đồng xây dựng............................. 87 3.4.3. Các giải pháp cụ thể nhằm hoàn thiện một số quy định pháp luật về Hợp đồng xây dựng ......................................................................................... 88 KẾT LUẬN .................................................................................................... 97 DANH MỤC TÀI LIỆU THAM KHẢO ..................................................... 99
MỞ ĐẦU 1. Đặt vấn đề 1.1. Tính cấp thiết của đề tài nghiên cứu Hợp đồng xây dựng được xác lập thể hiện mối quan hệ và sự ràng buộc pháp lý giữa bên giao thầu và bên nhận thầu nhằm đạt được các lợi ích nhất định. Qua đó, tạo cơ sở pháp lý cho các bên thực hiện việc xây dựng công trình, hạng mục công trình hoặc phần việc xây dựng theo thiết kế xây dựng công trình. Dưới góc độ pháp lý, các thỏa thuận hợp pháp có giá trị ràng buộc giữa các bên và được pháp luật bảo vệ. Lợi ích của chủ thể chỉ được thỏa mãn khi đối tác của họ thực hiện nghiêm chỉnh các nghĩa vụ đã cam kết. Chế tài do vi phạm HĐXD theo pháp luật Việt Nam được đặt ra nhằm nâng cao trách nhiệm của mỗi bên trong việc thực hiện đúng hợp đồng, buộc bên vi phạm hợp đồng phải gánh chịu những hậu quả bất lợi do hành vi vi phạm hợp đồng cũng như để khắc phục, hạn chế được các thiệt hại có thể xảy ra. Ngày 07/05/2010, Chính phủ ban hành Nghị định số 48/2010/NĐ-CP về hợp đồng trong hoạt động xây dựng để bước đầu quy định về hợp đồng xây dựng. Nghị định này sau đó đã được sửa đổi bằng Nghị định 207/2013/NĐ-CP ngày 11/12/2013 của Chính phủ sửa đổi, bổ sung một số điều của NĐ 48/2010/NĐ-CP ngày 07/05/2010 của Chính phủ về hợp đồng trong hoạt động xây dựng và sự ra đời của Luật xây dựng năm 2014. Hiện nay, NĐ 48/2010/NĐ-CP đã được thay thế hoàn toàn bằng Nghị định 37/2015/NĐ-CP ngày 22/4/2015 của Chính phủ quy định chi tiết về hợp đồng xây dựng. Hành vi vi phạm HĐXD rất đa dạng và xảy ra khá phổ biến đã ảnh hưởng không nhỏ đến lợi ích của các bên như làm chậm tiến độ xây dựng công trình, chất lượng công trình không bảo đảm… Tuy nhiên, các quy định về chế tài do vi phạm HĐXD theo pháp luật Việt Nam trong các văn bản nêu trên còn nhiều hạn chế dẫn đến những vướng mắc, bất cập trong thực tiễn áp dụng và gây nhiều tranh cãi. Điều này đã làm giảm hiệu lực và hiệu quả của pháp luật trong việc áp dụng chế tài do vi phạm HĐXD theo pháp luật Việt Nam đối với hành vi vi phạm HĐXD. 1
Trước thực tế đó, học viên đã chọn đề tài “Chế tài do vi phạm hợp đồng xây dựng theo pháp luật Việt Nam” để làm luận văn thạc sỹ của mình. Qua luận văn, học viên sẽ làm rõ một số vấn đề lý luận có liên quan, thực trạng áp dụng và phương hướng hoàn thiện các quy định của pháp luật về chế tài do vi phạm HĐXD theo pháp luật Việt Nam nhằm giải quyết các vướng mắc, bất cập đã nêu. 1.2. Mục tiêu và phạm vi nghiên cứu Luận văn của tác giả hướng tới mục tiêu sau đây: - Phân tích các hình thức chế tài do vi phạm hợp đồng nói chung và chế tài do vi phạm HĐXD theo pháp luật Việt Nam nói riêng; - Phân tích, đánh giá, chỉ rõ những hạn chế trong quy định của pháp luật chuyên ngành về chế tài do vi phạm HĐXD theo pháp luật Việt Nam và thực tiễn áp dụng; - Đề xuất một số giải pháp cụ thể nhằm hoàn thiện quy định pháp luật chuyên ngành về chế tài do vi phạm HĐXD theo pháp luật Việt Nam. 1.3. Phạm vi nghiên cứu: Luận văn tập trung nghiên cứu các quy định của pháp luật về chế tài do vi phạm HĐXD theo pháp luật Việt Nam cụ thể là HĐXD theo quy định của Luật xây dựng năm 2014, Nghị định 37 về hợp đồng trong hoạt động xây dựng và các văn bản liên quan. 1.4. Tính mới và những đóng góp của đề tài Tính đến thời điểm hiện nay, các công trình nghiên cứu về chế tài do vi phạm HĐXD theo