Luận án Tiến sĩ Luật học: Những vấn đề lý luận và thực tiễn về điều khoản giải quyết tranh chấp trong hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế

BỘ GIÁO DỤC VÀ ĐÀO TẠO BỘ TƯ PHÁP

TRƯỜNG ĐẠI HỌC LUẬT HÀ NỘI

ĐỖ HỒNG QUYÊN

NHỮNG VẤN ĐỀ LÝ LUẬN VÀ THỰC TIỄN VỀ ĐIỀU

KHOẢN GIẢI QUYẾT TRANH CHẤP TRONG HỢP ĐỒNG

MUA BÁN HÀNG HÓA QUỐC TẾ – KINH NGHIỆM CHO

VIỆT NAM

LUẬN ÁN TIẾN SĨ LUẬT HỌC

HÀ NỘI – 2021

BỘ GIÁO DỤC VÀ ĐÀO TẠO BỘ TƯ PHÁP

TRƯỜNG ĐẠI HỌC LUẬT HÀ NỘI

ĐỖ HỒNG QUYÊN

NHỮNG VẤN ĐỀ LÝ LUẬN VÀ THỰC TIỄN VỀ ĐIỀU

KHOẢN GIẢI QUYẾT TRANH CHẤP TRONG HỢP ĐỒNG

MUA BÁN HÀNG HÓA QUỐC TẾ – KINH NGHIỆM CHO

VIỆT NAM

LUẬN ÁN TIẾN SĨ LUẬT HỌC

CHUYÊN NGÀNH: LUẬT QUỐC TẾ

MÃ SỐ: 93 80 108

Người hướng dẫn khoa học: PGS.TS. Nông Quốc Bình

HÀ NỘI – 2021

Tôi xin cam đoan đây là công trình nghiên cứu khoa học độc lập của riêng tôi.

Các kết quả trong luận án chưa được công bố trong bất kỳ công trình nào

khác. Các số liệu trong luận án là trung thực, có nguồn gốc rõ ràng, được

trích dẫn theo đúng quy định.

Tôi xin chịu trách nhiệm về tính chính xác và trung thực của luận án này.

LỜI CAM ĐOAN

TÁC GIẢ LUẬN ÁN

NCS. Đỗ Hồng Quyên

Nghiên cứu sinh xin bày tỏ sự kính trọng và lòng biết ơn sâu sắc đối với

PGS.TS. Nông Quốc Bình người hướng dẫn khoa học cho NCS. Thầy đã tận tình

hướng dẫn về khoa học, động viên, khích lệ và giúp NCS vượt qua những khó khăn

trong suốt quãng thời gian qua để hoàn thành công trình nghiên cứu này.

Nghiên cứu sinh xin được gửi lời cảm ơn sâu sắc đến các thầy cô trong Ban

Giám hiệu, Khoa Pháp luật Quốc tế, Phòng Đào tạo Sau đại học – Trường Đại

học Luật – Hà Nội; Ban Giám hiệu, các đồng nghiệp Khoa Kinh tế - Luật, Trường

Đại học Thương mại; Người thân và bạn bè đã động viên, ủng hộ, chia sẻ và dành

những điều kiện tốt nhất cho NCS trong suốt thời gian học tập và hoàn thành bản

luận án.

Xin trân trọng cảm ơn!

LỜI CẢM ƠN

iii

1 BLDS năm 2015

Bộ luật Dân sự năm 2015

Công ước Liên Hiệp Quốc về hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế

2 CISG (United Nations Convention on Contracts of International Sales of Goods)

3 HĐXX

Hội đồng xét xử

4 HĐMBHHQT

Hợp đồng mua bán hàng hoá quốc tế

5 HCCH

Nguyên tắc La hay về chọn luật áp dụng trong hợp đồng quốc tế

the International

(Hague Principles on Choice of Law in commercial Contracts)

6 HS

commodity

Hệ thống mã hóa và mô tả hàng hóa

(Harmonized description and coding system)

(International

Chamber

Phòng thương mại quốc tế

ICC Commerce)

DANH MỤC CÁC CHỮ VIẾT TẮT

L/C (Letter of Credit)

Thư tín dụng

9 LTM 2005

Luật Thương mại năm 2005

(International

Các điều khoản thương mại quốc tế

INCOTERMS Commercial Terms)

11 PICC

International

(Principles of Commercial Contracts)

Bộ nguyên tắc hợp đồng thương mại quốc tế

12 PECL

(Principles

of European

Contract Law)

Bộ nguyên tắc luật hợp đồng chung Châu Âu

14 UCC (Uniform Commercal Code of the United State of America)

Luật thương mại thống nhất Hoa Kì 1952

15 UCP

(The Uniform Customs and

Practice for Documentary Credits)

Quy tắc và Thực hành thống nhất Tín dụng chứng từ

16 VIAC

(Vietnam

International

Arbitration Centre)

Trung tâm Trọng tài quốc tế Việt Nam

17 WCO (World Customs Organization)

Tổ chức Hải quan Thế giới

MỞ ĐẦU ..................................................................................................... 1

1. TÍNH CẤP THIẾT CỦA VIỆC NGHIÊN CỨU ĐỀ TÀI ........................... 1

CHƯƠNG 1: TỔNG QUAN VỀ TÌNH HÌNH NGHIÊN CỨU VÀ VẤN ĐỀ

NGHIÊN CỨU ...................................................................................................... 10

1.1. Tổng quan tình hình nghiên cứu liên quan đến nội dung luận án ........... 10

1.1.1. Tình hình nghiên cứu ở trong nước ................................................. 10

1.1.2. Tình hình nghiên cứu ở nước ngoài ................................................ 28

1.2. Đánh giá về vấn đề nghiên cứu liên quan đến đề tài Luận án ................ 42

1.2.1. Đánh giá tình hình nghiên cứu liên quan đến đề tài Luận án ................. 42

1.2.2. Những vấn đề tiếp tục nghiên cứu trong luận án .................................... 43

CHƯƠNG 2: NHỮNG VẤN ĐỀ LÝ LUẬN CƠ BẢN VỀ ĐIỀU KHOẢN GIẢI

QUYẾT TRANH CHẤP TRONG HỢP ĐỒNG MUA BÁN HÀNG HOÁ QUỐC

TẾ .......................................................................................................................... 45

2.1. Khái quát về điều khoản giải quyết tranh chấp trong hợp đồng mua bán

hàng hoá quốc tế ........................................................................................ 45

2.1.1. Khái niệm hợp đồng mua bán hàng hoá quốc tế .................................... 45

2.1.2. Định nghĩa điều khoản giải quyết tranh chấp và giải quyết tranh chấp

hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế ............................................................... 65

2.1.3. Đặc điểm của điều khoản giải quyết tranh chấp .................................... 71

2.1.4. Vai trò của điều khoản giải quyết tranh chấp......................................... 75

2.2. Hình thức và nội dung của điều khoản giải quyết tranh chấp trong hợp

đồng mua bán hàng hóa quốc tế .................................................................. 78

2.2.1. Hình thức của điều khoản giải quyết tranh chấp .................................... 78

2.2.2. Nội dung của điều khoản giải quyết tranh chấp ..................................... 80

2.3. Mối quan hệ giữa điều khoản giải quyết tranh chấp với các điều khoản

của hợp đồng .............................................................................................. 81

2.3.1. Mối quan hệ giữa điều khoản giải quyết tranh chấp với các điều khoản cơ

bản trong hợp đồng ......................................................................................... 81

2.3.2. Mối quan hệ giữa các điều khoản giải quyết tranh chấp với nhau trong

hợp đồng ......................................................................................................... 82

MỤC LỤC

2.3.3. Mối quan hệ giữa điều khoản giải quyết tranh chấp với điều khoản về

trường hợp bất khả kháng và điều khoản về hoàn cảnh khó khăn trong hợp

đồng ................................................................................................................ 84

2.4. Hiệu lực pháp lý của điều khoản giải quyết tranh chấp ......................... 89

2.4.1. Điều khoản giải quyết tranh chấp có hiệu lực ........................................ 89

2.4.2. Điều khoản giải quyết tranh chấp vô hiệu .............................................. 90

CHƯƠNG 3: THỰC TRẠNG PHÁP LUẬT VỀ ĐIỀU KHOẢN GIẢI QUYẾT

TRANH CHẤP TRONG HỢP ĐỒNG MUA BÁN HÀNG HOÁ QUỐC TẾ ......... 96

3.1. Nguyên tắc tự do thỏa thuận điều khoản giải quyết tranh chấp trong hợp

đồng mua bán hàng hoá quốc tế .................................................................. 96

3.1.1. Pháp luật quốc tế về nguyên tắc tự do thoả thuận điều khoản giải quyết

tranh chấp trong HĐMBHHQT ....................................................................... 96

3.1.2. Pháp luật Việt Nam về nguyên tắc tự do thỏa thuận điều khoản giải quyết

tranh chấp trong HĐMBHHQT ..................................................................... 103

3.2. Điều khoản xác định phương thức giải quyết tranh chấp trong

HĐMBHHQT theo quy định của pháp luật quốc tế và pháp luật Việt Nam 103

3.2.1. Điều khoản giải quyết tranh chấp bằng thương lượng ......................... 109

3.2.2. Điều khoản giải quyết tranh chấp bằng hòa giải 112

3.2.3. Điều khoản giải quyết tranh chấp bằng trọng tài ................................. 115

3.2.4. Điều khoản giải quyết tranh chấp bằng toà án ..................................... 120

3.3. Điều khoản chọn luật áp dụng giải quyết tranh chấp theo quy định của

pháp luật quốc tế và pháp luật Việt Nam ................................................... 125

3.3.1. Điều khoản chọn luật áp dụng giải quyết tranh chấp theo quy định của

pháp luật quốc tế ........................................................................................... 126

3.3.2. Điều khoản chọn luật áp dụng giải quyết tranh chấp theo quy định của

pháp luật Việt Nam ........................................................................................ 129

CHƯƠNG 4: THỰC TIỄN XÂY DỰNG VÀ THỰC HIỆN ĐIỀU KHOẢN GIẢI

QUYẾT TRANH CHẤP TRONG HỢP ĐỒNG MUA BÁN HÀNG HÓA QUỐC

TẾ VÀ MỘT SỐ ĐỀ XUẤT ................................................................................ 133

4.1. Thực tiễn xây dựng và thực hiện điều khoản giải quyết tranh chấp trong

hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế tại Việt Nam..................................... 133

4.1.1. Thực tiễn xây dựng điều khoản giải quyết tranh chấp trong hợp đồng mua

bán hàng hóa quốc tế .................................................................................... 133

4.1.2. Thực tiễn thực hiện điều khoản giải quyết tranh chấp trong hợp đồng

mua bán hàng hóa quốc tế và một số đề xuất cho doanh nghiệp Việt Nam .... 137

4.2. Một số đề xuất cho việc hoàn thiện và thực thi pháp luật về điều khoản

giải quyết tranh chấp trong hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế ............... 155

4.2.1. Nâng cao kiến thức pháp luật về điều khoản giải quyết tranh chấp khi ký

kết hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế 156

4.2.2. Tạo môi trường pháp lý thuận lợi để việc giải quyết tranh chấp được ưu

tiên xử lý bằng phương thức hòa giải ........................................................... 155

4.2.3. Việt Nam nên sớm gia nhập Công ước Singapore về hòa giải thương mại

quốc tế........................................................................................................... 157

KẾT LUẬN ......................................................................................................... 167

DANH MỤC TÀI LIỆU THAM KHẢO .............................................................. 170

MỞ ĐẦU

1. TÍNH CẤP THIẾT CỦA VIỆC NGHIÊN CỨU ĐỀ TÀI

Trong bối cảnh hoạt động thương mại quốc tế đang diễn ra ngày càng

đa dạng, phong phú và không kém phần phức tạp, cùng với đó là sự mở rộng

đến nhiều lĩnh vực thương mại quốc tế khác như cung ứng dịch vụ, đầu tư

quốc tế và sở hữu trí tuệ… Tuy nhiên, sự đa dạng và phức tạp này đã tạo

thuận lợi cho việc thúc đẩy phát triển thương mại quốc tế, cũng như sự phát

triển nền kinh tế của mỗi quốc gia. Theo thống kê của WTO, quy mô xuất

khẩu hàng hóa của Việt Nam năm 2017 xếp vị trí thứ 27 trên thế giới và quy

mô nhập khẩu hàng hóa của Việt Nam xếp thứ hạng 25. Với kết quả ấn tượng

của xuất nhập khẩu trong năm 2018 thì thứ hạng xuất khẩu, nhập khẩu của

Việt Nam trong năm 2018 tiếp tục được cải thiện trên bảng xếp hạng, giữ

vững vị trí trong số 30 nước có tổng kim ngạch xuất nhập khẩu lớn nhất.

Trong năm 2018, cơ cấu hàng hóa xuất khẩu tiếp tục đảm bảo định hướng

được đề ra tại Chiến lược Xuất nhập khẩu hàng hóa thời kỳ 2011-2020, định

hướng đến năm 2030. Chiếm tỷ trọng cao nhất trong cơ cấu hàng hóa xuất

nhập khẩu vẫn là nhóm hàng công nghiệp với tỷ trọng 82,8% (tăng 1,7% so

với năm 2017), tiếp đến là nhóm hàng nông sản, thủy sản chiếm 10,9% (giảm

1,2% so với năm 2017) và nhóm hàng nhiên liệu, khoáng sản chỉ còn chiếm

1,9% tổng kim ngạch xuất khẩu (giảm 0,3% so với năm 2017).1

Năm 2019, lần đầu tiên tổng kim ngạch xuất, nhập khẩu hàng hóa của

Việt Nam đạt trên 500 tỷ USD, vươn lên đứng thứ 22 trong bảng xếp hạng

các quốc gia có quy mô thương mại hàng đầu thế giới2, cơ cấu hàng hóa xuất

khẩu tiếp tục chuyển dịch theo chiều hướng tích cực: tỷ trọng xuất khẩu nhóm

1 Bộ Công thương, Báo cáo xuất nhập khẩu Việt Nam năm 2018, tr.4-11. 2 Đinh văn Sơn, Báo cáp thường niên kinh tế và thương mại Việt Nam 2019 từ chiến tranh thương mại đến cuộc chiến tiền tệ, Nxb Thống kê, tr. 184-185.

hàng nhiên liệu, khoáng sản tiếp tục giảm xuống còn 1,6% (từ 1,9% năm

2018) và nhóm hàng công nghiệp chế biến tăng lên 84,3% (từ 82,9% năm

2018). Năm 2019 có 32 mặt hàng đạt kim ngạch xuất khẩu trên 1 tỷ USD,

tăng thêm 3 mặt hàng so với năm 2018 (chất dẻo nguyên liệu; giấy và sản

phẩm từ giấy; đá quý, kim loại quý và sản phẩm). Trong đó, số mặt hàng có

kim ngạch xuất khẩu trên 2 tỷ USD là 23, số mặt hàng có kim ngạch trên 5 tỷ

USD là 8 và số mặt hàng có kim ngạch trên 10 tỷ USD là 6. Các mặt hàng có

đóng góp lớn vào mức tăng trưởng kim ngạch xuất khẩu năm 2019 là điện

thoại và các loại linh kiện đạt 51,38 tỷ USD (tăng 4,4%); máy vi tính, sản

phẩm điện tử và linh kiện đạt 35,93 tỷ USD (tăng 21,5%); hàng dệt may đạt

32,85 tỷ USD (tăng 7,8%); giày, dép đạt 18,32 tỷ USD (tăng 12,8%); máy

móc thiết bị dụng cụ phụ tùng đạt 18,3 tỷ USD (tăng 11,9%).3

Với các số liệu trên cho thấy trong hoạt động thương mại quốc tế hiện

nay thì phần lớn là hoạt động mua bán hàng hoá quốc tế. Hoạt động mua bán

hàng hoá quốc tế được hình thành và bảo đảm dựa trên quan hệ của hợp đồng

mua bán hàng hoá quốc tế, nó được xem như luật giữa người mua và người

bán. Tuy nhiên, cũng chính việc thực thi các thoả thuận trong hợp đồng lại

làm phát sinh những tranh chấp mặc dù khi thiết lập quan hệ hợp đồng các

bên đều không mong muốn điều này xảy ra, chính điều này đã gây ra không ít

khó khăn và phức tạp cho hoạt động giải quyết những tranh chấp liên quan

đến chính các thoả thuận của các bên tham gia quan hệ. Theo báo cáo xếp

hạng Môi trường kinh doanh (Doing Business) của Ngân hàng thế giới (WB)

cho thấy, chỉ số đánh giá về hiệu quả giải quyết tranh chấp hợp đồng của Việt

Nam xếp thứ 66 trong tổng số 190 quốc gia xếp hạng, với thời gian giải quyết

tranh chấp kéo dài trung bình 400 ngày và chi phí giải quyết tranh chấp lên

3 Bộ Công thương, Báo cáo xuất nhập khẩu Việt Nam năm 2019, tr.6-10. 4 World Bank, Doing Business 2018, http://www.doingbusiness.org, tr. 204.

tới 29% giá trị hợp đồng4.

Có thể nói rằng, tính chất phức tạp của các hoạt động thương mại

quốc tế so với các hoạt động thương mại nội địa đã dẫn tới sự phức tạp trong

kết cấu, nội dung các điều khoản của hợp đồng. Hợp đồng thương mại quốc

tế nói chung và hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế (HĐMBHHQT) nói

riêng được xem là một lĩnh vực khá phức tạp, đặc biệt là trong quá trình thực

hiện hợp đồng có phát sinh tranh chấp. Giải quyết tranh chấp trong quá trình

thực hiện HĐMBHHQT là hiện tượng khá phổ biến trong hoạt động thương

mại quốc tế và nó đòi hỏi phải được giải quyết một cách thỏa đáng. Trong

thực tiễn mua bán hàng hóa quốc tế có nhiều loại tranh chấp phát sinh như:

tranh chấp phát sinh trong lĩnh vực quan hệ HĐMBHHQT; tranh chấp phát

sinh trong lĩnh vực vận chuyển hàng hóa; tranh chấp phát sinh trong lĩnh vực

bảo hiểm hàng hóa… Và hậu quả của tranh chấp thường gây ra những tổn

thất về vật chất và tinh thần cho cả bên bán và bên mua do đó ngay từ khi

giao kết hợp đồng, điều khoản giải quyết tranh chấp trong hợp đồng có ý

nghĩa pháp lý vô cùng quan trọng đối với các bên.

Điều khoản giải quyết tranh chấp trong HĐMBHHQT có thể được thỏa

thuận nằm trong hợp đồng chính hoặc cũng có thể được nằm bên ngoài hợp

đồng chính. Trong hợp đồng chính, điều khoản giải quyết tranh chấp được

nằm trọn trong một điều khoản của hợp đồng song cũng có thể được thể hiện

ở nhiều điều khoản của hợp đồng như điều khoản về lựa chọn cơ sở pháp lý

cho hợp đồng, điều khoản về lựa chọn phương thức giải quyết tranh chấp

hoặc cũng có thể được thể hiện tại phần phụ lục của hợp đồng. Hiện diện bên

ngoài hợp đồng chính thì điều khoản giải quyết tranh chấp thường được thể

hiện với hình thức là một thoả thuận giải quyết tranh chấp.

Khi tranh chấp xảy ra giữa các bên trong quá trình thực hiện

HĐMBHHQT thì điều khoản giải quyết tranh chấp có ý nghĩa vô cùng quan

trọng trong việc giải quyết các tranh chấp. Tuy nhiên, trong nhiều trường hợp,

điều khoản này không được xem là điều khoản chủ yếu bên cạnh các điều

khoản chủ yếu của hợp đồng như: điều khoản về tên hàng hóa; số lượng hàng

hóa; quy cách phẩm chất – chất lượng hàng hóa; điều khoản về giá cả…

Trong bối cảnh hoạt động thương mại quốc tế đang diễn ra ngày càng

phức tạp kéo theo sự đa dạng và phức tạp của các hợp đồng thương mại quốc

tế nói chung và hợp đồng mua bán hàng hoá quốc tế nói riêng, việc không

nắm rõ các vấn đề pháp lý liên quan tới hợp đồng hoặc xem nhẹ các điều

khoản thuộc nhóm điều khoản không căn bản trong hợp đồng, như các điều

khoản về lựa chọn luật áp dụng và điều khoản lựa chọn cơ quan giải quyết

tranh chấp…khiến cho các thương nhân có thể gặp một số rủi ro và ảnh

hưởng đến quyền lợi của mình khi thực hiện hợp đồng cũng như trong quá

trình giải quyết tranh chấp tại các cơ quan tài phán.

Vì vậy, việc nghiên cứu về điều khoản giải quyết tranh chấp trong hợp

đồng mua bán hàng hoá quốc tế sẽ đưa ra cách nhìn nhận một cách tích cực

về giá trị của loại điều khoản này trong hợp đồng cũng như những hạn

chế nhất định khi ký kết một hợp đồng mua bán hàng hóa “có yếu tố nước

ngoài” nhưng lại thiếu vắng hoặc chưa chặt chẽ về nội dung của loại điều

khoản được xem là điều khoản giải quyết tranh chấp này. Bởi vậy, NCS

lựa chọn đề tài "Những vấn đề lý luận và thực tiễn về điều khoản giải

quyết tranh chấp trong hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế - kinh

nghiệm cho Việt Nam" làm đề tài nghiên cứu luận án tiến sĩ của NCS.

2. ĐỐI TƯỢNG NGHIÊN CỨU VÀ PHẠM VI NGHIÊN CỨU ĐỀ TÀI

- Về đối tượng nghiên cứu: Luận án tập trung nghiên cứu về điều khoản

giải quyết tranh chấp trong hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế.

- Về phạm vi nghiên cứu: Luận án không nghiên cứu về vấn đề giải

quyết tranh chấp đối với tất cả các loại hợp đồng thương mại quốc tế, cũng

như không nghiên cứu chuyên sâu về phương thức giải quyết tranh chấp hợp

đồng thương mại quốc tế. Luận án chỉ nghiên cứu chuyên sâu về điều khoản

giải quyết tranh chấp trong HĐMBHHQT. Bởi vậy, luận án tập trung nghiên

cứu về điều khoản giải quyết tranh chấp trong các hợp đồng mua bán hàng

hóa quốc tế với các khía cạnh cụ thể sau:

Thứ nhất, về mặt lý luận: Làm rõ khái niệm về điều khoản giải quyết

tranh chấp trong HĐMBHHQT; làm rõ giá trị pháp lý của điều khoản giải

quyết tranh chấp trong HĐMBHHQT nhằm xác định sự cần thiết của loại điều

khoản này trong HĐMBHHQT; Chỉ ra tính ràng buộc các chủ thể của

HĐMBHHQT đối với điều khoản giải quyết tranh chấp; Phân tích những yếu

tố pháp lý của điều khoản giải quyết tranh chấp.

Thứ hai, về mặt thực tiễn: Phân tích một số vụ việc điển hình liên quan

đến điều khoản giải quyết tranh chấp đã gây hậu quả pháp lý cho các bên,

cũng như thực tiễn áp dụng, xây dựng điều khoản giải quyết tranh chấp trong

một HĐMBHHQT. Bên cạnh đó, trong quá trình nghiên cứu đề tài luận án,

NCS cũng cố gắng tiếp cận với các quy định về xác lập, thực thi điều khoản

giải quyết tranh chấp trong HĐMBHHQT theo pháp luật quốc tế và pháp luật

của một số quốc gia trên thế giới.

Trên cơ sở đó, luận án đưa ra một số kết luận và đề xuất cho việc hoàn

thiện pháp luật điều chỉnh hoạt động ký kết và thực thi điều khoản giải quyết

tranh chấp trong HĐMBHHQT. Đồng thời luận án đưa ra một số đề xuất cho

việc hoàn thiện pháp luật Việt Nam về điều khoản giải quyết tranh chấp trong

HĐMBHHQT và một số khuyến nghị nhằm hỗ trợ doanh nghiệp Việt Nam

trong đàm phán, ký kết, thực hiện HĐMBHHQT.

3. PHƯƠNG PHÁP LUẬN VÀ PHƯƠNG PHÁP NGHIÊN CỨU ĐỀ TÀI

Để làm rõ các vấn đề cần nghiên cứu nêu trên, Luận án sử dụng nhiều

phương pháp nghiên cứu khoa học khác nhau, như phương pháp mô tả, tổng

hợp, phân tích, phương pháp thống kê, phương pháp so sánh, kết hợp nghiên

cứu lý luận với thực tiễn... Các phương pháp nghiên cứu trong Luận án được

thực hiện trên nền tảng của phương pháp duy vật lịch sử, duy vật biện chứng

trên cơ sở các quan điểm, đường lối về chính trị, kinh tế, văn hóa và xã hội

của Đảng Cộng sản Việt Nam. Cụ thể:

- Phương pháp mô tả, tổng hợp, thống kê được sử dụng để phác họa nội

dung của các quy định pháp luật liên quan đến điều khoản giải quyết tranh

chấp trong HĐMBHHQT.

- Phương pháp so sánh đối chiếu và phân tích được sử dụng để chỉ ra

những điểm tương đồng và khác biệt giữa pháp luật quốc tế và pháp luật của

quốc gia về những vấn đề liên quan đến đề tài.

- Phương pháp tổng hợp, phân tích được sử dụng để làm rõ nội dung

của các quy định pháp luật thuộc phạm vi nghiên cứu của đề tài và đề xuất

một số giải pháp nhằm hoàn thiện pháp luật Việt Nam cũng như đề xuất cho

việc nâng cao năng lực cho các doanh nghiệp Việt Nam liên quan tới điều

khoản giải quyết tranh chấp trong HĐMBHHQT .

4. MỤC ĐÍCH, NHIỆM VỤ CỦA VIỆC NGHÊN CỨU ĐỀ TÀI

Nghiên cứu tập trung làm sáng tỏ những vấn đề cơ bản sau:

- Làm rõ những vấn đề lý luận cơ bản về điều khoản giải quyết tranh

chấp được ghi nhận trong HĐMBHHQT;

- Làm rõ các quy định của pháp luật quốc tế và pháp luật quốc gia về

điều khoản giải quyết tranh chấp trong HĐMBHHQT;

- Làm rõ thực tiễn xây dựng và áp dụng điều khoản giải quyết tranh

chấp trong HĐMBHHQT tại Việt Nam và ở một số nước trên thế giới;

- Đề xuất một số giải pháp cho việc hoàn thiện pháp luật Việt Nam

trong quá trình hội nhập quốc tế và đưa ra những khuyến nghị cụ thể cho các

doanh nghiệp Việt Nam, các thương nhân Việt Nam trong xây dựng và thực

hiện điều khoản giải quyết tranh chấp trong HĐMBHHQT.

5. CÁCH TIẾP CẬN VẤN ĐỀ NGHIÊN CỨU

5.1. Câu hỏi nghiên cứu

HĐMBHHQT là công cụ pháp lý hữu hiệu nhất để đảm bảo các quyền

và nghĩa vụ của bên mua và bên bán. Tuy nhiên, trong thực tiễn thực hiện

HĐMBHHQT đã có không ít những tranh chấp xảy ra giữa các bên và để giải

quyết tranh chấp đó trước hết phải căn cứ vào những gì các bên thỏa thuận và

ghi nhận trong hợp đồng. Bởi vậy, câu hỏi đặt ra cho việc nghiên cứu đề tài

“Những vấn đề lý luận và thực tiễn về điều khoản giải quyết tranh chấp trong

hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế - kinh nghiệm cho Việt Nam” sẽ là: Điều

khoản giải quyết tranh chấp có thực sự là quan trọng và cần thiết đối với một

HĐMBHHQT không?

Để trả lời được câu hỏi nghiên cứu nói trên, luận án sẽ giải quyết nhiều

câu hỏi nghiên cứu nhỏ, cụ thể như: Trong HĐMBHHQT, điều khoản giải

quyết tranh chấp là điều khoản như thế nào và có những đặc điểm gì ? Điều

khoản giải quyết tranh chấp có chức năng, vai trò gì? Điều khoản giải quyết

tranh chấp có mối quan hệ như thế nào với các điều khoản khác trong hợp

đồng? Pháp luật quốc tế và pháp luật Việt Nam có quy định như thế nào về

điều khoản giải quyết tranh chấp? Điều khoản giải quyết tranh chấp được xây

dựng và thực hiện như thế nào trong thực tiễn ?

5.2. Giả thuyết nghiên cứu

Với câu hỏi lớn và các câu hỏi nhỏ cho vấn đề nghiên cứu nêu trên,

Luận án nghiên cứu dựa trên giả thuyết rằng: Điều khoản giải quyết tranh

chấp trong hợp HĐMBHHQT là điều khoản có giá trị trong việc giải quyết

tranh chấp với các nội hàm như xác định phương thức, thẩm quyền, luật áp

dụng để giải quyết những xung đột về lợi ích giữa các bên trong quan hệ hợp

đồng.

Với giả thuyết nghiên cứu trên, Luận án sẽ đi vào luận giải từ góc độ lý

luận về HĐMBHHQT cũng như những quy định của pháp luật về

HĐMBHHQT và có những đánh giá và phân tích về điều khoản của

HĐMBHHQT và điều khoản giải quyết tranh chấp trong HĐMBHHQT.

Bên cạnh đó, trên cơ sở liên hệ với thực tiễn xây dựng, thực hiện điều

khoản giải quyết tranh chấp và phân tích nhằm đưa ra một số đề xuất cho việc

hoàn thiện pháp luật về điều khoản giải quyết tranh chấp trong HĐMBHHQT

và một số khuyến nghị cụ thể cho doanh nghiệp Việt Nam trong xây dựng,

thực hiện điều khoản giải quyết tranh chấp trong HĐMBHHQT.

6. NHỮNG KẾT QUẢ NGHIÊN CỨU MỚI CỦA LUẬN ÁN

Về mặt lý luận

- Làm rõ một số vấn đề lý luận cơ bản về điều khoản giải quyết tranh

chấp trong HĐMBHHQT như: khái niệm, hình thức, nội dung và mối quan

hệ giữa điều khoản giải quyết tranh chấp với các điều khoản khác trong hợp

đồng.

- Làm rõ đặc điểm, giá trị pháp lý của điều khoản giải quyết tranh

chấp trong HĐMBHHQT.

- Khẳng định sự cần thiết của điều khoản giải quyết tranh chấp trong

HĐMBHHQT.

Về mặt thực tiễn

- Chỉ ra thực trạng xây dựng và thực hiện điều khoản giải quyết tranh

chấp trong HĐMBHHQT trên thế giới và tại Việt Nam.

- Đưa ra một số đề xuất cụ thể cho các doanh nghiệp Việt Nam, các

thương nhân Việt Nam trong việc xây dựng và thực hiện điều khoản giải

quyết tranh chấp trong HĐMBHHQT.

Hoàn thiện pháp luật

- Đưa ra một số đề xuất cụ thể cho việc xây dựng và thực thi pháp luật

liên quan tới vấn đề điều khoản giải quyết tranh chấp trong HĐMBHHQT.

6. CẤU TRÚC CỦA LUẬN ÁN

Ngoài phần mở đầu, danh mục tài liệu tham khảo và phần phụ lục. Nội

dung luận án được bố cục thành bốn chương, có kết luận của từng chương:

Chương 1: Tổng quan về tình hình nghiên cứu và vấn đề nghiên cứu

Chương 2: Những vấn đề lý luận cơ bản về điều khoản giải quyết tranh chấp

trong hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế

Chương 3: Thực trạng pháp luật về điều khoản giải quyết tranh chấp trong

hợp đồng mua bán hàng hoá quốc tế

Chương 4: Thực tiễn xây dựng và thực hiện điều khoản giải quyết tranh chấp

trong hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế và một số đề xuất

CHƯƠNG 1

TỔNG QUAN VỀ TÌNH HÌNH NGHIÊN CỨU VÀ

VẤN ĐỀ NGHIÊN CỨU

1.1. Tổng quan tình hình nghiên cứu liên quan đến nội dung luận án

Với sự phát triển thương mại toàn cầu, sự gia tăng không ngừng các

quan hệ thương mại giữa các thương nhân của các quốc gia với nhau, việc

phát sinh những rủi ro, bất đồng, tranh chấp trong thương mại là điều khó

tránh khỏi và việc giải quyết những tranh chấp về lĩnh vực này không phải là

vấn đề mới trong khoa học pháp lý. Nhận được sự quan tâm của nhiều thế hệ

học giả trên toàn thế giới, nên những vấn đề lý luận và thực tiễn , liên quan tới

HĐMBHHQT nói chung và điều khoản giải quyết tranh chấp trong

HĐMBHHQT nói riêng đã được nghiên cứu trên nhiều góc độ và được thể

hiện bằng nhiều hình thức khác nhau như sách chuyên khảo, báo, tạp chí

chuyên ngành, các bài viết hội thảo chuyên đề... Để thấy được tình hình

nghiên cứu của các học giả, Luận án xem xét riêng biệt hai nhóm, nhóm các

công trình nghiên cứu ở trong nước với nhóm các công trình nghiên cứu ở

nước ngoài, đồng thời các công trình được tiếp cận dựa trên cơ sở nội dung

nghiên cứu.

1.1.1. Tình hình nghiên cứu ở trong nước

1.1.1.1. Nhóm công trình liên quan tới các vấn đề chung về hợp đồng mua

bán hàng hoá quốc tế

Trong bối cảnh hội nhập quốc tế với sự phát triển mạnh mẽ của các

quan hệ thương mại có yếu tố nước ngoài đã có rất nhiều nhà nghiên cứu

trong lĩnh vực khoa học pháp lý quan tâm và có những nghiên cứu được thể

hiện dưới nhiều hình thức khác nhau về HĐMBHHQT, như bài báo khoa học,

đề tài luận văn, luận án, sách tham khảo, chuyên khảo. Có thể kể đến các công

trình nghiên cứu của tác giả sau:

Tác giả Nguyễn Bá Bình với bài viết: Vài suy nghĩ về nội hàm khái niệm

cũng như xác định tính hợp pháp của hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế5,

được đăng tải trên tạp chí Khoa học pháp lý năm 2008, bài viết đã phân tích

khá chi tiết về hai yếu tố khi xác định nội hàm khái niệm hợp đồng mua bán

hàng hóa như: (1) Là hợp đồng mua bán hàng hóa trong lĩnh vực thương mại;

(2) Phải có yếu tố nước ngoài (chủ thể, sự kiện pháp lý, đối tượng của hợp

đồng). Qua đó bài viết nhằm làm rõ tính hợp pháp của một hợp đồng mua bán

hàng hóa quốc tế.

