Luận văn Thạc sĩ Luật học: Pháp luật về bảo lãnh dự thầu trong đấu thầu mua sắm hàng hóa ở Việt Nam

Chia sẻ: Chuheodethuong10 | Ngày: | Loại File: PDF | Số trang:97

Thêm vào BST

Báo xấu

29
lượt xem 7
download

Download Vui lòng tải xuống để xem tài liệu đầy đủ

Mục đích nghiên cứu của đề tài là làm rõ những vấn đề lý luận về bảo lãnh dự thầu trong đấu thầu mua sắm hàng hóa; phân tích, đánh giá thực trạng pháp luật về bảo lãnh dự thầu trong đấu thầu mua sắm hàng hóa và thực tiễn thực hiện ở Việt Nam hiện nay, để từ đó đề xuất các phương hướng, giải pháp hoàn thiện pháp luật về bảo lãnh dự thầu trong đấu thầu mua sắm hàng hóa ở nước ta trong thời gian tới.

Chủ đề:

Bình luận(0) Đăng nhập để gửi bình luận!

Lưu

Nội dung Text: Luận văn Thạc sĩ Luật học: Pháp luật về bảo lãnh dự thầu trong đấu thầu mua sắm hàng hóa ở Việt Nam

ĐẠI HỌC QUỐC GIA HÀ NỘI KHOA LUẬT NGÔ THỊ NGỌC HÀ PH¸P LUËT VÒ B¶O L·NH Dù THÇU TRONG §ÊU THÇU MUA S¾M HµNG HãA ë VIÖT NAM LUẬN VĂN THẠC SĨ LUẬT HỌC HÀ NỘI - 2020
ĐẠI HỌC QUỐC GIA HÀ NỘI KHOA LUẬT NGÔ THỊ NGỌC HÀ PH¸P LUËT VÒ B¶O L·NH Dù THÇU TRONG §ÊU THÇU MUA S¾M HµNG HãA ë VIÖT NAM Chuyên ngành: Luật kinh tế Mã số: 8380101.05 LUẬN VĂN THẠC SĨ LUẬT HỌC Cán bộ hƣớng dẫn khoa học: PGS.TS LÊ THỊ THU THỦY HÀ NỘI - 2020
LỜI CAM ĐOAN Tôi xin cam đoan Luận văn là công trình nghiên cứu của riêng tôi. Các kết quả nêu trong Luận văn chưa được công bố trong bất kỳ công trình nào khác. Các số liệu, ví dụ và trích dẫn trong Luận văn đảm bảo tính chính xác, tin cậy và trung thực. Tôi đã hoàn thành tất cả các môn học và đã thanh toán tất cả các nghĩa vụ tài chính theo quy định của Khoa Luật Đại học Quốc gia Hà Nội. Vậy tôi viết Lời cam đoan này đề nghị Khoa Luật xem xét để tôi có thể bảo vệ Luận văn. Tôi xin chân thành cảm ơn! Người cam đoan Ngô Thị Ngọc Hà
MỤC LỤC Trang Trang phụ bìa Lời cam đoan Mục lục Danh mục các từ viết tắt MỞ ĐẦU .......................................................................................................... 1 CHƢƠNG 1: NHỮNG VẤN ĐỀ LÝ LUẬN VỀ BẢO LÃNH DỰ THẦU TRONG ĐẤU THẦU MUA SẮM HÀNG HÓA VÀ PHÁP LUẬT VỀ BẢO LÃNH DỰ THẦU TRONG ĐẤU THẦU MUA SẮM HÀNG HÓA .............................................................................................7 1.1. Khái niệm, đặc điểm của đấu thầu mua sắm hàng hóa .................. 7 1.1.1. Khái niệm đấu thầu .............................................................................. 7 1.1.2. Đặc điểm của đấu thầu mua sắm hàng hóa .......................................... 9 1.2. Khái niệm và đặc điểm của bảo lãnh dự thầu trong đấu thầu mua sắm hàng hóa ............................................................................ 10 1.2.1. Khái niệm bảo lãnh dự thầu ............................................................... 10 1.2.2. Đặc điểm của bảo lãnh dự thầu .......................................................... 13 1.2.3. So sánh biện pháp bảo lãnh dự thầu với các biện pháp bảo đảm dự thầu khác ....................................................................................... 14 1.3. Nguyên tắc và nội dung của pháp luật về bảo lãnh dự thầu trong đấu thầu mua sắm hàng hóa ................................................. 18 1.3.1. Nguyên tắc của pháp luật về bảo lãnh dự thầu trong đấu thầu mua sắm hàng hóa .............................................................................. 18 1.3.2. Nội dung của pháp luật về bảo lãnh dự thầu trong đấu thầu mua sắm hàng hóa ...................................................................................... 21 1.4. Bảo lãnh dự thầu trong đấu thầu mua sắm hàng hóa trong Hiệp định mua sắm chính phủ (GPA) và Hiệp định đối tác toàn diện và tiến bộ xuyên thái bình dƣơng (CPTPP) .................. 24 Kết luận Chƣơng 1 ........................................................................................ 30