pháp luật Việt Nam đã có một số công trình, đó là: + Tác giả Nguyễn Ngọc Khánh với cuốn sách “Chế định hợp đồng trong Bộ luật dân sự Việt Nam”, Nxb Tư pháp, năm 2007 đã nêu những vấn đề chung nhất về chế định hợp đồng, trong đó tác giả chỉ dành một số trang về bồi thường thiệt hại và phạt vi phạm hợp đồng;; + Tác giả Ngô Huy Cương với cuốn sách “Giáo trình luật hợp đồng Việt Nam – Phần chung” Nxb Đại học quốc gia Hà Nội, năm 2013; + Tác giả Nguyễn Như Phát, Lê Thị Thu Thủy với cuốn sách “Một số vấn đề lý luận và thực tiễn về pháp luật hợp đồng ở Việt Nam hiện nay”, Nxb Công an nhân dân, năm 2003. 2
+ Tác giả Đỗ Văn Đại với cuốn sách“Các biện pháp xử lý việc không thực hiện đúng hợp đồng trong pháp luật Việt Nam”, Nxb chính trị Quốc gia - Sự thật, đã phân tích rất cụ thể về việc không thực hiện đúng hợp đồng và các biện pháp cụ thể nhằm xử lý việc không thực hiện đúng hợp đồng nói chung Những công trình nghiên cứu trên đây chủ yếu tập trung nghiên cứu về vấn đề hợp đồng nói chung, về vấn đề chế tài do do vi phạm HĐXD mới chỉ dừng lại ở khía cạnh nghiên cứu tổng thể, chỉ ra được những vấn đề chung nhất. Ở cấp độ luận văn thạc sĩ, có thể kể đến như: - Luận văn thạc sĩ luật học của tác giả Chu Nguyên Chương về “Nghiên cứu các vấn đề rủi ro của nhà thầu xây dựng khi thực hiện hợp đồng trọn gói” (2011) đã nghiên cứu những vấn đề rủi ro tiềm ẩn trong hợp đồng trọn gói thi công. - Luận văn thạc sĩ ngành Luật kinh tế của tác giả Nguyễn Ngọc Yến (2015) “Hợp đồng xây dựng công trình có sử dụng vốn ngân sách nhà nước ở Việt Nam” đã nghiên cứu các vấn đề HĐXD có sử dụng vốn ngân sách nhà nước. - Luận văn thạc sĩ ngành Luật kinh tế của tác giả Nguyễn Hữu Thiện (2017) “Giải quyết tranh chấp hợp đồng trong xây dựng từ thực tiễn xét xử sơ thẩm tại Tòa án nhân dân tỉnh Bình Dương” đã nghiên cứu các quy định của pháp luật Việt Nam và thực tiễn áp dụng pháp luật của Tòa án nhân dân thành phố Thủ Dầu Một tỉnh Bình Dương về tranh chấp hợp đồng trong xây dựng. Tuy nhiên, nghiên cứu về chế tài do vi phạm HĐXD theo pháp luật Việt Nam thì chưa có công trình nào nghiên cứu. Vì vậy, việc nghiên cứu đề tài luận văn thạc sĩ luật học của học viên là công trình mang tính độc lập, tính mới nhằm đưa ra những kết quả nghiên cứu trong lĩnh vực về chế tài do vi phạm HĐXD theo pháp luật Việt Nam. Kết quả nghiên cứu của luận văn sẽ là nguồn tham khảo cho quá trình sửa đổi, bổ sung quy định của pháp luật về HĐXD, tạo sự thống nhất trong quá trình áp dụng pháp luật và giải quyết các tranh chấp trong thực tiễn. 2. Phƣơng pháp nghiên cứu Luận văn vận dụng các nguyên tắc, phương pháp luận triết học duy vật biện chứng và duy vật lịch sử của chủ nghĩa Mác – Lê nin, kết hợp với các phương pháp 3
phân tích, tổng hợp, so sánh để nhằm làm nổi bật nội dung của đề tài, qua đó đề xuất những vấn đề cụ thể nhằm hoàn thiện quy định của pháp luật về chế tài do vi phạm HĐXD theo pháp luật Việt Nam. 3. Kết cấu của luận văn Ngoài lời cam đoan, mục lục, danh mục chữ viết tắt, kết luận và danh mục tài liệu tham khảo, kết cấu của luận văn gồm 3 chương: * Chƣơng 1: Lý luận chung về Hợp đồng xây dựng và chế tài do vi phạm Hợp đồng xây dựng theo pháp luật Việt Nam. * Chƣơng 2: Pháp luật thực định về chế tài do vi phạm Hợp đồng xây dựng và thực tiễn áp dụng * Chƣơng 3: Định hướng và giải pháp hoàn thiện quy định của pháp luật về chế tài do vi phạm hợp đồng xây dựng. 4