Tác giả Phan Thị Thanh Hồng với bài viết: Một số vấn đề cần lưu ý

nhằm đảm bảo hiệu lực pháp lý của hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế6,

trên diễn đàn trao đổi học thuật thuộc lĩnh vực khoa học pháp lý, bài viết đã

thể hiện quan điểm về vấn đề hiệu lực của hợp đồng, theo tác giả thì hiệu lực

của hợp đồng sẽ đảm bảo các quyền, nghĩa vụ cho các bên tham gia quan hệ

hợp đồng và nếu có tranh chấp xảy ra mới đảm bảo việc khiếu nại hay tốt tụng

trước tòa án hay trọng tài. Xuất phát từ đó tác giả đã đề cập tới một số vấn đề

cần lưu ý: (1) Hợp đồng phải được ký kết trên cơ sở tự nguyện thỏa thuận ý

chí giữa các Bên, đó chính là sự thuận mua vừa bán. Người bán nhất trí giao

hàng mà người mua muốn mua; người mua nhận hàng và trả tiền theo cam

kết. Hợp đồng chỉ có hiệu lực pháp lý nếu được ký kết không vi phạm các

trường hợp pháp luật ngăn cấm như: có sự cưỡng bức, đe dọa; có sự lừa dối;

có sự nhầm lẫn; (2) Chủ thể của hợp đồng phải hợp pháp. Chủ thể của hợp

đồng là các thương nhân có trụ sở kinh doanh đặt tại các quốc gia khác nhau

và có đủ tư cách pháp lý. Tư cách pháp lý của các thương nhân này được xác

5 Xem Tạp chí Khoa học pháp lý, Đại học Luật TP. Hồ Chí Minh, 2008, Số 1(44), tr.27-34 6 https://thegioiluat.vn/bai-viet-hoc-thuat/Bao-cao-nghien-cuu-khoa-hoc-MOT-SO-VAN-DE-CAN-LUU-Y- NHAM-DAM-BAO-HIEU-LUC-PHAP-LY-CUA-HOP-DONG-MUA-BAN-HANG-HOA-QUOC-TE- 12849/, truy cập ngày 18/4/2018.

định căn cứ theo pháp luật của nước mà thương nhân đó có trụ sở; (3) Người

ký kết hợp đồng có đủ thẩm quyền ký kết theo pháp luật của nước mà thương

nhân đó có trụ sở; (4) Đối tượng của hợp đồng phải hợp pháp. Tức là hàng

hoá theo hợp đồng phải là hàng hoá được phép mua bán theo quy định của

pháp luật của nước bên mua và nước bên bán; (5) Nội dung của hợp đồng phải

hợp pháp. Nội dung của hợp đồng phải tuân thủ nguồn luật điều chỉnh hợp

đồng. Nguồn luật điều chỉnh hợp đồng có thể được các bên thoả thuận quy

định trong hợp đồng. Khi nguồn luật điều chỉnh hợp đồng không được quy

định trong hợp đồng thì áp dụng theo quy tắc luật xung đột: “luật nước người

bán”, “luật nơi xảy ra tranh chấp”, “luật nơi ký kết hợp đồng”, “luật nơi thực

hiện nghĩa vụ”; (6) Hình thức của hợp đồng phải hợp pháp. Hình thức của hợp

đồng phải tuân thủ nguồn luật điều chỉnh hợp đồng. Trong thực tiễn thương

mại quốc tế, phần lớn các hợp đồng mua bán hàng hoá quốc tế đều được lập

thành văn bản. Hình thức văn bản là cần thiết về phương diện chứng cứ trong

giao dịch quốc tế7.

Bài viết của tác giả Lê Minh Hùng về: Điều khoản điều chỉnh hợp đồng

do hoàn cảnh thay đổi trong pháp luật nước ngoài và kinh nghiệm cho Việt

Nam8, được đăng trên tạp chí chuyên ngành luật năm 2009, tác giả bài viết đã

phân tích các quy định của luật pháp quốc tế và pháp luật quốc gia về vấn đề

điều khoản điều chỉnh hợp đồng do hoàn cảnh thay đổi và đưa ra một số quan

điểm về vấn đề này, cụ thể như: (1) Không chỉ trong thực tiễn thương mại hay

trong các tập quán thương mại quốc tế, mà có rất nhiều nước, cả trong luật

thực định và trong án lệ, đã thừa nhận và áp dụng điều khoản hardship để giải

quyết các tranh chấp phát sinh trong đời sống pháp lý nên việc đưa các quy

7 https://luatquocte.wordpress.com/2012/10/28/mot-so-van-de-can-luu-y-nham-dam-bao-hieu-luc-phap-ly- cua-hop-dong-mua-ban-hang-hoa-quoc-te/ , truy cập ngày 20/12/2016. 8 Xem Tạp chí Nghiên cứu lập pháp, số 6, tháng 3/2009, tr. 41-51.

định về hardship vào phần quy định chung trong pháp luật hợp đồng của Việt

Nam, là rất cần thiết và quy định về hardship nên khác với điều khoản bất khả

kháng. (2) Trong bối cảnh Việt Nam hội nhập ngày càng sâu rộng vào các thể

chế kinh tế thế giới, pháp luật cũng không thể “ngoài cuộc” mà cần phải tiếp

thu có chọn lọc các quy định tiên tiến của pháp luật các nước và các nguyên

tắc, tập quán thương mại về pháp luật hợp đồng, làm cơ sở cho việc bổ sung

và hoàn thiện hơn pháp luật hợp đồng Việt Nam. (3) Thực tiễn xét xử xuất

hiện các tranh chấp liên quan đến loại điều khoản điều chỉnh hợp đồng do

hoàn cảnh thay đổi, nhưng cách giải quyết hiện nay giữa các tòa án là chưa

nhất quán, cũng như chưa đề cập tới điều khoản hardship trong việc giải quyết

tranh chấp này. Để hoàn thiện hơn pháp luật hợp đồng Việt Nam, tạo cơ sở

pháp lý vững chắc cho ứng xử của các bên trong quá trình thực hiện hợp

đồng, và cho tòa án trong quá trình giải quyết các tranh chấp liên quan, tác giả

đã chỉ ra những thiếu sót cần phải được bổ sung cụ thể, theo hướng: xác định

rõ ràng về căn cứ, điều kiện, phạm vi áp dụng và hậu quả pháp lý của điều

khoản hardship, như quy định cơ chế cho phép tòa án buộc các bên đàm phán

lại hợp đồng hoặc tuyên chấm dứt hợp đồng nếu các bên không thỏa thuận lại

được, khi xảy ra sự kiện khách quan, không lường trước được dẫn đến việc

thực hợp đồng trở nên đặc biết khó khăn, tốn kém hay làm giảm cơ bản thu

nhập từ hợp đồng của bên có nghĩa vụ. Cụ thể là cần thiết kế thêm 3 loại điều

khoản: Một là, điều khoản quy định rõ về khái niệm hardship; Hai là, quy định

về thủ tục và hệ quả pháp lý khi áp dụng điều khoản; Ba là, quy định loại trừ

áp dụng, hoặc quyền của các bên được thỏa thuận lựa chọn loại trừ việc áp

dụng điều khoản hardship, sau khi xảy ra tranh chấp.

Bài viết của tác giả Trần Thị Thuận Giang, được đăng tải trên Tạp chí

Khoa học pháp lý, Trường Đại học Luật Thành phố Hồ Chí Minh, Số 7/2017,

tr. 67 – 73 với nội dung về: Điều khoản miễn trách nhiệm do hành vi giao

hàng không phù hợp theo Công ước Vienna năm 1980 về hợp đồng mua bán

hàng hóa quốc tế . Tác giả bài viết đã đưa ra nghiên cứu cho việc áp dụng

Điều 79 Công ước Vienna năm 1980 về hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế

đới với các trường hợp giao hàng không phù hợp. Đề cập tới thực tiễn giải

quyết tranh chấp và đưa ra bình luận về miễn trách nhiệm bồi thường thiệt hại

đối với giao hàng không phù hợp.

Bài viết của tác giả Trần Thanh Tâm, Phạm Thanh Cao đăng tải trên Tạp

chí Khoa học pháp lý, Trường Đại học Luật Thành phố Hồ Chí Minh, Số

7/2017, tr. 58 – 65 về: Miễn trách nhiệm do người thứ ba theo khoản 2 Điều

79 Công ước của Liên hợp quốc về hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế: từ

góc nhìn so sánh luật. Bằng phương pháp so sánh luật học và phân tích các án

lệ liên quan, bài viết chỉ ra cách khoản 2 Điều 79 Công ước của Liên hợp

quốc về hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế được vận dụng và luận bàn vấn

đề nội luật hóa khi Việt Nam đã là thành viên CISG.

Bài viết của tác giả Đặng Thế Hùng trên Tạp chí Kiểm sát - Viện Kiểm

sát nhân dân tối cao,Số 12/2018, tr. 58 – 63 về: Hủy bỏ hợp đồng mua bán

hàng hóa quốc tế theo Công ước Viên 1980 trong quá trình thực thi tại Việt

Nam, tác giả đã phân tích các quy định của Công ước Viên 1980 về hủy bỏ

hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế; một số vấn đề cần lưu ý khi thực thi quy

định hủy bỏ hợp đồng theo Công ước Viên 1980 trong thực tiễn tại Việt Nam.

Bài viết của tác giả Phạm Thị Hiền và Nguyễn Trường An được đăng tải

trên Tạp chí Nhà nước và Pháp luật, năm 2019, Số 2, tr.63-74, về: Mối quan

hệ giữa quyền khắc phục sai sót của bên bán và quyền tuyên bố hủy bỏ hợp

đồng của bên mua theo Công ước Viên về hợp đồng mua bán quốc tế hàng

hóa. Các tác giả đã phân tích mối quan hệ giữa quyền khắc phục sai sót của

bên bán và quyền tuyên bố hủy bỏ hợp đồng của bên mua theo Công ước Viên

về hợp đồng mua trên cả phương diện lý luận và thực tiễn, từ đó rút ra bài học

kinh nghiệm cho các bên khi tham gia hợp đồng mua bán quốc tế hàng hoá

dưới sự điều chỉnh của Công ước và liên hệ đến một số quy định tương tự

trong pháp luật Việt Nam.

Đề tài luận văn thạc sỹ tại Khoa Luật Đại học Quốc gia – Hà Nội năm

2009, của Lê Thị Giang Hương về: Vấn đề hiệu lực của hợp đồng mua bán

hàng hóa quốc tế và việc hoàn thiện pháp luật Việt Nam trong thời kỳ hội

nhập, đã làm rõ các quy định về vấn đề hiệu lực của hợp đồng mua bán hàng

hóa quốc tế theo pháp luật quốc tế, pháp luật của một số nước phát triển trên

thế giới và pháp luật Việt Nam. Đề tài đã phân tích cụ thể về các điều kiện có

hiệu lực của hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế, các trường hợp làm hợp

đồng vô hiệu và hậu quả pháp lý của nó. Cùng với đó là việc phân tích, đánh

giá và làm nổi bật những điểm phù hợp và chưa phù hợp về các điều kiện có

hiệu lực của hợp đồng giữa pháp luật Việt Nam, pháp luật quốc tế và pháp

luật nước ngoài. Qua đó đề tài cũng đã đưa ra những giải pháp cho việc hoàn

thiện pháp luật Việt Nam về vấn đề hiệu lực của hợp đồng mua bán hàng hóa

quốc tế trong điều kiện hội nhập quốc tế.

Đề tài luận văn thạc sỹ tại trường Đại học Luật Hà Nội năm 2011 của tác

giả Nguyễn Thị Tú Quyên về: Hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế - những

vấn đề lý luận và thực tiễn áp dụng, đã làm rõ một số vấn đề cơ bản về hợp

đồng mua bán hàng hóa quốc tế theo pháp luật Việt Nam cũng như pháp luật

quốc tế. Cụ thể đó là các vấn đề về khái niệm, đặc điểm, hình thức, nội dung,

điều kiện có hiệu lực, luật áp dụng đối với hợp đồng mua bán hàng hóa quốc

tế. Bên cạnh đó đề tài đã đề cập đến những lỗi dẫn đến những rủi ro mà doanh

nghiệp hay gặp phải trong thực tiễn thực hiện hoạt động mua bán hàng hóa

quốc tế tại Việt Nam. Đặc biệt, với việc phân tích về những vướng mắc còn

tồn tại của pháp luật Việt Nam so với pháp luật quốc tế về các quy định điều

chỉnh hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế để từ đó tác giả đưa ra một số

khuyến nghị dành cho các doanh nghiệp cũng như phương hướng hoàn thiện

cho pháp luật Việt Nam.

Đề tài luận văn thạc sỹ tại trường Đại học Luật Hà Nội năm 2012 của

Nguyễn Thị Quyên về: Luật áp dụng trong hợp đồng mua bán hàng hóa quốc

tế - một số vấn đề lý luận và thực tiễn áp dụng tại Việt Nam, đề tài đã nghiên

cứu và làm rõ các quy định của pháp luật Việt Nam điều chỉnh vấn đề luật áp

dụng trong hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế và phân tích những vướng

mắc còn tồn tại của pháp luật Việt Nam về luật áp dụng cho hợp đồng mua

bán hàng hóa quốc tế trên cơ sở nghiên cứu thực tiễn. Đặc biệt, nghiên cứu

cũng đã đề xuất một số giải pháp cho việc hoàn thiện cơ sở pháp lý, nâng cao

năng lực cho các doanh nghiệp Việt Nam khi ký kết hợp đồng mua bán hàng

hóa quốc tế, nâng cao năng lực cho các cơ quan giải quyết tranh chấp liên

quan đến hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế.

Đề tài luận văn thạc sỹ tại Khoa Luật, Đại học Quốc gia Hà Nội năm

2014 của Nguyễn Văn Quang về: So sánh chế định giao kết hợp đồng mua

bán hàng hóa quốc tế theo pháp luật Việt Nam và theo Công ước Viên 1980,

đề tài đã hướng đến là vấn đề về giao kết hợp đồng mua bán hàng hoá theo

Công ước Viên 1980 nên trong công trình nghiên cứu này tác giả đã chỉ

nghiên cứu về vấn đề giao kết bao gồm: chào hàng, chấp nhận chào hàng và

ký kết hợp đồng và một số vấn đề pháp lý khác liên quan trực tiếp. Từ những

kết quả có được thông qua việc phân tích và so sánh những quy định của

Công ước Viên 1980 về mua bán hàng hóa quốc tế và một số hệ thống pháp

luật khác, tác giả đã rút ra những kết luận mang tính chất khái quát, tổng hợp

về thực trạng pháp luật Việt Nam và đưa ra những phương hướng hoàn thiện

hệ thống pháp luật quốc gia sao cho phù hợp hơn với thông lệ quốc tế.

1.1.1.2. Nhóm công trình liên quan tới các vấn đề về giải quyết tranh chấp

hợp đồng mua bán hàng hoá quốc tế

Các công trình nghiên cứu liên quan tới các vấn đề về giải quyết tranh

chấp HĐMBHHQT, trước tiên có thể kể đến ở đây như công trình nghiên cứu

của tác giả Nguyễn Trung Tín (2009) về “Giải quyết tranh chấp thương mại

có yếu tố nước ngoài – Một số vấn đề lý luận và thực tiễn”, Nhà xuất bản

Khoa học xã hội. Tác giả cuốn sách đã đề cập đến vấn đề lý luận và thực tiễn

trong giải quyết tranh chấp thương mại quốc tế với các phương thức giải

quyết tranh chấp khác nhau: hòa giải, trọng tài thương mại, tòa án; Kinh

nghiệm giải quyết tranh chấp thương mại có yếu tố nước ngoài ở một số quốc

gia trên thế giới liên quan đến các vấn đề như: hiệu lực của hợp đồng, luật áp

dụng, hủy hợp đồng, hợp đồng thuê tàu, hợp đồng Li-xăng. Tác giả đã giới

thiệu một số các vụ việc tranh chấp cụ thể đã được giải quyết trong thực tiễn

bởi vậy cuốn sách có thể xem như là nguồn tư liệu có giá trị tham khảo cho

các nhà nghiên cứu và các doanh nghiệp xuất nhập khẩu của Việt Nam. Bên

cạnh đó, tác giả đã đưa ra một số nhận định khá vững chắc về các vấn đề qua

nghiên cứu thực tiễn giải quyết tranh chấp thương mại quốc tế. Cụ thể như:

Về mối quan hệ giữa hiệu lực của hợp đồng nói chung với giá trị của điều

khoản khoản trọng tài trong chính hợp đồng đó “Hợp đồng chính có thể vô

hiệu nhưng thỏa thuận trọng tài với tính chất là một điều khoản trọng tài thì

chưa chắc đã vô hiệu”9; Về trường hợp hủy hợp đồng khi hàng hóa không phù

hợp với quy cách phẩm chất thì “người mua có quyền hủy hợp đồng thậm chí

trước cả thời gian được ấn định cho việc giao hàng nếu có bằng chứng rõ ràng

rằng hàng hóa được giao không phù hợp với quy cách phẩm chất quy định

trong hợp đồng”10 và trong trường hợp một bên có hành vi thực hiện không

đúng quy định trong hợp đồng có quyền chấm dứt hợp đồng thì “khi thực hiện

9 Nguyễn Trung Tín, (2009), Giải quyết tranh chấp thương mại có yếu tố nước ngoài- Một số vấn đề lý luận và thực tiễn, NXB Khoa học Xã hôi, tr. 160. 10 Nguyễn Trung Tín, (2009), tlđd, tr. 211.

quyền này bên thực hiện cần dành cho bên kia một cơ hội để giải thích tình

trạng của mình trước khi đưa ra thông báo về việc chấm dứt hợp đồng” 11; Về

luật áp dụng để giải quyết tranh chấp thì tác giả đề cập đến một số nguyên tắc

cụ thể sẽ được áp dụng cụ thể cho những trường hợp cụ thể như khi các bên

tham gia ký kết hợp đồng không lựa chọn luật áp dụng thì (1) các bên sẽ được

“tự do quyết định luật áp dụng để giải quyết tranh chấp”, (2) khi các bên vẫn

không có thêm bất cứ thỏa thuận nào thì “Ủy ban trọng tài sẽ chỉ định luật áp

dụng mà Ủy ban cho là thích hợp”. Hay khi các bên ký kết hợp đồng trên cơ

sở hợp đồng mẫu (hợp đồng chuẩn quốc tế) có quy định chọn luật áp dụng thì

hợp đồng đó vẫn được coi là hợp đồng được đàm phán.

Tác giả Nguyễn Ngọc Lâm (2014), “Giải quyết tranh chấp hợp đồng

thương mại quốc tế: Nhận dạng tranh chấp, biện pháp ngăn ngừa và phương

thức giải quyết”, Nhà xuất bản Hồng Đức. Tác giả cuốn sách đã cung cấp cho

người đọc một cái nhìn tổng quan về hợp đồng, nhận dạng những rủi ro, tranh

chấp tiềm ẩn trong hợp đồng thương mại nói chung cũng như khi ký kết hợp

đồng thương mại nói riêng để từ đó có thể chủ động đưa ra những biện pháp

ngăn ngừa cũng như giải quyết tranh chấp hợp đồng một cách hiệu quả.

Để nhận dạng một số tranh chấp trong hợp đồng thương mại quốc tế,

trước hết tác giả đã làm rõ khái niệm về hợp đồng thương mại quốc tế thông

qua việc phân tích “tính quốc tế” của loại hợp đồng này cùng với một số đặc

điểm cụ thể của hợp đồng như: (1) chủ thể của hợp đồng (trụ sở thương mại

của các bên tham gia quan hệ hợp đồng đặt tại các nước khác nhau); (2) Đối

tượng của hợp đồng là các sản phẩm hàng hóa hữu hình được dịch chuyển qua

biên giới các quốc gia; (3) Luật áp dụng điều chỉnh hợp đồng là luật của các

bên trong hợp đồng hoặc luật của nước thứ ba theo sự thỏa thuận của các bên;

11 Nguyễn Trung Tín, (2009), tlđd, tr. 212.

(4) Phương thức giải quyết tranh chấp hợp đồng.

Tác giả cuốn sách cũng đã rất thành công khi đưa ra những phân tích về

việc nhận dạng những tranh chấp thông qua một số yếu tố như: yếu tố về chủ

thể của hợp đồng (thể nhân hoặc pháp nhân) để xác định giá trị hiệu lực của

hợp đồng thông qua tư cách pháp lý của chủ thể; yếu tố về hành vi ký kết hợp

đồng (trực tiếp hoặc gián tiếp); yếu tố về đối tượng của hợp đồng (tên gọi, số

lượng, chất lương, thời gian, địa điểm giao hàng, giá cả); yếu tố về thẩm

quyền giải quyết tranh chấp khi phát sinh và yếu tố ngôn ngữ sử dụng trong

hợp đồng. Trên cơ sở phân tích để nêu ra các dạng tranh chấp cụ thể, tác giả

đã đề cấp tới mốt sô biện pháp để ngăn ngừa những tranh chấp trên, đó là việc

khi ký kết hợp đồng các chủ thể cần phải đưa vào hợp đồng những điều khoản

cụ thể gồm các điều khoản về miễn trừ trách nhiệm; điều khoản Hardship;

điều khoản xác định luật áp dụng; và điều khoản giải thích hợp đồng.

Ngoài ra cuốn sách cũng đã dành một dung lượng nhất định cho việc

phân tích về phương thức, thẩm quyền giải quyết tranh chấp hợp đồng và đặc

biệt nhấn mạnh vào những giá trị tích cực của việc sử dụng phương thức trọng

tài để giải quyết tranh chấp hợp đồng thương mại.

Tác giả Phan Hoài Nam, (2021), Nxb Đại học Quốc gia TPHCM, Giải

quyết tranh chấp kinh doanh thương mại có yếu tố nước ngoài tại Toà án Việt

Nam - Thẩm quyền và pháp luật áp dụng . Công trình đã trình bày những vấn

đề lý luận về giải quyết tranh chấp kinh doanh thương mại có yếu tố nước

ngoài tại Toà án Việt Nam. Phân tích thẩm quyền của Toà án Việt Nam và

pháp luật áp dụng đối với việc giải quyết tranh chấp kinh doanh, thương mại

có yếu tố nước ngoài; từ đó đưa ra kiến nghị nhằm hoàn thiện pháp luật về

vấn đề về Giải quyết tranh chấp kinh doanh thương mại có yếu tố nước ngoài

tại Toà án Việt Nam - Thẩm quyền và pháp luật áp dụng.

Ở cấp độ luận án tiến sĩ, đã có những công trình nghiên cứu một số tác

giả, cụ thể như sau:

Đề tài luận án tiến sĩ tại trường Đại học Ngoại thương, năm 2002, của

tác giả Bùi Ngọc Sơn về: Mối quan hệ giữa việc giải quyết tranh chấp trong

mua bán quốc tế hàng hóa và hiệu quả kinh doanh của các doanh nghiệp xuất

khẩu ở Việt Nam. Tác giả luận án đã làm rõ các loại tranh chấp phát sinh trong

lĩnh vực mua bán quốc tế hàng hóa nói chung và giữa doanh nghiệp Việt Nam

với doanh nghiệp nước ngoài trong những năm đầu của thế kỷ 21 và đánh giá

những tác động của tranh chấp và việc giải quyết tranh chấp đối với hiệu quả

kinh doanh của doanh nghiệp xuất nhập khẩu cũng như làm rõ mối quan hệ

chúng. Trên cơ sở đó tác giả luận án cũng đã đưa ra một số giải pháp cho việc

ngăn ngừa tranh chấp và hoàn thiện cơ chế giải quyết tranh chấp nhằm nâng

cao hiệu quả kinh doanh của doanh nghiệp xuất nhập khẩu của Việt Nam như:

Việc hoàn thiện các chế định pháp luật điều chỉnh hoạt động kinh doanh xuất

nhập khẩu; Ký kết, gia nhập các điều ước quốc tế có liên quan đến việc điều

chỉnh các quan hệ kinh doanh quốc tế; Hạn chế tình trạng hình sự hóa các

quan hệ kinh tế đối ngoại; Chú trọng khâu đàm phán ký kết hợp đồng mua bán

quốc tế hàng hóa… Việc hoàn thiện về cơ chế giải quyết tranh chấp thông qua

các phương thức như: thương lượng; Tòa án kinh tế; Trung tâm trọng tài quốc

tế Việt Nam.

Luận án tiến sĩ tại trường Đại học Luật Hà Nội năm 2003 của Trương

Văn Dũng về Trách nhiệm do vi phạm hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế

và vấn đề hoàn thiện pháp luật Việt Nam. Tác giả luận án đã phân tích và

đánh giá các căn cứ quy trách nhiệm (có sự vi phạm hợp đồng; có thiệt hại về

tài sản của bên bị vi phạm; có quan hệ nhân quả giữa vi phạm hợp đồng và

thiệt hại vật chất; có lỗi của bên vi phạm), các hình thức trách nhiệm (buộc

thực hiện đúng hợp đồng; bồi thường thiệt hại; phạt do vi phạm hợp đồng;

hủy hợp đồng) và các căn cứ miễn trách nhiệm (trường hợp bất khả kháng; lỗi

của bên vi phạm; do hợp đồng quy định; khi người thứ ba có quan hệ với một

bên của hợp đồng gặp bất khả kháng) do vi phạm hợp đồng mua bán hàng hóa

quốc tế theo Công ước viên 1980 về mua bán hàng hóa quốc tế; pháp luật Việt

Nam và pháp luật một số nước. Trên cơ sở phân tích và đánh giá thực trạng

pháp luật Việt Nam, tác giả đã chỉ ra sự những bất cập, những điểm chưa phù

hợp trong hệ thống pháp luật Việt Nam so với pháp luật và thông lệ quốc tế,

trên cơ sở đó đề xuất một số giải pháp cho việc hoàn thiện pháp luật thương

mại nói chung và hệ thống pháp luật điều chỉnh quan hệ hợp đồng mua bán

hàng hóa quốc tế nói riêng.

Đề tài luận án tiến sĩ tại trường Đại học Luật Hà Nội, năm 2009 của

Trần Minh Ngọc về: Giải quyết tranh chấp thương mại quốc tế bằng trọng tài

Việt Nam trong điều kiện hội nhập kinh tế quốc tế. Tác giả luận án đã đánh giá

những quy định của pháp luật Việt Nam về giải quyết tranh chấp thương mại

quốc tế theo phương thức trọng tài ở Việt Nam trên cơ sở so sánh đối chiếu

với pháp luật và tập quán trọng tài quốc tế. Tác giả cũng đã chỉ ra những điểm

còn bất cập hạn chế của pháp luật Việt Nam (thỏa thuận trọng tài; thẩm quyền

của trọng tài; luật áp dụng; hòa giải; vấn đề công nhận và thi hành phán quyết

của trọng tài…) , từ đó tác giả đã đề xuất một số giải pháp cụ thể (ban hành

Luật Trọng tài; sửa đổi bổ sung một số quy định của Bộ luật TTDS liên quan

đến việc công nhận phán quyết của trọng tài nước ngoài tại Việt Nam; gia

nhập công ước quốc tế ICSID 1965) cho việc hoàn thiện pháp luật Việt Nam

về giải quyết tranh chấp thương mại quốc tế bằng phương thức trọng tài trong

bối cảnh hội nhập kinh tế quốc tế.

Đề tài luận án tiến sĩ tại Viện Khoa học xã hội Việt Nam, năm 2012 của

Dương Quỳnh Hoa về: Xây dựng và hoàn thiện cơ chế giải quyết tranh chấp

thay thế đối với các quan hệ thương mại trong giai đoạn hiện nay ở nước ta.

Tác giả đã tiếp cận và đặt cơ chế giải quyết tranh chấp thay thế trong hệ thống

giải quyết tranh chấp kinh doanh thương mại ở Việt Nam nói chung, qua đó

tác giả đã đánh giá một cách toàn diện về cơ chế giải quyết tranh chấp thay

thế đối với các quan hệ thương mại ở Việt Nam. Tác giả cũng đã đưa xây

dựng khái niệm về cơ chế giải quyết tranh chấp thay thế “là tổng thể các hình

thức, các thiết chế, yếu tố liên hệ mật thiết với nhau đảm bảo sự vận hành của

quá trình giải quyết tranh chấp được thực hiện thông qua các phương thức do

các bên lựa chọn theo một trình tự, thủ tục linh hoạt, mềm dẻo và có hiệu quả

kết hợp với sự hỗ trợ của quyền lực công nhằm mục đích khôi phục lại quyền

và lợi ích của bên bị vi phạm và khôi phục lại trật tự kinh doanh thương mại”

và đặc điểm, những yếu tố tác động đến quá trình xây dựng cơ chế giải quyết

tranh chấp thay thế (cơ chế kinh tế; thể chế chính trị; các yếu tố văn hóa

truyền thống, phong tục tập quán…) đối với các quan hệ thương mại nói

chung và Việt Nam nói riêng, cũng như những kiến nghị cho việc hoàn thiện

cơ chế giải quyết tranh chấp thay thế đối với các quan hệ thương mại Việt

Nam.

Liên quan tới các vấn đề về giải quyết tranh chấp hợp đồng mua bán

hàng hoá quốc tế, ở cấp độ luận văn thạc sỹ, có các nghiên cứu của các tác giả

như: Nguyễn Thị Thoa về Giải quyết tranh chấp hợp đồng thương mại quốc

tế bằng tòa án, Khoa Luật, được thực hiện năm 2009 tại Khoa Luật, Đại học

Quốc gia – Hà Nội. Nghiên cứu đã đề cập một cách có hệ thống và chuyên

sâu về các vấn đề liên quan đến việc giải quyết tranh chấp đối với hợp đồng

thương mại quốc tế bằng tòa án, như những vấn đề liên quan đến thẩm quyền,

luật áp dụng, thủ tục tố tụng… Bên cạnh đó, cũng đã đề cập đến những mặt

tích cực và tồn tại trong phương thức giải quyết tranh chấp hợp đồng thương

mại quốc tế bằng tòa án ở một số quốc gia cũng như ở Việt Nam, so sánh các

quy định đối với phương thức giải quyết tranh chấp bằng tòa án ở một số

quốc gia điển hình và so sánh với phương thức giải quyết tranh chấp bằng

trọng tài.

Luận văn thạc sỹ của Phạm Chí Dũng về: Thẩm quyền giải quyết tranh

chấp của trọng tài theo pháp luật của một số nước trong khu vực Châu Á và

kinh nghiệm đối với Việt Nam, được thực hiện năm 2012 tại Khoa Luật Đại

học Quốc gia – Hà Nội. Nghiên cứu đã làm sáng tỏ những vấn đề lý luận về

trọng tài, thẩm quyền giải quyết các tranh chấp của trọng tài Việt Nam và

trọng tài một số nước trong khu vực châu Á như Trung Quốc, Nhật Bản, Hàn

Quốc… Bên cạnh đó, nghiên cứu cũng đã phân tích và đưa ra những đánh giá

về những quy định của pháp luật trọng tài Việt Nam và pháp luật trọng tài một

số nước trong khu vực Châu Á về thẩm quyền giải quyết tranh chấp của trọng

tài. Đặc biệt là nghiên cứu đã đưa ra một số đề xuất cụ thể hướng tới việc

hoàn thiện những quy định của pháp luật trọng tài Việt Nam về thẩm quyền

giải quyết tranh chấp của trọng tài.

Luận văn thạc sỹ Luật học được thực hiện năm 2017 tại Đại học Luật

Hà Nội của Đinh Thu Hiền về: Pháp luật về giải quyết tranh chấp hợp đồng

mua bán hàng hóa quốc tế bằng trọng tài, tác giả đã khái quát chung về tranh

chấp hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế và giải quyết tranh chấp hợp đồng

mua bán hàng hóa quốc tế bằng trọng tài. Phân tích thực trạng pháp luật và

thực tiễn giải quyết tranh chấp hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế bằng

trọng tài tại Việt Nam; từ đó đưa ra một số giải pháp nhằm hoàn thiện pháp

luật và tăng cường hiệu quả thực thi pháp luật về vấn đề giải quyết tranh chấp

hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế bằng trọng tài.

Bên cạnh đó, còn có các bài viết được đăng tải trên tạp chí chuyên

ngành của các tác giả như: bài viết của tác giả Nông Quốc Bình về Đặc điểm

của thỏa thuận trọng tài thương mại quốc tế và kinh nghiệm cho các bên kí

kết12, được đăng tải trên tạp chí Luật học năm 2018, từ những phân tích các

quy định của pháp luật quốc tế và pháp luật Việt Nam có liên quan đến điều 12 Xem Tạp chí Luật học, Số 5/2018, tr. 3-11.

khoản thỏa thuận trọng tài như: Công ước New York năm 1958; Luật mẫu về

trọng tài thương mại quốc tế, Bộ luật tố tụng dân sự năm 2015; Luật trọng tài

thương mại năm 2010, tác giả đã phân tích một số đặc điểm của điều khoản

thỏa thuận trọng tài và rút ra một số kinh nghiệm cho các bên chủ thể của hợp

đồng thương mại quốc tế trong quá trình xác lập điều khoản thỏa thuận trọng

tài.