CHƢƠNG 2: THỰC TRẠNG PHÁP LUẬT VỀ BẢO LÃNH DỰ THẦU TRONG ĐẤU THẦU MUA SẮM HÀNG HÓA Ở VIỆT NAM........................................................................................ 31 2.1. Thực trạng qui định pháp luật về bảo lãnh dự thầu trong đấu thầu mua sắm hàng hóa ở Việt Nam ....................................... 31 2.1.1. Các qui định pháp luật về chủ thể tham gia bảo lãnh dự thầu trong đấu thầu mua sắm hàng hóa ở Việt Nam .................................. 31 2.1.2. Các qui định pháp luật về trình tự, thủ tục thực hiện bảo lãnh dự thầu trong đấu thầu mua sắm hàng hóa ở Việt Nam .......................... 36 2.1.3. Các qui định pháp luật về phạm vi bảo lãnh dự thầu, hình thức, giá trị, hiệu lực của bảo lãnh dự thầu trong đấu thầu mua sắm hàng hóa ở Việt Nam.......................................................................... 38 2.1.4. Qui định pháp luật về hợp đồng bảo lãnh dự thầu ............................. 47 2.2. Thực tiễn áp dụng pháp luật về bảo lãnh dự thầu trong đấu thầu mua sắm hàng hóa ở Việt Nam .............................................. 54 2.3. Thực trạng vi phạm các quy định pháp luật về bảo lãnh dự thầu ... 65 Kết luận Chƣơng 2 ........................................................................................ 72 CHƢƠNG 3: PHƢƠNG HƢỚNG VÀ GIẢI PHÁP HOÀN THIỆN PHÁP LUẬT VỀ BẢO LÃNH DỰ THẦU TRONG ĐẤU THẦU MUA SẮM HÀNG HÓA Ở VIỆT NAM ........................... 73 3.1. Phƣơng hƣớng hoàn thiện pháp luật về bảo lãnh dự thầu trong đấu thầu mua sắm hàng hóa ở Việt Nam ............................ 73 3.1.1. Hoàn thiện pháp luật để nâng cao năng lực của chủ thể tham gia đấu thầu .............................................................................................. 73 3.1.2. Hoàn thiện pháp luật về bảo lãnh dự thầu nhằm khắc phục những bất cập của pháp luật về bảo lãnh dự thầu trong đấu thầu mua sắm hàng hóa ...................................................................................... 75 3.2. Giải pháp hoàn thiện pháp luật về đấu thầu, bảo lãnh dự thầu trong đấu thầu mua sắm hàng hóa ở Việt Nam.................... 77
3.2.1. Một số giải pháp hoàn thiện pháp luật về đấu thầu mua sắm hàng hóa ở Việt Nam .................................................................................. 77 3.2.2. Một số giải pháp hoàn thiện pháp luật về bảo lãnh dự thầu trong đấu thầu mua sắm hàng hóa ở Việt Nam ........................................... 82 Kết luận Chƣơng 3 ........................................................................................ 84 KẾT LUẬN .................................................................................................... 85 DANH MỤC TÀI LIỆU THAM KHẢO ..................................................... 87
DANH MỤC CÁC TỪ VIẾT TẮT BKH&ĐT: Bộ Kế hoạch và Đầu tư BLDS: Bộ luật Dân sự CP: Cổ phần CPTPP: Hiệp định đối tác toàn diện và tiến bộ xuyên thái bình dương (Comprehensive and progressive Agreement for Trans-Pacific Partnership) CSĐT: Cảnh sát điều tra CTCP: Công ty cổ phần GPA: Hiệp định Mua sắm chính phủ của WTO (Agreement on Government Procurement) HSYC: Hồ sơ yêu cầu HTMĐTQG: Hệ thống mạng đấu thầu quốc gia LĐT: Luật đấu thầu LTM: Luật thương mại TAND: Tòa án nhân dân TN&MT: Tài nguyên và môi trường TNHH: Trách nhiệm hữu hạn UBND: Ủy ban nhân dân VKSND: Viện kiểm sát nhân dân WTO: Tổ chức thương mại thế giới (World Trade Organization)