Chương 1 LÝ LUẬN CHUNG VỀ HỢP ĐỒNG XÂY DỰNG VÀ CHẾ TÀI DO VI PHẠM HỢP ĐỒNG XÂY DỰNG THEO PHÁP LUẬT VIỆT NAM 1.1. Khái niệm, đặc trƣng của Hợp đồng xây dựng 1.1.1. Khái niệm Hợp đồng xây dựng Xây dựng là một hoạt động kinh tế kỹ thuật có vai trò hết sức quan trọng trong nền kinh tế. Nó góp phần tạo nên bộ mặt của nền kinh tế đất nước, đồng thời tạo lập cơ sở vật chất - kỹ thuật ban đầu cho các ngành sản xuất khác phát triển. Hoạt động xây dựng hết sức đa dạng, bao gồm: Hoạt động xây dựng gồm lập quy hoạch xây dựng, lập dự án đầu tư xây dựng công trình, khảo sát xây dựng, thiết kế xây dựng, thi công xây dựng, giám sát xây dựng, quản lý dự án, lựa chọn nhà thầu, nghiệm thu, bàn giao đưa công trình vào khai thác sử dụng, bảo hành, bảo trì công trình xây dựng và hoạt động khác có liên quan đến xây dựng công trình. Để thực hiện được các hoạt động nêu trên, CĐT đã thông qua việc ký kết các hợp đồng xây dựng với nhà thầu xây dựng. Quan hệ HĐXD được thiết lập thể hiện mối quan hệ và sự ràng buộc pháp lý giữa các bên giao và nhận thầu trong việc thực hiện các công việc cụ thể của hoạt động xây dựng nhằm thỏa mãn các lợi ích mà các bên hướng tới. Tuy nhiên, hợp đồng đó chỉ có hiệu lực khi ý chí của các bên phù hợp với ý chí của Nhà nước. Các bên được tự do thỏa thuận để thiết lập hợp đồng nhưng sự “tự do” ấy phải được đặt trong giới hạn bởi lợi ích của người khác, lợi ích chung của xã hội và trật tự công cộng. Nhất là khi quan hệ HĐXD được thiết lập để thực hiện các công việc xây dựng trong các dự án đầu tư xây dựng công trình có sử dụng nguồn vốn ngân sách nhà nước thì việc kiểm soát và quản lý của nhà nước đối với quan hệ hợp đồng đó càng cần thiết phải chặt chẽ để đảm bảo cho tính hiệu quả trong việc sử dụng vốn ngân sách nhà nước. Theo quy định “Hợp đồng xây dựng là hợp đồng dân sự được thỏa thuận bằng văn bản giữa bên giao thầu và bên nhận thầu để thực hiện một phần hay toàn bộ công việc trong hoạt động đầu tư xây dựng” [23, Điều 138, khoản 1]. Là một hoạt động mang tính đặc thù, vì vậy mà việc thực hiện các công việc 5
xây dựng yêu cầu chặt chẽ về điều kiện và năng lực của chủ thể thực hiện. CĐT với tư cách là người sở hữu vốn hoặc được giao quản lý và sử dụng vốn để đầu tư xây dựng công trình trong nhiều trường hợp không thể tự mình thực hiện tất cả các công việc trong hoạt động xây dựng nêu trên. Trên cơ sở thiết lập với nhau những quan hệ qua đó chuyển giao cho nhau các lợi ích vật chất nhằm đáp ứng nhu cầu của mỗi bên là một tất yếu đối với mọi hoạt động nói chung cũng như hoạt động xây dựng nói riêng. Quan hệ này phải xuất phát từ những hành vi có sự thống nhất ý chí của các chủ thể. Đó chính là quan hệ HĐXD. Kết quả đạt được của hoạt động này là hình thành các sản phẩm xây dựng với tính chất là tài sản cố định để có thể đưa vào khai thác, sử dụng một cách hiệu quả theo các yêu cầu đã đặt ra. HĐXD là một loại hợp đồng đặc thù trong lĩnh vực xây dựng. Vì vậy khái niệm pháp lý về HĐXD cũng được xây dựng dựa trên các quy định chung về hợp đồng theo quy định của luật dân sự, luật thương mại và luật xây dựng. Theo khoản 1, Điều 2 Nghị định 37 quy định: Hợp đồng xây dựng là hợp đồng dân sự được thỏa thuận bằng văn bản giữa bên giao thầu và bên nhận thầu để thực hiện một phần hay toàn bộ công việc trong hoạt động đầu tư xây dựng. [4]. Theo đó, các thỏa thuận trong HĐXD được coi là “pháp luật thứ hai” mà các bên đã xác lập và phải tuân thủ. Khi HĐXD có hiệu lực, từ lúc đó các bên đã tự nhận về mình những nghĩa vụ pháp lý nhất định cũng như những chế tài sẽ phải gánh chịu nếu vi phạm. Vì vậy, theo nội dung đã cam kết, dưới dự hỗ trợ của pháp luật, các bên phải thực hiện đối với nhau các quyền và nghĩa vụ đã thỏa thuận. Trong nền kinh tế thị trường hiện nay, mọi quan hệ kinh tế nói chung và quan hệ giao nhận thầu xây dựng nói riêng giữa các chủ thể đều được thiết lập và thực hiện trên cơ sở hợp đồng. Trong những năm qua, cùng với đà phát triển chung của nền kinh tế, khối lượng đầu tư cho xây dựng cơ bản của nước ta tăng nhanh, thị trường xây dựng có sự phát triển vượt bậc đã tạo ra hệ thống cơ sở vật chất lớn cho xã hội. Cùng với đó, các HĐXD được ký kết ngày càng nhiều với khối lượng công việc ngày càng lớn và phức tạp. Có thể nói, HĐXD nói riêng đã và đang phát huy tích cực vai trò của nó trong hoạt động đầu tư xây dựng ở Việt Nam hiện nay, đó là: - HĐXD với tư cách là công cụ quản lý nhà nước về xây dựng. Mặc dù hợp 6