Bài viết về: Thỏa thuận lựa chọn Tòa án trong giải quyết trang chấp

thương mại quốc tế13, đăng trên Tạp chí Luật học năm 2015, của tác giả Trần

Thị Thu Phương, bài viết đã đưa ra khẳng định và phân tích về ba loại thỏa

thuận lựa chọn tòa án có thẩm quyền giải quyết tranh chấp về hợp đồng

thương mại quốc tế, đó là: (1) Thỏa thuận lựa chọn tòa án có thẩm quyền

riêng biệt (tòa án của các quốc gia thành viên công ước quốc tế điều chỉnh về

thẩm quyền tố tụng: Công ước Brussles năm 1968 về thẩm quyền tố tụng và

thi hành quyết định của tòa án trong lĩnh vực dân sự và thương mại, Công ước

Lahay năm 2005 về thỏa thuận lựa chọn tòa án); (2) Thỏa thuận lựa chọn tòa

án có thẩm quyền không riêng biệt “các bên có quyền đệ đơn lên một tòa án

quốc gia cụ thể, trong khi vẫn để cho các bên tự do đệ đơn ở một tòa án quốc

gia khác”14; (3) Thảo thuận trong đó các bên cho phép một bên được lựa chọn

tòa án giải quyết tranh chấp, theo đó các bên có thể xác lập thỏa thuận dưới

hình thức miệng hoặc văn bản. Bài viết cũng đề cập đến thực tiễn pháp luật

của các quốc gia về vấn đề công nhận thỏa thuận tòa án như Pháp, Canada, Bỉ,

cùng với một số điều ước quốc tế như Công ước Brussels, Công ước Lahaye

2005 và phân tích thực trạng pháp luật Việt Nam về vấn đề thỏa thuận lựa

chọn tòa án trong giải quyết tranh chấp thương mại quốc tế. Từ đó tác giả đã

13 Xem Tạp chí Luật học, Số 3/2015, tr. 45-54. 14 Xem Tạp chí Luật học, số 3/2015, tr. 47.

đưa ra nhận định về vấn đề công nhận thỏa thuận tòa án của pháp luật Việt

Nam pháp luật Việt Nam là “pháp luật Việt Nam đã không quy định rõ ràng,

thống nhất về quyền thỏa thuận lựa chọn tòa án trong giải quyết tranh chấp

thương mại quốc tế cũng như cơ chế thực hiện quyền này nên khi các bên có

thỏa thuận lựa chọn tòa án Việt Nam nói chung hay tòa án cụ thể nào đó của

Việt Nam có thẩm quyền giải quyết tranh chấp thương mại quốc tế giữa họ,

việc đầu tiên là phải xác định xem liệu tòa án Việt Nam có thẩm quyền giải

quyết vụ việc tranh chấp hay không”15 và đưa ra khuyến nghị “nên có sự công

nhận rõ ràng đối với loại thỏa thuận này” dành cho các nhà lập pháp Việt

Nam trong bối cảnh hội nhập quốc tế hiện nay.

Bài viết về: Giải quyết tranh chấp phát sinh từ hợp đồng thương mại

quốc tế thông qua các điều khoản đặc biệt của hợp đồng,16 được đăng tải trên

Tạp chí Hội nhập và phát triển năm 2013, của tác giả Bành Quốc Tuấn. Trên

cơ sở phân tích một số điều khoản đặc biệt trong hợp đồng thương mại quốc

tế như điều khoản về những trường hợp bất khả kháng; Điều khoản khó khăn

trở ngại (Hardship) và Điều khoản về luật áp dụng, bài viết đã chỉ ra những

giá trị tích cực của các điều khoản này khi được các bên tham gia quan hệ hợp

đồng thỏa thuận đưa vào hợp đồng ngay từ khi đàm phán, ký kết hợp đồng.

Đối với điều khoản về những trường hợp bất khả kháng thì những trường hợp

bất khả kháng chỉ thuộc về những sự kiện xảy ra mang tính tự nhiên (thiên tai)

làm ảnh hưởng trực tiếp đến việc thực hiện hợp đồng. Đối với điều khoản khó

khăn trở ngại thì việc xác định hoàn cảnh khó khăn trở ngại để viện dẫn điều

khoản khó khăn sẽ được xem như những điều kiện, tiêu chí để xác định tính

hợp pháp cho hành vi vi phạm: Khi xảy ra các sự kiện làm thay đổi cơ bản về

sự cân bằng giữa các nghĩa vụ hợp đồng, hoặc do chi phí thực hiên nghĩa vụ

15 Trần Thị Thu Phương, (2015), tlđd, tr. 53. 16 Xem Tạp chí Phát triển và hội nhập, Số 9 (19), tháng 03 – 04/2013, tr. 64 – 72.

tăng lên hoặc do giá trị của nghĩa vụ đổi trừ giảm xuống và các sự kiện này

xảy ra hoặc được bên bị thiệt hại biết đến sau khi giao kết hợp đồng, nằm

ngoài sự kiểm soát của bên bị bất lợi… Đối với Điều khoản về luật áp dụng,

tác giả đưa ra quan điểm: “Điều khoản về luật áp dụng cho hợp đồng mua

bán hàng hóa quốc tế là điều khoản có ý nghĩa quyết định sau cùng khi các

điều khoản về những trường hợp bất khả kháng và điều khoản khó khăn trở

ngại không thể áp dụng được để giải quyết các tranh chấp phát sinh từ hợp

đồng”17.

1.1.1.3. Nhóm công trình liên quan tới các vấn đề về cơ sở pháp lý cho việc

giải quyết tranh chấp hợp đồng mua bán hàng hoá quốc tế

Vấn đề xác định cơ sở pháp lý cho việc giải quyết tranh chấp hợp đồng

mua bán hàng hóa quốc tế được đề cập trong một số giáo trình, sách chuyên

khảo thuộc lĩnh vực tư pháp quốc tế và thương mại quốc tế. Nội dung chủ yếu

của các giáo trình và sách tham khảo là cung cấp các kiến thức lý luận cơ bản

về hợp đồng có yếu tố nước ngoài nói chung, về xung đột pháp luật và giải

quyết xung đột pháp luật trong quan hệ hợp đồng theo quy định của luật pháp

quốc tế và Việt Nam. Ví dụ như các giáo trình tư pháp quốc tế trường Đại học

Luật Hà Nội, chủ biên: Bùi Xuân Nhự (2011); đồng chủ biên: Trần Minh

Ngọc và Vũ Thị Phương Lan (2017); Giáo trình tư pháp quốc tế của Khoa luật

– Đại học Quốc gia, chủ biên: Nguyễn Bá Diến (2013); Giáo trình của trường

Đại học Luật – TPHCM, chủ biên: Mai Hồng Quỳ và Đỗ Văn Đại…; Một số

giáo trình Luật thương mại quốc tế cũng có những nội dung đề cập đến cơ sở

pháp lý cho việc giải quyết tranh chấp HĐMBHHQT như giáo trình luật

thương mại quốc tế của trường Đại học Luật Hà Nội, chủ biên: Nông Quốc

Bình (2011); Giáo trình Luật thương mại quốc tế (Text book on international

17 Bành Quốc Tuấn, (2013), tlđd tr. 69 - 70.

and Bussiness Law) thuộc dự án MUTRAP (song ngữ), chủ biên: Nguyễn

Thanh Tâm (2011); Giáo trình Luật Thương mại quốc tế, Khoa Luật – Đại

học Quốc gia, chủ biên: Nguyễn Bá Diến (2013); Giáo trình Luật Thương mại

quốc tế của trường Đại học Kinh tế quốc dân, chủ biên: Trần Văn Nam

(2013); Giáo trình Luật Thương mại quốc tế của trường Đại học thương mại,

do Trần Thị Thu Phương (2016) làm chủ biên….

Luận văn Thạc sỹ Luật học của Lương Thị Minh Nguyệt được nghiên

cứu tại trường Đại học Luật Hà Nội, năm 2016, về: Luật áp dụng trong hợp

đồng mua bán hàng hóa quốc tế tại Việt Nam trong bối cảnh hội nhập quốc

tế. Công trình nghiên cứu đã trình bày một số vấn đề lý luận về Luật áp dụng

trong hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế; Luật áp dụng cho hợp đồng mua

bán hàng hóa quốc tế theo quy định của một số điều ước quốc tế và thực tiễn

áp dụng tại Việt Nam. Nghiên cứu đã đưa ra một số kiến nghị nhằm hoàn

thiện hệ thống các quy phạm giải quyết xung đột pháp luật về hợp đồng mua

bán hàng hóa quốc tế tại Việt Nam.

Bên cạnh đó các bài viết liên quan đến việc xác định cơ sở pháp lý cho

HĐMBHHQT được đăng trên các tạp chí chuyên ngành có thể kể đến như:

bài viết của tác giả Nguyễn Tiến Vinh 18 về “Chọn luật áp dụng đối với quan

hệ dân sự có yếu tố nước ngoài”, đăng trên Tạp chí Nghiên cứu lập pháp số

6/2003, đã phân tích các quy định cơ bản trong hệ thống pháp luật Việt Nam

về pháp luật áp dụng cho quan hệ dân sự có yếu tố nước ngoài; Các bài viết

của tác giả Đỗ Văn Đại19 về “Vấn đề dẫn chiếu trong lĩnh vực hợp đồng”,

đăng trên Tạp chí Khoa học pháp lý số năm 2003, bài viết “Điều khoản về

pháp luật áp dụng cho hợp đồng”, đăng trên Tạp chí Kiểm sát số năm 2005,

đây là những bài viết có nội dung đề cập đến những giá trị trong thực tiễn và

18 GV Khoa Luật – Đại học Quốc gia 19 GV Đại học Luật - TPHCM

đề cập đến những vấn đề cần phải hoàn thiện các quy định của pháp luật Việt

Nam đối với lĩnh vực hợp đồng; Bài viết của tác giả Nguyễn Bá Bình20 về

“xác định cơ quan có thẩm quyền giải quyết tranh chấp và tính hợp pháp của

việc chọn luật áp dụng đối với hợp đồng dân sự có yếu tố nước ngoài”, đăng

trên Tạp chí Nghiên cứu lập pháp số tháng 5/2008, đã phân tích vai trò của

việc xác định cơ quan có thẩm quyền giải quyết tranh chấp hợp đồng và việc

chọn luật áp dụng đối với hợp đồng dân sự có yếu tố nước ngoài; Bài viết của

tác giả Trần Minh Ngọc21 về “Luật áp dụng đối với nội dung tranh chấp từ

hợp đồng trong trọng tài thương mại quốc tế”, đăng trên Tạp chí Nhà nước và

pháp luật năm 2009, bài viết phân tích về ý nghĩa và vai trò của trọng tài

thương mại quốc tế và sự cần thiết của việc xác định luật áp dụng của trọng tài

thương mại trong việc giải quyết tranh chấp hợp đồng thương mại quốc tế;

Bài viết của tác giả Nguyễn Vũ Hoàng về “Luật áp dụng trong lĩnh vực trọng

tài thương mại quốc tế”, đăng trên Tạp chí Luật học số chuyên san năm 2012,

đã làm rõ vai trò và các ưu thế của trọng tài trong việc giải quyết các tranh

chấp thương mại quốc tế, vấn đề luật áp dụng trong phương thức giải quyết

tranh chấp bằng trọng tài có những đặc trưng riêng so với quy trình tố tụng tòa

án. Bài viết của tác giả Phùng Hồng Thanh về “Cách xác định luật áp dụng

cho hợp đồng có yếu tố nước ngoài theo quy định của Liên minh châu Âu - So

sánh với pháp luật Việt Nam”, đăng trên Tạp chí Công thương22 năm 2019,

trong phạm vi bài viết, tác giả đã phân tích những quy định của pháp luật Liên

minh châu Âu về cách xác định pháp luật cho hợp đồng có yếu tố nước ngoài,

từ đó đưa ra những ý kiến nhằm góp phần hoàn thiện Tư pháp quốc tế Việt

Nam về quan hệ hợp đồng.

20 GV Đại học Luật Hà Nội 21 GV Đại học Luật Hà Nội 22 http://tapchicongthuong.vn/bai-viet/cach-xac-dinh-luat-ap-dung-cho-hop-dong-co-yeu-to-nuoc-ngoai-theo- quy-dinh-cua-lien-minh-chau-au-so-sanh-voi-phap-luat-viet-nam-64022.htm.

1.1.2. Tình hình nghiên cứu ở nước ngoài

Xét trên bình diện quốc tế, các công trình nghiên cứu về hợp đồng

thương mại quốc tế nói chung và hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế nói

riêng cũng rất phong phú, đã có nhiều công trình nghiên cứu nước ngoài đề

cập tới vấn đề giải quyết tranh chấp phát sinh từ hợp đồng mua bán hàng hóa

quốc tế. Các công trình nghiên cứu được thể hiện dưới nhiều hình thức khác

nhau như các sách chuyên khảo, các bài nghiên cứu khoa học hoặc các giáo

trình dùng trong giảng dạy đại học… cụ thể gồm một số công trình nghiên

cứu khoa học liên quan tới đề tài được nhóm theo nhóm các vấn đề như dưới

đây:

1.1.2.1. Nhóm công trình nghiên cứu liên quan tới các vấn đề về hợp đồng

và điều khoản giải quyết tranh chấp

- Dưới hình thức là các báo cáo được công bố bởi các tổ chức quốc tế

có thể tìm thấy tại các website của các tổ chức quốc tế như: Ủy ban Pháp luật

thương mại quốc tế của Liên hợp quốc (https://uncitral.un.org), Viện Quốc tế

về nhất thể hóa luật tư ( https://www.unidroit.org/), Phòng Thương mại quốc

tế (https://iccwbo.org). Cụ thể như, Ủy Ban pháp luật thương mại quốc tế của

Liên hợp quốc đã đưa ra bản tập hợp tóm tắt các vụ việc liên quan đến Công

ước Viena 1980 về mua bán hàng hóa quốc tế, vào năm 2016 với tên gọi là

‘‘UNCITRAL Digest of Case Law on the United Nations Convention on

Contracts for the International Sale of Goods”23. Nội dung thông tin của công

trình được trình bày theo các chương tương ứng với các điều khoản của CISG.

Mỗi chương tóm tắt các án lệ liên quan, nêu bật các quan điểm chung và cách

tiếp cận khác, các ghi chú đã giới thiệu ngắn gọn ở đầu mỗi Phần, Chương

giúp người dùng hiểu được bối cảnh rộng hơn của các điều khoản của CISG

23https://uncitral.un.org/sites/uncitral.un.org/files/media-documents/uncitral/en/cisg_digest_2016.pdf,

truy

cập ngày 17/6/2021.

và trường hợp cá biệt khi phải làm rõ; Công trình nghiên cứu của Viện Quốc

tế về nhất thể hóa luật tư được công bố năm 2019, với tên gọi là “UNIDROIT

Model clauses for the use of the UNIDROIT Principles of International

Commercial Contracts”24. Dựa trên thực tiễn sử dụng Nguyên tắc UNIDROIT

trong hoạt động giải quyết tranh chấp và hợp đồng xuyên quốc gia, công trình

đã đề xuất những mẫu điều khoản cho hợp đồng, những cách thức khác nhau

mà Nguyên tắc UNIDROIT được các bên tham khảo hoặc các thẩm phán và

trọng tài áp dụng trong giải quyết tranh chấp hợp đồng. Theo đó, các điều

khoản mẫu được chia thành bốn loại tùy theo mục đích của chúng: (i) chọn

các nguyên tắc UNIDROIT như các quy tắc của pháp luật điều chỉnh hợp

đồng25; (ii) kết hợp các nguyên tắc UNIDROIT như các điều khoản của hợp

đồng 26; (iii) Tham khảo các nguyên tắc UNIDROIT để giải thích và bổ sung

CISG khi sau này được chọn do các bên27; (iv) tham khảo các nguyên tắc

UNIDROIT để giải thích, bổ sung pháp luật trong nước áp dụng, bao gồm bất

kỳ công cụ pháp luật thống nhất quốc tế đưa vào luật28. Công trình được công

24 https://www.unidroit.org/instruments/commercial-contracts/upicc-model-clauses , truy cập ngày17/6/2021. 25 Xem điều khoản mẫu số 1: “Parties choosing the UNIDROIT Principles as the rules of law governing their contract or the rules of law applicable to the substance of the dispute are well advised to combine such a choice-of-law clause with an arbitration agreement”. 26 Xem điều khoản mẫu số 2: “Parties incorporating the UNIDROIT Principles in their contract may also indicate the domestic law governing the contract. Absent an express choice by the parties, the domestic law governing the contract will be determined by the adjudicating body according to the relevant rules of private international law”. 27 Xem điều khoản mẫu số 3: “Parties wishing to ensure that, if the CISG governs their contract, it will be interpreted and supplemented by the UNIDROIT Principles should expressly stipulate this in their contract or in a separate agreement”. 28 Xem điều khoản mẫu số 4: “The UNIDROIT Principles may play – and, in fact, increasingly do play – an important role in the interpretation and supplementation of the domestic law governing the contract or applicable to the substance of the dispute. This is the case in particular when the domestic law in question is that of a country with a less developed legal system. Yet even highly developed legal systems do not always provide a clear-cut solution to specific issues arising out of international commercial contracts, either because opinions are sharply divided or because the issue at stake has so far not been addressed at all. In both cases, a clause referring to the UNIDROIT Principles may be used to ensure an interpretation and supplementation of the applicable domestic law in accordance with the internationally accepted principles and rules set forth in the UNIDROIT Principles”.

bố bởi Phòng Thương mại Quốc tế (ICC), năm 2021 với tên gọi là “ICC

model contracts & clauses” 29 đã cung cấp một cơ sở pháp lý hiệu quả để các

bên tham gia hợp đồng thương mại quốc tế có thể nhanh chóng và dễ dàng

thiết lập một thỏa thuận, cụ thể đó là các điều khoản mẫu (điều khoản trọng

tài, điều khoản chống tham nhũng, điều khoản hoàn cảnh khó khăn…), các

hợp đồng mẫu (hợp đồng đại lý thương mại, hợp đồng nhượng quyền…).

- Dưới hình thức là sách chuyên khảo có thể tìm thấy công trình « The

Law Applicable to International commercial contract and the status of Lex

Mercatoria with a special emphasic on choice of law rules in the European

community” (Luật áp dụng cho hợp đồng thương mại quốc tế và vị thế của

Lex Mercatoria, đặc biệt nhấn mạnh vào việc lựa chọn các quy tắc luật trong

cộng đồng châu Âu) của tác giả Mert Elcin, được công bố năm 2010 tại Mỹ.

Nội dung cuốn sách trình bày những vấn đề lý luận cơ bản về luật áp dụng đối

với hợp đồng thương mại quốc tế, đồng thời phân tích lịch sử ra đời, hình

thành phát triển của Lex mercatoria như một loại nguồn cơ bản được áp dụng

đối với hợp đồng tại châu Âu.30 Một công trình khác của tác giả Giuditta

Cordero-Moss năm 2014 “International Commercial Contracts: Applicable

Sources and Enforceability” (Hợp đồng thương mại quốc tế: Nguồn luật áp

dụng và khả năng thực thi). Nội dung cuốn sách chủ yếu phân tích các loại

nguồn luật có thể được áp dụng điều chỉnh các hợp đồng thương mại quốc tế,

đồng thời làm rõ thực tiễn xác định luật áp dụng điều chỉnh hợp đồng trong

giai đoạn soạn thảo hợp đồng, chọn luật giải quyết nội dung tranh chấp và luật

29 https://iccwbo.org/resources-for-business/model-contracts-clauses, truy cập ngày 17/6/2021. 30 Mert Elcin (2010), “The Law Applicable to International commercial contract and the status of Lex Mercatoria with a special emphasic on choice of law rules in the European community”, Edition Boca Raton, Florida. 31 Giuditta Cordero-Moss (2014), International Commercial Contracts: Applicable Sources and Enforceability, Cambrige University Press.

áp dụng để công nhận thi hành phán quyết trọng tài.31

Bên cạnh đó, nhiều công trình về vấn đề có liên quan dến đề tài của

luận án được công bố trên các tạp chí luật uy tín, tiêu biểu như các bài viết

- The Concept of Characteristic Performance and the Proper Law

Doctrine (Khái niệm về thực hiện nghĩa vụ đặc trưng và học thuyết luật thích

hợp) của tác giả Nicky Richardson, đăng trên tạp chí Bond Law Review. Tác

giả đã phân tích về quy định của Rome I và học thuyết luật riêng điều chỉnh

quan hệ nghĩa vụ hợp đồng (Proper Law Doctrine) về khái niệm “nơi thực

hiện nghĩa vụ đặc trưng”. Thông qua các án lệ thực tiễn, tác giả đưa ra một số

lập luận mang tính khoa học về cách xác định “nơi thực hiện nghĩa vụ đặc

trưng” trong các tình huống cụ thể để xác định căn cứ pháp lý nào sẽ được áp

dụng đối với hợp đồng trong trường hợp các bên không xác định trong nội

dung của hợp đồng.32

- Tác giả Marcel Fontaine33 với nghiên cứu “Drafting International

Contracts: An Analysis of Contract Clauses” (Soạn thảo hợp đồng quốc tế:

Phân tích các điều khoản hợp đồng), đã cung cấp một phân tích có hệ thống

về các điều khoản chính có trong các hợp đồng quốc tế, cung cấp các trích dẫn

phong phú của các điều khoản thực tế, với các đánh giá quan trọng. Theo đó,

điều khoản chính là điều khoản mà một hợp đồng nào cũng cần phải có. Theo

quan điểm của tác giả thì ngoài điều khoản chính còn cần phải có điều khoản

thực tế để dự phòng cho hợp đồng và nó sẽ có giá trị ngay khi mà có hoàn

cảnh thực tế xảy ra như vi phạm hay những điều kiện khách quan khác như

32 Nicky Richardson “The Concept of Characteristic Performance and the Proper Law Doctrine” Bond Law Review: Vol. 1 33 Marcel Fontaine,(2006), Drafting International Contracts:An Analysis of Contract Clauses, Martinus Nijhoff Publisher Brill Academic

điều kiện tự nhiên và xã hội.

- Tác giả Paul D. Friedland (University of Louvain Law School, Belgium. ) là

một trọng tài viên quốc tế với nghiên cứu “Arbitration Clauses for

International Contracts” 34 (Điều khoản trọng tài trong hợp đồng quốc tế), sau

những đánh giá ngắn gọn về sự lựa chọn giữa trọng tài và toà án, tác giả đưa

ra đề xuất về những nội dung mà điều khoản trọng tài quốc tế cần có. Nghiên

cứu đề cập đến các vấn đề về: điều khoản mẫu cho trọng tài thể chế và trọng

tài vụ việc; các vấn đề mà các bên phải đối mặt khi họ xem xét phương thức

giải quyết tranh chấp trong hợp đồng quốc tế của họ: Đầu tiên, hợp đồng nên

quy định về trọng tài (bằng một điều khoản trọng tài) hay tranh tụng? Thứ hai,

nếu trọng tài được chọn, nên chọn hình thức trọng tài (thể chế hay vụ việc)?

Thứ ba, nếu trọng tài thể chế được chọn thì là tổ chức trọng tài nào? Thứ tư,

nên chọn địa điểm phân xử và ý nghĩa của sự lựa chọn là gì?; "cách thực hiện"

trong việc soạn thảo các điều khoản trọng tài, phân chia các yếu tố của một

điều khoản trọng tài gồm ba loại: các yếu tố thiết yếu; yếu tố khuyến nghị; và

các yếu tố tùy chọn; về những tiện ích của việc đàm phán hoặc hòa giải và là

bước đầu tiên bắt buộc trước khi sử dụng trọng tài hoặc toà án đối với các

tranh chấp liên quan đến hợp đồng quốc tế; giải quyết các tình huống đặc biệt

có thể dẫn đến việc lựa chọn hoặc từ chối các điều khoản được thảo thuận

trước khi xảy ra tranh chấp; về loại điều khoản cần thiết phải được “giải

quyết” trong bất kỳ hợp đồng quốc tế nào.

- Tác giả Ewelina Kajkowska35 với nghiên cứu “Enforceability of

Multi-Tiered Dispute Resolution Clauses” (Khả năng thực thi của các điều

khoản giải quyết tranh chấp đa tầng), được xuất bản năm 2017 bởi Hart

Publishing – Oxford and Portland, Oregenon, nghiên cứu đã phân tích các cơ

34 White & Case LLP International Arbitration Group. 35 The University of Cambridge.

chế thực hiện hợp đồng, khi xảy ra tranh chấp yêu cầu các bên thực hiện một

thủ tục giải quyết tranh chấp hòa giải được lựa chọn trước khi các thủ tục tố

tụng tại tòa án hoặc trọng tài được bắt đầu. Tác giả đã giải thích ngắn gọn về

hiện tượng giải quyết tranh chấp tích hợp, phác thảo các phương pháp giải

quyết tranh chấp thay thế (alternative dispute resolution - ADR) thường được

sử dụng trong các điều khoản giải quyết tranh chấp “đa tầng” và trình bày

tổng quan về các điều khoản mẫu được của giải quyết tranh chấp thay thế. Tác

giả đã nêu ra quan điểm của mình về việc soạn thảo điều khoản nên thực hiện

theo cách giải phẫu, nghĩa là một điều khoản giải quyết tranh chấp nhiều tầng

cần được tôn trọng và được thi hành như sự lựa chọn của các bên. Để làm rõ

khả năng thực thi của loại điều khoản đa tầng, tác giả đã phân tích dựa trên hệ

thống pháp lý của Anh và xứ Wales, Đức, Pháp và Thụy Sĩ để phân tích.

- Tác giả Zheng Sophia Tang36 với nghiên cứu “Jurisdiction and

Arbitration Agreements in International Commercial Law” (Thẩm quyền và

thỏa thuận trọng tài trong pháp luật thương mại quốc tế), được xuất bản năm

2014 bởi nhà xuất bản Routledge, đã đề cập đến vấn đề về thỏa thuận trọng tài

và quyền tài phán thường được sử dụng trong các hợp đồng thương mại xuyên

quốc gia để giảm rủi ro, đạt được hiệu quả và có được sự chắc chắn cũng như

những dự đoán trước cho tương lai. Tác giả đã cung cấp một nghiên cứu toàn

diện về các điều kiện tiên quyết, hiệu quả trong thực thi các thỏa thuận tài

phán và trọng tài độc lập trong giải quyết tranh chấp quốc tế. Đặc biệt, vấn đề

nghiên cứu được thực hiện với việc giải quyết một số câu hỏi đặt ra: liệu các

điều khoản tài phán và trọng tài có ảnh hưởng giống hệt nhau trong pháp luật

về tư pháp quốc tế hay không? và liệu chúng có được hoặc nên được đối xử

36 The Newcastle University Law School, UK.

như nhau bởi hầu hết các quốc gia trên thế giới?, bằng cách so sánh việc đối

xử với các điều khoản này ở Mỹ, Trung Quốc, Anh và EU, Zheng Sophia

Tang chứng minh các thỏa thuận tài phán và trọng tài độc lập cần được thi

hành.

- Tác giả H. Carlquist với nghiên cứu “Party Autonomy and the Choice

of Substantive Law in International Commercial Arbitration” (Quyền tự định

đoạt và lựa chọn luật nội dung trong Trọng tài thương mại quốc tế ), công bố

năm 2006 tại Khoa Luật Đại học GÖTEBORG. Nội dung công trình nghiên

cứu các vấn đề pháp lý cơ bản về nguyên tắc tự do ý chí trong việc chọn luật

(nội dung) điều chỉnh hợp đồng thương mại quốc tế tại các tổ chức trọng tài

quốc tế nổi tiếng. Dựa trên các án lệ tại trọng tài quốc tế, tác giả đã chứng

minh việc thực hiện quyền tự do ý chí của các bên trong việc chọn luật áp

dụng giải quyết tranh chấp tại trọng tài37.

1.1.2.2. Nhóm công trình nghiên cứu liên quan tới các vấn đề về giải quyết

tranh chấp hợp đồng mua bán hàng hoá quốc tế

Nhóm công trình nghiên cứu liên quan tới các vấn đề này đáng kể đến

một số công trình sau đây:

Thứ nhất là, công trình nghiên cứu của nhóm tác giả Christophe

Imhoos, Herman Verbist38 với nghiên cứu chuyên khảo về Trọng tài và biện

pháp giải quyết tranh chấp thay thế: cách thức giải quyết tranh chấp thương

mại quốc tế (Arbitration and alternative dispute resolution: How to settle

international business disputes), được Trung tâm thương mại quốc tế -

UNCTAD/WTO, xuất bản tại Thụy Sỹ, năm 2001. Nghiên cứu đề cập tới 3

vấn đề: (1) các loại tranh chấp hợp đồng khác nhau có thể gặp phải trong

37 Helena Carlquist, (2006), Party Autonomy and the Choice of Substantive Law in International Commercial Arbitration, Department of Law School of Business, Economics and Law. 38 International trade centre.

thương mại quốc tế và giới thiệu những phương thức có thể áp dụng để ngăn

ngừa và giải quyết các tranh chấp này; (2) những nguyên tắc cơ bản áp dụng

trong phương thức trọng tài thương mại quốc tế; (3) dự thảo điều khoản trọng

tài nhằm hướng tới việc hình thành và nâng cao kỹ năng soạn thảo điều khoản

trọng tài trong hợp đồng. Cụ thể như sau:

Đối với hợp đồng mua bán hàng hóa thì tranh chấp có thể phát sinh với

các điều khoản về chất lượng hàng hóa, giá cả và phương thức thanh toán, vận

chuyển và các điều kiện về giao nhận hàng;

Đối với hợp đồng phân phối, đại lý thì tranh chấp có thể phát sinh ở

nhiều khía cạnh khác nhau như nhà sản xuất/người bán không giao hàng cho

người phân phối/đại lý phù hợp với hợp đồng; Nhà sản xuất/người bán giao

hàng cho đối thủ cạnh tranh của người phân phối/đại lý trong khi trong hợp

đồng phân phối có quy định rõ ràng rằng họ là nhà phân phối/đại lý độc

quyền; Mua hàng không đúng số lượng, thời điểm đã thỏa thuận trong hợp

đồng; Chỉ định nhà phân phối phụ/ đại lý phụ; Từ chối thanh toán tiền hàng.

Đối với hợp đồng xây dựng, kỹ thuật và phát triển cơ sở hạ tầng, tranh

chấp thường phát sinh do công trình không phù hợp với các thỏa thuận trong

hợp đồng; công trình hoàn thành không đúng thời hạn…

Đối với hợp đồng sở hữu trí tuệ, một hợp đồng thường liên quan đến

một số khía cạnh của quyền sở hữu trí tuệ (IP: Intellecture Property) như sáng

chế, Li xăng, nhãn hiệu hàng hóa, hỗ trợ kỹ thuật, chuyển giao công nghệ

hoặc bí quyết kỹ thuật (Know-how). Các tranh chấp về sở hữu trí tuệ không

chỉ phát sinh từ hợp đồng sở hữu trí tuệ thuần túy mà có thể được phát sinh từ

nhiều dạng thỏa thuận, hợp đồng khác nhau như hợp đồng li xăng; hợp đồng

chuyển giao quyền sở hữu trí tuệ như trong trường hợp sáp nhập một công ty

thành lập một liên doanh mới.

Để giải quyết những tranh chấp hợp đồng phát sinh nêu trên, nhóm tác

giả cũng đã nêu và phân tích hai phương thức giải quyết mà các bên tranh

chấp có thể lựa chọn trước hoặc sau khi xảy ra tranh chấp, đó là thông qua thủ

tục tố tụng và phi tố tụng. Trong đó, thủ tục tố tụng được đề cập đến bao gồm:

thủ tục xét xử thông qua Tòa án Nhà nước và Trọng tài thương mại quốc tế

(Ad hoc/ Institutional Arbitration); thủ tục phi tố tụng được đề cập đến sự can

thiệp của các biện pháp giải quyết tranh chấp thay thế (ADR) như thương

lượng, hòa giải. Đặc biệt, khi đề cập đến phương thức giải quyết tranh chấp

khi phát sinh, nhóm tác giả cũng đã cung cấp thông tin đầy đủ về một số trung

tâm trọng tài có uy tín trên thế giới nhằm truyền thông tới các doanh nghiệp,

hỗ trợ tích cực cho các doanh nghiệp như: Tòa trọng tài quốc tế, thuộc phòng

thương mại quốc tế (ICC), thành lập năm 1923, trụ sở tại Paris; trung tâm giải

quyết các tranh chấp Đầu tư quốc tế (ICSID), được Ngân hàng thế giới thành

lập năm 1965; Ủy ban trọng tài thương mại và kinh tế quốc tế của Trung Quốc

(CIETAC), thành lập năm 1954; Trung tâm giải quyết tranh chấp quốc tế của

Hiệp hội trọng tài Mỹ (AAA), thành lập năm 1926; Trung tâm trọng tài thuộc

phòng thương mại Stockholm (SCC), thành lập năm 1917; Tòa trọng tài quốc

tế London (LCIA); Trung tâm trọng tài khu vực Kula Lumpur (KLRCA),

thành lập năm 1978; Trung tâm trọng tài thương mại quốc tế khu vực Cairo

(CRCICA), thành lập năm 1978; Tòa trọng tài thương mại quốc tế thuộc

Phòng Thương mại và Công nghiệp Liên bang Nga (ICAC); Trung tâm

thương lượng và trọng tài thuộc tổ chức sở hữu trí tuệ thế giới (WIPO), thành

lập năm 1994; Tòa tư pháp và tòa trọng tài thường trực OHADA, thành lập

năm 1993 theo Điều ước OHADA nhưng chỉ thực sự hoạt động từ năm 2001.

Nội dung đề cập của nhóm tác giả đã cho ta thấy một bức tranh toàn

cảnh về những tranh chấp có thể phát sinh đối với hợp đồng thương mại quốc

tế và các phương thức giải quyết đối với các tranh chấp đó, tuy nhiên phần lớn

dung lượng của cuốn sách tập trung vào vấn đề làm rõ việc giải quyết tranh

chấp hợp đồng thương mại quốc tế thông qua phương thức trọng tài với sự

nhấn mạnh vào tính ưu việt của phương thức trọng tài trong tương quan so

sánh với phương thức giải quyết tranh chấp bằng Tòa án Nhà nước và việc sử

dụng phương thức giải quyết tranh chấp thay thế.