MỞ ĐẦU 1. Tính cấp thiết của đề tài Trong bối cảnh Việt Nam đã gia nhập vào WTO và CPTPP, để sử dụng nguồn vốn ngân sách Nhà nước có hiệu quả trong hoạt động mua sắm hàng hóa là vấn đề được Nhà nước và các cơ quan sử dụng vốn ngân sách nhà nước quan tâm, vì vậy để việc mua sắm hàng hóa bằng nguồn vốn ngân sách nhà nước đạt hiệu quả cao, các hoạt động mua sắm này cần được pháp luật điều chỉnh. Để tiết kiệm được ngân sách Nhà nước, sử dụng nguồn ngân sách để mua bán hàng hóa đạt chất lượng, phù hợp với giá cả quốc tế và sử dụng có hiệu quả trong nước phải thông qua đấu thầu. Luật Thương mại năm 1997 đã qui định về đấu thầu mua sắm hàng hóa, sau nhiều năm cùng với sự phát triển của nền kinh tế, xã hội, pháp luật về đấu thầu đã được sửa đổi nhiều lần theo hướng phù hợp hơn và chi tiết hơn. Luật đấu thầu năm 2013 đã đưa những qui định về đấu thầu chung và đấu thầu mua sắm hàng hóa nói riêng của Việt Nam phù hợp với xu hướng phát triển pháp luật về đấu thầu trên thế giới. Trong hoạt động đấu thầu mua sắm hàng hóa thì chủ đầu tư luôn muốn mua được hàng hóa có chất lượng, đáp ứng được các thông số kỹ thuật, yêu cầu trong hồ sơ mời thầu, hồ sơ yêu cầu với giá cả phù hợp, vì vậy quá trình lựa chọn nhà thầu là một quá trình được các chủ đầu tư tính toán kỹ lưỡng và là sự cạnh tranh gay gắt giữa các bên tham gia dự thầu do đó đòi hỏi các bên tham gia dự thầu phải tuân thủ chặt chẽ các qui định, yêu cầu của chủ đầu tư đã đưa ra trong hồ sơ mời thầu, hồ sơ yêu cầu. Tuy nhiên, thực tế cũng có một số trường hợp bên tham gia dự thầu chỉ nộp hồ sơ để tham gia đấu thầu nhưng lại không quan tâm đến kết quả trúng thầu hay không, vì vậy dẫn đến chủ đầu tư mất rất nhiều thời gian và công sức 1
để đánh giá hồ sơ dự thầu ảo đó, ảnh hưởng đến quá trình đấu thầu và kết quả lựa chọn nhà thầu nghiêm túc. Để tránh các hồ sơ ảo trên, pháp luật đã qui định khi tham gia đấu thầu mua sắm hàng hóa, bên cung cấp hàng phải thực hiện biện pháp bảo đảm gọi là bảo lãnh dự thầu để bảo đảm trách nhiệm tham gia đấu thầu của bên cấp hàng. Bảo lãnh dự thầu là một trong các hình thức của bảo đảm dự thầu, nhằm hỗ trợ tích cực cho việc đấu thầu mua sắm hàng hóa, vì vậy việc nghiên cứu pháp luật về bảo lãnh dự thầu trong đấu thầu mua sắm hàng hóa là vấn đề rất cần thiết trong bối cảnh xuất hiện tình trạng thiếu minh bạch trong đấu thầu mua sắm hàng hóa hiện nay. 2. Tình hình nghiên cứu đề tài Nghiên cứu pháp luật về bảo lãnh dự thầu trong đấu thầu mua sắm hàng hóa ở Việt Nam là một lĩnh vực còn khá mới vì thực tế đấu thầu là hoạt động thương mại đã được qui định tại Luật thương mại năm 2005, tuy nhiên các đơn vị sử dụng tiền ngân sách nhà nước để mua sắm hàng hóa cũng không áp dụng phương thức đấu thầu nhiều, khi có các vụ án kinh tế lớn xảy ra đều do một số hợp đồng kinh tế mua sắm hàng hóa bằng ngân sách Nhà nước, hơn nữa Việt Nam cũng đã hội nhập với kinh tế quốc tế như tham gia vào Hiệp định đối tác toàn diện và tiến bộ xuyên thái bình dương (CPTPP) vì thế Chính phủ đã qui định việc mua sắm hàng hóa bằng ngân sách Nhà nước phải thông qua đấu thầu và phải có bảo đảm dự thầu. Việc nghiên cứu bảo lãnh dự thầu trong đấu thầu mua sắm hàng hóa ở Việt Nam còn chưa có nhiều đề tài, công trình nghiên cứu khoa học đề cập tới. Hầu hết các đề tài chỉ tập trung vào nghiên cứu pháp luật về bảo lãnh ngân hàng, bảo lãnh trong bộ luật dân sự, bảo lãnh thực hiện hợp đồng hoặc tập trung nghiên cứu pháp luật về đấu thầu mua sắm hàng hóa… Một số công trình tiêu biểu về các biện pháp bảo đảm, bảo lãnh ngân hàng như: 2