đồng là sự thỏa thuận của các bên trên cơ sở tự nguyện, nhưng để hợp đồng thực sự phát huy vai trò của mình như một công cụ pháp lý để triển khai hoạt động đầu tư xây dựng, Nhà nước cần phải có những quy định cần thiết bảo đảm cho các lợi ích xã hội, đồng thời bảo vệ quyền lợi cho các chủ thể hoạt động đầu tư xây dựng. Thông qua hợp đồng, Nhà nước có thể thực hiện sự quản lý của mình đối với hoạt động đầu tư xây dựng bằng việc quy định điều kiện chủ thể của hợp đồng, nội dung và hình thức của hợp đồng, căn cứ, thủ tục giao kết hợp đồng, cơ chế thực hiện và giải quyết vi phạm, tranh chấp hợp đồng; - HĐXD với tư cách là hình thức pháp lý của việc tổ chức các quan hệ kinh tế trong lĩnh vực đầu tư xây dựng. Thông qua quá trình lựa chọn nhà thầu, đàm phán và ký kết hợp đồng, các bên có thể lựa chọn đối tác theo đúng nhu cầu của mình phù hợp với đặc điểm của từng công trình và dự án cụ thể. Đồng thời các bên có thể xác lập với nhau các quyền và nghĩa vụ cụ thể. HĐXD là cơ sở pháp lý rất quan trọng cho việc bảo vệ quyền và lợi ích của các bên, cơ sở pháp lý cho việc giải quyết các tranh chấp. Thông qua quan hệ HĐXD, các bên giao và nhận thầu phải chịu trách nhiệm trực tiếp với nhau về kết quả công việc trên cơ sở những điều khoản mà các bên đã cam kết. 1.1.2. Đặc trưng của Hợp đồng xây dựng Hoạt động xây dựng là hoạt động phức tạp có yêu cầu cao về mặt kỹ thuật với những đặc thù riêng, vì vậy HĐXD cũng là hợp đồng có những đặc trưng của riêng nó. Nghiên cứu các đặc trưng pháp lý của HĐXD nhằm hiểu rõ bản chất của quan hệ HĐXD và giúp chúng ta phân biệt giữa HĐXD và các loại hợp đồng khác. Xuất phát từ các đặc trưng này mà pháp luật có cơ chế điều chỉnh đặc thù riêng đối với chế tài do vi phạm HĐXD theo pháp luật Việt Nam khác với các loại hợp đồng dân sự, thương mại khác. Qua đó có thể đánh giá, so sánh sự khác nhau trong quy định của pháp luật đối với từng loại hợp đồng và đưa ra các giải pháp phù hợp nhằm hoàn thiện các quy định pháp luật tương ứng. HĐXD có một số đặc trưng pháp lý sau đây: 1.1.2.1. Thứ nhất, chủ thể của Hợp đồng xây dựng phải đáp ứng các yêu cầu về năng lực hoạt động xây dựng 7
Chủ thể tham gia HĐXD là các bên tham gia vào quan hệ hợp đồng đó và có tư cách pháp lý phù hợp với quy định của pháp luật. Theo quy định của pháp luật hiện hành, chủ thể của HĐXD gồm có: Chủ đầu tư (bên giao thầu), nhà thầu xây dựng (bên nhận thầu). Ngoài ra, trong quan hệ HĐXD còn có sự tham gia của bên thứ ba là những cơ quan, tổ chức có thẩm quyền trong việc thực hiện chức năng quản lý về công nghệ, về môi trường, phòng chống cháy nổ và an toàn lao động. Một trong các chức năng pháp lý của pháp luật về hợp đồng là xác định tư cách pháp lý của chủ thể tham gia quan hệ hợp đồng đó thông qua việc quy định các điều kiện về năng lực mà chủ thể phải thỏa mãn để có thể tham gia quan hệ hợp đồng cũng như các quyền và nghĩa vụ của chủ thể khi tham gia. Việc xác định các điều kiện về năng lực chủ thể cũng như các quyền và nghĩa vụ của họ trong quan hệ hợp đồng có ý nghĩa trong việc xác định trách nhiệm của chủ thể đó khi có sự vi phạm nghĩa vụ. Trong quan hệ HĐXD, điều kiện về năng lực hoạt động xây dựng và hành nghề xây dựng cũng như quyền và nghĩa vụ của mỗi chủ thể được quy định