Thứ hai là, nhóm tác giả Glenn A. Ballard Jr., John M. Landis, John

Oberdorfer, Joseph Ingrisano, Andrew Ian Douglass, Mark C. Rouvalis,

Dorsey Carson Jr., Keith Moheban là những luật sư nghiên cứu chuyên sâu về

lĩnh vực hợp đồng trên thế giới với nghiên cứu về Giải quyết tranh chấp hợp

đồng: Những luật sư hàng đầu về soạn thảo điều khoản, giám sát quá trình

thương lượng và giải quyết kỳ vọng của thân chủ (Contract Dispute

Resolution: Leading Lawyers on Drafting Clauses, Overseeing Negotiations,

and Managing Client Expectations (Inside the Minds)) được Aspatore Books

Thomson Reuters xuất bản năm 2008. Các luật sư hàng đầu này đã đưa ra

quan điểm về cấu trúc ngôn ngữ hợp đồng, mô tả phương pháp hiệu quả để

giải quyết các loại tranh chấp, thiết lập các quy tắc tố tụng cho quy trình giải

quyết tranh chấp thay thế, chọn hình thức giải quyết tranh chấp thay thế phù

hợp. Công trình là một tập hợp nghiên cứu với nhiều nội dung chuyên sâu về

lĩnh vực hợp đồng cụ thể như: Giải quyết tranh chấp hợp đồng thông qua

trọng tài và hòa giải; Sử dụng giải quyết tranh chấp thay thế để giải quyết

tranh chấp hợp đồng; Các yếu tố cần xem xét trước khi quyết định trọng tài và

những hiểu biết khác; Giải quyết tranh chấp thay thế và sử dụng nó trong

tranh chấp hợp đồng; Giải quyết tranh chấp thông qua các phương tiện khác:

Trọng tài và giải quyết tranh chấp thay thế; Giải quyết tranh chấp hợp đồng

xây dựng và Cơ sở giải quyết tranh chấp hợp đồng.

1.1.2.3. Nhóm công trình nghiên cứu liên quan tới các vấn đề về cơ sở pháp

lý cho việc giải quyết tranh chấp hợp đồng mua bán hàng hoá quốc tế

Một số lượng khá phong phú các công trình nghiên cứu về vấn đề xác

định cơ sở pháp lý để áp dụng cho hợp đồng dưới góc độ thực tiễn đối với các

loại hợp đồng cụ thể như hợp đồng đầu tư, hợp đồng điện tử, hợp đồng mua

bán…, tiêu biểu có thể kể đến một số công trình sau:

- Tác giả Craig M. Gertz với nghiên cứu “The Selection of Choice of

Law Provisions in International Commercial Arbitration: A Case for

Contractual Depecage” (Sự lựa chọn trong điều khoản luật áp dụng trong

Trọng tài thương mại quốc tế: Trường hợp hợp đồng ký gửi), được công bố

năm 1991. Tác giả thông qua việc phân tích một số án lệ về tranh chấp hợp

đồng được giải quyết tại trọng tài thương mại quốc tế, đã bình luận một số vụ

việc liên quan đến vấn đề chọn nhiều luật khác nhau trong các tranh chấp hợp

- Tác giả Mert Elcin với nghiên cứu “The Applicable Law to

đồng.39

International Commercial Contracts and the Status of Lex Mercatoria - With

a Special Emphasis on Choice of Law Rules in the Euro” (Luật áp dụng đối

với hợp đồng thương mại quốc tế và vị thế của Lex Mercatoria – với nhấn

mạnh trong chọn luật của châu Âu), được Dissertation xuất bản năm 2010,

đây là một nghiên cứu chuyên sâu của tác giả về vấn đề hợp đồng thương mại

quốc tế trong bối cảnh toàn cầu hóa thị trường quốc gia ngày càng gia tăng.

Tác giả đã đề cập đến một số nội dung liên quan đến vấn đề lý thuyết pháp lý

được phát triển kể từ khi các quốc gia xuất hiện; đó là, cho dù có thể hoặc

mong muốn cho phép các hợp đồng thương mại quốc tế được điều chỉnh bởi

Lex Mercatoria, các quy tắc không xuất phát từ ý chí của các quốc gia có chủ

quyền, mà chủ yếu là từ tập quán và thông lệ thương mại xuyên quốc gia, và

như vậy ở mức độ nào các quy tắc đó sẽ chi phối các giao dịch xuyên quốc

gia. Với cách tiếp cận truyền thống của chủ nghĩa thực chứng pháp lý tác giả

39 Craig M. Gertz (1991), The Selection of Choice of Law Provisions in International Commercial Arbitration: A Case for Contractual Depeҫage, Northwestern Journal of International Law & Business.

cho rằng luật điều chỉnh các hợp đồng có yếu tố nước ngoài phải là luật quốc

gia và sẽ được xác định theo sự lựa chọn của các quy tắc pháp luật. Tuy nhiên,

bên cạnh đó tác giả có lập luận rằng đặc thù của thương mại xuyên biên giới

mang lại kết quả không đạt yêu cầu khi các quy tắc cơ bản được thiết kế để

giải quyết tranh chấp trong nước hoặc luật pháp quốc gia liên quan đến quan

hệ kinh tế quốc tế, nhưng được phát triển dưới ảnh hưởng của một truyền

thống pháp lý nhất định, được cố gắng áp dụng và việc đưa ra các giải pháp

mới là cần thiết để khắc phục các vấn đề đặc biệt về thương mại quốc tế giữa

các thương nhân từ các hệ thống pháp luật khác nhau. Đặc biệt, cuốn sách là

một công trình nghiên cứu để tìm kiếm câu trả lời cho những câu hỏi với sự

nhấn mạnh đặc biệt về tình hình trong Cộng đồng châu Âu, với ý tưởng của

mình, tác giả cho rằng pháp luật với tư cách là người phục vụ nhu cầu xã hội

phải tính đến sự thay đổi và thích ứng với sự phát triển của kinh tế xã hội.

- Nhóm các tác giả Carole Murray, David Holloway, Daren Timson –

Hunt với nghiên cứu “The Law and Practice of International trade” (Pháp

luật và thực tiễn thương mại quốc tế), đã được xuất bản và tái bản lần thứ 11,

năm 2007. Vấn đề giải quyết tranh chấp trong thương mại quốc tế đã được các

tác giả phân tích khá sâu sắc, với những nội dung có liên quan như: luật áp

dụng cho quan hệ hợp đồng, thẩm quyền xét xử tranh chấp thương mại quốc

tế, trọng tài thương mại quốc tế, thực thi phán quyết của tòa án và của trọng

tài thương mại quốc tế đã được đề cập tới.

- Nhóm các tác giả Alan Redfern, Martin Hunter, Nigel Blackaby,

Constantine Partasides với nghiên cứu chuyên khảo “Law and practice of

international commercial arbitration” (Pháp luật và thực tiễn trọng tài thương

mại quốc tế) được Thomson – Sweet & Maxwell xuất bản và đã tái bản lần

thứ 4 tại Luân đôn, năm 2004. Nội dung nghiên cứu chủ yếu đề cập tới thực

tiễn áp dụng pháp luật trong việc giải quyết tranh chấp được thực hiện bởi

trọng tài thương mại quốc tế. Trong đó những vấn đề như giới thiệu tổng quan

về trọng tài thương mại quốc tế, luật áp dụng trong quá trình xét xử bằng

trọng tài thương mại quốc tế, các điều khoản trọng tài, tổ chức hội đồng trọng

tài, thẩm quyền của hội đồng trọng tài, tiến hành tố tụng trọng tài, vai trò của

trọng tài, quyết định của trọng tài, công nhận và cho thi hành quyết định trọng

tài nước ngoài…

Tóm lại, các công trình nghiên cứu trên thế giới về vấn đề hợp đồng

thương mại quốc tế nói chung và HĐMBHHQT nói riêng, cụ thể như: nguyên

tắc hợp đồng, điều khoản của hợp đồng, luật áp dụng điều chỉnh hợp đồng,

phương thức giải quyết tranh chấp hợp đồng là khá đa dạng và phong phú.

Nhìn chung các công trình chủ yếu nghiên cứu về các vấn đề lý luận cơ bản

về luật áp dụng đối với hợp đồng thương mại quốc tế nói chung. Nhiều công

trình tập trung nghiên cứu chuyên sâu về các quy định của hệ thống pháp luật

quốc tế dưới nhiều góc độ và nhiều nội dung khác nhau. Cụ thể các công trình

chủ yếu tập trung nghiên cứu về nội dung các quy định trong các văn kiện

pháp lý quốc tế trong lĩnh vực hợp đồng như công ước Rome 1980, quy định

Rome I (2008) về luật áp dụng đối với quan hệ nghĩa vụ hợp đồng của Hội

đồng châu Âu, Nguyên tắc hợp đồng châu Âu (PECL), Công ước Viên 1980

về mua bán hàng hóa quốc tế (CISG), các nguyên tắc hợp đồng thương mại

quốc tế (PICC) của UNIDROIT, hay về Điều kiện thương mại quốc tế

(INCOTERMS)…Thông qua phân tích nội dung, ý nghĩa và thực tiễn áp dụng

các quy định của pháp luật quốc tế và quốc gia, các công trình đã đưa ra các

bình luận, đánh giá và đề xuất hoàn thiện các quy định này. Đặc biệt nhiều

công trình trên thế giới đã nghiên cứu và bình luận về thực tiễn án lệ giải

quyết các tranh chấp hợp đồng về chọn luật áp dụng tại tòa án và trọng tài

thương mại quốc tế.

1.2. Đánh giá về vấn đề nghiên cứu liên quan đến đề tài Luận án

1.2.1. Đánh giá tình hình nghiên cứu liên quan đến đề tài Luận án

Thứ nhất, hầu hết các công trình nghiên cứu có liên quan đến đề tài

luận án mà NCS tiếp cận được, đều đề cập tới những nội dung liên quan đến

hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế, hợp đồng thương mại quốc tế, giải quyết

tranh chấp nói chung và giải quyết tranh chấp liên quan đến HĐMBHHQT nói

riêng. Như vậy, có thể thấy vấn đề liên quan đến HĐMBHHQT và đặc biệt là

vấn đề về giải quyết tranh chấp là vấn đề đã nhận được sự quan tâm của nhiều

nhà khoa học trong nước và ngoài nước.

Thứ hai, về phương thức giải quyết tranh chấp thường được các công

trình nghiên cứu đề cập tới là phương thức giải quyết tranh chấp bằng trọng

tài thương mại quốc tế. Vấn đề liên quan đến giải quyết tranh chấp trong

TMQT, trong đó có việc giải quyết tranh chấp trong HĐMBHHQT thì về

phương diện lý luận cũng như thực tiễn, người ta sử dụng nhiều phương thức

giải quyết khác nhau như thương lượng, hòa giải, xét xử trước tòa án hoặc xét

xử trước trọng tài. Tuy nhiên, trong các công trình nghiên cứu mà NCS tiếp

cận được có xu hướng đề cập nhiều về phương thức giải quyết tranh chấp

trong thương mại quốc tế bằng trọng tài.

Thứ ba, hầu hết các công trình nghiên cứu liên quan tới đề tài mà NCS

tiếp cận được phần lớn là tập trung vào các vấn đề lý luận và thực tiễn xây

dựng HĐMBHHQT; phương thức giải quyết tranh chấp trong thương mại

quốc tế và thực tiễn giải quyết tranh chấp, thực trạng các quy định của pháp

luật quốc tế về các vấn đề có liên quan đến việc điều chỉnh quan hệ hợp đồng

thương mại quốc tế như hợp đồng mẫu, điều khoản trọng tài mẫu...

Trong bối cảnh hội nhập kinh tế quốc tế hiện nay thì việc vận dụng

những vấn đề lý luận về điều khoản giải quyết tranh chấp trong HĐMBHHQT

vào thực tiễn hoặc sử dụng những thực tiễn để làm rõ thêm vấn đề lý luận về

điều khoản giải quyết tranh chấp trong HĐMBHHQT vẫn cần được nghiên

cứu nhiều hơn nữa ở Việt Nam.

1.2.2. Những vấn đề tiếp tục nghiên cứu trong luận án

Trên cơ sở kế thừa những kết quả của các công trình nghiên cứu ở nước

ngoài và Việt Nam về các vấn đề có liên quan đến đề tài của luận án, NCS tập

trung nghiên cứu chuyên sâu về điều khoản giải quyết tranh chấp trong

HĐMBHHQT. Cụ thể, nghiên cứu và làm rõ những vấn đề sau:

Thứ nhất, làm rõ khái niệm về HĐMBHHQT để làm tiền đề cho việc

nghiên cứu về điều khoản giải quyết tranh chấp trong HĐMBHHQT gồm

những nội dung như: định nghĩa điều khoản giải quyết tranh chấp, đặc điểm

của điều khoản giải quyết tranh chấp, hình thức, nội dung của điều khoản giải

quyết tranh chấp, mối quan hệ giữa điều khoản giải quyết và các điều khoản

khác trong hợp đồng, hiệu lực pháp lý của điều khoản giải quyết tranh chấp.

Thứ hai, trên cơ sở nghiên cứu các quy định của pháp luật quốc tế về

điều khoản giải quyết tranh chấp trong HĐMBHHQT, qua đó tìm hiểu thực

tiễn vận dụng các quy định đó ở một số nước điển hình trên thế giới và thực

tiễn giải quyết các vụ việc tranh chấp liên quan tới HĐMBHHQT.

Thứ ba, tìm hiểu thực tiễn xây dựng và vận dụng điều khoản giải quyết

tranh chấp trong HĐMBHHQT của một số nước trên thế giới để tập trung làm

rõ vấn đề này ở Việt Nam.

Thứ tư, dựa trên các kết quả đã nghiên cứu về xây dựng và thực thi điều

khoản giải quyết tranh chấp để đưa ra một số đánh giá và những đề xuất cụ

thể cho việc hoàn thiện pháp luật và thực hiện điều khoản giải quyết tranh

chấp trong hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế ở Việt Nam.

Thứ năm, Trong bối cảnh hội nhập quốc tế ngày càng sâu rộng như hiện

nay cho thấy hoạt động hợp tác trong lĩnh vực thương mại ngày càng phong

phú và cũng không kém phần phức tạp, với kết quả nghiên cứu của luận án hy

vọng sẽ góp một phần nhỏ bé giúp cho doanh nghiệp Việt Nam hạn chế tối đa

những rủi ro trong đàm phán, ký kết và thực thi HĐMBHHQT.

KẾT LUẬN CHƯƠNG 1

Trên cơ sở phân loại các công trình nghiên cứu ở trong và ngoài nước

theo những nội dung trình bày ở trên, đã cho thấy giá trị của các kết quả

nghiên cứu của các công trình đó dưới nhiều góc độ khác nhau, cả về lý luận

và thực tiễn. Những vấn đề lý luận đã được trình bày như khái niệm, đặc điểm

của tranh chấp, giải quyết tranh chấp hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế,

phương thức giải quyết tranh chấp.… Bên cạnh đó, nhiều công trình đã nghiên

cứu các vụ tranh chấp điển hình trong thực tiễn để rút ra bài học kinh nghiệm

cho các quốc gia, cho các doanh nghiệp khi tham gia hoạt động mua bán hàng

hóa quốc tế và trong việc giải quyết tranh chấp liên quan đến HĐMBHHQT.

Đặc biệt, các học giả trong nước đã có một số công trình nghiên cứu về

sự kết hợp giữa kinh nghiệm quốc tế với bài học thực tiễn thực hiện

HĐMBHHQT ở Việt Nam trong thời gian qua đã bước đầu xây dựng một số

giải pháp cho doanh nghiệp Việt Nam trong hoạt động thương mại quốc tế nói

chung và hoạt động mua bán hàng hóa quốc tế nói riêng. Nhằm nâng cao hơn

nữa hiệu quả của hoạt động ký kết và thực hiện điều khoản giải quyết tranh

chấp trong HĐMBHHQT đối với doanh nghiệp Việt Nam trong bối cảnh hội

nhập kinh tế quốc tế thì cách tiếp cận này tại Chương 1 của Luận án đã xác

định được những khoảng trống trong nghiên cứu và những vấn đề cần tiếp tục

nghiên cứu của luận án.

CHƯƠNG 2

NHỮNG VẤN ĐỀ LÝ LUẬN CƠ BẢN VỀ ĐIỀU KHOẢN GIẢI QUYẾT

TRANH CHẤP TRONG HỢP ĐỒNG MUA BÁN HÀNG HOÁ QUỐC TẾ

2.1. Khái quát về điều khoản giải quyết tranh chấp trong hợp đồng mua

bán hàng hoá quốc tế

Hoạt động mua bán hàng hoá là một trong những hoạt động thuộc lĩnh

vực thương mại, theo đó bên bán có nghĩa vụ giao hàng, chuyển quyền sở hữu

hàng hoá cho bên mua và nhận thanh toán; bên mua có nghĩa vụ thanh toán

cho bên bán, nhận hàng và tiếp nhận quyền sở hữu hàng hoá theo thoả thuận.40

Khi thiết lập quan hệ mua bán hàng hoá, bên mua và bên bán sẽ cùng thoả

thuận về các quyền và nghĩa vụ đối với nhau, các quyền và nghĩa vụ này được

các bên ghi nhận trong một hợp đồng thông qua sự thoả thuận giữa các bên.

Bởi vậy, hợp đồng chính là căn cứ pháp lý cho việc xác lập quan hệ mua bán

hàng hoá.

Ngày nay, trong bối cảnh hội nhập quốc tế đã khiến cho các giao dịch

thuộc lĩnh vực mua bán hàng hoá quốc tế phát triển mạnh mẽ cùng với đó là

sự gia tăng đáng kể về số lượng các HĐMBHHQT. Tuy nhiên, việc thực hiện

HĐMBHHQT giữa các bên không phải khi nào cũng suôn sẻ, mà đã xảy ra

không ít những tranh chấp, xung đột có liên quan tới chính những gì mà các

bên đã thoả thuận trong hợp đồng. Để làm rõ vấn đề giải quyết tranh chấp và

điều khoản giải quyết tranh chấp trong HĐMBHHQT, trước hết cần làm rõ

một số khái niệm cụ thể như HĐMBHHQT; Giải quyết tranh chấp và điều

khoản giải quyết tranh chấp.

2.1.1. Khái niệm hợp đồng mua bán hàng hoá quốc tế

40 Khoản 8 Điều 3 Luật Thương Mại năm 2005.

Hợp đồng là một khái niệm xuất hiện từ rất lâu và hiện tại có khá nhiều

khái niệm về hợp đồng. Quan niệm của các luật gia thuộc hệ thống Civil Law

xem hợp đồng như một kết quả phức hợp của ý chí tự do chủ thể cùng nhiều

nguyên tắc pháp lý cơ bản của Luật Tư. Theo Geoffrey Samuel: Khái niệm

hợp đồng trong hệ thống Civil law bị chi phối bởi ba nguyên tắc. Thứ nhất,

hợp đồng được xem là kết quả chung của sự gặp gỡ ý chí của các bên. Thứ

hai, đó là pháp luật do các bên lập ra để ràng buộc chính các bên trong hợp

đồng. Vì sự ràng buộc của hợp đồng không chỉ là hiệu lực pháp lý được dự

liệu bởi các bên, mà đó còn là hiệu lực được đảm bảo bởi pháp luật, bởi tập

quán hoặc bởi yêu cầu của nguyên tắc thiện chí, nhằm xác lập trách nhiệm

thực thi hợp đồng phù hợp với bản chất của hợp đồng. Nguyên tắc thứ ba là

tự do hợp đồng: các bên được tự do, trong phạm vi giới hạn của luật công và

trật tự công cộng, để tạo ra loại hợp đồng mà họ muốn, thậm chí điều đó có

thể là vô lý theo cách nhìn nhận của người khác.41

Khác với quan niệm của các nước theo hệ thống Civil Law, trong hệ

thống Common Law (Thông luật), ban đầu người ta xem hợp đồng như là kết

quả của các cam kết đơn giản, thể hiện bằng những hành vi pháp lý cụ thể của

mỗi bên. Sau này,“các thẩm phán theo chủ nghĩa thực dụng (pragmatic) ở

Anh đã xem xét hợp đồng như là một nghĩa vụ được tạo ra bởi sự gặp gỡ ý chí

giữa các bên”. 42

Các luật gia Việt Nam thường hiểu khái niệm “hợp đồng” theo hai

nghĩa: nghĩa khách quan và nghĩa chủ quan. Theo nghĩa khách quan, “hợp

đồng” là một bộ phận của chế định nghĩa vụ trong Luật Dân sự, bao gồm các

“quy phạm pháp luật được quy định cụ thể trong BLDS nhằm điều chỉnh các

41 Sammuel, Geoffrey, Law of Obligations and legal Remedies, 2nd ed., Cavendish, London 2001, tr. 278. 42 Sammuel, Geoffrey, tlđd, tr.283 – 284.

quan hệ xã hội (chủ yếu là quan hệ tài sản) trong quá trình dịch chuyển các

lợi ích vật chất giữa các chủ thể với nhau”43. Theo nghĩa chủ quan, hợp đồng

“là sự ghi nhận kết quả của việc cam kết, thỏa thuận giữa các chủ thể giao kết

hợp đồng” hay “là kết quả của việc thỏa thuận, thống nhất ý chí của các bên,

được thể hiện trong các điều khoản cụ thể về quyền và nghĩa vụ mỗi bên để có

cơ sở cùng nhau thực hiện”.44

Pháp luật của hầu hết các nước đều sử dụng thuật ngữ “hợp đồng” với ý

nghĩa như là một loại văn bản thể hiện “hành vi pháp lý”, theo đó khái niệm

hợp đồng được định nghĩa như một sự thỏa thuận của ý chí làm phát sinh

những hậu quả pháp lý45.

Trong Bộ luật Dân sự Pháp thì hợp đồng được định nghĩa là sự thỏa

thuận giữa các bên, theo đó, một hay nhiều người cam kết với một hay nhiều

người khác về việc chuyển giao một vật, làm hoặc không làm một việc nào

đó. Trong Luật Thương mại thống nhất Hoa Kỳ (Uniform Commercal Code

of United State of America, UCC), hợp đồng được định nghĩa là tổng hợp các

nghĩa vụ pháp lý phát sinh từ thỏa thuận của các bên.

Ở Việt Nam từ trước năm 2015, trong lĩnh vực khoa học pháp luật dân sự

chỉ tồn tại một khái niệm cụ thể về “hợp đồng dân sự” mà chưa có khái niệm

cụ thể về “hợp đồng”, với sự ra đời của BLDS 2015 thì khái niệm “hợp đồng”

đã được cụ thể hóa tại Điều 385, tại đó hợp đồng được ghi nhận là: sự thoả

thuận giữa các bên về việc xác lập, thay đổi hoặc chấm dứt các quyền và

nghĩa vụ dân sự.

Như vậy, hợp đồng là sự thoả thuận giữa các bên nhưng để nó có hiệu

Restatement

contracts,

American

Institute,

Contract

Law

43 Đinh Văn Thanh, Đặc trưng pháp lý của hợp đồng dân sự, Tạp chí Luật học, số 4/1999, tr.19. 44 Đinh Văn Thanh, tlđd, tr.19. 45 Defined (https://digitalcommons.law.uw.edu/cgi/viewcontent.cgi?article=1222&context=wlr, truy cập ngày 7/7/2019.

lực bắt buộc thực hiện đối với các bên thì việc giao kết hợp đồng phải tuân thủ

đúng các quy định của pháp luật. Điều đó cũng có nghĩa rằng, hợp đồng hoàn

toàn có thể bị sửa đổi hoặc huỷ bỏ theo sự thoả thuận của các bên hoặc theo

quy định của pháp luật. Định nghĩa này đã thể hiện sự tiến bộ và hợp lý bởi lẽ

khái niệm hợp đồng vừa thể hiện sự ngắn gọn, xúc tích vừa mang tính khái

quát cao bởi lẽ nó sẽ được hiểu là bao gồm tất cả các loại hợp đồng theo nghĩa

rộng chứ không chỉ là hợp đồng dân sự theo nghĩa hẹp đơn thuần, mặt khác

quy định này cũng tạo sự thống nhất, tránh được sự chồng chéo giữa các văn

bản pháp luật. 46

2.1.1.1. Định nghĩa hợp đồng mua bán hàng hoá quốc tế

Thương mại quốc tế ra đời cách đây hàng ngàn năm. Nhưng đến tận thế

kỷ XV thì mới xuất hiện những nỗ lực trong nghiên cứu nhằm giải thích rõ về

nguồn gốc cùng với những lợi ích có được từ nó. Thương mại quốc tế là sự

trao đổi hàng hoá và dịch vụ giữa các nước thông qua hoạt động xuất khẩu

(bán) và nhập khẩu (mua). Thomas Mun, một nhà nghiên cứu là người Anh

theo tư tưởng trọng thương, cho rằng: Phương tiện phổ dụng từ đó làm tăng

sự giàu có và ngân khố của chúng ta chính là hoạt động ngoại thương, trong

đó ta phải luôn tuân theo nguyên tắc: hàng năm bán cho những người bên

ngoài một lượng giá trị nhiều hơn những gì chúng ta tiêu dùng của họ47. Sự

trao đổi hàng hoá và dịch vụ giữa các nước làm hình thành quan hệ thương

mại quốc tế mà nền tảng cho mối quan hệ này chính là hợp đồng thương mại

quốc tế.

Hợp đồng thương mại quốc tế là sự thoả thuận giữa các bên về việc xác

lập, thay đổi hoặc chấm dứt quyền và nghĩa vụ thương mại quốc tế. Hợp đồng

thương mại quốc tế có nhiều loại, như hợp đồng cung ứng dịch vụ, hợp đồng

46 Nguyễn Văn Cừ và Trần Thị Huệ, (2017), Bình luận khoa học BLDS 2015, Nxb công an nhân dân, tr.582. 47 Thomas Mun, (2013), The Complete Works: Economics and Trade, Newton Page.

chuyển giao công nghệ, hợp đồng mua bán hàng hoá quốc tế… trong đó, hợp

đồng mua bán hàng hoá quốc tế là loại hợp đồng phổ biến nhất có liên quan

trực tiếp đến hoạt động sản xuất kinh doanh.

HĐMBHHQT còn được gọi với các tên khác là hợp đồng xuất nhập

khẩu hoặc hợp đồng mua bán ngoại thương nên nó được xem là sự thoả thuận

giữa các đương sự có trụ sở kinh doanh ở các nước khác nhau, theo đó một

bên gọi là bên xuất khẩu (Bên bán) có nghĩa vụ chuyển vào quyền sở hữu của

một bên khác gọi là bên nhập khẩu (Bên mua) một tài sản nhất định, gọi là

hàng hoá; bên mua có nghĩa vụ nhận hàng và trả tiền hàng. Như vậy, xét về

bản chất thì loại hợp đồng này chính là sự thoả thuận của các bên ký kết (các

bên đương sự); xét về chủ thể của loại hợp đồng này thì chủ thể của hợp đồng

này là Bên bán (bên xuất khẩu) và bên mua (bên nhập khẩu), bên bán và bên

mua có trụ sở kinh doanh ở các nước khác nhau. Bên bán giao một giá trị nhất

định, và để đổi lại, bên mua phải trả một đối giá (Counter value) cân xứng với

giá trị đã được giao (Contract with consideration); xét đối tượng của hợp

đồng thì đối tượng của hợp đồng này là tài sản, tài sản được xuất hiện trong

giao dịch mua bán nên có tên gọi là hàng hoá; khách thể của hợp đồng này là

quyền sở hữu đối với hàng hoá.

HĐMBHHQT khác với hợp đồng mua bán hàng hoá thông thường ở

yếu tố “quốc tế” hay yếu tố “nước ngoài” trong hợp đồng mua bán hàng hoá.

Trong Pháp luật của các quốc gia cũng như pháp luật quốc tế đều có những

quy định khác nhau về yếu tố “quốc tế” hay yếu tố “nước ngoài”. Việc xác

định yếu tố “quốc tế” hay yếu tố “nước ngoài” đối với hợp đồng mua bán

hàng hoá có ý nghĩa pháp lý quan trọng trong việc xác định pháp luật điều

chỉnh đối với quan hệ hợp đồng mua bán hàng hoá. Quan hệ hợp đồng không

có yếu tố “quốc tế” sẽ chỉ chịu sự điều chỉnh của pháp luật quốc gia còn quan

hệ hợp đồng có yếu tố “quốc tế” sẽ có thể chịu sự điều chỉnh của nhiều nguồn

pháp luật như điều ước quốc tế, tập quán quốc tế, pháp luật nước ngoài…

Tính “quốc tế” trong HĐMBHHQT cũng có thể được xem xét với các

dấu hiệu như: (i) có liên quan đến hơn một quốc gia, (ii) phạm vi điều chỉnh

của một điều ước quốc tế, (iii) có sự chuyển dịch của hàng hóa qua biên giới,

(iv) hoặc hợp đồng tạo ra các giá trị, lợi ích trong thương mại quốc tế48. Như

vậy, dựa vào 4 dấu hiệu này, có thể thấy rất rõ việc xác định tính “quốc tế”

đối với quan hệ HĐMBHHQT. Bên cạnh đó, việc xác định quan hệ

HĐMBHHQT còn được dựa trên hai tiêu chí cụ thể đó là tiêu chí kinh tế và

tiêu chí pháp lý.

Thứ nhất, với tiêu chí kinh tế thì tính “quốc tế” của HĐMBHHQT

thông qua sự trao đổi các lợi ích kinh tế vượt ra ngoài “biên giới” lãnh thổ

quốc gia. Điều đó có nghĩa là có sự khác biệt với các giao dịch thuần túy nội

địa, các giao dịch thuần tuý nội địa sẽ không thể tạo ra được sự trao đổi vượt

qua biên giới lãnh thổ và như vậy sẽ không được coi là các hợp đồng có tính

chất quốc tế mặc dù có thể nó được giao kết giữa các thương nhân đến từ các

quốc gia khác nhau. Quan điểm này được thể hiện rất rõ trong nhiều văn bản

pháp lý quốc tế, như trong công ước Viên 1980 về mua bán hàng hóa quốc

tế49, hoặc trong bộ Nguyên tắc Hợp đồng thương mại quốc tế PICC của

UNIDROIT50. Như vậy, nhìn chung với mục đích nhằm mở rộng đến mức tối

đa cho tính “quốc tế” cho quan hệ HĐMBHHQT nên pháp luật quốc tế khi

xác định tính “quốc tế” đã dựa trên tiêu chí kinh tế mang yếu tố “lãnh thổ”.

Thứ hai, với tiêu chí pháp lý, thì một hợp đồng được coi là có tính

“quốc tế” khi nó có mối liên hệ với nhiều nguồn pháp luật khác nhau, tiêu chí

này được sử dụng phổ biến trong cả pháp luật quốc tế và pháp luật quốc gia.

Tính “quốc tế” của HĐMBHHQT đã được pháp luật quốc tế cụ thể tại

nhiều văn bản pháp lý quốc tế khác nhau Công ước Viên 1980 về hợp đồng 48 Stephane Chatillon (2007), Le contrat international, Ed Vuibert 3e éd, tr.11 49 Xem Điều 1, Công ước Viên 1980. 50 Xem Điều 1, Nguyên tắc Hợp đồng thương mại quốc tế PICC của UNIDROIT.

mua bán hàng hóa quốc tế, Công ước Geneve 1983 về đại diện trong mua bán

quốc tế, …

Điều 1.1 và 1.2 Công ước Viên 1980 (CISG) quy định: Công ước được

áp dụng đối với các bên có trụ sở thương mại ở các nước khác nhau trong 2

trường hợp (i) Các bên đều là thành viên Công ước, (ii) khi các quy phạm

xung đột trong tư pháp quốc tế dẫn chiếu đến áp dụng pháp luật của một

quốc gia là thành viên Công ước, trừ trường hợp quốc gia đó bảo lưu

Điều 95 Công ước loại trừ việc áp dụng này. Như vậy, với quy định này

của CISG thì việc xác định tính “quốc tế” của HĐMBHHQT sẽ căn cứ vào

hai tiêu chí kinh tế và tiêu chí pháp lý như đã phân tích ở trên.

Tương tự, trong bản Nguyên tắc La haye về chọn luật áp dụng trong hợp

đồng thương mại quốc tế (Hague Principles on the Choice of Law in

International commercial Contracts) do Ủy ban đặc biệt về hợp đồng quốc tế

của Hội nghị La Haye soạn thảo và được phê chuẩn tháng 11 năm 2012, tại

Khoản 2 Điều 1 quy định: “Hợp đồng có tính quốc tế theo nghĩa của các Quy

tắc này trừ khi các bên có cùng trụ sở thương mại tại cùng một quốc gia và

mối quan hệ giữa các bên và tất cả những yếu tố có liên quan khác, không kể

pháp luật lựa chọn chỉ liên quan đến quốc gia đó.51 Như vậy, theo đó thì một

hợp đồng được coi là có tính chất “quốc tế” khi các bên có trụ sở thương mại

ở các nước khác nhau và có liên quan đến hai hay nhiều hệ thống pháp luật

khác nhau. Tuy nhiên, thực tiễn cho thấy có những trường hợp, một bên có

nhiều trụ sở đặt tại nhiều nước khác nhau, thì trụ sở có mối liên hệ mật thiết

51. The Hague conference on Private international law, (2012), Choice of law in international contracts: Development process of the draft instrument and future planning, Permanent Bureau Document No 4 of January 2012 (www.hcch.net) 52 Dương Anh Sơn,(2004), Sự cần thiết phải xác định tính quốc tế của hợp đồng mua bán ngoại thương, Đại học Quốc gia TPHCM, Tạp chí KHPL.

nhất với hợp đồng sẽ được sử dụng52.

Công ước La Haye năm 1964 về Luật thống nhất về thiết lập

HĐMBHHQT các động sản hữu hình cũng đã đưa ra yếu tố về lãnh thổ để xác

định tính “quốc tế” của HĐMBHHQT, cụ thể là: trụ sở thương mại của các

bên ký kết hợp đồng phải nằm trên lãnh thổ của các quốc gia khác nhau và

hợp đồng liên quan đến hàng hóa mà trong thời gian ký kết hợp đồng hàng

hóa đó được chuyên chở từ lãnh thổ quốc gia này sang lãnh thổ quốc gia khác

hoặc hành vi chào hàng và hành vi chấp nhận chào hàng được thực hiện trên

lãnh thổ các quốc gia khác nhau hoặc việc giao hàng được thực hiện trên lãnh

thổ của một quốc gia khác với quốc gia nơi tiến hành hành vi chào hàng hoặc

hành vi chấp nhận chào hàng53. Như vậy, với quy định cho việc xác định tính

“quốc tế” trong HĐMBHHQT của Công ước này cho thấy sự phức tạp, có

phần không có ý nghĩa thực tiễn, có lẽ vì vậy mà Công ước La Haye năm

1964 đã không gây ảnh hưởng lớn trong thực tiễn áp dụng như Công ước về

mua bán hàng hóa quốc tế (CISG) năm 1980 sau này.