Luận văn thạc sỹ “Bảo lãnh thực hiện hợp đồng tại NHTM cổ phần Sài gòn – Hà Nội” của tác giả Lê Hải Phượng viết năm 2014 tại Đại học Quốc gia Hà Nội, luận văn tập trung nghiên cứu bảo lãnh thực hiện hợp đồng và thực tiễn hoạt động bảo lãnh thực hiện hợp đồng tại NHTM cổ phần Sài gòn – Hà nội từ đó đưa ra các giải pháp, đặc biệt là các giải pháp pháp lý nhằm đảm bảo và hạn chế rủi ro cho ngân hàng trong bảo lãnh thực hiện hợp đồng. Luận văn thạc sỹ “pháp luật về bảo lãnh ngân hàng và thực tiễn tại NHTM CP Techcombank ở Việt Nam” của tác giả Vũ Thị Khánh Phượng viết năm 2011 tại Khoa Luật – Đại học Quốc gia Hà Nội, luận văn tập trung nghiên cứu những vấn đề lý luận về bảo lãnh ngân hàng và thực trạng pháp luật về bảo lãnh ngân hàng ở Việt Nam từ đó đưa ra các giải pháp hoàn thiện pháp luật về bảo lãnh ngân hàng ở Việt Nam và nâng cao hiệu quả hoạt động bảo lãnh ngân hàng tại Techcombank. Luận văn thạc sỹ “pháp luật về đấu thầu hàng hóa, dịch vụ ở Việt Nam” của tác giả Nguyễn Văn Đệ viết năm 2013 tại Khoa luật – Đại học Cần Thơ, luận văn tập trung nghiên cứu những qui định của pháp luật về đấu thầu hàng hóa, dịch vụ, tìm hiểu thực tiễn áp dụng và đưa ra hướng hoàn thiện pháp luật về đấu thầu, hàng hóa dịch vụ ở Việt Nam. Luận văn thạc sỹ “bảo đảm dự thầu trong đấu thầu mua sắm hàng hóa theo pháp luật Việt Nam hiện nay” của tác giả Cao Thị Lê Thương viết năm 2016 tại Viện Nhà nước và pháp luật – Viện Hàn Lâm khoa học xã hội Việt Nam, luận văn tập trung nghiên cứu những vấn đề lý luận về bảo đảm dự thầu trong đấu thầu mua sắm hàng hóa, phân tích đánh giá thực trạng pháp luật về bảo đảm dự thầu trong đấu thầu mua sắm hàng hóa và thực tiễn thực hiện ở Việt Nam, từ đó đề xuất các phương hướng, giải pháp hoàn thiện pháp luật về bảo đảm dự thầu trong đấu thầu mua sắm hàng hóa. 3
Luận án tiến sỹ “Hoàn thiện pháp luật về bảo lãnh ngân hàng ở Việt Nam” của tác giả Nguyễn Thành Nam viết năm 2015 tại Khoa luật - Đại học Quốc gia Hà Nội, luận án tập trung nghiên cứu những cơ sở lý luận và thực tiễn về bảo lãnh ngân hàng ở Việt Nam từ đó đề xuất một số giải pháp hoàn thiện pháp luật về bảo lãnh ngân hàng. 3. Mục đích và nhiệm vụ nghiên cứu Mục đích nghiên cứu của đề tài là làm rõ những vấn đề lý luận về bảo lãnh dự thầu trong đấu thầu mua sắm hàng hóa; phân tích, đánh giá thực trạng pháp luật về bảo lãnh dự thầu trong đấu thầu mua sắm hàng hóa và thực tiễn thực hiện ở Việt Nam hiện nay, để từ đó đề xuất các phương hướng, giải pháp hoàn thiện pháp luật về bảo lãnh dự thầu trong đấu thầu mua sắm hàng hóa ở nước ta trong thời gian tới. Để đạt được mục đích trên, luận văn có những nhiệm vụ cụ thể sau: - Nghiên cứu làm rõ những vấn đề lý luận về bảo lãnh dự thầu trong đấu thầu mua sắm hàng hóa; - Nghiên cứu một số qui định quốc tế về đấu thầu mua sắm hàng hóa trong Hiệp định mua sắm chính phủ (GPA) của tổ chức thương mại thế giới (WTO) và Hiệp định đối tác toàn diện và tiến bộ xuyên thái bình dương (CPTPP). - Đánh giá, phân tích thực trạng pháp luật về bảo lãnh dự thầu trong đấu thầu mua sắm hàng hóa ở Việt Nam; - Đánh giá, phân tích thực tiễn thực hiện pháp luật về bảo lãnh dự thầu trong đấu thầu mua sắm hàng hóa ở Việt Nam; - Nghiên cứu, đề xuất các phương hướng, giải pháp hoàn thiện pháp luật về bảo lãnh dự thầu trong đấu thầu mua sắm hàng hóa ở Việt Nam. 4. Đối tƣợng và phạm vi nghiên cứu - Đối tượng nghiên cứu luận văn là các qui định pháp luật về bảo lãnh dự thầu trong đấu thầu mua sắm hàng hóa ở Việt Nam và thực tiễn thực thi vấn đề này. 4