không giống nhau, tùy thuộc chủ thể đó là ai. Cụ thể: a. Chủ đầu tư Chủ đầu tư với tư cách là bên giao, là chủ thể cơ bản tham gia xác lập và ký kết HĐXD với bên nhận thầu. Theo quy định “Chủ đầu tư xây dựng là cơ quan, tổ chức, cá nhân sở hữu vốn, vay vốn hoặc được giao trực tiếp quản lý và sử dụng vốn để thực hiện hoạt động đầu tư xây dựng” [23, Điều 3, khoản 9]. Tùy theo từng loại dự án đầu tư và nguồn vốn đầu tư xây dựng công trình mà pháp luật quy định chủ đầu tư khác nhau. Đối với dự án sử dụng nguồn vốn ngân sách nhà nước: Dự án quan trọng cấp quốc gia thì CĐT là các Bộ, cơ quan ngang Bộ, cơ quan thuộc Chính phủ, cơ quan khác ở Trung ương, Ủy ban nhân dân cấp tỉnh và doanh nghiệp nhà nước; Các dự án nhóm A, nhóm B và nhóm C thì CĐT là đơn vị quản lý và sử dụng công trình xây dựng. Đối với dự án sử dụng nguồn vốn tín dụng, người vay vốn là CĐT. Đối với dự án sử dụng vốn khác, CĐT là chủ sở hữu vốn hoặc là người đại diện theo quy định của pháp luật. Khi tham gia vào quan hệ HĐXD, CĐT cần phải thỏa mãn các điều kiện về năng lực chủ thể trong giao dịch dân sự nói chung theo quy định của BLDS. Cụ thể, 8
đối với cá nhân phải là người có đủ năng lực hành vi dân sự, đối với tổ chức phải là tổ chức có tư cách pháp nhân hoặc đơn vị phụ thuộc được pháp nhân trao quyền. Bên cạnh các điều kiện nêu trên, CĐT phải đáp ứng các điều kiện về năng lực chuyên môn phù hợp để thực hiện nhiệm vụ quản lý dự án đầu tư xây dựng và thực hiện HĐXD. CĐT có thể sử dụng bộ máy hiện có của mình (các Phòng, Ban chuyên môn) thông qua việc thành lập Ban quản lý dự án trực thuộc để quản lý thực hiện dự án, thực hiện hợp đồng. Trong trường hợp CĐT không đủ điều kiện, năng lực, trình độ chuyên môn nghiệp vụ để thực hiện và quản lý thực hiện công việc xây dựng thì CĐT phải thuê tổ chức tư vấn quản lý dự án để quản lý thực hiện dự án. Là một bên tham gia quan hệ HĐXD, CĐT được chủ động thực hiện các công việc lựa chọn nhà thầu, ký kết hợp đồng và chịu trách nhiệm trước pháp luật và người quyết định đầu tư về nhiệm vụ, quyền hạn được giao. Theo Điều 68 Luật xây dựng thì CĐT tham gia quan hệ HĐXD có các quyền và nghĩa vụ sau đây: - CĐT có các quyền: a) Lập, quản lý dự án khi có đủ điều kiện năng lực theo quy định của Luật này; b) Yêu cầu cơ quan, tổ chức có liên quan cung cấp thông tin, tài liệu về lập, quản lý dự án; c) Lựa chọn, ký kết hợp đồng với nhà thầu tư vấn để lập, quản lý dự án; d) Tổ chức lập, quản lý dự án; quyết định thành lập, giải thể Ban quản lý dự án đầu tư xây dựng một dự án theo thẩm quyền; đ) Các quyền khác theo quy định của pháp luật. - CĐT có các nghĩa vụ sau: a) Xác định yêu cầu, nội dung nhiệm vụ lập dự án; cung cấp thông tin, tài liệu cần thiết trong trường hợp thuê tư vấn lập dự án; tổ chức nghiệm thu kết quả lập dự án và lưu trữ hồ sơ dự án đầu tư xây dựng; b) Lựa chọn tổ chức tư vấn lập dự án có đủ điều kiện năng lực theo quy định của Luật này; c) Chịu trách nhiệm về cơ sở pháp lý, tính chính xác của các thông tin, tài liệu được cung cấp cho tư vấn khi lập dự án; trình dự án với cơ quan có thẩm quyền phê duyệt theo quy định của pháp luật; d) Lựa chọn tổ chức, cá nhân tư vấn có đủ năng lực, kinh nghiệm để thẩm tra dự án theo yêu cầu của cơ quan, tổ chức thẩm định dự án và của người quyết định đầu tư; đ) Tổ chức quản lý thực hiện dự án theo quy định tại Điều 66 của Luật này; e) Kiểm tra, giám sát việc thực hiện dự án; định kỳ báo cáo việc thực hiện dự án với người quyết định đầu tư, cơ quan quản lý nhà nước có 9