Công ước NewYork năm 1974 về thời hiệu tố tụng trong hợp đồng mua

bán hàng hoá quốc tế, Công ước Geneve năm 1983 về đại lý trong mua bán

quốc tế chỉ sử dụng một yếu tố duy nhất là địa điểm trụ sở thương mại của các

bên để xác định tính quốc tế của HĐMBHHQT. Các Công ước này đều quy

định rằng, HĐMBHHQT là hợp đồng được ký kết giữa các bên có trụ sở

thương mại nằm trên lãnh thổ của các quốc gia khác nhau nếu như các quốc

gia này tham gia Công ước, hay luật của quốc gia tham gia Công ước được áp

dụng phù hợp với những quy phạm của Luật tư pháp quốc tế54.

Tại các quốc gia, điển hình như tại Cộng hoà Pháp, theo pháp luật của

53 Điều 1, Công ước La Haye 1964 về Luật thống nhất và thiết lập hợp đồng mua bán hàng hoá quốc tế các động sản hữu hình. 54 Nguyễn Văn Luyện, Lê Thị Bích Thọ, Dương Anh Sơn, (2007), giáo trình Luật hợp đồng thương mại quốc tế, Nxb Đại học quốc gia TP.HCM, tr. 30.

Cộng hoà Pháp một hợp đồng được xác định có tính chất “quốc tế” khi nó

“…có mối liên hệ với nhiều hệ thống pháp luật của các quốc gia, hoặc thuộc

phạm vi điều chỉnh của một điều ước quốc tế, hoặc hợp đồng đó dẫn đến việc

trao đổi qua biên giới, hoặc vì những lợi ích trong thương mại quốc tế”55.

Theo đó, pháp luật của nước Cộng hoà Pháp đã đưa ra hai yếu tố kinh tế và

yếu tố pháp lý để xác định tính chất “quốc tế”, yếu tố kinh tế được hiểu là một

hợp đồng đã tạo ra sự dịch chuyển qua biên giới các giá trị trao đổi tương ứng

giữa các bên, hay nói cách khác sự dịch chuyển của hàng hoá đã tạo ra một lợi

ích thương mại quốc tế. Còn với yếu tố pháp lý, thì một hợp đồng được coi là

hợp đồng có yếu tố “quốc tế” khi hợp đồng đó bị chi phối bởi các tiêu chuẩn

pháp lý của nhiều quốc gia như quốc tịch, nơi cư trú của các bên, nơi thực

hiện nghĩa vụ hợp đồng và nguồn vốn thanh toán56.

Đối với Việt Nam, thuật ngữ để sử dụng cho HĐMBHHQT ngày nay

và các yếu tố xác định tính “quốc tế” trong hợp đồng có sự thay đổi qua các

giai đoạn khác nhau. Thuật ngữ được sử dụng lần đầu tiên cho HĐMBHHQT

là “ hợp đồng mua bán ngoại thương”, được ghi nhận vào năm 1991 tại Quy

chế tạm thời số 4794/TN-XNK về hướng dẫn việc ký kết hợp đồng mua bán

ngoại thương do Bộ Thương Nghiệp (nay là Bộ Công Thương) ban hành ngày

31/7/1991, theo đó tính “quốc tế” của hợp đồng mua bán ngoại thương được

xác định với các yếu tố: (i) chủ thể hợp đồng là những pháp nhân có quốc tịch

khác nhau; (ii) hàng hoá là đối tượng của hợp đồng được dịch chuyển từ nước

này sang nước khác; (iii) đồng tiền thanh toán trong hợp đồng là ngoại lệ đối

55 Stephane Chatillon (2007), Le contrat international, Ed Vuibert 3e éd. 56 BLDS nước Cộng hoà Pháp,(1998), Nxb Chính trị quốc gia. 57 Quy chế tạm thời của Bộ Thương Nghiệp số 4794 ngày 31/7/1991 hướng dẫn việc ký kết hợp đồng mua bán ngoại thương

với một bên hoặc cả hai bên ký kết hợp đồng.57

Đến năm 1997, khi Luật Thương mại được ban hành đã có sự thay đổi

thành “hợp đồng mua bán hàng hoá với thương nhân nước ngoài”. Theo đó,

hợp đồng mua bán hàng hoá với thương nhân nước ngoài là hợp đồng mua

bán hàng hoá được ký kết giữa một bên là thương nhân Việt Nam với một bên

là thương nhân nước ngoài”.58 Như vậy, yếu tố để xác định tính “quốc tế” của

hợp đồng là yếu tố quốc tịch của các bên chủ thể hợp đồng, điều này cho thấy

rõ sự thu hẹp nội hàm của định nghĩa về HĐMBHHQT, theo đó

HĐMBHHQT được ký kết giữa thương nhân của nước ngoài với nhau trên

lãnh thổ của Việt Nam và thương nhân Việt Nam với nhau trên lãnh nước

ngoài đều không được xem là HĐMBHHQT.

Khi Luật Thương Mại năm 2005 cùng với Nghị định 12/2006/NĐ-CP

ngày 23/1/2006 quy định chi tiết thi hành Luật Thương mại về hoạt động mua

bán hàng hoá quốc tế và các hoạt động đại lý mua, bán, gia công và quá cảnh

hàng hoá với nước ngoài, một lần nữa thuật ngữ “Hợp đồng mua bán hàng

hóa với thương nhân” lại được thay đổi là “hợp đồng mua bán hàng hoá quốc

tế”. Theo đó, HĐMBHHQT được thực hiện dưới các hình thức xuất khẩu,

nhập khẩu, tạm nhập, tái xuất, tạm xuất, tái nhập và chuyển khẩu59. Như vậy,

Luật Thương mại Việt Nam năm 2005 đã không đưa ra tiêu chí để xác định

tính “quốc tế” của HĐMBHHQT mà liệt kê những hoạt động được coi là mua

bán hàng hóa quốc tế đó là các hình thức xuất khẩu, nhập khẩu, tạm nhập tái

xuất, tạm xuất tái nhập và chuyển khẩu60. Sau khi liệt kê như vậy Luật

Thương mại năm 2005 đã xác định rõ thế nào là xuất khẩu; nhập khẩu; tạm

58 Điều 80, Luật Thương Mại năm 1997 59 Khoản 1, Điều 27 Luật Thương Mại 2005 60 Khoản 1, Điều 27 Luật Thương Mại 2005

nhập tái xuất; tạm xuất tái nhập và chuyển khẩu:

“Xuất khẩu hàng hoá là việc hàng hoá được đưa ra khỏi lãnh thổ Việt

Nam hoặc đưa vào khu vực đặc biệt nằm trên lãnh thổ Việt Nam được coi là

khu vực hải quan riêng theo quy định của pháp luật”61.

“Nhập khẩu hàng hoá là việc hàng hoá được đưa vào lãnh thổ Việt

Nam từ nước ngoài hoặc từ khu vực đặc biệt nằm trên lãnh thổ Việt Nam

được coi là khu vực hải quan riêng theo quy định của pháp luật”62.

“Tạm nhập, tái xuất hàng hoá là việc hàng hoá được đưa từ lãnh thổ

nước ngoài hoặc từ các khu vực đặc biệt nằm trên lãnh thổ Việt Nam được coi

là khu vực hải quan riêng theo quy định của pháp luật Việt Nam, có làm thủ

tục nhập khẩu vào Việt Nam và làm thủ tục xuất khẩu chính hàng hoá đó ra

khỏi Việt Nam”63.

“Tạm xuất, tái nhập hàng hoá là việc hàng hoá được đưa ra nước ngoài

hoặc đưa vào các khu vực đặc biệt nằm trên lãnh thổ Việt Nam được coi là

khu vực hải quan riêng theo quy định của pháp luật, có làm thủ tục xuất khẩu

ra khỏi Việt Nam và làm thủ tục nhập khẩu lại chính hàng hoá đó vào Việt

Nam”64.

“Chuyển khẩu hàng hoá là việc mua hàng từ một nước, vùng lãnh thổ

để bán sang một nước, vùng lãnh thổ ngoài lãnh thổ Việt Nam mà không làm

thủ tục nhập khẩu vào Việt Nam và không làm thủ tục xuất khẩu ra khỏi Việt

Nam”65.

Với năm khái niệm nêu trên, có thể thấy Luật Thương mại Việt Nam

năm 2005 đã sử dụng tiêu chí hàng hóa phải là động sản và hàng có thể được

61 Khoản 1, Điều 28 Luật Thương Mại 2005 62 Khoản 2, Điều 28 Luật Thương Mại 2005 63 Khoản 1, Điều 29, tlđd. 64 Khoản 2, Điều 29, tlđd. 65 Khoản 1, Điều 30, tlđd.

di chuyển qua biên giới của Việt Nam hoặc qua biên giới của một nước (vùng

lãnh thổ); hoặc di chuyển qua khu chế xuất, khu vực hải quan riêng… để xem

xét tính quốc tế của HĐMBHHQT.

Khi BLDS năm 2015 ra đời, dấu hiệu “nước ngoài” trong tư pháp quốc

tế của Việt Nam được quy định tại khoản 2, Điều 663, đây cũng chính là dấu

hiệu xác định HĐMBHHQT.66 Theo đó, các dấu hiệu “quốc tế” bao gồm các

trường hợp sau:

Một là: có ít nhất một trong các bên tham gia là cá nhân, pháp nhân

nước ngoài;

Hai là: các bên tham gia đều là công dân Việt Nam, pháp nhân Việt

Nam nhưng việc xác lập, thay đổi, thực hiện hoặc chấm dứt quan hệ đó xảy ra

tại nước ngoài;

Ba là: các bên tham gia đều là công dân Việt Nam, pháp nhân Việt Nam

nhưng đối tượng của quan hệ dân sự đó ở nước ngoài.

Theo quan điểm của một số nhà khoa học pháp lý, để thống nhất với

các chuẩn chung của luật pháp quốc tế, định nghĩa về HĐMBHHQT nên hiểu

theo quan điểm được thừa nhận rộng rãi hiện nay là hợp đồng được ký kết

giữa các thương nhân có trụ sở thương mại được đặt tại lãnh thổ các quốc gia

khác nhau, hoặc khu vực thuế quan khác nhau (đối với hợp đồng được ký giữa

doanh nghiệp trong khu chế xuất hoặc ngoài khu chế xuất) trong lãnh thổ một

quốc gia67.

Từ những nghiên cứu trên, có thể rút ra định nghĩa về HĐMBHHQT

như sau: HĐMBHHQT là sự thoả thuận giữa các bên chủ thể có trụ sở

thương mại ở các nước khác nhau, trong đó bên bán (bên xuất khẩu) có nghĩa

66 Trường Đại học Luật Hà Nội, (2017), Giáo trình tư pháp quốc tế, Nxb tư pháp, tr. 413. 67 Trường Đại học Quốc gia TPHCM, (2005), Giáo trình Luật hợp đồng thương mại quốc tế, NXB Đại học Quốc gia TPHCM. tr.11.

vụ chuyển giao quyền sở hữu đối với hàng hóa là đối tượng của hợp đồng cho

bên mua (bên nhập khẩu) và bên mua có nghĩa vụ nhận hàng, trả tiền cho bên

bán.

2.1.1.2. Đặc điểm của hợp đồng mua bán hàng hoá quốc tế

Như đã phân tích ở trên, HĐMBHHQT khác với hợp đồng mua bán

hàng hoá thông thường bởi tính thương mại và tính quốc tế của hợp đồng.

So với hợp đồng mua bán hàng hoá khác, HĐMBHHQT có những đặc điểm

cụ thể như sau:

Thứ nhất, về chủ thể của hợp đồng

Hợp đồng mua bán hàng hoá quốc tế là một căn cứ pháp lý cho một

giao dịch mua bán hàng hoá mà chủ thể của loại hợp đồng mua bán này chính

là bên mua và bên bán. Bên mua và bên bán tham gia vào giao dịch mua bán

hàng hoá quốc tế có thể là các pháp nhân thương mại, các tổ chức và cá nhân

khác thực hiện các giao dịch liên quan đến thương mại được gọi chung là

thương nhân và có trụ sở thương mại tại các nước khác nhau.

Thương nhân là thuật ngữ dùng để chỉ những chủ thể tiến hành hoạt

động thương mại nhằm mục đích thu lợi nhuận. Hoạt động của những chủ thể

với tư cách thương nhân mang hai đặc điểm chủ yếu. Thứ nhất, họ thường

xuyên ký kết các hợp đồng thương mại và tiến hành các hoạt động kinh

doanh nhằm mục đích thu lợi nhuận. Thứ hai, thương nhân là những người

nhân danh bản thân mình để thực hiện các hoạt động kinh doanh đó. Nói

cách khác, thương nhân là những người thực hiện các hoạt động kinh doanh

một cách độc lập, không phụ thuộc vào người khác và tự mình chịu trách

nhiệm trước pháp luật về mọi hoạt động kinh doanh của mình.

Thương nhân là một chế định quan trọng trong pháp luật của các nước.

Để xác định tư cách thương nhân, pháp luật các nước hầu hết đều đưa ra

những tiêu chí cụ thể. Tuy nhiên, pháp luật các nước khác nhau lại có những

quy định khác nhau về vấn đề này. Ví dụ như:

Theo pháp luật của Nhật Bản, Điều 4, Bộ luật Thương mại Nhật Bản

năm 2009 đã xác định thương nhân là “một người nhân danh bản thân mình

tham gia vào các giao dịch thương mại như một nhà kinh doanh; một người

tham gia vào việc mua bán hàng hóa như một nhà kinh doanh với một cửa

hàng hoặc một hình thức tương tự hoặc một người tiến hành kinh doanh về

hầm mỏ cũng được coi là thương nhân”68.

Theo pháp luật của Hoa Kỳ, Điều 2 – 104 Bộ luật Thương mại thống

nhất Hoa Kỳ - UCC đã xác định thương nhân là những người “thực hiện

những nghiệp vụ đối với hàng hóa thuộc chủng loại nhất định hoặc thực hiện

những nghiệp vụ bằng cách khác nào đó và xét về tính chất nghiệp vụ của

mình, họ được coi là những người có kiến thức hoặc kinh nghiệm đặc biệt

trong những nghiệp vụ hoặc đối với những hàng hóa là đối tượng của các

hợp đồng thương mại”69.

Pháp luật Việt Nam, Khoản 1 Điều 6 Luật Thương mại năm 2005 quy

định: “Thương nhân là tổ chức kinh tế được thành lập hợp pháp, cá nhân hoạt

động thương mại một cách độc lập, thường xuyên và có đăng ký kinh doanh”.

Như vậy, so sánh với pháp luật của các nước khác, bên cạnh tiêu chí về

việc hoạt động thương mại một cách độc lập, thường xuyên như một nghiệp

vụ của mình, pháp luật Việt Nam đưa thêm tiêu chí “đăng ký kinh doanh” là

một tiêu chí quan trọng để xác định một tổ chức, cá nhân là thương nhân.

Thứ hai, về hình thức hợp đồng

Nghiên cứu về hình thức của HĐMBHHQT, thực tiễn cho thấy có hai

68 https://elaws.e-gov.go.jp/document?lawid=132AC0000000048, truy cập ngày 19/10/2020. 69 https://www.law.cornell.edu/ucc/2/2-104, truy cập ngày 19/10/2020.

nhóm quan điểm:

Quan điểm thứ nhất là: HĐMBHHQT được thể hiện dưới hình thức văn

bản, lời nói, hành vi hay bằng bất cứ hình thức nào khác do các bên thoả

thuận. Các nước có nền kinh tế phát triển thường theo quan điểm này như

Anh, Pháp, Mỹ…;

Quan điểm thứ hai là: HĐMBHHQT phải được thể hiện dưới hình thức

văn bản. Các nước có nền kinh tế chuyển đổi thường thuộc nhóm thứ hai,

trong đó có Việt Nam. Pháp luật Việt Nam quy định: mua bán hàng hoá quốc

tế phải được thực hiện trên cơ sở hợp đồng bằng văn bản hoặc bằng các hình

thức khác có giá trị pháp lý tương đương70. Các hình thức khác có giá trị pháp

lý tương đương theo quy định của pháp luật Việt Nam bao gồm: điện báo,

telex, fax, thông điệp dữ liệu và các hình thức khác theo quy định của pháp

luật.71

Tại Điều 11 CISG quy định rằng: HĐMBHHQT có thể được ký kết

bằng lời nói và không nhất thiết phải tuân thủ bất kỳ yêu cầu nào khác về hình

thức của hợp đồng. Như vậy, câu hỏi đặt ra là khi quốc gia là thành viên của

CISG thì quy định về hình thức hợp đồng của quốc gia đó là xung đột với

pháp luật quốc tế ? Để lý giải vấn đề này, tại Điều 96 của CISG có quy định là

cho phép các quốc gia sử dụng quyền bảo lưu đối với Điều 11 của CISG, bởi

vậy, nếu trường hợp pháp luật của quốc gia có quy định hình thức văn bản là

bắt buộc đối với HĐMBHHQT thì quốc gia đó sẽ vận dụng Điều 96 của CISG

nên không bị coi là trái pháp luật quốc tế.

Thứ ba, về ngôn ngữ hợp đồng

Trong HĐMBHHQT thì vấn đề ngôn ngữ luôn là một trở ngại không hề

nhỏ cho các bên, đôi khi xảy ra những tranh chấp không đáng có trong quá

70 Khoản 2, Điều 27 Luật Thương mại 2005. 71 Khoản 15, Điều 3 Luật Thương mại 2005.

trình thực thi hợp đồng thậm chí ngay cả khi giải quyết tranh chấp phát sinh.

Bởi vậy, việc quy định về vấn đề ngôn ngữ trong HĐMBHHQT là vô cùng

quan trọng.

Thông thường, HĐMBHHQT sẽ được lập thành các bản với những

ngôn ngữ khác nhau. Tuy nhiên, để có thể có được bản dịch giống nhau hoàn

toàn giữa các bản của hợp đồng là điều không đơn giản. Thực tế đã có những

trường hợp có lỗi dịch thuật hay hiện tượng đa nghĩa đã dẫn đến việc các bản

hợp đồng có các cách hiểu khác nhau, từ đó đã xảy ra tranh chấp giữa các

bên. Khi đó bản hợp đồng với ngôn ngữ nào sẽ được sử dụng để giải quyết

tranh chấp? Sẽ là khó khăn để có câu trả lời cho các bên thậm chí kể cả đối

với cơ quan giải quyết tranh chấp. Ví dụ, thuật ngữ “bất khả kháng” trong

tiếng Việt và thuật ngữ “force majeure” trong tiếng Pháp và “Act of God”

trong tiếng Anh có thể có những cách diễn giải khác nhau, mặc dù, về mặt

hình thức, các thuật ngữ này cùng chỉ một vấn đề pháp lý. Hay có những

thuật ngữ khác như “hardship” trong PICC hay “consideration” trong luật

Anh – Mỹ không có từ tương đương trong thuật ngữ pháp lý của Việt Nam.

Mặc dù pháp luật của quốc gia có thể sẽ có quy định cụ thể về việc sử

dụng ngôn ngữ nói và viết trong thủ tục tố tụng, ví dụ như pháp luật của Việt

Nam có quy định: “Tiếng nói và chữ viết dùng trong tố tụng dân sự là tiếng

Việt. Người tham gia tố tụng có quyền dùng tiếng nói và chữ viết của dân tộc

mình; trường hợp này phải có người phiên dịch…”72, xong để chặt chẽ hơn,

khi soạn thảo hợp đồng thành hai hay nhiều ngôn ngữ khác nhau, các bên nên

quy định cụ thể trong điều khoản hợp đồng về việc bản hợp đồng nào sẽ được

sử dụng làm căn cứ pháp lý khi có sự vướng mắc về mâu thuẫn giữa các bản.

Ví dụ như: Hợp đồng này được soạn thảo với hai thứ tiếng: tiếng Việt và tiếng

Nhật. Nếu có mâu thuẫn giữa nội dung hai bản, bản tiếng Việt sẽ được dùng

72 Điều 20, BLTTDS năm 2015.

làm căn cứ pháp lý.

Trong thực tiễn quốc tế khi có sự không thống nhất giữa các văn bản có

ngôn ngữ khác nhau thì người ta giải thích theo phiên bản gốc. Nội dung này

được ghi nhận tại Điều 4.7 của Bộ quy tắc của Unidroint về hợp đồng thương

mại quốc tế, phiên bản 2016. Theo đó, “khi có sự khác biệt giữa hai hay nhiều

phiên bản mang cùng giá trị, căn cứ theo giải thích trên phiên bản gốc”

Hàng hoá là đối tượng của HĐMBHHQT thì phải thỏa mãn các quy

Thứ tư, về đối tượng hợp đồng

định về quy chế hàng hóa được phép mua bán hoặc trao đổi theo pháp luật của

nước bên mua và nước bên bán. Pháp luật của các quốc gia khác nhau thì sẽ

có sự khác nhau trong quy định về loại hàng hóa được phép mua bán, trao đổi,

do đó có thể sẽ dẫn đến việc hàng hóa của quốc gia này thì được phép mua

bán, trao đổi nhưng theo pháp luật của quốc gia khác thì lại thuộc loại hàng

hóa bị cấm mua bán, trao đổi. Như vậy, hàng hóa sẽ là đối tượng của

HĐMBHHQT thì hàng hóa đó phải thuộc danh mục hàng hóa được phép mua

bán, trao đổi theo quy định của pháp luật của các bên mua, bán.

Theo pháp luật của nhiều nước trên thế giới và cũng như trong nhiều

văn bản pháp lý quốc tế như Luật hợp đồng mua bán chung châu Âu (CESL),

Hiệp định chung về thuế quan và thương mại GATT 1994, Công ước Viên

1980 (CISG) …thì việc xem xét hàng hoá là đối tượng của hợp đồng mua bán

trong thương mại quốc tế sẽ thông qua “tính chất quốc tế”73 của hàng hóa đó.

Cụ thể, việc xem xét “tính chất quốc tế” sẽ được xem xét thông qua một số

thuộc tính cơ bản như là: (1) có thể đưa vào lưu thông và (2) mang tính

73 Xem The UNCITRAL Digest of Case Law on the United Nations Convention on Contracts for the International Sale of Goods: 2016 Edition: “... The Convention does not define “goods”. This does not mean one should resort to one’s domestic definition. In light of article 7 (1), the concept of “goods” should be interpreted autonomously, in light of the Convention’s “international character” and “the need to promote uni- formity in its application”, rather than referring to domestic law for a definition”. 74 Đại học Luật Hà Nội, (2007), Giáo trình Luật Thương mại, Nxb CAND.

thương mại74 hay (3) dịch chuyển qua biên giới.

Để đảm bảo được tính bao quát của một văn bản pháp lý quốc tế, mặc

dù CISG đã không đưa ra một định nghĩa cụ thể về hàng hóa “goods” nhưng

CISG đã thành công trong việc loại trừ một số loại hàng hóa không thể là đối

tượng của HĐMBHHQT, đó là: chứng khoán, giấy đảm bảo chứng từ và tiền

lưu thông, điện năng, phương tiện vận tải đường thuỷ, đường không, khinh

khí cầu, hàng hoá được gia công nhưng phần lớn nguyên liệu phục vụ cho

việc gia công hàng hoá do người mua cung cấp…

Sau khi CISG ra đời, để đạt được sự thống nhất về đối tượng của hoạt

động mua bán hàng hóa quốc tế nhằm phục vụ cho mục tiêu hội nhập kinh tế

trên toàn thế giới, năm 1983, Tổ chức Hải quan thế giới (WCO) với ý tưởng

tạo ra ngôn ngữ chung toàn cầu về hàng hóa, đã cho ra đời Công ước HS về

“Hệ thống hài hòa trong mô tả và quy tắc đánh số thứ tự hàng hóa” và chính

thức có hiệu lực vào năm 1988. Cho đến nay đã có 158 quốc gia tham gia

Công ước, nó luôn được cập nhật theo sự phát triển của công nghệ và thương

mại quốc tế, qua nhiều lần sửa đổi, bổ sung thì lần sửa đổi gần nhất vào tháng

7 /2019 và Văn bản sửa đổi sẽ chính thức có hiệu lực kể từ ngày 1/1/2022.

Theo đó, để thích ứng với hoạt động thương mại hiện tại, Công ước được sửa

đổi thông qua việc công nhận các dòng sản phẩm mới và giải quyết các vấn đề

môi trường và xã hội toàn cầu, theo đó, có 351 tiêu chí sửa đổi với các lĩnh

vực như: Lĩnh vực nông nghiệp, thực phẩm và thuốc lá sửa đổi 77 tiêu chí;

hóa chất 58 tiêu chí; gỗ 31 tiêu chí; dệt may 21 tiêu chí; kim loại cơ bản 27

tiêu chí; máy móc thiết bị điện và điện tử 63 tiêu chí; giao thông 22 tiêu chí;

các lĩnh vực khác 52 tiêu chí75.

Việt Nam trở thành quốc gia thành viên của Công ước vào năm 2000 đã

75 https://haiquanonline.com.vn/wco-cong-bo-cac-noi-dung-sua-doi-hs-2022-119573.html, truy cập ngày 17/6/2021.

làm tiền đề cho sự ra đời của Luật hải quan của Việt Nam ngay sau đó (năm

2001). Bởi vậy, khái niệm hàng hóa là đối tượng của HĐMBHHQT đã được

Việt Nam ghi nhận một cách thống nhất với các văn bản pháp lý quốc tế cũng

như có quan điểm chung với 157 quốc gia thành viên khác của Công ước. Cụ

thể theo pháp luật Việt Nam, hàng hoá là đối tượng của HĐMBHHQT bao

gồm: các loại động sản kể cả động sản hình thành trong tương lai và những

vật gắn liền với đất đai76; hàng hóa bao gồm động sản có tên gọi và mã số

theo Danh mục hàng hóa xuất khẩu, nhập khẩu Việt Nam được xuất khẩu,

nhập khẩu, quá cảnh hoặc đang được lưu giữ trong địa bàn hoạt động hải

quan77; Hàng hóa là đối tượng chịu thuế xuất khẩu, nhập khẩu qua cửa khẩu,

biên giới Việt Nam, hay hàng hóa được xuất khẩu từ thị trường trong nước

vào khu vực phi thuế quan, hay hàng hóa được nhập khẩu từ khu vực phi thuế

quan vào thị trường trong nước, hay hàng hóa xuất khẩ u, nhập khẩu tại chỗ và

hàng hóa xuất khẩ u, nhâ ̣p khẩ u của doanh nghiệp thực hiện quyền xuấ t khẩ u,

quyền nhập khẩu, quyền phân phối78.

Như vậy, ta có thể xác định hàng hóa là đối tượng của HĐMBHHQT

trước hết là động sản và phải thoả mãn các quy định về quy chế hàng hoá,

hàng hoá được phép mua bán, trao đổi, xuất – nhập khẩu theo pháp luật của

nước bên mua và pháp luật của nước bên bán. Hàng hóa là đối tượng của

HĐMBHHQT phải có tên trong danh mục của Công ước HS.

Thứ năm, về luật điều chỉnh hợp đồng

Hợp đồng mua bán hàng hoá quốc tế được điều chỉnh không chỉ bởi

luật của quốc gia mà còn được điều chỉnh bởi nhiều loại nguồn khác như: điều

ước quốc tế, tập quán thương mại quốc tế, nguyên tắc chung về hợp đồng,

các học thuyết pháp lý … Luật điều chỉnh hợp đồng có thể phụ thuộc vào sự

76 Khoản 2, Điều 3 Luật Thương mại 2005. 77 Khoản 6, Điều 4, Luật Hải quan năm 2014. 78 Điều 2, Luật thuế xuất nhập khẩu năm 2016.

lựa chọn của các bên. Các bên trong hợp đồng có thể chọn một nguồn luật có

liên quan đến hợp đồng, đó có thể là luật nước người bán, luật nước người

mua, luật nơi thực hiện hợp đồng, luật nơi giao kết hợp đồng…

- Luật điều chỉnh hợp đồng là luật quốc gia:

Khi các bên lựa chọn luật quốc gia thì luật quốc gia trong lĩnh vực dân

sự và thương mại của quốc gia đó sẽ tham gia điều chỉnh các quyền và nghĩa

vụ của các bên trong quan hệ hợp đồng. Ví dụ như, pháp luật điều chỉnh quan

hệ HĐMBHHQT của Việt Nam bao gồm Luật dân sự, Luật thương mại, Luật

quản lý ngoại thương…

Việc áp dụng quy định này xuất phát từ sự thoả thuận của các bên hoặc

từ sự chỉ dẫn của nội dung các quy phạm xung đột, ví dụ như quy định “nếu

các bên không có sự thoả thuận luật áp dụng thì luật áp dụng sẽ là luật nơi

hợp đồng được thực hiện hoặc nơi mà hợp đồng có quan hệ mật thiết”79.

Như vậy, sự tự do ý chí của các bên trong quan hệ hợp đồng có ý nghĩa

quyết định trong việc lực chọn pháp luật để điều chỉnh quyền và nghĩa vụ của

các bên trong hợp đồng.

- Luật điều chỉnh hợp đồng là điều ước quốc tế:

Khi các bên lựa chọn điều ước quốc tế điều chỉnh HĐMBHHQT thì

một trong những vấn đề quan trọng là xác định trong trường hợp nào điều ước

quốc tế được áp dụng. Theo nguyên tắc chung thì điều ước quốc tế được áp

dụng trong hai trường hợp: (1) quốc gia của chủ thể trong HĐMBHHQT ký

kết hay tham gia điều ước quốc tế tương ứng; (2) các bên là chủ thể của hợp

đồng thoả thuận áp dụng điều ước quốc tế cụ thể. Việc lựa chọn điều ước

quốc tế là luật điều chỉnh hợp đồng sẽ là công cụ pháp lý hữu hiệu để giải

quyết xung đột pháp luật.

79 Khoản 1, Điều 683, BLDS 2015.

- Luật điều chỉnh hợp đồng là tập quán thương mại quốc tế:

Tập quán thương mại quốc tế được lựa chọn để điều chỉnh quan hệ hợp

đồng đó phải là những thói quen thương mại được hình thành từ lâu đời, có

nội dung cụ thể, rõ ràng, được áp dụng nhiều lần và được các chủ thể trong

giao dịch thương mại quốc tế chấp nhận một cách phổ biến. Trong thực tiễn,

tập quán thương mại thường có hiệu lực pháp lý trong một số trường hợp như:

(1) tập quán thương mại được các bên thoả thuận áp dụng ghi rõ trong hợp

đồng; (2) tập quán thương mại được các điều ước quốc tế liên quan quy định

áp dụng; (3) tập quán thương mại quốc tế được luật trong nước quy định áp

dụng; (4) cơ quan tài phán cho rằng các bên chủ thể đã mặc nhiên áp dụng tập

quán trong giao dịch thương mại của họ.

Tóm lại, việc làm rõ khái niệm HĐMBHHQT cũng như những đặc

điểm cơ bản để phân biệt HĐMBHHQT với các hợp đồng khác có ý nghĩa hết

sức cần thiết vì đây sẽ là một trong những tiền đề cho việc xác định, làm rõ

các nội dung nghiên cứu của luận án.

2.1.2. Định nghĩa điều khoản giải quyết tranh chấp và giải quyết tranh

chấp hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế

2.1.2.1. Định nghĩa tranh chấp hợp đồng và giải quyết tranh chấp

HĐMBHHQT

* Định nghĩa tranh chấp hợp đồng

Trong bối cảnh phát triển thương mại nói chung và thương mại quốc tế

nói riêng, tranh chấp phát sinh trong lĩnh vực thương mại là một hiện tượng

tất yếu. Theo nghĩa thông thường, tranh chấp được hiểu là sự mâu thuẫn, bất

đồng, tranh cãi về các yêu cầu hay quyền lợi, sự đòi hỏi về yêu cầu hay quyền

lợi từ một bên được đáp lại bởi một yêu cầu hay lập luận trái ngược từ phía

80 Peter Murrell (2001), Assessing the Valua of Law in Transition Economies, The university of Michigan press

bên kia80. Trong lĩnh vực thương mại, tranh chấp được hiểu là những mâu

thuẫn, bất đồng giữa các bên tham gia quan hệ thương mại mà chủ yếu là liên

quan đến việc không thực hiện hoặc không thực hiện đúng hợp đồng81.

Do đó, tranh chấp trong HĐMBHHQT được hiểu là những bất đồng

giữa bên mua và bên bán trong quá trình thực hiện HĐMBHHQT khi một

trong các bên hoặc cả hai bên chủ thể đã không thực hiện đúng các cam kết

của mình đã được ghi nhận trong hợp đồng và đã gây thiệt hại cho bên kia.

Theo Từ điển luật học, tranh chấp hợp đồng là hệ quả của hành vi vi

phạm hợp đồng và hệ quả của hành vi này có thể dẫn đến hợp đồng bị hủy bỏ

hoặc bị đình chỉ thực hiện82. Như vậy, với định nghĩa này về tranh chấp hợp

đồng cho thấy, tranh chấp trong HĐMBHHQT cũng chính là một loại tranh

chấp hợp đồng thương mại quốc tế. Tranh chấp HĐMBHHQT được hiểu là sự

bất đồng giữa các bên chủ thể của HĐMBHHQT trong quá trình thực hiện

hợp đồng. Những tranh chấp này thường liên quan tới việc thực hiện không

đầy đủ hoặc không thực hiện nghĩa vụ của các bên trong HĐMBHHQT. Ví

dụ, bên bán đã không thực hiện đúng nghĩa vụ của người bán như: giao hàng

không đúng chủng loại, hàng không đúng số lượng, không đúng chất lượng,

giao hàng không đúng thời gian đã thỏa thuận hoặc bên mua đã không thực

hiện đúng nghĩa vụ của mình như: không nhận hàng theo như cam kết, không

thực hiện đúng nghĩa vụ thanh toán… Trên thực tế, trường hợp một trong các

bên không thực hiện đúng hợp đồng, thông thường, sẽ gây thiệt hại cho bên

kia.

Tóm lại, tranh chấp HĐMBHHQT được hiểu là những bất đồng giữa

81, Bộ Tư pháp, Viện khoa học pháp lý, Nhà xuất bản Từ điển bách khoa, Nhà xuất bản Tư pháp, (2006), Từ điển Luật học. 82 Từ điển Luật học, tlđd, tr. 805.

bên mua và bên bán trong quá trình thực hiện HĐMBHHQT khi một trong

các bên hoặc cả hai bên chủ thể đã không thực hiện đúng các thoả thuận được

ghi nhận trong hợp đồng và đã gây thiệt hại cho bên kia.