- Phạm vi nghiên cứu luận văn: Luận văn tập trung vào phân tích, đánh giá các vấn đề thuộc nội dung của pháp luật về bảo lãnh dự thầu trong đấu thầu mua sắm hàng hóa ở Việt Nam bao gồm: Chủ thể tham gia bảo lãnh dự thầu; trình tự, thủ tục thực hiện bảo lãnh dự thầu; phạm vi áp dụng bảo lãnh dự thầu; giá trị, hình thức bảo lãnh dự thầu; hiệu lực bảo lãnh dự thầu; hợp đồng bảo lãnh dự thầu. 5. Phƣơng pháp nghiên cứu Luận văn sử dụng phương pháp nghiên cứu của chủ nghĩa duy vật biện chứng và duy vật lịch sử của học thuyết Mác-Lênin, phương pháp phân tích tổng hợp, phương pháp thống kê, phương pháp lịch sử, phương pháp so sánh, kết hợp nghiên cứu lý luận với tổng kết thực tiễn, chú trọng việc thu thập các số liệu từ báo cáo thực tế về hoạt động bảo lãnh dự thầu, hoạt động đấu thầu từ đó đưa ra các giải pháp khắc phục những bất cập của pháp luật hiện nay về đấu thầu nói chung và bảo lãnh dự thầu trong đấu thầu mua sắm hàng hóa nói riêng. 6. Ý nghĩa lý luận và thực tiễn của luận văn Luận văn nghiên cứu, phân tích cụ thể các quy định của pháp luật Việt Nam về bảo lãnh dự thầu trong đấu thầu mua sắm hàng hóa một cách có hệ thống trên cơ sở khái quát lý luận và thực tế để thấy rõ những bất cập và hạn chế của pháp luật về bảo lãnh dự thầu trong đấu thầu mua sắm hàng hóa ở Việt Nam. Luận văn nghiên cứu thực tiễn thực hiện pháp luật về bảo lãnh dự thầu trong đấu thầu mua sắm hàng hóa, những vướng mắc trong thực tế qua đó đề xuất phương hướng tháo gỡ nhằm tạo thuận lợi cho việc thực hiện đúng các quy định pháp luật bảo lãnh dự thầu trong đấu thầu mua sắm hàng hóa. Đưa ra phương hướng và kiến nghị các giải pháp nhằm hoàn thiện các văn bản pháp luật Việt Nam trong việc điều chỉnh các vấn đề về bảo lãnh dự thầu nói chung và đấu thầu mua sắm hàng hóa nói riêng. 5
7. Cơ cấu của luận văn Ngoài phần Mở đầu, Kết luận và Danh mục tài liệu tham khảo, luận văn gồm 3 chương, bao gồm: - Chương 1: Những vấn đề lý luận về bảo lãnh dự thầu trong đấu thầu mua sắm hàng hóa; - Chương 2: Thực trạng pháp luật về bảo lãnh dự thầu trong đấu thầu mua sắm hàng hóa ở Việt Nam; - Chương 3: Phương hướng và giải pháp hoàn thiện pháp luật về bảo lãnh dự thầu trong đầu thầu mua sắm hàng hóa ở Việt Nam. 6
Chƣơng 1 NHỮNG VẤN ĐỀ LÝ LUẬN VỀ BẢO LÃNH DỰ THẦU TRONG ĐẤU THẦU MUA SẮM HÀNG HÓA VÀ PHÁP LUẬT VỀ BẢO LÃNH DỰ THẦU TRONG ĐẤU THẦU MUA SẮM HÀNG HÓA 1.1. Khái niệm, đặc điểm của đấu thầu mua sắm hàng hóa 1.1.1. Khái niệm đấu thầu Thuật ngữ “đấu thầu” có nguồn gốc tiếng Anh là "Procurement" (nghĩa là mua sắm). Trong cuốn “Mua sắm công: Nguyên tắc, phân loại và các hình thức”, tác giả Jorge Lynch định nghĩa “Đấu thầu là một quá trình bao gồm mọi hành động kể từ giai đoạn nhận diện và lên kế hoạch cho một nhu cầu mua sắm cho tới khi trao hợp đồng” 25 . Theo quy định của Luật mẫu của Ủy ban Luật Thương mại quốc tế của Liên hiệp quốc (UNCITRAL) về đấu thầu hàng hóa, xây lắp và dịch vụ, đấu thầu được định nghĩa như sau: “Đấu thầu là tiến hành mua sắm hàng hóa, xây lắp và dịch vụ theo một cách nào đó”. Tương tự, Điều 33- Bộ Luật Công chính của Cộng hòa Pháp quy định: “Đấu thầu là thủ tục cơ quan nhà nước lựa chọn hồ sơ dự thầu thuận lợi nhất về mặt kinh tế mà không cần tiến hành đàm phán, căn cứ vào những tiêu chí khách quan đã được thông báo trước đó cho nhà thầu… Đấu thầu gồm đấu thầu rộng rãi và đấu thầu hạn chế….” 3]. Theo quan điểm của Trung tâm mua sắm công của Hoa k thì khái niệm Đấu thầu được hiểu theo nghĩa “Đấu thầu cạnh tranh là quá trình lựa chọn ra một nhà thầu trúng thầu từ nhiều nhà thầu cùng tham gia cạnh tranh với nhau một cách công bằng, các nhà thầu đủ điều kiện đều có cơ hội tham gia dự thầu và sẽ có cơ hội trúng thầu công bằng với các nhà thầu khác. Các nhà thầu sẽ đưa ra đề xuất tốt nhất của họ và cạnh tranh công bằng cho một dự án cụ thể. Đấu thầu cạnh tranh tạo ra một môi trường minh bạch, cởi mở và công bằng” [26]. 7