thẩm quyền; g) Thu hồi vốn, trả nợ vốn vay đối với dự án có yêu cầu về thu hồi vốn, trả nợ vốn vay; h) Các nghĩa vụ khác theo quy định của pháp luật. Các quyền và nghĩa vụ của CĐT được pháp luật quy định đã khẳng định địa vị pháp lý của bên giao thầu trong quan hệ HĐXD và là cơ sở để xác định chế tài do vi phạm nghĩa vụ theo hợp đồng đã ký kết. Trường hợp CĐT vi phạm hợp đồng, thì họ phải chịu chế tài đối với bên nhận thầu xây dựng theo quy định của pháp luật. b. Nhà thầu trong hoạt động xây dựng Nhà thầu trong hoạt động xây dựng là tổ chức, cá nhân có đủ năng lực hoạt động xây dựng, năng lực hành nghề xây dựng khi tham gia quan hệ hợp đồng trong hoạt động xây dựng. Pháp luật quy định chặt chẽ về điều kiện về năng lực tối thiểu của NTXD nhằm đảm bảo cho việc thực hiện nghĩa vụ theo hợp đồng được tốt nhất với chất lượng cao nhất. Theo quy định, ngoài việc thỏa mãn các điều kiện về năng lực chủ thể của quan hệ hợp đồng nói chung, NTXD còn phải đáp ứng các điều kiện khác về năng lực hoạt động xây dựng. Đối với NTXD là tổ chức, đó thường là các doanh nghiệp thuộc mọi thành phần kinh tế được thành lập theo quy định của pháp luật, có đăng ký hoạt động xây dựng. Các quy định về điều kiện năng lực NTXD cũng được pháp luật quy định cụ thể tại Điều 148 Luật xây dựng 2014 quy định chung về điều kiện năng lực của tổ chức, cá nhân hoạt động xây dựng: Cá nhân tham gia hoạt động xây dựng phải có văn bằng, chứng chỉ đào tạo phù hợp với công việc đảm nhận do các cơ sở đào tạo hợp pháp cấp; Nhà thầu là tổ chức, cá nhân nước ngoài hoạt động xây dựng tại Việt Nam phải tuân thủ quy định của pháp luật về đấu thầu và được cơ quan quản lý nhà nước về xây dựng cấp giấy phép hoạt động; Những chức danh, cá nhân hành nghề hoạt động xây dựng độc lập phải có chứng chỉ hành nghề theo quy định gồm an toàn lao động; giám đốc quản lý dự án, cá nhân trực tiếp tham gia quản lý dự án; chủ trì thiết kế quy hoạch xây dựng; chủ nhiệm khảo sát xây dựng; chủ nhiệm, chủ trì thiết kế, thẩm tra thiết kế xây dựng; chỉ huy trưởng công trường; giám sát thi công xây dựng; kiểm định xây dựng; định giá xây dựng. Chứng chỉ hành nghề được phân thành hạng I, hạng II, hạng III; Tổ chức tham gia hoạt động 10
xây dựng được phân thành hạng I, hạng II, hạng III do cơ quan nhà nước có thẩm quyền về xây dựng đánh giá, cấp chứng chỉ năng lực. Bộ Xây dựng cấp chứng chỉ năng lực hạng I; Sở Xây dựng cấp chứng chỉ năng lực hạng II, hạng III. Tổ chức tham gia hoạt động xây dựng phải đăng ký kinh doanh ngành nghề phù hợp theo quy định của pháp luật; Chính phủ quy định chi tiết về điều kiện năng lực của tổ chức, cá nhân hoạt động xây dựng; điều kiện, thẩm quyền, trình tự, thủ tục cấp phép hoạt động của nhà thầu là tổ chức, cá nhân nước ngoài; chương trình, nội dung, hình thức tổ chức sát hạch cấp chứng chỉ hành nghề, chứng chỉ năng lực của tổ chức và điều kiện của cơ sở đào tạo, bồi dưỡng nghiệp vụ về hoạt động xây dựng. Nhà thầu nước ngoài có thể nhận thầu tại Việt Nam nếu được cơ quan Nhà nước có thẩm quyền cấp giấy phép thầu xây dựng theo từng hợp đồng nhận thầu, sau khi đã tiến hành thẩm tra hồ sơ pháp lý chứng minh tư cách, năng lực hành nghề và kết quả đấu thầu hoặc quyết định chọn thầu hoặc hợp đồng giao nhận thầu hợp pháp. Ngoài các điều kiện về năng lực hoạt động xây dựng và hành nghề xây dựng thì NTXD phải đáp ứng được điều kiện về cạnh tranh theo quy định của Luật đấu thầu năm 2013 và các văn bản hướng dẫn thi hành. Để đảm bảo cho việc lựa chọn NTXD có đầy đủ khả năng và điều kiện thực hiện nghĩa vụ theo hợp đồng một cách tốt nhất. Pháp luật xây dựng quy định hình thức và biện pháp giúp cho bên đầu tư vốn (chủ đầu tư) có thể lựa chọn được người thực hiện công việc được tốt nhất. Vì thế, các quy định về đầu thầu, quy trình lựa chọn nhà thầu trong hoạt động xây dựng được đặt ra có ý nghĩa quan trọng trong việc lựa chọn NTXD tham gia ký kết