*Định nghĩa giải quyết tranh chấp trong HĐMBHHQT

Giải quyết tranh chấp là việc cơ quan, tổ chức có thẩm quyền xem xét

và ra quyết định xử lý các tranh chấp dân sự, hôn nhân và gia đình, kinh

doanh, thương mại, lao động, trên cơ sở xem xét các tài liệu, chứng cứ có

trong vụ việc tranh chấp nhằm bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp của cá nhân,

cơ quan, tổ chức83.

Giải quyết tranh chấp trong HĐMBHHQT là việc các cơ quan, tổ chức

có thẩm quyền được các bên trong quan hệ hợp đồng lựa chọn để xem xét và

đưa ra quyết định nhằm giải tỏa những xung đột lợi ích cho các bên trong quá

trình thực hiện HĐMBHHQT. Tuy nhiên, việc giải quyết tranh chấp có thể

được tiến hành bởi chính các bên tranh chấp. Tuỳ thuộc vào tính chất và mức

độ tranh chấp để sử dụng phương thức giải quyết cho phù hợp, các phương

thức có thể là thương lượng, hòa giải, xét xử trước tòa án hay trọng

tài….Trong trường hợp các bên không thể tự mình giải quyết tranh chấp thì

tranh chấp sẽ được xử lý bởi cơ quan giải quyết tranh chấp có thẩm quyền.

Khi giải quyết tranh chấp, các cơ quan, tổ chức có thẩm quyền dựa trên

căn cứ thực tiễn và các căn cứ pháp lý để làm sáng tỏ những tình tiết có liên

quan đến tranh chấp và đưa ra quyết định cụ thể cho việc giải quyết tranh

chấp.

Ví dụ, tranh chấp về hợp đồng mua bán hàng hoá số 190514/TCI/CRM

ngày 19/5/2014 giữa Công ty C có trụ sở tại: P.OB 6390, tầng 4, Toà nhà P,B,

Tiểu vương quốc K với Công ty cổ phần Thương mại và đầu tư xây dựng G

83 Từ điển Luật học, tlđd, tr. 287.

có trụ sở tại: số 11, ngõ 232, phường T, quận Đ, thành phố Hà Nội đã được

Toà án nhân dân thành phố Hà Nội thụ lý giải quyết với Bản án số

50/2018/KDTM-ST, ngày 08/11/201884, cụ thể như sau:

Thứ nhất, về nội dung tranh chấp: Công ty C đã giao đúng số lượng

hàng hoá theo như hợp đồng với Công ty G. Tuy nhiên, sau khi nhận hàng thì

Công ty G lại không thanh toán đủ số tiền như đã thoả thuận cho Công ty C.

Công ty C yêu cầu Công ty G thanh toán nốt số tiền còn thiếu và tiền lãi của

số tiền mà Công ty G đã chậm trả.

Thứ hai, về xem xét các tình tiết liên quan đến tranh chấp:

(i) về thẩm quyền giải quyết tranh chấp thì vụ việc tranh chấp giữa

Công ty C và Công ty G có một bên đương sự là pháp nhân nước ngoài nên

thuộc thẩm quyền giải quyết của Toà án cấp tỉnh (Toà án nhân dân thành phố

Hà Nội).

(ii) về nội dung Toà án xem xét các tình tiết khi bị đơn (Công ty G) cho

rằng do bên bán đã giao hàng không đủ số lượng, không đúng thời gian giao

hàng và hàng hoá không đúng xuất xứ hàng hoá (Iran) khiến cho Công ty G

không thanh toán đủ số tiền cho nguyên đơn (Công ty C); Toà án xem xét các

điều khoản hợp đồng đã được ký giữa các bên đương sự như Điều 3 ghi nhận

về thời hạn giao hàng (30 ngày) và đối chiếu với vận đơn của hàng hoá, Điều

1 ghi nhận về số lượng hàng hoá (cộng trừ 5%) và xuất xứ hàng hoá (Trung

Đông); Toà án xem xét các căn cứ pháp lý để giải quyết yêu cầu của nguyên

đơn (Công ty C) về tiền lãi của số tiền chậm trả đối với bị đơn (Công ty G),

đó là Điều 306, Luật Thương mại năm 2005 quy định về giải quyết về trường

hợp bên vi phạm chậm thanh toán hợp đồng sẽ phải chịu trách nhiệm chi trả

84 Xem phụ lục luận án (một số hợp đồng cụ thể) và http://congbobanan.toaan.gov.vn/2ta246647t1cvn/chi- tiet-ban-an.

cả tiền lãi của số tiền chậm trả.

Thứ ba, Toà án ra phán quyết: (i) Chấp nhận yêu cầu của Công ty C,

Công ty G phải có trách nhiệm thanh toán số tiền còn thiếu và số tiền lãi của

số tiền còn thiếu đó cho Công ty C. (ii) Công ty G có trách nhiệm nộp án phí

và trả tiền tạm ứng án phí mà Công ty C đã nộp.

Như vậy, việc giải quyết tranh chấp trong HĐMBHHQT là việc các

bên tranh chấp làm thỏa mãn yêu cầu của bên kia hoặc là việc các cơ quan, tổ

chức có thẩm quyền xem xét và ra quyết định xử lý các tranh chấp nhằm làm

thỏa mãn yêu cầu chính đáng của bên bị thiệt hại trong quan hệ

HĐMBHHQT.

2.1.2.2. Định nghĩa điều khoản giải quyết tranh chấp

Trong một hợp đồng, điều khoản là quy định cụ thể được các bên thoả

thuận. Ví dụ: trong một hợp đồng mua bán hàng hoá quốc tế, các bên thoả

thuận về các điều khoản như hàng hoá – số lượng – giá cả

(commodity/Quantity/Price); Giao hàng - tổng giá; Gửi hàng – giao hàng

(shipping – notice to the buyer); Thanh toán (payment); Bất khả kháng (force

majeure)85 …

Các điều khoản của hợp đồng có thể được phân thành các nhóm điều

khoản như: nhóm điều khoản cơ bản, nhóm điều khoản thông thường và nhóm

điều khoản tuỳ nghi.

Điều khoản cơ bản là điều khoản không thể thiếu đối với mỗi loại hợp

đồng, ví dụ như: điều khoản về đối tượng hợp đồng, số lượng, chất lượng, giá

cả, phương thức thanh toán, thời gian, địa điểm…. Hợp đồng nếu thiếu đối

tượng hợp đồng hoặc đối tượng hợp đồng không phù hợp với quy định của

85 Xem phụ lục luận án (một số hợp đồng cụ thể) 86 Điều 408, BLDS năm 2015.

pháp luật thì hợp đồng này sẽ dẫn đến vô hiệu86;

Điều khoản thông thường trong hợp đồng là những điều khoản được

pháp luật quy định trước, ví dụ như điều khoản về bồi thường thiệt hại, điều

khoản về các tình huống (hoàn cảnh) khó khăn (hardship)…, nếu các bên

không thoả thuận loại điều khoản này trong hợp đồng thì chúng vẫn sẽ được

áp dụng theo như những gì mà pháp luật đã quy định (ví dụ như vụ án tranh

chấp liên quan đến HĐMBHHQT phân tích ở trên);

Điều khoản tuỳ nghi là điều khoản khi giao kết hợp đồng các bên có thể

thoả thuận để xác định thêm một số điều khoản khác nhằm làm cho nội dung

của hợp đồng được cụ thể hoặc tạo điều kiện thuận lợi nhất cho các bên trong

quá trình thực hiện hợp đồng thậm chí ngay cả khi có rủi ro xảy ra.

Điều khoản tuỳ nghi trong hợp đồng là điều khoản được các bên xây

dựng trên cơ sở tự thoả thuận với nhau khi chưa có quy định của pháp luật

hoặc có quy định nhưng vẫn được các bên thoả thuận lại với mục đích vận

dụng linh hoạt hơn vào từng hoàn cảnh thực tế mà không trái pháp luật.

Xét về mặt thực tiễn thì điều khoản giải quyết tranh chấp thuộc nhóm

các điều khoản tùy nghi, bởi vậy, đối với loại điều khoản giải quyết tranh chấp

tuy không phải là bắt buộc nhưng nếu được các bên đưa vào hợp đồng thì

càng làm cho nội dung của hợp đồng dễ thực hiện hơn khi có tranh chấp xảy

ra.

HĐMBHHQT với tính chất phức tạp bởi tính “quốc tế” của nó (như đã

phân tích ở trên) nên các bên khi xây dựng hợp đồng các bên nên đưa vào

càng nhiều điều khoản này càng hạn chế được sự phức tạp trong quá trình

thực hiện hợp đồng87. Trong hợp đồng thương mại quốc tế nói chung và hợp

87 Li, Ya-Wei, (2006), "Dispute Resolution Clauses in International Contracts: An Empirical Study," Cornell International Law Journal, Vol. 39: Iss. 3, Article 15.

đồng mua bán hàng hoá quốc tế nói riêng, điều khoản giải quyết tranh chấp

được coi là một loại điều khoản đặc biệt88 vì nó chỉ được kích hoạt khi trong

quá trình thực thi hợp đồng có xảy ra tranh chấp, bất đồng.

Thực tiễn đàm phán hợp đồng cho thấy khi các bên đàm phán hợp đồng

đã ý thức được sự phức tạp của một hợp đồng “ngoại” nên cho rằng cần thiết

phải xây dựng điều khoản giải quyết tranh chấp trong hợp đồng nên đã thoả

thuận và xây dựng nội dung cụ thể cho loại điều khoản này. Khi điều khoản

giải quyết tranh chấp đã được các bên xây dựng trong hợp đồng sẽ là cơ sở

pháp lý để trong quá trình thực hiện nếu phát sinh rủi ro dẫn đến tranh chấp

giữa các bên thì điều khoản này sẽ được kích hoạt ngay lập tức nhằm hạn chế

tới mức tối đa thiệt hại xảy ra cho các bên.

Mục đích của điều khoản giải quyết tranh chấp là để xử lý những xung

đột về lợi ích giữa các bên. Để đảm bảo quyền lợi của các bên khi giải quyết

tranh chấp cần lưu ý hai nội dung cơ bản: thứ nhất là áp dụng phương thức

nào để giải quyết và thứ hai là quy định pháp luật nào được áp dụng để xác

định tính đúng đắn của các bên trong quá trình thực hiện hợp đồng.

Trên cơ sở quy trình xây dựng điều khoản và mục đích của việc sử

dụng điều khoản giải quyết tranh chấp có thể rút ra định nghĩa về điều khoản

giải quyết tranh chấp trong HĐMBHHQT như sau:

Điều khoản giải quyết tranh chấp trong HĐMBHHQT là điều khoản

được các bên chủ thể của HĐMBHHQT thỏa thuận xây dựng nên nhằm xác

định phương thức, pháp luật áp dụng để xử lý những xung đột về lợi ích giữa

các bên được phát sinh từ hợp đồng.

2.1.3. Đặc điểm của điều khoản giải quyết tranh chấp

88 Tlđd.

- Một là, tính độc lập đối với hợp đồng

Điều khoản giải quyết tranh chấp là một loại điều khoản của hợp đồng.

Do đó giống như các điều khoản khác trong hợp đồng, nó luôn ràng buộc

trách nhiệm của các bên trong việc thực hợp đồng. Tuy nhiên, loại điều khoản

này được xem là độc lập với hợp đồng. Tính độc lập này của điều khoản được

nhìn nhận như một hợp đồng thứ hai. Theo đó, hợp đồng thứ nhất là hợp đồng

xác định quyền và nghĩa vụ của các chủ thể trong mua bán hàng hóa quốc tế,

hợp đồng thứ hai là hợp đồng về giải quyết tranh chấp (nếu có) giữa các bên.

Nội dung này được thể hiện khá rõ trong việc xem xét tính pháp lý cũng như

thực tiễn của thỏa thuận trọng tài. Theo các tác giả Redfern và Hunter trong

cuốn “Trọng tài quốc tế” đã có nhận định cho thấy: một điều khoản trọng tài

trong một hợp đồng sẽ được coi là một thỏa thuận độc lập với các điều khoản

còn lại của hợp đồng”.89

Với đặc điểm này thì có thể nói nếu một HĐMBHHQT có điều khoản

giải quyết tranh chấp thì các chủ thể bị ràng buộc bởi hai hợp đồng. Hợp đồng

thứ nhất quy định về quyền và nghĩa vụ mua bán hàng hóa quốc tế của các

bên và hợp đồng thứ hai là hợp đồng quy định về cách thức giải quyết tranh

chấp (nếu có) phát sinh từ hợp đồng thứ nhất.

- Hai là, được thực thi khi có sự vi phạm nghĩa vụ hợp đồng

Tính độc lập của điều khoản giải quyết tranh chấp đối với hợp đồng đã

tạo ra đặc điểm thứ hai của loại điều khoản này. Theo đó, trong trường hợp

hợp đồng thứ nhất bị vô hiệu sẽ không thể làm vô hiệu hợp đồng thứ hai. Đặc

điểm này của điều khoản giải quyết tranh chấp đảm bảo rằng nếu một bên đã

vi phạm hợp đồng thì bên bị vi phạm có quyền áp dụng điều khoản giải quyết

89 Redferm & Hunter (2015), Trọng tài quốc tế, Oxford, Ấn bản lần thứ sáu, tr. 142

tranh chấp để bảo vệ quyền lợi của mình.

Trong trường hợp một bên đã vi phạm nghĩa vụ cơ bản của hợp đồng

tới mức hợp đồng chính bị hủy bỏ thì hợp đồng này sẽ không bị hủy bỏ toàn

bộ. Theo đó, nội dung của hợp đồng thứ hai vẫn tồn tại và là cơ sở để bảo vệ

quyền lợi của bên bị vi phạm. Theo nhóm tác giả Redfern & Hunter90 thì các

điều khoản giải quyết tranh chấp này sẽ không bị vô hiệu. Đó chính là cơ sở

pháp lý để bên bị vi phạm tiến hành thủ tục để khởi kiện bên vi phạm hợp

đồng.

- Ba là, được hình thành trong quá trình đàm phán, soạn thảo và

thực hiện hợp đồng

Một trong những đặc điểm của điều khoản giải quyết tranh chấp là thời

điểm xác lập loại điều khoản này. Có thể nói điều khoản giải quyết tranh chấp

được xác lập ở mọi thời điểm kể từ khi đàm phán, soạn thảo và thực hiện hợp

đồng.

Thứ nhất, xây dựng điều khoản giải quyết tranh chấp trong quá trình

đàm phán, soạn thảo hợp đồng. Đây là giai đoạn đầu tiên của quá trình hình

thành hợp đồng. Trong quá trình này các bên thảo luận những nội dung mà cả

hai bên quan tâm. Đối với HĐMBHHQT để đảm bảo quyền lợi của mình điều

mà các bên quan tâm trước tiên là hàng hóa và giá cả của hàng hóa, chất

lượng hàng hóa, phương thức giao hàng, phương thức thanh toán…Bên cạnh

đó, một trong những vấn đề mà các bên còn cần phải quan tâm tới đó là vấn

đề rủi ro có thể xảy ra dẫn đến việc tranh chấp giữa các bên trong quá trình

thực thi hợp đồng. Bởi vậy, trong quá trình đàm phán, soạn thảo hợp đồng,

các bên còn thoả thuận để xây dựng điều khoản để áp dụng cho việc giải

quyết tranh chấp khi tranh chấp phát sinh như: điều khoản xác định thẩm

90 Redfern & Hunter, tlđd, tr. 142.

quyền giải quyết tranh chấp, điều khoản xác định luật áp dụng hợp đồng và

điều khoản về xác định cụ thể những trường hợp miễn trừ trách nhiệm. Tất

nhiên trong giai đoạn đàm phán, soạn thảo hợp đồng vì chưa có tranh chấp

xảy ra, do đó những nội dung liên quan tới tranh chấp để đưa vào hợp đồng

chỉ mang tính “dự phòng”. Để cho những điều khoản giải quyết tranh chấp có

thể dễ dàng áp dụng khi có tranh chấp xảy ra, các bên cần cụ thể hóa, chi tiết

hóa những vấn đề liên quan đến việc giải quyết tranh chấp và phục vụ cho

việc giải quyết tranh chấp.

Thứ hai, xây dựng điều khoản giải quyết tranh chấp khi đang trong quá

trình thực hiện hợp đồng. Trường hợp này diễn ra khi hợp đồng đã được ký

kết và đang được thực hiện. Tuy nhiên, vì lý do nào đó mà xảy ra tranh chấp

giữa các bên và hợp đồng được các bên ký kết trước đó đã thiếu vắng điều

khoản phục vụ cho việc giải quyết tranh chấp. Bởi vậy, để tiến hành giải quyết

tranh chấp phát sinh, các bên thường sẽ trực tiếp đàm phán, thảo luận các vấn

đề liên quan đến việc giải quyết tranh chấp và ký kết một bản thoả thuận về

giải quyết tranh chấp với các nội dung như phương thức giải quyết tranh chấp,

thẩm quyền giải quyết tranh chấp thậm chí cả luật áp dụng cho việc giải quyết

tranh chấp. Mặc dù bản thoả thuận về giải quyết tranh chấp trong đó chứa

đựng các điều khoản về giải quyết tranh chấp đã phát sinh đối với một

HĐMBHHQT đã được ký kết trước đó nhưng do đặc tính của loại điều khoản

này là những thoả thuận của một hợp đồng độc lập nên các điều khoản giải

quyết tranh chấp sẽ có giá trị ràng buộc các bên.

Như vậy, với những điểm đặc biệt của điều khoản giải quyết tranh chấp

trong HĐMBHHQT như đã phân tích ở trên đã cho thấy vai trò tích cực của

loại điều khoản này trong hợp đồng mặc dù nó chỉ nắm giữ vị trí “dự phòng”.

Vai trò tích cực của loại điều khoản này trong HĐMBHHQT sẽ tiếp tục được

làm rõ ở mục dưới đây.

2.1.4. Vai trò của điều khoản giải quyết tranh chấp

- Thứ nhất, tạo nên sự thuận tiện trong giải quyết tranh chấp

Khi các bên thỏa thuận đưa điều khoản giải quyết tranh chấp vào hợp

đồng thì về mặt tâm lý, các bên chủ thể đã tiên liệu tranh chấp có thể sẽ xảy

ra. Với tâm lý này, khi có tranh chấp thực sự xảy ra, các bên sẽ đón nhận một

cách dễ dàng mà không tạo ra căng thẳng trong mối quan hệ giữa các bên.

Đây là điều cần thiết để duy trì quan hệ trong hợp tác kinh doanh sau này. Với

sự chuẩn bị tâm lý như vậy, các bên sẽ dễ dàng thực hiện những vấn đề được

ghi nhận trong điều khoản giải quyết tranh chấp như thỏa thuận về phương

thức giải quyết tranh chấp, thỏa thuận về luật áp dụng…Thậm chí cả về sự

chuẩn bị tâm lý tích cực cho bên vi phạm hợp đồng đối với việc thực thi phán

quyết của cơ quan tài phán trong giải quyết tranh chấp.

Mặt khác, khi một hợp đồng có xây dựng điều khoản giải quyết tranh

chấp thì khi tranh chấp xảy ra nó sẽ giúp cho các bên nhanh chóng xác định

được phương hướng khắc phục những rủi ro, những bất đồng giữa các bên.

Ví dụ như, điều khoản giải quyết tranh chấp với nội dung đã xác định chi tiết

cả về phương thức giải quyết và thẩm quyền cụ thể của chủ thể giải quyết

tranh chấp khi phát sinh thì khi phát sinh tranh chấp, bên bị vị phạm ngay lập

tức xác lập và thực hiện các thủ tục cần thiết để giải quyết tranh chấp đối với

chủ thể có thẩm quyền đã được xác định theo nội dung của điều khoản. Bên

cạnh đó, với điều khoản giải quyết tranh chấp bao gồm cả nội dung xác định

căn cứ pháp lý để giải quyết tranh chấp thì cũng sẽ tạo sự thuận lợi hơn nữa

cho chủ thể có thẩm quyền giải quyết tranh chấp xác định ngay được cơ sở

pháp lý để giải quyết tranh chấp mà không cần phải nghiên cứu và lựa chọn

giữa các loại nguồn pháp luật khác nhau, điều này tiết kiệm được cả thời gian

và sức lực cho chủ thể giải quyết tranh chấp.

- Thứ hai, giúp bên bị vi phạm thuận lợi trong việc bảo vệ quyền lợi

hợp pháp của mình

Khi bên vi phạm hợp đồng gây ra thiệt hại cho bên bị thiệt hại, để bảo

vệ quyền lợi của mình, bên bị thiệt hại có quyền yêu cầu bên gây thiệt hại bồi

thường những thiệt hại mà mình bị gánh chịu. Cơ sở pháp lý để bên bị thiệt

hại bảo vệ quyền lợi của mình chính là căn cứ vào nội dung của điều khoản

giải quyết tranh chấp, cụ thể như giải quyết tranh chấp bằng phương thức nào,

thương lượng, hoà giải, hay xét xử? thẩm quyền giải quyết tranh chấp là chủ

thể cụ thể nào? Thiệt hại mà bên bị thiệt hại phải gánh chịu có thuộc trường

hợp miễn trừ trách nhiệm đối với bên gây thiệt hại không?..

Như vậy, điều khoản giải quyết tranh chấp trong HĐMBHHQT sẽ giúp

xác định rõ ràng và cụ thể về phương thức giải quyết tranh chấp, cũng như

những vấn đề pháp lý liên quan đến giải quyết tranh chấp, đây được xem là

những nội dung cần thiết để bên bị thiệt hại thuận lợi hơn trong việc tự bảo vệ

và được bảo vệ quyền lợi của mình khi bị thiệt hại trước bên gây thiệt hại.

- Thứ ba, tiết kiệm thời gian và chi phí trong giải quyết tranh chấp

Như đã đề cập trên đây, khi có tranh chấp xảy ra bên bị thiệt hại có

quyền yêu cầu bên gây thiệt hại phải khắc phục những thiệt hại xảy ra hoặc

cách thức giải quyết theo đúng những thoả thuận đã được giao kết trong hợp

đồng. Như vậy, sẽ tiết kiệm về thời gian cũng như các khoản chi phí cho các

bên và đặc biệt do các bên đã dự liệu và tính đến từ trước nên khi tranh chấp

xảy ra các bên sẽ tránh được nhiều hệ luỵ làm ảnh hưởng đến quan hệ kinh

doanh của các bên.

Tuy nhiên, nếu trong trường hợp các bên vì lý do nào đó đã không có

thỏa thuận về điều khoản giải quyết tranh chấp trong hợp đồng thì việc giải

quyết tranh chấp sẽ gặp khá nhiều khó khăn, đặc biệt khó khăn hơn nữa khi

trong trường hợp bên gây thiệt hại thiếu tinh thần hợp tác. Việc không tích

cực hợp tác giữa các bên chủ thể của HĐMBHHQT trong giải quyết tranh

chấp sẽ dẫn đến hệ quả trước hết là làm lãng phí về thời gian cũng như tiền

bạc mà đối với hoạt động kinh doanh, thời gian cũng chính là tiền bạc.

Hơn nữa, trong trường hợp nếu thời gian giải quyết tranh chấp kéo dài

sẽ dẫn tới chi phí cho giao dịch giữa các bên sẽ phát sinh ngoài sự dự kiến của

các bên, điều này làm ảnh hưởng tới môi trường kinh doanh giữa các bên và

dễ tạo nên sự ức chế đối với các bên, đặc biệt là đối với bên bị vi phạm.

- Thứ tư, tạo nên sự hài lòng của các bên về kết quả giải quyết tranh

chấp

Trong quá trình đàm phán về điều khoản giải quyết tranh chấp, các bên

đã ít nhiều hình dung được phương thức giải quyết sẽ được áp dụng nếu có

tranh chấp xảy ra. Vì vậy khi tranh chấp xảy ra các bên đã có sự chuẩn bị về

mặt tâm lý nên sẽ dễ dàng hơn cho việc giải quyết tranh chấp theo phương

thức mà các bên đã đàm phán, tính toán, dự liệu ngay từ khi xây dựng điều

khoản này trong hợp đồng. Theo đó, các bên có thể không chỉ dừng lại ở việc

lựa chọn phương thức, mà còn có thể lựa chọn quy trình giải quyết, thậm chí

các bên có thể chủ động xây dựng quy trình giải quyết tranh chấp. Ví dụ trong

trường hợp các bên thoả thuận rằng khi có tranh chấp xảy ra trong quá trình

thực hiện HĐMBHHQT thì sẽ lựa chọn phương thức giải quyết tranh chấp

bằng trọng tài, cụ thể theo đó các bên có thể lựa chọn quy chế đối với trọng tài

thiết chế (Institutional arbitration) hoặc các bên có thể xây dựng quy chế giải

quyết tranh chấp đối với trọng tài vụ việc (ad hoc arbitration).

Bên cạnh đó, với cách thức lựa chọn phương thức giải quyết tranh chấp

như đề cập trên đây sẽ luôn tạo cho các bên sự hài lòng, thỏa mãn khi đón

nhận kết quả của việc giải quyết tranh chấp, để từ đó bên vi phạm cũng sẽ có

tâm lý thoải mái, thiện chí và tự nguyện thực thi kết quả giải quyết tranh chấp.

2.2. Hình thức và nội dung của điều khoản giải quyết tranh chấp trong

hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế

2.2.1. Hình thức của điều khoản giải quyết tranh chấp

Về mặt lý luận thì hình thức của điều khoản giải quyết tranh chấp trong

HĐMBHHQT cũng mang những hình thức như của hợp đồng (đã đề cập ở

trên), nghĩa là HĐMBHHQT mang hình thức nào thì điều khoản giải quyết

tranh chấp cũng sẽ mang hình thức đó. Hợp đồng được thể hiện dưới hình

thức là văn bản thì điều khoản giải quyết tranh chấp cũng sẽ được thể hiện

dưới hình thức văn bản; Hợp đồng được thể hiện dưới hình thức phi văn bản

thì điều khoản giải quyết tranh chấp cũng sẽ được thể hiện dưới hình thức này.

Về vấn đề này pháp luật quốc tế đã có quy định cụ thể: “Hợp đồng mua

bán không cần phải được ký kết hoặc xác nhận bằng văn bản hay phải tuân

thủ một yêu cầu nào khác về hình thức của hợp đồng. Hợp đồng có thể chứng

minh bằng mọi cách kể cả bằng những lời khai của nhân chứng.”91 Tuy

nhiên, pháp luật của mỗi quốc gia khác nhau cũng sẽ có những quy định khác

nhau, ví dụ như Việt Nam hiện là thành viên của Công ước Viên năm 1980

nhưng vẫn có quy định đối với hoạt động mua bán hàng hóa quốc tế là: “Mua

bán hàng hoá quốc tế phải được thực hiện trên cơ sở hợp đồng bằng văn bản

hoặc bằng hình thức khác có giá trị pháp lý tương đương”.92

Bên cạnh đó, Công ước New York năm 1958 về Công nhận và cho thi

hành phán quyết trọng tài nước ngoài thì ngay tại Điều 2 của Công ước có quy

định: “Mỗi quốc gia thành viên sẽ công nhận một thỏa thuận bằng văn bản

theo đó các bên cam kết đưa ra trọng tài xét xử mọi tranh chấp đã hoặc có thể

phát sinh giữa các bên từ một quan hệ pháp lý xác định, dù là quan hệ hợp

91 Điều 11, Công ước Viên 1980 về mua bán hàng hóa quốc tế. 92 Khoản 2, Điều 27, LTM năm 2005.

đồng hay không, liên quan đến một đối tượng có khả năng giải quyết được

bằng trọng tài. Thuật ngữ “thỏa thuận bằng văn bản” bao gồm điều khoản

trọng tài trong một hợp đồng hoặc một thỏa thuận trọng tài được các bên ký

kết hoặc được ghi trong thư tín trao đổi…” như vậy, khi điều khoản giải

quyết tranh chấp đề cập đến phương thức giải quyết tranh chấp nếu bằng trọng

tài thì điều khoản giải quyết tranh chấp phải được thể hiện dưới hình thức văn

bản hoặc tương đương văn bản.

Về mặt thực tiễn thì HĐMBHHQT là loại hợp đồng khá phức tạp bởi

tính “quốc tế” vốn có của nó nên loại hợp đồng này thường được thể hiện

dưới hình thức văn bản là chủ yếu hoặc có thể là các hình thức khác có giá trị

pháp lý tương đương. Khi ký kết hợp đồng, mặc dù các bên ký kết hầu hết đều

nhận thức được giá trị của loại điều khoản này trong hợp đồng xong loại điều

khoản này lại chỉ hiện diện tại 1 hoặc 2 điều khoản của hợp đồng, thậm chí tại

thời điểm ký kết hợp đồng, có trường hợp các bên không dành cho nó có vị trí

nào trong hợp đồng mà nó lại được hình thành sau khi hợp đồng được ký kết.

Trong trường hợp này các điều khoản giải quyết tranh chấp được các bên thoả

thuận và ghi nhận tại một văn bản độc lập với HĐMBHHQT đã được hình

thành trước đó. Điều đó có nghĩa là điều khoản giải quyết tranh chấp với đầy

đủ nội dung liên quan đến việc giải quyết tranh chấp sẽ được thể hiện chi tiết

và đầy đủ tại một thoả thuận giải quyết tranh chấp được lập thành văn bản và

được các bên ký kết xác nhận. Xác nhận đó được xem là căn cứ pháp lý cho

việc giải quyết tranh chấp.

Như vậy, xem xét về mặt hình thức của điều khoản giải quyết tranh

chấp cho thấy, điều khoản giải quyết tranh chấp thường được thể hiện dưới

hai hình thức, đó là: hình thức văn bản và hình thức phi văn bản.

Đối với hình thức văn bản, thì điều khoản giải quyết tranh chấp được

thể hiện dưới hai dạng: Một là, điều khoản cụ thể trong văn bản thỏa thuận

giữa các bên. Trong trường hợp này, điều khoản giải quyết tranh chấp được

hình thành ngay tại thời điểm ký kết hợp đồng, ký thỏa thuận; Hai là, điều

khoản giải quyết tranh chấp được thể hiện dưới hình thức khác có giá trị

tương đương văn bản như fax, telex…

Đối với hình thức phi văn bản, thì điều khoản giải quyết tranh chấp thể

hiện thông qua sự thỏa thuận một cách rõ ràng giữa các bên, cụ thể như thông

qua lời nói.

2.2.2. Nội dung của điều khoản giải quyết tranh chấp

Như đã đề cập ở phần đặc điểm của điều khoản giải quyết tranh chấp,

điều khoản giải quyết tranh chấp mang tính độc lập nhất định so với chính

HĐMBHHQT nên khi được các bên thỏa thuận và xây dựng trong

HĐMBHHQT được xem như là một loại hợp đồng thứ hai trong hợp đồng thứ

nhất. Bởi vậy, các bên có thể đưa vào điều khoản giải quyết tranh chấp tất cả

những nội dung, vấn đề liên quan tới giải quyết tranh chấp. Tuy nhiên, trên

thực tế các bên thường đưa vào điều khoản giải quyết tranh chấp những nội

dung như: phương thức giải quyết tranh chấp; luật áp dụng cho hợp đồng.

Thứ nhất, về xác định phương thức giải quyết tranh chấp. Các bên có

thể lựa chọn một hay nhiều phương thức giải quyết tranh chấp trong số các

phương thức giải quyết tranh chấp, như phương thức thương lượng trực tiếp,

thông qua bên thứ ba, thông qua cơ quan tài phán.

Phương thức thương lượng trực tiếp là việc các bên tranh chấp cùng

gặp mặt để thoả thuận phương án khắc phục thiệt hại với nhau.

Phương thức thông qua bên thứ ba, bên thứ ba với vai trò là trung gian

hòa giải trên cơ sở xem xét tình tiết của vụ việc bên thứ ba sẽ đưa ra ý kiến tư

vấn cũng như phương án giải quyết tranh chấp cho các bên. Tuy nhiên ý kiến

của bên thứ ba cũng chỉ mang tính tham khảo và các bên tranh chấp tự đưa ra

quyết định cuối cùng cho việc giải quyết tranh chấp.

Phương thức thông qua cơ quan tài phán, cơ quan tài phán sẽ trực tiếp

xem xét và giải quyết tranh chấp giữa các bên là cơ quan toà án và trọng tài

(Nội dung này sẽ được làm rõ ở chương thứ ba của luận án).

Thứ hai, xác định luật áp dụng cho hợp đồng. Luật áp dụng sẽ làm cơ

sở pháp lý để giải quyết tranh chấp, làm căn cứ để chủ thể có thẩm quyền giải

quyết tranh chấp vận dụng trong giải quyết tranh chấp. Cơ sở pháp lý này gồm

các nguồn luật khác nhau như: pháp luật quốc gia, pháp luật quốc tế, pháp luật

nước ngoài…

Như vậy, việc xem xét nội dung và hình thức của điều khoản giải quyết

tranh chấp một lần nữa xác định “vị thế” của loại điều khoản này trong một

HĐMBHHQT. Theo đó, khi thiếu vắng loại điều khoản này trong

HĐMBHHQT sẽ mang đến những rủi ro, bất lợi không đáng có cho các bên

trong quan hệ hợp đồng.

2.3. Mối quan hệ giữa điều khoản giải quyết tranh chấp với các điều

khoản của hợp đồng

2.3.1. Mối quan hệ giữa điều khoản giải quyết tranh chấp với các điều

khoản cơ bản trong hợp đồng

Nhóm điều khoản giải quyết tranh chấp với nhóm điều khoản cơ bản

của hợp đồng có mối quan hệ chặt chẽ với nhau. Như đã đề cập ở phần trên,

nhóm điều khoản cơ bản của hợp đồng bao gồm các điều khoản như: điều

khoản về số lượng, chất lượng, đơn giá, thời gian và địa điểm giao hàng….

Theo đó, việc vi phạm điều khoản cơ bản của hợp đồng như điều khoản về

hàng hóa, phẩm chất – chất lượng hàng hóa, giao hàng... sẽ “kích hoạt” điều

khoản giải quyết tranh chấp. Cụ thể là: với nội dung của điều khoản về lựa

chọn phương thức giải quyết tranh chấp bằng thương lượng, hòa giải, trọng tài

hay tòa án thì bên bị vi phạm sẽ có quyền khiếu nại hay khởi kiện đối với bên

vi phạm hợp đồng; Với nội dung điều khoản lựa chọn luật áp dụng là luật

quốc tế hay luật quốc gia nước người bán hay nước người mua hay luật nước

ngoài nào đó, sẽ là căn cứ pháp lý cho việc lựa chọn pháp luật để giải quyết

tranh chấp giữa các bên.