Trong Hiệp định mua sắm chính phủ (MSCP) của Tổ chức thương mại thế giới (Hiệp định GPA/WTO) và Hiệp định thương mại tự do giữa Việt Nam và Liên minh châu Âu (EVFTA), đấu thầu được định nghĩa: Là quá trình một cơ quan mua sắm, được liệt kê trong Bản chào mở cửa thị trường, được quyền sử dụng hoặc được mua được hàng hóa và/hoặc dịch vụ vì mục đích công và không nhằm mục đích bán hay bán lại mang tính thương mại hoặc sử dụng trong việc sản xuất hoặc cung ứng hàng hóa hoặc dịch vụ vì mục đích bán hay bán lại mang tính thương mại [24]. Theo Từ điển tiếng Việt của Viện Ngôn ngữ học xuất bản năm 1998 thì khái niệm đấu thầu được hiểu là việc "Đo độ công khai, ai nhận làm, nhận bán với điều kiện tốt nhất thì được giao cho làm hoặc được bán hàng (đây là một cách thức, phương pháp để lựa chọn nhà thầu thực hiện dự án, công trình xây dựng). Với quan điểm như vậy, thì đấu thầu được hiểu với ý nghĩa như là một sự ganh đua (cạnh tranh) để được thực hiện một công việc, một yêu cầu nào đó do bên mời thầu đưa ra. Việt Nam, theo Quy chế Đấu thầu (ban hành k m theo Nghị định số 88 1999 NĐ-CP ngày 01 09 1999 của Chính phủ) thì "đấu thầu" là quá trình lựa chọn nhà thầu đáp ứng các yêu cầu của bên mời thầu (khoản 1 Điều 3). Trong Luật Đấu thầu số 61 2005 QH11 ban hành ngày 29/11/2005, đấu thầu là quá trình lựa chọn nhà thầu đáp ứng các yêu cầu của bên mời thầu để thực hiện gói thầu thuộc các dự án quy định tại Điều 1 của Luật này trên cơ sở bảo đảm tính cạnh tranh, công bằng, minh bạch và hiệu quả kinh tế (khoản 2 Điều 4). Trong Luật Đấu thầu số 43 2013 QH13 được ban hành ngày 26 11 2013, khái niệm đấu thầu được định nghĩa như sau: Đấu thầu là quá trình lựa chọn nhà thầu để ký kết và thực hiện hợp đồng cung cấp dịch vụ tư vấn, dịch vụ phi tư vấn, mua sắm hàng hóa, xây lắp; lựa chọn nhà đầu tư để ký kết và thực hiện hợp đồng 8
dự án đầu tư theo hình thức đối tác công tư, dự án đầu tư có sử dụng đất trên cơ sở bảo đảm cạnh tranh, công bằng, minh bạch và hiệu quả kinh tế [21,Điều 4, Khoản 12 . Như vậy, cùng với quá trình phát triển kinh tế - xã hội và quá trình hoàn thiện công tác quản lý Nhà nước về đấu thầu trên thế giới và Việt Nam, khái niệm đấu thầu đã dần được hoàn thiện, nội dung của khái niệm đấu thầu ngày càng rõ ràng, đầy đủ hơn, xác định rõ hơn nội hàm của khái niệm đấu thầu, đồng thời xác định phạm vi áp dụng đấu thầu (cung cấp dịch vụ tư vấn, dịch vụ phi tư vấn, mua sắm hàng hóa, xây lắp) và đặc biệt có sự mở rộng đối tượng áp dụng đấu thầu đối với công tác lựa chọn nhà đầu tư theo hình thức đối tác công tư, dự án đầu tư có sử dụng đất. Như vậy, có thể thấy đấu thầu mua sắm hàng hóa là quá trình chủ đầu tư lựa chọn nhà thầu đáp ứng các yêu cầu của mình. Trong đó, bên mua sẽ tổ chức đấu thầu để bên bán (các nhà thầu) cạnh tranh nhau. Mục tiêu của bên mua là có được các hàng hóa và dịch vụ thỏa mãn các yêu cầu của mình về kĩ thuật, chất lượng và chi phí thấp nhất. Mục đích của nhà thầu là giành được quyền cung cấp hàng hóa, dịch vụ đó với giá đủ bù đắp các chi phí đầu vào và đảm bảo mức lợi nhuận cao nhất có thể. 1.1.2. Đặc điểm của đấu thầu mua sắm hàng hóa - Đấu thầu là hoạt động thương mại, trong đó bên dự thầu là các thương nhân có đủ điều kiện và mục tiêu mà bên dự thầu hướng tới là lợi nhuận, còn bên mời thầu là xác lập được hợp đồng mua bán hàng hóa, sử dụng dịch vụ với các điều kiện tốt nhất cho họ. - Đấu thầu là một giai đoạn tiền hợp đồng vì hoạt động đấu thầu luôn gắn với quan hệ mua bán hàng hóa, cung ứng dịch vụ. Trong nền kinh tế đấu thầu không diễn ra như một hoạt động độc lập, nó chỉ xuất hiện khi con người có nhu cầu mua sắm hàng hóa và sử dụng dịch vụ. Mục đích cuối cùng của 9