HĐXD. Năng lực pháp lý, năng lực hoạt động xây dựng, kinh nghiệm của NTXD cũng như năng lực tài chính đều được đánh giá cụ thể và chặt chẽ. Theo quy định tại Nghị định 37, khi tham gia quan hệ HĐXD, bên giao thầu và bên nhận thầu có các quyền và nghĩa vụ sau: 1. Quyền và nghĩa vụ của các bên tham gia hợp đồng xây dựng do các bên thỏa thuận trong hợp đồng bảo đảm nguyên tắc không trái với các quy định của pháp luật. 2. Bên giao thầu, bên nhận thầu phải thông báo bằng văn bản cho bên kia biết về quyền và trách nhiệm của người đại diện để quản lý thực hiện hợp đồng. Khi các 11
bên thay đổi người đại diện để quản lý thực hiện hợp đồng thì phải thông báo cho bên kia biết bằng văn bản. Riêng trường hợp bên nhận thầu thay đổi người đại diện để quản lý thực hiện hợp đồng, nhân sự chủ chốt thì phải được sự chấp thuận của bên giao thầu. 3. Trường hợp bên nhận thầu là tập đoàn, tổng công ty khi thực hiện hợp đồng xây dựng có thể giao trực tiếp cho các đơn vị thành viên của mình nhưng phải đảm bảo nguyên tắc công khai, minh bạch, phù hợp với năng lực của từng thành viên và phải được bên giao thầu chấp thuận trước. 4. Tùy theo từng loại hợp đồng xây dựng cụ thể, quyền và nghĩa vụ của bên giao thầu, bên nhận thầu còn được quy định từ Điều 25 đến Điều 34 Nghị định này. Pháp luật quy định các điều kiện về năng lực hoạt động cũng như các quyền và nghĩa vụ của NTXD nêu trên là cơ sở cho việc xác định chế độ chịu trách nhiệm và năng lực chịu trách nhiệm khi có vi phạm hợp đồng đã ký kết. Trường hợp NTXD vi phạm các nghĩa vụ theo hợp đồng thì NTXD sẽ phải chịu trách nhiệm trước bên giao thầu. Trong cơ chế thực hiện nghĩa vụ xây dựng, pháp luật cho phép NTXD được quyền giao thầu lại một phần công việc cho nhà thầu phụ. Vì vậy, pháp luật quy định có hai hình thức nhà thầu, đó là nhà thầu chính và nhà thầu phụ: Nhà thầu chính: là nhà thầu chịu trách nhiệm tham dự thầu, đứng tên dự thầu và trực tiếp ký, thực hiện hợp đồng nếu được lựa chọn. Nhà thầu chính có thể là nhà thầu độc lập hoặc thành viên của nhà thầu liên danh. Nhà thầu chính là nhà thầu trực tiếp ký kết hợp đồng xây dựng với chủ đầu tư xây dựng. Nhà thầu phụ: là nhà thầu tham gia thực hiện gói thầu theo hợp đồng được ký với nhà thầu chính. Nhà thầu phụ đặc biệt là nhà thầu phụ thực hiện công việc quan trọng của gói thầu do nhà thầu chính đề xuất trong hồ sơ dự thầu, hồ sơ đề xuất trên cơ sở yêu cầu ghi trong hồ sơ mời thầu, hồ sơ yêu cầu. Nhà thầu phụ là nhà thầu ký kết hợp đồng xây dựng với nhà thầu chính hoặc tổng thầu. Pháp luật cho phép việc giao thầu lại như trên xuất phát từ đặc điểm của hoạt động đầu tư xây dựng là NTXD thường phải đảm nhiệm những công việc có quy 12
mô lớn, nhưng về kỹ thuật có thể phân chia thành các bộ phận, hạng mục công trình nhỏ hơn để thực hiện. Hơn nữa hoạt động xây dựng được tiến hành trên một mặt bằng thi công rộng lớn, cho nên tại một địa điểm xây dựng xác định vào cùng một thời gian, nhiều đơn vị có thể cùng thi công các bộ phận, hạng mục công trình khác nhau nhằm rút ngắn thời gian thực hiện. Quy định này cũng phù hợp với thông lệ, tập quán quốc tế về hoạt động xây dựng. Tuy nhiên, để đảm bảo cho chất lượng các công việc do nhà thầu phụ thực hiện theo hợp đồng thầu phụ cũng như đảm bảo tiến độ xây dựng, việc giao thầu lại theo hợp đồng thầu phụ phải có sự chấp thuận của chủ đầu tư. Theo quy định, nhà thầu chính được ký kết hợp đồng với một hoặc một số nhà thầu phụ nhưng các nhà thầu phụ này phải được chủ đầu tư chấp thuận, nội dung các hợp đồng thầu phụ này phải thống nhất, đồng bộ với nội dung của hợp đồng thầu chính. Nhà thầu chính phải chịu trách nhiệm với chủ đầu tư về tiến độ, chất lượng, an toàn lao động, bảo vệ môi