Thực tiễn cho thấy có những trường hợp trong hợp đồng thiếu vắng

điều khoản giải quyết tranh chấp93 khiến cho khi có vi phạm từ các điều khoản

cơ bản của hợp đồng thì việc giải quyết tranh chấp sẽ gặp khó khăn hơn, tốn

kém về vấn đề tài chính, thời gian…

Như vậy, để hạn chế đến mức tối đa những rủi ro có thể xảy ra cho các

bên hợp đồng, các bên khi đàm phán và ký kết hợp đồng cần thấy rõ mối quan

hệ giữa điều khoản cơ bản của hợp đồng với điều khoản giải quyết tranh chấp

để xây dựng nó với đầy đủ các nội dung như đã phân tích ở trên.

2.3.2. Mối quan hệ giữa các điều khoản giải quyết tranh chấp với nhau trong hợp đồng

Căn cứ vào nội dung của điều khoản giải quyết tranh chấp, có thể chia

điều khoản giải quyết tranh chấp thành hai loại: Điều khoản lựa chọn phương

thức giải quyết tranh chấp và điều khoản xác định pháp luật áp dụng cho việc

giải quyết tranh chấp. Hai loại điều khoản này có quan hệ gắn bó, khăng khít

và tác động qua lại hỗ trợ lẫn nhau. Theo đó, khi xây dựng điều khoản xác

định phương thức giải quyết tranh chấp có thể dẫn tới việc xác định pháp luật

áp dụng cho việc giải quyết tranh chấp. Ví dụ như, khi chọn phương thức giải

quyết tranh chấp là trọng tài thì sẽ có thể dẫn tới việc áp dụng luật nơi tọa lạc

của trọng tài hoặc khi chọn phương thức giải quyết tranh chấp bằng tòa án thì

đồng nghĩa với việc áp dụng luật tố tụng của nước có tòa án đó (theo nguyên

93 xem phụ lục luận án (một số hợp đồng cụ thể).

tắc lex fori).

Điều khoản lựa chọn phương thức giải quyết tranh chấp là điều khoản

được các bên hợp đồng thoả thuận xác định một phương thức cụ thể sẽ được

sử dụng để giải quyết xung đột trong quá trình thực hiện hợp đồng. Theo đó,

một chủ thể cụ thể sẽ tham gia giải quyết tranh chấp. Phương thức giải quyết

tranh chấp cụ thể đó có thể là thông qua bên thứ ba làm trung gian hoà giải

hoặc có thể là toà án hoặc trọng tài.

Điều khoản lựa chọn luật áp dụng là điều khoản được các bên thoả

thuận và lựa chọn về một nguồn pháp luật để điều chỉnh quan hệ hợp đồng.

Nguồn luật được các bên lựa chọn sẽ trực tiếp điều chỉnh quan hệ hợp đồng từ

hình thức, nội dung hợp đồng … đến quyền và nghĩa vụ cụ thể của các bên

hợp đồng.

Trong trường hợp các bên chủ thể của hợp đồng thống nhất lựa chọn

phương thức giải quyết tranh chấp thì thường dẫn đến việc áp dụng pháp luật

tương ứng. Ví dụ trong quá trình ký kết HĐMBHHQT các bên thống nhất xây

dựng điều khoản giải quyết tranh chấp như sau:

Bất kỳ tranh chấp nào xảy ra hoặc liên quan đến hợp đồng sẽ được giải

quyết bởi Trọng tài quốc tế A và tuân thủ theo các quy tắc tố tụng của tổ chức

trọng tài này. Luật áp dụng đối với hợp đồng sẽ là luật thực định của quốc

gia A. Ngôn ngữ trọng tài là tiếng Anh.

Trong ví dụ về điều khoản giải quyết tranh chấp nêu trên cho thấy mọi

vấn đề liên quan tới việc giải quyết tranh chấp đã được các bên thỏa thuận khá

rõ ràng. Cụ thể là các bên đã xác định, thoả thuận lựa chọn phương thức giải

quyết tranh chấp nếu phát sinh sẽ thuộc về trọng tài và cụ thể là trọng tài quốc

tế A; và xác định nguồn luật áp dụng cho hợp đồng là luật thực định của quốc

gia A; ngôn ngữ trọng tài là tiếng Anh. Tuy nhiên, nếu các bên không thỏa

thuận cụ thể điều khoản giải quyết tranh chấp một cách chi tiết, như đã nêu

trên đây, mà thỏa thuận một cách ngắn gọn về phương thức giải quyết tranh

chấp là “mọi tranh chấp sẽ được giải quyết tại Trọng tài quốc tế A” thì cũng

đủ cơ sở để Trọng tài quốc tế A tiến hành xét xử theo thẩm quyền của mình.

Đồng thời luật áp dụng cho hợp đồng cũng được Trọng tài quốc tế A xác định

là luật mà Trọng tài quốc tế A cho là thích hợp nhất.

Thực tiễn đã cho thấy, trong nhiều trường hợp, khi các bên chỉ đưa vào

điều khoản giải quyết tranh chấp với một nội dung là lựa chọn phương thức

giải quyết tranh chấp thì điều đó cũng có thể được hiểu rằng các bên đã thể

hiện cả việc chọn pháp luật áp dụng. Ví dụ, khi các bên lựa chọn phương thức

giải quyết tranh chấp bằng tòa án thì cũng đồng nghĩa với việc các bên đã lựa

chọn luật tố tụng của nước có tòa án đó. Bởi vì trong Tư pháp quốc tế người ta

tuân thủ nguyên tắc luật tòa án (nguyên tắc Lex fori). Cụ thể, theo nguyên tắc

này, khi giải quyết các vụ việc dân sự có yếu tố nước ngoài thì về mặt tố tụng

tòa án có thẩm quyền chỉ áp dụng luật tố tụng của nước mình (trừ trường hợp

ngoại lệ được quy định trong pháp luật từng nước hoặc trong các Điều ước

quốc tế mà nước đó đã tham gia). Ví dụ như: trong điều khoản giải quyết

tranh chấp, các bên lựa chọn tòa án Việt Nam sẽ là cơ quan giải quyết tranh

chấp thì Tòa án Việt Nam có thẩm quyền giải quyết tranh chấp và trong quá

trình giải quyết tranh chấp Tòa án của Việt Nam chỉ tuân theo pháp luật tố

tụng của Việt Nam.

2.3.3. Mối quan hệ giữa điều khoản giải quyết tranh chấp với điều khoản về trường hợp bất khả kháng và điều khoản về hoàn cảnh khó khăn trong hợp đồng

Điều khoản bất khả kháng trong HĐMBHHQT là điều khoản ghi nhận

về những trường hợp mà khi nó xảy ra các bên không phải gánh chịu trách

nhiệm pháp lý mặc dù có hành vi vi phạm hợp đồng. Trên thế giới hiện vẫn

chưa có quan điểm thống nhất hoàn toàn cho việc xác định những sự kiện nào

thuộc trường hợp bất khả kháng nhưng đã phần nào có sự thống nhất trong

việc xác định tính khách quan làm điều kiện để xem xét trường hợp bất khả

kháng (force majeure). Cụ thể như: sự kiện xảy ra nằm ngoài phạm vi kiểm

soát của bên vi phạm hợp đồng; sự kiện xảy ra sau khi các bên ký kết hợp

đồng; sự kiện xảy ra từ bên ngoài thế giới khách quan và có mối quan hệ nhân

quả với thiệt hại và bên vi phạm hợp đồng đã rất cố gắng sử dụng biện pháp

hiệu quả để ngăn chặn thiệt hại xảy ra. Điều này được pháp luật quốc tế cụ thể

hóa tại khoản 1, Điều 79 của CISG theo đó: Một bên sẽ không phải chịu trách

nhiệm về việc không thực hiện nghĩa vụ của mình nếu chứng minh được rằng

sự vi phạm đó là do một trở ngại nằm ngoài sự kiểm soát của bên đó và điều

đó có nghĩa là họ đã không thể đưa ra tình huống khó khăn đó tại thời điểm ký

kết hợp đồng hoặc đã vượt qua hoàn cảnh khó khăn và khắc phục hậu quả đã

xảy ra. Nếu một bên có thể chứng minh các yêu cầu này, họ sẽ được miễn

trách nhiệm thực hiện và bên kia không thể đưa ra bất cứ yêu cầu nào nữa.

Điều khoản hoàn cảnh khó khăn trong HĐMBHHQT là loại điều khoản

được các bên xây dựng với mục đích nhằm tạo ra một cơ chế thích hợp trong

việc bảo đảm lợi ích cho các bên hợp đồng thông qua việc chia sẻ hợp lý rủi

ro và tái lập sự cân bằng về quyền và lợi ích của các bên hợp đồng, các bên đã

đưa vào hợp đồng một điều khoản với nội dung cho phép một bên khi gặp khó

khăn “đặc biệt” trong việc thực hiện nghĩa vụ hợp đồng sẽ được quyền yêu

cầu bên kia đàm phán lại hợp đồng. Điều khoản này được gọi là: Điều khoản

đàm phán lại hợp đồng khi có sự thay đổi do hoàn cảnh, nó được gọi ngắn gọn

là điều khoản “hardship” với nghĩa là điều khoản “hoàn cảnh thay đổi” hay

điều khoản “hoàn cảnh khó khăn”.

Tác giả Nguyễn Minh Hùng cho rằng: “Hardship” là điều khoản quy

định cho phép một bên trong hợp đồng có quyền đàm phán lại hợp đồng

thương mại quốc tế, khi có những thay đổi về hoàn cảnh và môi trường kinh

tế, tới mức gây ảnh hưởng đặc biệt xấu đến khả năng thực hiện nghĩa vụ đã

cam kết, cụ thể là làm cho việc thực hiện hợp đồng thương mại quốc tế hàng

hóa trở nên cực kỳ khó khăn và tốn kém94. Tác giả Bành Quốc Tuấn định

nghĩa: “hardship” là điều khoản về những trường hợp mà khi xảy ra làm thay

đổi một cách căn bản về tính cân bằng của hợp đồng thương mại quốc tế

hàng hóa (thường là liên quan đến lợi ích) đã được các bên thỏa thuận quy

định trước đó có trong hợp đồng. Ví dụ như là: đồng tiền được thỏa thuận khi

mua bán bị mất giá, giá cả hàng hóa mua bán tăng lên giảm xuống một cách

đáng kể,… khi những trường hợp này xảy ra bên bị thiệt hại có quyền yêu cầu

đàm phán lại hợp đồng thương mại quốc tế hàng hóa hoặc có quyền yêu cầu

cơ quan có thẩm quyền chấm dứt hợp đồng nếu bên còn lại không chấp nhận

đàm phán95.

Theo định nghĩa của PICC, “Hardship” là tình huống xảy ra các sự kiện

về cơ bản làm thay đổi trạng thái cân bằng của hợp đồng, và thỏa mãn bốn

điều kiện “Các sự kiện này xảy ra hoặc được bên bị thiệt hại biết đến sau khi

giao kết hợp đồng thương mại quốc tế hàng hóa; bên bị bất lợi đã không tính

đến một cách hợp lý các sự kiện đó khi giao kết hợp đồng thương mại quốc tế

hàng hóa; các sự kiện đó nằm ngoài sự kiểm soát của bên bị bất lợi; và, rủi ro

về các sự kiện này không được bên bị bất lợi gánh chịu”96. Tuy nhiên, PICC

không thừa nhận trực tiếp quyền đàm phán lại hợp đồng khi hoàn cảnh thay

đổi đặc biệt với Quy định: “Các bên phải hoàn thành nghĩa vụ của mình ngay

cả khi một bên trải qua tổn thất nặng nề thay vì lợi nhuận dự kiến hoặc hiệu

quả đã trở nên vô nghĩa đối với bên đó, các điều khoản của hợp đồng vẫn

94 Nguyễn Minh Hùng, (2010), tlđd, tr.157. 95 Bành Quốc Tuấn, (2013), Giải quyết các tranh chấp phát sinh từ hợp đồng thương mại quốc tế thông qua các điều khoản đặc biệt của hợp đồng, Tạp chí Phát triển và Hội nhập, (Số 9), tr.64-72. 96 Điều 6.2.2 The International Institute for the Unification of Private Law ( 2016), Principles of International Commercial Contracts (PICC 2016). 97 Điều 6.2.1 PICC 2016.

phải được tôn trọng” 97, điều này cho thấy, thực tế để được xem xét là “hoàn

cảnh khó khăn”, cần có những dấu hiệu bổ sung kèm theo để nhận biết về

“hoàn cảnh khó khăn”.

PICC cũng đã đề cập đến hệ quả của “Hardship” khi vận dụng: (i) bên

bị thiệt hại được đưa ra yêu cầu đàm phán lại hợp đồng (một cách không

chậm trễ và có căn cứ) và nếu đã yêu cầu đàm phán lại hợp đồng thì không

được tạm đình chỉ thực hiện nghĩa vụ; (ii) nếu các bên không thể thỏa thuận

lại được hợp đồng trong thời gian hợp lý thì mỗi bên có thể yêu cầu tòa án

giải quyết; (iii) tòa án nếu xét thấy hợp lý thì có thể hoặc cho chấm dứt hợp

đồng theo điều kiện và thời điểm do tòa án ấn định, hoặc (iiii) cho sửa đổi

nhằm thiết lập lại sự cân bằng giữa các nghĩa vụ hợp đồng98. Theo đó, điều

khoản Hardship trong HĐMBHHQT khi được vận dụng sẽ tuân theo thủ tục

này.

Ngoài ra, “Hardship” trong HĐMBHHQT còn được đề cập đến trong

PECL với tên gọi “Sự thay đổi hoàn cảnh” (Change of Circumstances). Theo

đó, “mỗi bên phải hoàn thành các nghĩa vụ của mình, ngay cả khi việc thực

hiện hợp đồng thương mại quốc tế hàng hóa trở nên tốn kém hơn, do chi phí

thực hiện tăng hoặc do giá trị của khoản thanh toán giảm”, và “tuy nhiên, nếu

việc thực hiện hợp đồng thương mại quốc tế hàng hóa trở nên quá khó khăn

bởi vì có sự thay đổi về hoàn cảnh, các bên buộc phải tiến hành thoả thuận

với quan điểm là chỉnh sửa hợp đồng hoặc chấm dứt hợp đồng thương mại

quốc tế, với điều kiện là: (a) Việc thay đổi hoàn cảnh xảy ra sau thời gian ký

kết hợp đồng thương mại quốc tế hàng hóa; (b) khả năng xảy ra sự thay đổi

98 Điều 6.2.3 PICC 2016.

về hoàn cảnh không phải là một trong những tình huống mà các bên buộc

phải tính đến khi ký kết hợp đồng thương mại quốc tế hàng hoá; và (c) rủi ro

về sự thay đổi không phải là một tình huống”.99

Như vậy, mặc dù trong PECL, điều khoản điều chỉnh hợp đồng do

“hoàn cảnh thay đổi” được sử dụng với tên gọi khác với PICC, nhưng vấn đề

được quy định trong hai văn kiện này tương đối đồng nhất về khái niệm,

phạm vi áp dụng, cũng như xử lý hệ quả của nó. So với PICC, quy định trong

PECL có phần đầy đủ và hợp lý hơn vì quy định trách nhiệm các bên phải

điều chỉnh hợp đồng trước, và chỉ khi các bên không điều chỉnh thì tòa án

“cho chấm dứt” hoặc “sửa đổi hợp đồng theo một cách thức công bằng”.

Với nội dung của điều khoản về trường hợp bất khả kháng và điều

khoản hoàn cảnh khó khăn trong HĐMBHHQT nêu trên, có thể xem hai loại

điều khoản này là hai điều khoản “đặc biệt” của hợp đồng. Bởi vì: Thứ nhất,

trong thực tế khi hai điều khoản này của hợp đồng được kích hoạt sẽ dẫn đến

hệ quả là việc miễn hoàn toàn (trong trường hợp bất khả kháng) hoặc một

phần trách nhiệm (trường hợp hoàn cảnh khó khăn) cho bên vi phạm hợp

đồng; Thứ hai là, có những trường hợp mặc dù có sự thiếu vắng điều khoản

này trong hợp đồng nhưng khi có sự vi phạm hợp đồng do bên vi phạm ở vào

điều kiện hoàn cảnh khó khăn hay tình huống bất khả kháng thì sẽ vẫn được

xem xét theo quy định của pháp luật quốc gia và pháp luật quốc tế; Thứ ba là,

nội dung của điều khoản được nêu trong hợp đồng cũng có thể được xem như

là cơ sở cho việc vận dụng để giải quyết tranh chấp liên quan đến

HĐMBHHQT với tư cách là luật nội dung áp dụng giải quyết tranh chấp giữa

các bên trong quan hệ hợp đồng. Đây là một trong những nội dung quan trọng

99 Điều 6:111 European Union (2002), The Principles Of European Contract Law (Bộ nguyên tắc luật hợp đồng chung Châu Âu.

của điều khoản giải quyết tranh chấp.

Có thể nói, điều khoản giải quyết tranh chấp luôn hướng tới việc quy

trách nhiệm của bên vi phạm hợp đồng. Tuy nhiên, khi áp dụng điều khoản

bất khả kháng hay điều khoản hoàn cảnh khó khăn thì trách nhiệm pháp lý của

bên vi phạm sẽ được miễn trừ hoặc giảm trừ. Hiện tượng này phản ánh mối

quan hệ qua lại mang tính ràng buộc và chế ngự lẫn nhau giữa điều khoản giải

quyết tranh chấp với các điều khoản khác làm ảnh hưởng lợi ích một cách thái

quá của các bên hợp đồng. Hậu quả của việc mất đi lợi ích một cách thái quá

sẽ có thể gây nên sự tổn hại trong kinh doanh cũng như quan hệ đối tác trong

hoạt động thương mại quốc tế.

2.4. Hiệu lực pháp lý của điều khoản giải quyết tranh chấp

2.4.1. Điều khoản giải quyết tranh chấp có hiệu lực

Như đã đề cập ở phần vai trò của điều khoản giải quyết tranh chấp ở

trên (mục 2.1.4.), điều khoản giải quyết tranh chấp có giá trị hiệu lực sẽ giúp

cho các bên đạt được hiệu quả tích cực trong giải quyết tranh chấp, thuận lợi

trong việc bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp cho bên bị vi phạm; giúp cho các

bên tiết kiệm thời gian và chi phí trong giải quyết tranh chấp và làm cho các

bên hài lòng về kết quả giải quyết tranh chấp.

Điều khoản giải quyết tranh chấp là điều khoản được các bên thoả

thuận và thể hiện cụ thể, chi tiết trong một hợp đồng, bởi vậy, điều khoản giải

quyết tranh chấp trong hợp đồng để có giá trị pháp lý trong việc giải quyết

tranh chấp thì nó cũng phải đảm bảo đầy đủ các điều kiện có hiệu lực của hợp

đồng. Cụ thể là: điều khoản đó được ký kết bởi các chủ thể có đầy đủ năng lực

pháp luật và năng lực hành vi; điều khoản được ký kết hoàn toàn trên cơ sở tự

nguyện và bình đẳng; mục đích và nội dung của điều khoản không trái với các

quy định của pháp luật. Do đó, khi một điều khoản giải quyết tranh chấp có

giá trị pháp lý để giải quyết tranh chấp được ghi nhận trong một hợp đồng có

giá trị hiệu lực sẽ mang lại những giá trị tích cực cho các bên.

2.4.2. Điều khoản giải quyết tranh chấp vô hiệu

Việc xác lập điều khoản giải quyết tranh chấp trong hợp đồng được

xem như việc xác lập một giao dịch dân sự với ý nghĩa như là một hợp đồng

thứ hai trong hợp đồng thứ nhất. Bởi vậy, khi ta xem chúng như một giao dịch

dân sự, thì những nguyên nhân dẫn đến sự vô hiệu của giao dịch dân sự sẽ là

nguyên nhân dẫn đến sự vô hiệu của chúng đó là việc không đảm bảo điều

kiện về chủ thể; chủ thể thực hiện giao dịch một cách không tự nguyện; nội

dung của giao dịch trái với nguyên tắc, quy định của pháp luật và đạo đức xã

hội. Cụ thể như sau:

Thứ nhất, điều khoản giải quyết tranh chấp được ký kết bởi chủ thể

không có năng lực chủ thể. Chủ thể có năng lực ký kết hợp đồng được hiểu là

chủ thể đó phải có quyền ký kết HĐMBHHQT và chủ thể đó có đầy đủ điều

kiện về mặt nhận thức cũng như hành vi để thực hiện thẩm quyền ký kết theo

quy định của pháp luật. Pháp luật quốc gia và quốc tế đều có quy định cụ thể

về vấn đề này. Ví dụ như CISG đã quy định: HĐMBHHQT là hợp đồng được

ký kết giữa các thương nhân có trụ sở thương mại ở các nước khác nhau100

hay theo quy định của pháp luật Việt Nam, chủ thể tham gia quan hệ hợp

đồng mua bán hàng hoá quốc tế là các thương nhân có quốc tịch khác nhau101.

Theo đó, thương nhân bao gồm các tổ chức kinh tế được thành lập hợp pháp

và cá nhân có hoạt động thương mại độc lập, thường xuyên và có đăng ký

kinh doanh theo quy định của pháp luật. Nếu thương nhân là cá nhân thì chính

cá nhân đó hoặc người được uỷ quyền hợp lệ sẽ là chủ thể ký kết hợp đồng.

Nếu thương nhân là pháp nhân thì người đại diện theo pháp luật hoặc đại

diện theo uỷ quyền của pháp nhân sẽ có thẩm quyền ký kết hợp đồng.

Người được uỷ quyền của cá nhân và người đại diện theo uỷ quyền của

100 Điều 1, CISG 1980. 101 khoản 1, Điều 6, Luật Thương mại 2005.

pháp nhân phải có giấy uỷ quyền hoặc hợp đồng uỷ quyền lập thành văn

bản khi tiến hành ký kết hợp đồng. Bởi vậy, nếu chủ thể ký kết điều khoản

giải quyết tranh chấp trong hợp đồng không thuộc những đối tượng này thì

điều khoản giải quyết tranh chấp sẽ bị vô hiệu và không có giá trị giải

quyết tranh chấp.

Thứ hai, điều khoản giải quyết tranh chấp được ký kết trái với

nguyên tắc cơ bản của pháp luật quốc gia. Ví dụ nguyên tắc áp dụng pháp

luật nước ngoài, nguyên tắc áp dụng pháp luật của nước có nhiều hệ thống

pháp luật…Pháp luật của các quốc gia là khác nhau nên như thế nào là trái

pháp luật quốc gia thì phải dựa trên các quy định cụ thể của pháp luật mỗi

quốc gia. Ví dụ như với pháp luật Việt Nam vấn đề này được cụ thể như

Về nguyên tắc áp dụng pháp luật nước ngoài, tại Điều 670, BLDS

năm 2015 quy định về hai trường hợp không áp dụng pháp luật nước ngoài

đó là: (1) Hậu quả của việc áp dụng pháp luật nước ngoài trái với nguyên

tắc cơ bản của pháp luật Việt Nam; (2) Nội dung của pháp luật nước ngoài

không xác định được mặc dù đã áp dụng các biện pháp cần thiết theo quy

định của pháp luật tố tụng.

Về nguyên tắc áp dụng pháp luật của nước có nhiều hệ thống pháp

luật, như tại các nước có cấu trúc nhà nước liên bang thì ở đó sẽ tồn tại

nhiều hệ thống pháp luật, hệ thống pháp luật của liên bang và pháp luật của

từng tiểu bang, thì Điều 669, BLDS Việt Nam năm 2015 có quy định nhằm

thể hiện sự tôn trọng đối với pháp luật nước ngoài: xác định theo nguyên

tắc do pháp luật nước đó quy định. Như vậy, với những quy định này của

pháp luật Việt Nam cho thấy điều khoản chọn pháp luật áp dụng hợp đồng khi

được ký kết là được thực hiện trên nguyên tắc “tự do thoả thuận” nhưng

quyền tự do đó không phải là vô hạn mà là tự do trong khuôn khổ được pháp

luật cho phép, có nghĩa là điều khoản chọn luật áp dụng đó của các bên sẽ bị

vô hiệu nếu vượt quá giới hạn pháp luật quy định.

Thứ ba, điều khoản giải quyết tranh chấp không tuân theo sự thỏa thuận

của các bên. “ Các bên trong quan hệ hợp đồng được thỏa thuận lựa chọn luật

áp dụng đối với hợp đồng”102 nên việc ký kết điều khoản giải quyết tranh

chấp phải dựa trên cơ sở của sự tự nguyện, bình đẳng và thoả thuận, nếu việc

ký kết cho thấy sự ép buộc và thể hiện ý chí của một bên trong quan hệ hợp

đồng thì điều khoản này sẽ không có giá trị giải quyết tranh chấp. Điều đó

cũng có nghĩa là điều khoản giải quyết tranh chấp được xây dựng trên cơ sở

của sự tự nguyện và thoả thuận thì quyền lợi hợp pháp của các bên khi xảy ra

tranh chấp mới được đảm bảo một cách khách quan và công bằng.

Thứ tư, nội dung của điều khoản giải quyết tranh chấp không phù hợp

với quy định của pháp luật. Ví dụ, khi nguồn luật các bên lựa chọn tại điều

khoản lựa chọn pháp luật áp dụng hợp đồng là một nguồn luật không tồn tại,

không còn hiệu lực ví dụ như: Các điều kiện bảo hiểm trong ICC 1963 đã

hết hiệu lực và được thay thế bởi các điều kiện trong ICC 1982. Do đó, nếu,

các bên quy định trong hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế: “Người bán có

trách nhiệm mua bảo hiểm theo Điều kiện AR của ICC 1963” thì đây là

điều khoản không thể thực hiện được, hay không phù hợp. Hoặc ví dụ như

hợp đồng có điều khoản: “Mọi vấn đề không được quy định trong hợp đồng

này thì sẽ áp dụng quy định của Incoterms 2010”. Tuy nhiên, Incoterms chỉ

quy định về việc giao hàng chứ không điều chỉnh các vấn đề khác của hợp

đồng như thanh toán, tên hàng, số lượng, chất lượng…

Tóm lại, điều khoản giải quyết tranh chấp trong HĐMBHHQT có hiệu

lực pháp lý sẽ sẽ đảm bảo cho việc giải quyết những tranh chấp, những bất

102 Điều 683, BLDS năm 2015.

đồng … giữa các bên được giải quyết một cách nhanh chóng và thuận tiện cho

bên bị vi phạm và cả bên vi phạm. Ngược lại điều khoản giải quyết tranh chấp

rơi vào trường hợp vô hiệu thì không những không có giá trị cho việc giải

quyết những mâu thuẫn và bất đồng giữa các bên mà còn làm ảnh hưởng đến

quan hệ thương mại giữa các bên.

KẾT LUẬN CHƯƠNG 2

1. Hợp đồng mua bán hàng hoá quốc tế là một căn cứ pháp lý cho một

giao dịch mua bán hàng hoá quốc tế, trong đó các bên tham gia giao dịch có

thể là các pháp nhân thương mại, các tổ chức và cá nhân khác thực hiện các

giao dịch liên quan đến thương mại được gọi chung là thương nhân và có trụ

sở thương mại tại các nước khác nhau. HĐMBHHQT khác với hợp đồng mua

bán hàng hoá thông thường ở yếu tố “quốc tế” hay yếu tố “nước ngoài” trong

hợp đồng mua bán hàng hoá.

2. Trong một hợp đồng, điều khoản là những quy định cụ thể được các

bên trong quan hệ hợp đồng thỏa thuận. Điều khoản trong hợp đồng thường

được phân thành các nhóm: điều khoản cơ bản, điều khoản thông thường, điều

khoản tùy nghi. Điều khoản giải quyết tranh chấp trong hợp đồng là điều

khoản thuộc nhóm điều khoản tùy nghi, bởi vậy việc đưa vào hợp đồng nhiều

điều khoản tùy nghi vận dụng cho việc giải quyết những bất đồng phát sinh

trong quá trình thực thi hợp đồng sẽ hạn chế được phần lớn sự phức tạp cho

các bên tham gia quan hệ hợp đồng. Điều khoản giải quyết tranh chấp trong

HĐMBHHQT là điều khoản được các bên chủ thể của HĐMBHHQT thỏa

thuận xây dựng nên nhằm xác định phương thức, pháp luật áp dụng để xử lý

những xung đột về lợi ích giữa các bên được phát sinh từ hợp đồng.

3. Điều khoản giải quyết tranh chấp được xác lập ở mọi thời điểm kể từ

khi đàm phán, soạn thảo hợp đồng đến thực hiện hợp đồng. Điều khoản được

xây dựng trong quá trình đàm phán soạn thảo hợp đồng chỉ là mang tính “dự

phòng” cho tình huống nếu tranh chấp xảy ra trong tương lai. Điều khoản giải

quyết tranh chấp được xây dựng khi thực hiện hợp đồng mang tính “khắc

phục” đối với tình huống đã xảy ra ở quá khứ.

4. Điều khoản giải quyết tranh chấp có tính độc lập tương đối với hợp

đồng. Chính tính độc lập của điều khoản này được nhìn nhận như một loại

hợp đồng trong hợp đồng bởi nó ràng buộc trách nhiệm của các bên trong

quan hệ giải quyết những bất đồng, mâu thuẫn trong quá trình thực thi hợp

đồng. Điều khoản giải quyết tranh chấp được “thực thi” khi hợp đồng thứ nhất

“ngừng” thực hiện do có sự vi phạm nghĩa vụ trong hợp đồng thứ nhất hay

hợp đồng thứ nhất bị hủy bỏ thì hợp đồng thứ hai vẫn còn tồn tại để bảo vệ

quyền lợi cho bên bị vi phạm.

5. Điều khoản giải quyết tranh chấp trong HĐMBHHQT sẽ giúp xác

định rõ ràng và cụ thể về phương thức giải quyết tranh chấp, cũng như những

vấn đề pháp lý liên quan đến giải quyết tranh chấp. Đây được xem là những

nội dung cần thiết để bên bị thiệt hại thuận lợi hơn trong việc tự bảo vệ và

được bảo vệ quyền lợi của mình khi bị thiệt hại trước bên gây thiệt hại. Bên

cạnh đó, với các phương thức giải quyết tranh chấp đã được các bên thỏa

thuận trong nội dung của điều khoản giải quyết tranh chấp sẽ tạo sự hài lòng

và thỏa mãn khi đón nhận kết quả của việc giải quyết tranh chấp để từ đó tạo

tâm lý thoải mái, thiện chí và tự nguyện thực thi kết quả giải quyết tranh chấp.

6. Điều khoản giải quyết tranh chấp thường được thể hiện dưới hai hình

thức. Đó là: hình thức văn bản và hình thức phi văn bản. Đối với hình thức

văn bản, thì điều khoản giải quyết tranh chấp được thể hiện dưới hai dạng:

Một là, điều khoản giải quyết tranh chấp được thể hiện dưới hình thức văn bản

hoặc được thể hiện dưới hình thức khác có giá trị tương đương văn bản như

fax, telex… Hai là, dưới hình thức phi văn bản, thì điều khoản giải quyết tranh

chấp thể hiện thông qua sự thỏa thuận một cách rõ ràng giữa các bên, cụ thể

như thông qua lời nói.

7. Điều khoản giải quyết thường đề cập đến các nội dung: thứ nhất là

phương thức giải quyết tranh chấp; thứ hai là lựa chọn luật áp dụng giải quyết

tranh chấp. Về xác định phương thức giải quyết tranh chấp, các bên có thể lựa

chọn một hay nhiều phương thức giải quyết tranh chấp trong số các phương

thức giải quyết tranh chấp, như phương thức thương lượng trực tiếp, thông

qua bên thứ ba, thông qua cơ quan tài phán. Về chọn luật áp dụng giải quyết

tranh chấp, luật được các bên thống nhất lựa chọn sẽ làm căn cứ pháp lý để

chủ thể có thẩm quyền giải quyết tranh chấp vận dụng trong giải quyết tranh

chấp, có thể là: luật quốc gia, luật quốc tế, luật nước ngoài.

CHƯƠNG 3

THỰC TRẠNG PHÁP LUẬT VỀ ĐIỀU KHOẢN GIẢI QUYẾT TRANH

CHẤP TRONG HỢP ĐỒNG MUA BÁN HÀNG HOÁ QUỐC TẾ

3.1. Nguyên tắc tự do thỏa thuận điều khoản giải quyết tranh chấp trong

hợp đồng mua bán hàng hoá quốc tế

Tại mục 2.1.2. của luận án đã đưa ra định nghĩa về điều khoản giải

quyết tranh chấp trong HĐMBHHQT là điều khoản được các chủ thể của

HĐMBHHQT thỏa thuận, xây dựng nên nhằm xác định phương thức, pháp

luật áp dụng để xử lý những xung đột về lợi ích giữa các bên được phát sinh

từ hợp đồng. Điều khoản giải quyết tranh chấp là một trong những nội dung

của hợp đồng nên nguyên tắc tự do thoả thuận điều khoản này thuộc nội hàm

của nguyên tắc tự do hợp đồng. Nguyên tắc tự do hợp đồng được hiểu là các

bên có quyền tự do thỏa thuận, tự do xác lập các quyền và nghĩa vụ hợp đồng

không trái với các quy định của pháp luật và đạo đức xã hội.

Bởi vậy, có thể nói, về nguyên tắc, các bên chủ thể của hợp đồng có

quyền tự do xác lập điều khoản giải quyết tranh chấp trong HĐMBHHQT.

Nội hàm của nguyên tắc tự do hợp đồng sẽ bao gồm: quyền tự do xác định đối

tác; tự do xác định đối tượng hợp đồng; tự do xác định nội dung hợp đồng

(quyền và nghĩa vụ của các bên); tự do xác định các biện pháp pháp lý do vi

phạm nghĩa vụ hợp đồng; tự do xác định phương thức giải quyết tranh

chấp phát sinh; tự do lựa chọn hình thức hợp đồng và các quyền tự do khác.