đấu thầu là giúp bên mời thầu tìm ra chủ thể có khả năng cung cấp hàng hóa, dịch vụ với chất lượng và giá cả tốt nhất. Sau khi quá trình đấu thầu hoàn tất, người trúng thầu sẽ cùng với người tổ chức đấu thầu đàm phán để kí hợp đồng mua bán hàng hóa, cung ứng dịch vụ hay xây lắp công trình. - Chủ thể tham gia quan hệ đấu thầu hàng hóa, dịch vụ theo Luật đấu thầu 2013: Bên mời thầu với nhiều Bên dự thầu, nhưng có trường hợp chỉ có một bên dự thầu như trong trường hợp chỉ định thầu và bên thứ ba (bên bảo lãnh – Ngân hàng, các tổ chức tín dụng). - Hình thức pháp lí của quan hệ đấu thầu hàng hóa, dịch vụ là hồ sơ mời thầu và hồ sơ dự thầu. Hồ sơ mời thầu là văn bản pháp lí do bên mời thầu lập, trong đó có đầy đủ những yêu cầu về kĩ thuật, tài chính và thương mại của hàng hóa cần mua sắm, dịch vụ cần sử dụng. Còn hồ sơ dự thầu thể hiện năng lực, mức độ đáp ứng của bên dự thầu trước các yêu cầu trong hồ sơ mời thầu. - Giá của gói thầu: Xét trên góc độ giá cả thì đấu thầu cần thiết phải có sự khống chế về giá, gọi là giá gói thầu hoặc dự toán được đưa ra bởi bên mời thầu theo khả năng tài chính của bên mời thầu. Bên dự thầu đưa ra giá cao hơn khả năng tài chính của bên mời thầu thì dù có tốt đến mấy cũng khó có thể thắng thầu, bên dự thầu nào đáp ứng được các yêu cầu của bên mời thầu mà có giá càng thấp thì sẽ càng có cơ hội chiến thắng. 1.2. Khái niệm và đặc điểm của bảo lãnh dự thầu trong đấu thầu mua sắm hàng hóa 1.2.1. Khái niệm bảo lãnh dự thầu * Khái niệm Bảo lãnh Bảo lãnh là một biện pháp bảo đảm truyền thống, sớm được sử dụng rộng rãi. Khái niệm bảo lãnh dưới góc độ kinh tế xã hội và góc độ pháp lý được hiểu theo các cách khác nhau. Đồng thời, bảo lãnh theo quy định của 10
pháp luật các nước khác nhau cũng có những điểm khác biệt. Theo từ điển Tiếng Việt, bảo lãnh được hiểu theo hai nghĩa: “Một là: bảo lãnh là bảo đảm người khác thực hiện một nghĩa vụ và chịu trách nhiệm nếu người đó không thực hiện; Hai là: là việc dùng uy tín của mình để bảo đảm cho hành động, tư cách của người khác” 14]. Từ định nghĩa trên cho thấy, dưới góc độ kinh tế xã hội, bảo lãnh là việc một người đứng ra bảo đảm việc thực hiện nghĩa vụ của người khác. Trong trường hợp người có nghĩa vụ không thực hiện được thì người bảo lãnh phải chịu trách nhiệm cho việc không thực hiện đó. “Bảo lãnh” theo giải nghĩa của Từ điển tiếng Việt nêu trên vừa có thể là một hành vi pháp lý mang tính chất đối vật (bảo đảm bằng tài sản), vừa có thể là hành vi pháp lý mang tính chất đối nhân (bảo đảm bằng uy tín). Tính chất đối vật của sự bảo lãnh thể hiện ở chỗ, người đứng ra bảo lãnh có thể cam kết dùng quyền của mình đối với các tài sản xác định để bảo đảm cho nghĩa vụ của một người khác. Còn tính chất đối nhân của sự bảo lãnh lại thể hiện ở chỗ, người đứng ra bảo lãnh có thể cam kết dùng tư cách, phẩm chất, uy tín của mình đối với người khác để bảo đảm cho hành động hay tư cách của người thứ ba. Theo phương diện pháp lý, khái niệm bảo lãnh được nhiều quốc gia trên thế giới ghi nhận, như: Bộ luật dân sự Pháp quy định: “Người nhận bảo lãnh một nghĩa vụ thực hiện nghĩa vụ đó đối với người có quyền nếu chính người có nghĩa vụ không thi hành” 13 . Trong lĩnh vực pháp lý Việt Nam hiện đại, theo Bộ luật dân sự 2015 bảo lãnh là hành vi pháp lý mang tính chất đối nhân (bảo đảm bằng uy tín). Khái niệm về bảo lãnh cũng được quy định trong Bộ luật Dân sự năm 2005. Bảo lãnh là việc người thứ ba (say đây gọi là bên bảo lãnh) cam kết với bên có quyền (sau đây gọi là bên nhận bảo lãnh) sẽ thực hiện nghĩa vụ thay cho bên có nghĩa vụ (sau đây gọi là bên được bảo lãnh), nếu khi đến thời hạn mà bên được bảo lãnh không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ. Các bên cũng có thể thoả thuận về việc bên bảo lãnh 11