trường và các sai sót của mình và các công việc do các nhà thầu phụ thực hiện. Nhà thầu chính không được giao lại toàn bộ công việc theo hợp đồng cho nhà thầu phụ thực hiện. Đây là một trong các đặc trưng của chế độ chịu trách nhiệm trong quan hệ hợp đồng thầu chính và hợp đồng thầu phụ. Mặc dù, hợp đồng thầu phụ được ký kết giữa nhà thầu chính với nhà thầu phụ, còn hợp đồng thầu chính được ký kết giữa chủ đầu tư (giao thầu) với nhà thầu chính, tuy nhiên khi nhà thầu phụ vi phạm hợp đồng thì pháp luật quy định nhà thầu chính vẫn phải chịu trách nhiệm trước chủ đầu tư về chất lượng công việc theo hợp đồng thầu chính. 1.1.2.2. Thứ hai, Hợp đồng xây dựng có kết quả được vật thể hóa, mang tính đơn chiếc và có giá trị kinh tế cao Kết quả của HĐXD là bộ phận công trình xây dựng, hạng mục công trình xây dựng hoặc công trình xây dựng hoàn thành (một căn nhà, một nhà máy, một con đường hay một cây cầu). Bộ phận công trình xây dựng, hạng mục công trình xây dựng hoặc công trình xây dựng hoàn thành đó phải được xác định trước theo mẫu, theo thiết kế đã được phê duyệt trước, nó chỉ được hiện thực hóa sau khi nhà thầuhoàn thành công việc của mình theo hợp đồng. Để hoàn thành được bộ phận công trình, hạng mục công trình và công trình xây dựng đó, các công việc mà bên 13
nhận thầu tiến hành phải mang tính kỹ thuật, tuân theo trình tự nhất định, đòi hỏi trong quá trình thực hiện phải tuân thủ theo những chuẩn mực nhất định. Xem xét một cách đầy đủ và toàn diện thì bộ phận công trình, hạng mục công trình hay công trình xây dựng hoàn thành chính là là sự hiện thực hóa của tất cả các hoạt động xây dựng. Đó là dự án đầu tư xây dựng đã được phê duyệt, các số liệu khảo sát xây dựng, các bản vẽ thiết kế xây dựng tất cả đều nhằm chuẩn bị cho hoạt động thi công xây dựng và là cơ sở, điều kiện để tạo nên một công trình xây dựng hoàn chỉnh. Xây dựng công trình chính là quá trình hiện thựchóa những ý tưởng xây dựng công trình từ bản vẽ theo dự án đầu tư xây dựng mà kết quả là một sản phẩm xây dựng hiện hữu trên thực tế trở thành đối tượng của HĐXD. Trong xây dựng, ít có lĩnh vực sản xuất sẵn hàng loạt để bán, trừ một số trường hợp có thể xây dựng sẵn để bán hoặc cho thuê như các khu chung cư, nhà ở cho thuê. Ngay cả trong trường hợp xây dựng theo thiết kế mẫu như công trình trạm y tế, trường học, bưu điện thì mỗi công trình phải được thay đổi cho phù hợp với địa chất, khí hậu… tại địa điểm xây dựng công trình. Như vậy, sản xuất xây dựng không sản xuất được hàng loạt hàng hóa như trong các ngành công nghiệp khác mà thường sản xuất theo đơn đặt hàng đơn chiếc. Do đó, đối tượng của HĐXD chưa hiện hữu vào thời điểm giao kết hợp đồng. Trong nhiều trường hợp, quá trình thực hiện hợp đồng phát sinh những công việc hoặc có những thay đổi mà trước đó các bên không thể dự liệu trong hợp đồng. Đặc trưng này của HĐXD đòi hỏi pháp luật phải quy định các tiêu chuẩn, quy phạm kỹ thuật cần thiết và đầy đủ làm cơ sở cho các bên xác định đối tượng của hợp đồng khi giao kết hợp đồng. Tuân thủ theo quy chuẩn và tiêu chuẩn xây dựng là một nguyên tắc cơ bản trong hoạt động xây dựng. Vì thế, pháp luật đặt ra các yêu cầu đối với công tác nghiệm thu xây dựng là hết sức cần thiết. Công tác nghiệm thu xây dựng với những căn cứ, thành phần và nội dung nghiệm thu được pháp luật quy định cụ thể cũng là nhằm đảm bảo cho chất lượng của sản phẩm xây dựng có đạt yêu cầu so với thiết kế xây dựng hay không từ đó có thể xác định nghĩa vụ của nhà thầu thi công đã hoàn thành hay chưa. Trên cơ sở đó, chế tài pháp lý đối với nhà thầu thi công được áp dụng nếu nghĩa vụ thi công xây dựng chưa hoàn thành và chất lượng sản phẩm xây dựng không đảm bảo theo yêu cầu. 14