chỉ phải thực hiện nghĩa vụ khi bên được bảo lãnh không có khả năng thực hiện nghĩa vụ của mình (Điều 361). Như vậy, mặc dù có những định nghĩa khác nhau nhưng nhìn một cách chung nhất, bảo lãnh được hiểu là việc bên thứ ba cam kết với bên có quyền việc sẽ thực hiện thay nghĩa vụ của bên có nghĩa vụ khi bên có nghĩa vụ vi phạm nghĩa vụ với bên có quyền, sự vi phạm nghĩa vụ của bên có nghĩa vụ là điều kiện cho việc thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh. Theo Điều 335 BLDS 2015 qui định: Bảo lãnh là việc người thứ ba (sau đây gọi là bên bảo lãnh) cam kết với bên có quyền (sau đây gọi là bên nhận bảo lãnh) sẽ thực hiện nghĩa vụ thay cho bên có nghĩa vụ (sau đây gọi là bên được bảo lãnh), nếu khi đến thời hạn thực hiện nghĩa vụ mà bên được bảo lãnh không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ. Các bên có thể thỏa thuận về việc bên bảo lãnh chỉ phải thực hiện nghĩa vụ thay cho bên được bảo lãnh trong trường hợp bên được bảo lãnh không có khả năng thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh. * Khái niệm bảo lãnh dự thầu Theo Điều 4 của Luật đấu thầu năm 2013 qui định bảo đảm dự thầu là việc nhà thầu, nhà đầu tư thực hiện một trong các biện pháp đặt cọc, ký quỹ hoặc nộp thư bảo lãnh của tổ chức tín dụng hoặc chi nhánh ngân hàng nước ngoài được thành lập theo pháp luật Việt Nam để bảo đảm trách nhiệm dự thầu của nhà thầu, nhà đầu tư trong thời gian xác định theo yêu cầu của hồ sơ mời thầu, hồ sơ yêu cầu. Bảo lãnh dự thầu là một trong ba hình thức của bảo đảm dự thầu. Như vậy bảo lãnh dự thầu là cam kết của bên bảo lãnh (tổ chức tín dụng hoặc chi nhánh ngân hàng nước ngoài) với bên nhận bảo lãnh (bên mời thầu) để bảo đảm nghĩa vụ tham gia dự thầu của nhà thầu, nhà đầu tư (bên được bảo lãnh). Trường hợp bên được bảo lãnh vi phạm quy định dự thầu mà 12
không thực hiện hoặc thực hiện không đầy đủ nghĩa vụ tài chính tham gia dự thầu thì bên bảo lãnh sẽ thực hiện thay. 1.2.2. Đặc điểm của bảo lãnh dự thầu - Bảo lãnh là biện pháp bảo đảm đối nhân: Bên nhận bảo lãnh chỉ được trao quyền yêu cầu đối với bên bảo lãnh về việc thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh và không được trao quyền đối với một số tài sản cụ thể nào của bên bảo lãnh. Tuy nhiên, việc bảo đảm nghĩa vụ của bên bảo lãnh là dùng uy tín hoặc tài sản thuộc sở hữu của mình để đảm bảo thực hiện nghĩa vụ tài sản cụ thể. Vì vậy trách nhiệm dân sự của bên bảo lãnh được pháp luật qui định rất rõ trong Điều 342 BLDS 2015: 1. Trường hợp bên được bảo lãnh không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ thì bên bảo lãnh phải thực hiện nghĩa vụ đó. 2. Trường hợp bên bảo lãnh không thực hiện đúng nghĩa vụ bảo lãnh thì bên nhận bảo lãnh có quyền yêu cầu bên bảo lãnh thanh toán giá trị nghĩa vụ vi phạm và bồi thường thiệt hại. - Chủ thể tham gia quan hệ bảo lãnh dự thầu: Bên được bảo lãnh (nhà thầu, nhà đầu tư), bên nhận bảo lãnh (bên mời thầu) và bên thứ ba (bên bảo lãnh – các tổ chức tín dụng). Quan hệ bảo lãnh luôn có sự xuất hiện của bên thứ ba, điều đó có nghĩa là chủ thể tham gia quan hệ bảo lãnh luôn có ba bên, đó là bên bảo lãnh, bên nhận bảo lãnh và bên được bảo lãnh. Các chủ thể tham gia quan hệ bảo lãnh dự thầu phải thỏa mãn các yêu cầu của một chủ thể tham gia giao dịch dân sự. Đối với chủ thể bảo lãnh, thường phải đảm bảo các tiêu chí sau: Có uy tín hoặc có tài sản thuộc sở hữu của mình bảo đảm cho việc thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh hoặc vừa có uy tín, vừa chứng minh được năng lực tài chính để đảm bảo thực hiện nghĩa vụ thay cho bên được bảo lãnh khi đến hạn mà bên được bảo lãnh không thực hiện được nghĩa vụ. 13