3.1.1. Pháp luật quốc tế về nguyên tắc tự do thoả thuận điều khoản giải

quyết tranh chấp trong HĐMBHHQT

Trước tiên, thuật ngữ pháp luật quốc tế ở đây được hiểu như thế nào?

Pháp luật quốc tế được hiểu là hệ thống các nguyên tắc, các quy định được

các chủ thể của luật quốc tế thỏa thuận xây dựng nên hoặc công nhận nhằm

xác định quyền và nghĩa vụ của các chủ thể này trong đời sống quốc tế. Về

phương diện lý luận, nói đến luật quốc tế người ta thường đề cập tới cả hai

lĩnh vực đó là Công pháp quốc tế và Tư pháp quốc tế. Vì quan hệ giải quyết

tranh chấp trong HĐMBHHQT là một loại quan hệ dân sự có yếu tố nước

ngoài nên thuật ngữ “pháp luật quốc tế” được sử dụng như là công cụ để điều

chỉnh trong lĩnh vực Tư pháp quốc tế. Nói cách khác, pháp luật quốc tế ở đây

là tổng hợp các quy định điều chỉnh đối tượng trong quan hệ Tư pháp quốc tế.

Nguyên tắc tự do thỏa thuận điều khoản giải quyết tranh chấp trong

HĐMBHHQT được xem như nguyên tắc quan trọng nhưng không phải là loại

nguyên tắc Jus Cogens. Bởi vì, nguyên tắc Jus Cogens được xem là nguyên

tắc có giá trị hiệu lực bắt buộc chung và có giá trị tối cao đối với các chủ thể

trong quan hệ pháp luật quốc tế103. Trong khi đó, nguyên tắc tự do thỏa thuận

điều khoản giải quyết tranh chấp trong HĐMBHHQT không đáp ứng các yêu

cầu của loại nguyên tắc Jus Cogens. Cụ thể là giá trị hiệu lực của nguyên tắc

này không mang tính giá trị tối cao đối với các bên chủ thể. Trên phương

diện lý luận cũng như thực tiễn, thì nguyên tắc tự do thỏa thuận điều khoản

giải quyết tranh chấp trong HĐMBHHQT được bắt nguồn từ nguyên tắc có

giá trị pháp lý cao hơn đó là nguyên tắc “Tự do hợp đồng”. Nói cách khác,

nguyên tắc tự do thỏa thuận điều khoản giải quyết tranh chấp trong

HĐMBHHQT không có giá trị tối cao bởi vì nó còn chịu sự chi phối bởi một

nguyên tắc khác có giá trị hiệu lực cao hơn. Trên cơ sở giá trị pháp lý và quá

trình hình thành nguyên tắc này, có thể xếp nguyên tắc này vào loại nguyên

tắc tùy nghi.

Một vấn đề đặt ra ở đây là mối quan hệ giữa nguyên tắc tự do thỏa

103 Xem Trường Đại học Luật Hà Nội (2013), Giáo trình Luật quốc tế, Nxb Công an nhân dân, tr.17

thuận điều khoản giải quyết tranh chấp trong HĐMBHHQT với những quy

định của các điều ước quốc tế liên quan sẽ như thế nào. Như đã đề cập trên

đây, việc xem xét nội dung nghiên cứu của luận án được tiến hành dưới góc

nhìn của Tư pháp quốc tế. Do đó những vấn đề liên quan tới đề tài sẽ được xử

lý trên nền tảng lý luận của Tư pháp quốc tế. Theo đó, trong trường hợp có sự

khác nhau giữa quy định của pháp luật trong nước và quy định điều ước quốc

tế có liên quan thì các quy định của điều ước quốc tế đó được ưu tiên áp dụng.

Nội dung này được ghi nhận theo nguyên tắc “Tôn trọng cam kết quốc tế”

(Pacta sunt servanda).

Tuy nhiên, để các quốc gia thành viên khi thực thi nguyên tắc Pacta

sunt servanda đồng thời không vi phạm những nội dung được quy định trong

pháp luật trong nước, theo một số điều ước quốc tế, các quốc gia thành viên

có thể thực hiện quyền bảo lưu. Theo đó, quốc gia thành viên sẽ không có

nghĩa vụ thực hiện một số điều khoản cụ thể của một điều ước quốc tế. Ví dụ,

Công ước Viên 1980 của Liên hợp quốc về HĐMBHHQT quy định tại Điều

11 rằng: “Hợp đồng mua bán không cần phải được ký kết hoặc xác nhận bằng

văn bản hoặc phải tuân thủ một yêu cầu nào khác về hình thức của hợp đồng.

Hợp đồng có thể được chứng minh bằng mọi cách kể cả bằng những lời khai

của nhân chứng.” Tuy nhiên, trong trường hợp luật cuả một nước thành viên

quy định hợp đồng mua bán phải được ký kết hay xác nhận bằng văn bản thì

quy định này phải được tôn trọng. Về vấn đề này, Điều 12 của Công ước quy

định: Để được hưởng quy định tại Điều 11 thì quốc gia thành viên phải tiến

hành bảo lưu theo Điều 96 của Công ước.

Quyền tự do thỏa thuận điều khoản giải quyết tranh chấp thuộc nội hàm

của nguyên tắc tự do hợp đồng bởi vậy nó đã được đề cập tới trong các văn

bản pháp lý quốc tế điều chỉnh quan hệ hợp đồng nói chung và quan hệ hợp

đồng mua bán hàng hoá quốc tế nói riêng, trước hết phải kể đến đó là: Bộ

nguyên tắc hợp đồng thương mại quốc tế (PICC), Công ước Viên 1980 về hợp

đồng mua bán hàng hoá quốc tế (CISG), Bộ nguyên tắc Luật hợp đồng châu

Âu (PECL).

Bộ Nguyên tắc hợp đồng thương mại quốc tế (PICC) của Viện thống

nhất tư pháp quốc tế (UNIDROIT) là một văn bản quốc tế có giá trị thống

nhất những quy định chung điều chỉnh đối với lĩnh vực hợp đồng thương mại

quốc tế. Phiên bản đầu tiên của PICC được ban hành vào năm 1994, do những

biến đổi không ngừng của thương mại quốc tế, cho đến nay PICC đã trải qua

ba kỳ sửa đổi, bổ sung, bản thứ hai được xuất bản vào năm 2004, bản thứ ba

được xuất bản năm 2010 và bản thứ tư được xuất bản 2016. Tuy nhiên, với cả

bốn kỳ xuất bản, PICC vẫn luôn đặt nguyên tắc tự do hợp đồng ngay tại điều

khoản đầu tiên (Điều 1.1) với tên gọi “Freedom of contract”, theo đó: Tự do

hợp đồng là một nguyên tắc cơ bản trong bối cảnh thương mại quốc tế; Người

kinh doanh có quyền tự do chọn người mà họ sẽ cung cấp hàng hoá, dịch vụ;

Tự do thoả thuận các điều khoản của giao dịch.... Điều đó có nghĩa là các bên

trong hợp đồng được tự do lựa chọn việc tham gia hợp đồng, tự do lựa chọn

đối tác, tự do thống nhất nội dung, tự do thoả thuận những điều khoản chung

và những điều khoản đặc thù đối với hợp đồng đó.

Công ước Viên năm 1980 của tổ chức Liên Hợp quốc về hợp đồng mua

bán hàng hoá quốc tế (CISG), ngày nay được xem là văn bản pháp lý quốc tế

thành công nhất góp phần thúc đẩy thương mại quốc tế, kể từ khi có hiệu lực

vào ngày 1/1/ 1988 cho đến nay CISG đã có 85 thành viên. CISG được xây

dựng với bốn phần, 101 Điều khoản, gồm các nội dung chính là: Tiêu chí xác

định HĐMBHHQT; Phạm vi áp dụng CISG; Giao kết HĐMBHHQT; Nghĩa

vụ của bên bán và bên mua; Các biện pháp khắc phục vi phạm HĐMBHHQT.

Mặc dù CISG không xây dựng một điều khoản cụ thể “Freedom of contract”

Công ước tại các Điều 92, 93 và Điều 94 đã cho thấy sự tôn trọng nguyên tắc

100

tự do hợp đồng rất rõ ràng. Hợp đồng mua bán không cần phải được ký kết

hoặc xác nhận bằng văn bản hay phải tuân thủ một yêu cầu nào khác về hình

thức của hợp đồng. Hợp đồng có thể được chứng minh bằng mọi cách, kể cả

những lời khai của nhân chứng....104 Theo đó, các bên trong HĐMBHHQT có

quyền vận dụng nguyên tắc tự do hợp đồng, tự do thoả thuận các điều khoản

để tiến hành giao kết hợp đồng dưới mọi hình thức.

Bộ nguyên tắc của Luật hợp đồng châu Âu (PECL) là văn bản pháp lý

quốc tế do Uỷ ban Luật hợp đồng châu Âu xây dựng với mục tiêu đáp ứng

yêu cầu của Cộng đồng châu Âu. Cũng giống như CISG, PECL được xem là

bộ nguyên tắc hữu ích trong việc điều chỉnh hợp đồng mua bán quốc tế. Tuy

nhiên, PECL mới chỉ được áp dụng đối với những hợp đồng mua bán hàng

hoá quốc tế có liên quan đến châu Âu.105 Một trong những nguyên tắc hữu ích

điều chỉnh HĐMBHHQT đó là nguyên tắc tự do hợp đồng, nó được xem là

nguyên tắc xuyên suốt trong các quy định của PECL.

Nguyên tắc tự do hợp đồng được quy định tại Điều 1:102 của PECL,

theo đó các bên có quyền tự do giao kết hợp đồng và quyết định nội dung hợp

đồng, tuỳ thuộc vào sự thiện chí, tính công bằng và các quy định bắt buộc của

PECL. Bên cạnh đó, để tuyệt đối hoá nguyên tắc tự do hợp đồng, tại Điều

2:301 PECL ghi nhận quyền tự do đàm phán của các bên hợp đồng của giai

đoạn tiền hợp đồng “không phải chịu trách nhiệm khi không đạt được thoả

thuận” nhưng cũng vẫn có quy định ràng buộc trách nhiệm của một bên khi

bên đó không thiện chí trong đàm phán, phá huỷ đàm phán “nếu một bên đàm

phán hoặc phá huỷ đàm phán trái với thiện chí và công bằng, thì phải chịu

104 Xem Điều 11, CISG 1980. 105 Đại học Luật Hà Nội (2014), Giáo trình (dịch từ tiếng Luật kinh doanh và thương mại quốc tế), Nxb Công an nhân dân, tr. 900.

trách nhiệm về những thiệt hại gây ra cho bên kia”.

101

Xuất phát từ nguyên tắc tự do thoả thuận hợp đồng thương mại quốc tế

nói chung và HĐMBHHQT nói riêng, các bên trong hợp đồng có quyền tự do

thoả thuận nội dung của hợp đồng với nhiều điều khoản khác nhau, trong đó

có điều khoản giải quyết tranh chấp.

Trên cơ sở nguyên tắc tự do hợp đồng trong các văn bản pháp lý

quốc tế, tự do thoả thuận điều khoản giải quyết tranh chấp trong

HĐMBHHQT là quyền hợp pháp của các bên hợp đồng và đã được pháp

luật quốc tế ghi nhận cụ thể tại nhiều văn bản khác như: Công ước La haye

năm 1955 về Luật áp dụng trong HĐMBHHQT, Công ước La haye năm

1958 về quyền tài phán của cơ quan phân xử được lựa chọn trong mua bán

hàng hoá quốc tế, Công ước La haye năm 1986 về Luật áp dụng cho

HĐMBHHQT, Công ước La haye năm 2005 về thoả thuận lựa chọn toà

án… Theo đó, các bên hợp đồng thực hiện quyền tự do thoả thuận để lựa

chọn phương thức cụ thể để giải quyết tranh chấp, pháp luật áp dụng cho

hợp đồng. Ví dụ như khi các bên đã lựa chọn cơ quan giải quyết tranh chấp

là toà án nào đó thì các toà án khác có nghĩa vụ từ chối thẩm quyền giải

quyết của mình: toà án quốc gia thành viên không được lựa chọn phải có

nghĩa vụ từ chối thẩm quyền khi có thoả thuận lựa chọn toà án riêng

biệt…Phán quyết được tuyên bởi toà án được lựa chọn phải được công

nhận và thi hành trên lãnh thổ của quốc gia thành viên khác106 . Hay đối với

nội dung lựa chọn pháp luật áp dụng hợp đồng của điều khoản thì quyền tự do

thoả thuận của các bên hợp đồng được ưu tiên áp dụng với các quy định cụ thể

như: …trong trường hợp không có sự lựa chọn luật của các bên trong hợp

đồng thì do luật nước người bán cư trú thường xuyên điều chỉnh hoặc trên cơ

106 Công ước La haye năm 2005 về thoả thuận lựa chọn toà án. 107 Điều 3, Công ước Lahaye năm 1955 về luật áp dụng hợp đồng MBHHQT.

sở của nước người bán nơi nhận được đơn đặt hàng 107 hoặc quy định: luật

102

của quốc gia nước người bán hoặc người mua được áp dụng khi không có sự

lựa chọn trước đó của các bên108 .

Tuy nhiên, sự tự do hợp đồng, tự do thoả thuận điều khoản giải

quyết tranh chấp sẽ được xem là sự tự do trong khuôn khổ nhất định. Pháp

luật quốc tế bên cạnh các quy định về bảo vệ quyền tự do thoả thuận của các bên

cũng còn có các quy định mang ý nghĩa tôn trọng chủ quyền của quốc gia thành

viên, như việc xây dựng các quy định về “bảo lưu” trong phần thứ tư của CISG

là một ví dụ.

Tại khoản 1, Điều 5 của Công ước La haye năm 2005 về thoả thuận toà

án có quy định: toà án được lựa chọn có thẩm quyền giải quyết tranh chấp trừ

khi thoả thuận đó vô hiệu theo pháp luật của quốc gia. Theo đó, pháp luật quốc

gia sẽ được dẫn chiếu để xem xét tính hiệu lực của thoả thuận, khi đó tuy rằng

quyền tự do lựa chọn của các bên hợp đồng được pháp luật quốc tế bảo vệ

nhưng sự lựa chọn của các bên không trái với pháp luật quốc gia. Ví dụ theo

đoạn 1, Điều 21, Luật tư pháp quốc tế của Vương Quốc Bỉ quy định:

“Việc áp dụng một quy định của pháp luật nước ngoài được lựa chọn

theo quy định của đạo luật này sẽ bị từ chối nếu hậu quả của việc áp

dụng trái với trật tự công cộng”; hay tại Bộ luật dân sự của CHLB Đức:

“quy định của pháp luật nước ngoài sẽ không được áp dụng nếu hậu quả

của việc áp dụng trái với nguyên tắc cơ bản của pháp luật Đức. Cụ thể sẽ

không áp dụng pháp luật nước ngoài nếu việc áp dụng xâm phạm đến các

quyền dân sự”; hay quy định tại Đạo luật về tư pháp quốc tế của Liên

108 Điều 8, Công ước Lahaye năm 1986 về luật áp dụng cho hợp đồng MBHHQT.

Hợp Anh đã không có quy định nào “cho phép việc áp dụng pháp luật

103

nước ngoài để giải quyết các vấn đề phát sinh tranh chấp mà trái với

nguyên tắc trật tự công cộng”109.

Như vậy, có thể thấy rằng tự do thoả thuận điều khoản giải quyết

tranh chấp trong HĐMBHHQT là được dựa trên nền tảng của nguyên tắc

tự do hợp đồng. Khi mà thương mại quốc tế ngày càng phát triển thì việc

bảo vệ nguyên tắc tự do hợp đồng, tự do thoả thuận điều khoản của hợp

đồng càng cần được chú trọng không chỉ trong pháp luật quốc tế mà cả

trong pháp luật quốc gia. Tuy nhiên, cần hiểu nguyên tắc tự do hợp đồng,

tự do thoả thuận điều khoản giải quyết tranh chấp là sự tự do trong khuôn

khổ của pháp luật.

3.1.2. Pháp luật Việt Nam về nguyên tắc tự do thỏa thuận điều khoản giải

quyết tranh chấp trong HĐMBHHQT

Điều khoản giải quyết tranh chấp trong HĐMBHHQT là điều khoản

được các bên chủ thể thỏa thuận xây dựng nên nhằm xác định phương thức,

pháp luật áp dụng để xử lý những xung đột về lợi ích giữa các bên (xem

Chương 2, mục 2.1.2. của Luận án). Như vậy, tự do thỏa thuận điều khoản

giải quyết tranh chấp trong HĐMBHHQT là việc pháp luật quy định các bên

có quyền tự do lựa chọn luật áp dụng và phương thức giải quyết tranh chấp.

Tự do thỏa thuận điều khoản giải quyết tranh chấp được thực hiện theo

những nguyên tắc nhất định ghi nhận trong các văn bản pháp lý cụ thể.

Nguyên tắc tự do thỏa thuận điều khoản giải quyết tranh chấp được Pháp luật

Việt Nam quy định trên cơ sở của nguyên tắc về quyền tự do giao kết hợp

đồng là khá nhất quán, tại các văn bản cụ thể như: Hiến pháp 2013, theo đó

“mọi người có quyền tự do kinh doanh trong những ngành nghề mà pháp luật

109 Trần Minh Ngọc, Nguyễn Thu Thuỷ, (2018), Pháp luật áp dụng đối với quan hệ dân sự có yếu tố nước ngoài theo quy định của BLDS 2015, NXB Lao Động, tr. 57-58.

không cấm” (Điều 33). Cụ thể hóa Điều 33 trên đây, Bộ luật dân sự năm 2015

104

quy định: Hợp đồng là sự thỏa thuận giữa các bên về việc xác lập, thay đổi

hoặc chấm dứt quyền và nghĩa vụ dân sự110; Đề nghị giao kết hợp đồng là

việc thể hiện rõ ý định giao kết hợp đồng và chịu sự ràng buộc về đề nghị này

của bên đề nghị đối với bên đã được xác định111…. Đối với hoạt động thương

mại, quyền tự do hợp đồng được pháp luật chuyên ngành cụ thể hoá tại Luật

Thương mại năm 2005: Các bên có quyền tự do thoả thuận không trái với

các quy định của pháp luật, thuần phong mỹ tục và đạo đức xã hội để xác lập

các quyền và nghĩa vụ của các bên trong hoạt động thương mại. Nhà

nước tôn trọng và bảo hộ các quyền đó; Và trong hoạt động thương mại, các

bên hoàn toàn tự nguyện, không bên nào được thực hiện hành vi áp đặt,

cưỡng ép, đe doạ, ngăn cản bên nào112.

Tự do thoả thuận điều khoản của hợp đồng được dựa trên nguyên tắc

của quyền tự do hợp đồng, bởi vậy, các bên khi soạn thảo điều khoản giải

quyết tranh chấp HĐMBHHQT được tự do thể hiện ý chí của mình trên cơ sở

nguyên tắc bình đẳng, tự nguyện và thoả thuận. Theo đó, tự do thoả thuận

điều khoản giải quyết tranh chấp HĐMBHHQT được pháp luật Việt Nam ghi

nhận ở nhiều văn bản pháp lý khác nhau, không chỉ ở văn bản pháp luật chung

mà còn ở cả văn bản pháp luật chuyên ngành.

Theo quy định của BLDS năm 2015 thì quyền tự do lựa chọn pháp

luật áp dụng trong HĐMBHHQT được ghi nhận tại khoản 1 Điều 683. Theo

đó: “Các bên trong quan hệ hợp đồng được thỏa thuận lựa chọn pháp luật áp

dụng đối với hợp đồng,... Trường hợp các bên không có thỏa thuận về pháp

luật áp dụng thì pháp luật của nước có mối liên hệ gắn bó nhất với hợp đồng

đó được áp dụng”. Như vậy, quy định này đã ghi nhận sự thoả thuận của các

110 Điều 385, BLDS năm 2015. 111 Điều 116, BLDS năm 2015. 112 Điều 11, Luật Thương mại năm 2005.

bên về luật áp dụng đối với hợp đồng, điều khoản này của BLDS chính là cơ

105

sở đầu tiên để xác định luật áp dụng cho hợp đồng mua bán hàng hoá quốc tế.

Điều đó có nghĩa là các bên có quyền thỏa thuận lựa chọn luật áp dụng để

điều chỉnh quyền và nghĩa vụ của mình theo hợp đồng và chỉ khi nào các bên

không có thỏa thuận về luật điều chỉnh hợp đồng, thì pháp luật của nước nơi

có mối liên hệ gắn bó mật thiết nhất với hợp đồng đ ó mới là căn cứ để điều

chỉnh quyền và nghĩa vụ của các bên. Trong trường hợp này luật nơi gắn bó

mật thiết nhất với hợp đồng được xem là luật nước nơi cư trú của người bán

(nếu là cá nhân) hoặc là nơi thành lập (nếu là pháp nhân)113. Như vậy, với quy

định về tự do hợp đồng được ghi nhận trong pháp luật dân sự của Pháp luật

Việt Nam đã cho thấy sự tương thích và hài hoà giữa pháp luật quốc gia và

pháp luật quốc tế đối với việc điều chỉnh quan hệ hợp đồng.

Tự do thoả thuận điều khoản giải quyết tranh chấp hợp đồng còn được

pháp luật Việt Nam ghi nhận với các nội dung khác nhau. Đó là các bên có

quyền tự do thỏa thuận lựa chọn phương thức, thẩm quyền giải quyết tranh

chấp. Ví dụ như, Điều 317, Luật thương mại năm 2005 đưa ra các hình thức

giải quyết tranh chấp để các bên lựa chọn đó là: “Thương lượng giữa các bên;

Hoà giải giữa các bên do một cơ quan, tổ chức hoặc cá nhân được các bên

thoả thuận chọn làm trung gian hoà giải; Giải quyết tại Trọng tài hoặc Toà

án”.

Bên cạnh những quy định chung điều chỉnh hoạt động thương mại

trong BLDS 2015, Luật Thương mại 2005 còn có một số văn bản luật

chuyên ngành khác cũng ghi nhận nguyên tắc tự do thoả thuận, tự do thể

hiện ý chí trên cơ sở bình đẳng và tự nguyện. Ví dụ như Luật Quản lý

ngoại thương năm 2017 khi quy định về giải quyết tranh chấp, tại khoản 3

Điều 108 có quy định: “Các tranh chấp về ngoại thương giữa thương nhân

113 Xem Điểm a, khoản 2, Điều 683, BLDS 2015.

Việt Nam với thương nhân nước ngoài do các thương nhân giải quyết theo

106

thỏa thuận, theo quy định của pháp luật Việt Nam, điều ước quốc tế mà nước

Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam là thành viên”. Như vậy, quyền tự do

thoả thuận, lựa chọn của các bên trong quan hệ hợp đồng cũng được pháp luật

chuyên ngành tôn trọng.

Đối với phương thức giải quyết tranh chấp bằng tố tụng Tòa án, tại

khoản 11, Điều 70 Bộ luật Tố tụng dân sự năm 2015 đã có quy định về quyền

và nghĩa vụ của đương sự. Theo đó, các đương sự “Tự thỏa thuận với nhau về

việc giải quyết vụ án; tham gia hòa giải do Tòa án tiến hành”; “Tòa án có

trách nhiệm tiến hành hòa giải và tạo điều kiện thuận lợi để các đương sự

thỏa thuận với nhau về việc giải quyết vụ việc dân sự theo quy định của Bộ

luật này”114. Bên cạnh đó, pháp luật tố tụng còn có quy định đối với trường

hợp các bên hợp đồng có những thoả thuận ngay tại thời điểm chuẩn bị xét xử

thì Thẩm phán có thể ra quyết định “công nhận sự thỏa thuận của các đương

sự”115, quy định này cho thấy quyền tự do thoả thuận của các bên, quyền tự do

lựa chọn phương thức giải quyết tranh chấp của các bên cũng đã được pháp

luật tố tụng tuyệt đối hoá.

Ngoài ra, Luật Trọng tài thương mại năm 2010 cũng có quy định ghi

nhận sự tự do thoả thuận của các bên tranh chấp đối với luật áp dụng giải

quyết tranh chấp đó là phải tôn trọng sự thoả thuận của các bên, trọng tài chỉ

có quyền quyết định khi không có ý kiến của các bên liên quan đến nội dung

thoả thuận này hoặc các bên có thoả thuận nhưng thoả thuận đó không có giá

trị giải quyết tranh chấp. Điều 14 Luật Trọng tài thương mại quy định: “…đối

với tranh chấp có yếu tố nước ngoài, thì áp dụng pháp luật do các bên lựa

114 Điều 10, BLTTDS năm 2015. 115 Khoản 3, Điều 203, BLTTDS năm 2015.

chọn; Nếu các bên không có thỏa thuận về luật áp dụng thì Hội đồng trọng

107

tài quyết định áp dụng pháp luật mà Hội đồng trọng tài cho là phù hợp

nhất…”116.

Như vậy theo quy định của pháp luật Việt Nam, các bên tham gia

HĐMBHHQT có quyền tự do thoả thuận, lựa chọn pháp luật điều chỉnh quyền

và nghĩa vụ của mình theo hợp đồng, lựa chọn phương thức giải quyết tranh

chấp và xác định thẩm quyền giải quyết tranh chấp. Tuy nhiên, sự tự do lựa

chọn đó sẽ được thực thi trong khuôn khổ pháp lý nhất định. Ví dụ như: đối

với quyền tự do lựa chọn pháp luật áp dụng, tương tự như pháp luật quốc tế và

pháp luật của nhiều nước trên thế giới, pháp luật Việt Nam đã có những quy

định hạn chế quyền tự do của các bên hợp đồng, theo đó các bên khi thiết lập

quan hệ HĐMBHHQT sẽ bị ràng buộc bởi các quy định về hạn chế áp dụng

pháp luật quốc tế (trường hợp bảo lưu) và không áp dụng pháp luật nước

ngoài trong hai trường hợp: (1) Hậu quả của việc áp dụng pháp luật nước

ngoài trái với các nguyên tắc cơ bản của pháp luật Việt Nam; và (2) Nội

dung của pháp luật nước ngoài không xác định được mặc dù đã áp dụng các

biện pháp cần thiết theo quy định của pháp luật tố tụng117. Theo quy định này

thì việc lựa chọn pháp luật áp dụng trong nội dung của điều khoản giải quyết

tranh chấp trong HĐMBHHQT sẽ bị hạn chế trong trường hợp sau:

Khi có sự khác biệt giữa pháp luật nước ngoài và pháp luật Việt Nam

thì việc áp dụng pháp luật nước ngoài có khả năng gây ra những tác động

không tích cực, ảnh hưởng tới trật tự pháp luật mang tính nền tảng của pháp

luật Việt Nam thì cần thiết phải từ chối áp dụng pháp luật nước ngoài. Cụ thể

pháp luật nước ngoài được dẫn chiếu sẽ không áp dụng trong hai trường hợp:

Trường hợp thứ nhất là: hậu quả của việc áp dụng pháp luật nước ngoài trái

116 Điều 14, Luật Trọng tài thương mại năm 2010. 117 Xem Điều 670, BLDS 2015.

với các nguyên tắc cơ bản của pháp luật Việt Nam. Trường hợp thứ 2, nội

108

dung của pháp luật nước ngoài không xác định được mặc dù đã áp dụng các

biện pháp cần thiết theo quy định của pháp luật tố tụng. Trong trường hợp

pháp luật nước ngoài không được áp dụng như đã nêu trên thì sẽ áp dụng pháp

luật Việt Nam (Điều 670 BLDS năm 2015).

Việc từ chối áp dụng pháp luật nước ngoài sẽ được xem là hợp pháp bởi

nó được dựa trên nguyên tắc “bảo lưu trật tự công cộng” trong tư pháp quốc

tế Việt Nam, điều này được ghi nhận tại nhiều văn bản pháp luật của Việt

Nam bao gồm pháp luật chung và cả pháp luật chuyên ngành, như BLDS năm

2015 và Luật Thương mại năm 2005: “Các bên được lựa chọn tập quán quốc

tế trong trường hợp quy định tại khoản 2 Điều 664 của Bộ luật này. Nếu hậu

quả của việc áp dụng tập quán quốc tế đó trái với các nguyên tắc cơ bản của

pháp luật Việt Nam thì pháp luật Việt Nam được áp dụng”118; “Các bên trong

giao dịch thương mại có yếu tố nước ngoài được thoả thuận áp dụng pháp

luật nước ngoài, tập quán thương mại quốc tế nếu pháp luật nước ngoài, tập

quán thương mại quốc tế đó không trái với các nguyên tắc cơ bản của pháp

luật Việt Nam”119.

Khi Cơ quan có thẩm quyền của Việt Nam sau khi đã thực hiện các

biện pháp cần thiết để xác định nội dung pháp luật nước ngoài để áp dụng mà

vẫn rất khó khăn trong việc tiếp cận pháp luật nước ngoài, nhưng để bảo vệ

quyền và lợi ích cho các bên liên quan thì cơ quan có thẩm quyền sẽ không áp

dụng pháp luật nước ngoài nữa mà sẽ vận dụng pháp luật Việt Nam thay thế

cho pháp luật nước ngoài với tư cách là pháp luật của nước có liên quan giải

quyết vụ việc.

Như vậy, việc tham gia giao kết và thực hiện một hợp đồng thương mại

118 Xem Điều 666 BLDS năm 2015. 119 Xem Điều 5 Luật Thương mại năm 2005.

quốc tế nói chung và HĐMBHHQT nói riêng thì các bên có quyền tự do thỏa

109

thuận, lựa chọn một nguồn pháp luật để điều chỉnh quyền, nghĩa vụ và trách

nhiệm của mình theo hợp đồng cũng như là việc tự do thoả thuận xác định

thẩm quyền giải quyết tranh chấp khi tranh chấp phát sinh. Điều này hoàn

toàn phù hợp với nguyên tắc tự do, tự nguyện thỏa thuận trong hoạt động thương mại120 của pháp luật Việt Nam và đó cũng là nguyên tắc phổ biến

trong hệ thống pháp luật quốc tế và pháp luật của các nước khác trên thế

giới121.

3.2. Điều khoản xác định phương thức giải quyết tranh chấp trong

HĐMBHHQT theo quy định của pháp luật quốc tế và pháp luật Việt

Nam

3.2.1. Điều khoản giải quyết tranh chấp bằng thương lượng

Thương lượng là phương thức giải quyết tranh chấp được các bên hợp

đồng thoả thuận lựa chọn để giải quyết tranh chấp. Có lẽ với những ưu việt

của những phương thức này mà nó được quan tâm từ những năm cuối của

thập niên 70 của thế kỷ XX ở Hoa Kỳ122. Hai mươi năm sau đó lục địa châu

Âu cũng chịu ảnh hưởng của văn hóa pháp lý này, với mục tiêu chung là giải

quyết mâu thuẫn theo cách thương lượng nhằm cắt giảm chi phí cho việc kiện

tụng và duy trì các mối quan hệ với đối tác123.

Cơ sở pháp lý cho việc giải quyết tranh chấp bằng thương lượng chính

là việc vận dụng điều khoản thoả thuận lựa chọn phương thức này trong

120 Xem Điều 7 LTM 2005.

121 Xem Nguyễn Minh Hằng, (2012), Giáo trình Pháp luật Kinh doanh quốc tế, NXB ĐHQG HN, tr.133. 122 Goldsmith, J., Pointon, G., Ingen-Housz A, (2006), “ADR in Business: Practice and Issues Across Countries and Cultures”, tr.7. 123 Mose, D., H. Kleiner, B. 1999. “The Emergence of Alternative Dispute Resolution in Business Today”. Equal Opportunities International (Vol. 18 Num. 5/6), tr.54.

HĐMBHHQT, theo đó các bên trong quan hệ hợp đồng thoả thuận nhất trí lựa

110

chọn biện pháp để giải quyết tranh chấp. Các bên thậm chí có thể tự do lựa

chọn vào “giai đoạn sau khi tranh chấp phát sinh”124.

Để tháo gỡ vướng mắc, những bất đồng, điều khoản lựa chọn phương

thức giải quyết tranh chấp bằng thương lượng trong hợp đồng sẽ đưa các bên

tranh chấp gần nhau hơn và thiện chí hơn, các bên tranh chấp sẽ cùng hợp tác

thông qua việc bàn bạc, tự dàn xếp, tháo gỡ những bất đồng phát sinh trong

thực hiện hợp đồng để đạt được kết quả mà các bên mong muốn.

Thương lượng là phương thức giải quyết tranh chấp thông qua việc các

bên tranh chấp cùng nhau bàn bạc, tự dàn xếp, tháo gỡ những bất đồng. Theo

đó, việc giải quyết tranh chấp theo phương thức thương lượng sẽ được thực

hiện bởi cơ chế tự giải quyết mà không cần đến sự hỗ trợ của bên thứ ba nào;

Không bị ràng buộc bởi bất kỳ thủ tục pháp lý hay khuôn mẫu nào; Thực hiện

kết quả thương lượng hoàn toàn phụ thuộc vào sự tự nguyện của mỗi bên

tranh chấp mà không có bất kì cơ chế pháp lý nào bảo đảm việc thực thi đối

với thỏa thuận của các bên.

Như vậy, việc giải quyết tranh chấp bằng phương thức thương lượng sẽ

tạo nên sự thuận tiện, đơn giản, linh hoạt, ít tốn kém và bảo vệ được uy tín

cho các bên tranh chấp cũng như những bí mật trong kinh doanh cho các bên.

Tuy nhiên, khi một hoặc hai bên không có thái độ nỗ lực hợp tác, thiếu

sự thiện chí, trung thực trong quá trình thương lượng thì khả năng thành công

là rất mong manh, kết quả thương lượng thường bế tắc do không được đảm

bảo bằng cơ chế pháp lý mang tính bắt buộc. Do vậy, dù các bên có đạt được

thỏa thuận để giải quyết vụ tranh chấp thì việc thực thi kết quả thương lượng

cũng vẫn phụ thuộc vào sự tự nguyện của bên phải thi hành. Những hạn chế 124 Mackie, K., Miles, D., Marsh, W., Allen, T, (2007), “The ADR Practice Guide: Commercial Dispute Resolution” (Third ed.), tr.151.

111

này của phương thức giải quyết tranh chấp bằng thương lượng sẽ dễ bị lạm

dụng. Nhiều trường hợp vì thiếu sự thiện chí, hợp tác trong quá trình giải

quyết vụ tranh chấp mà một bên đã tìm mọi cách trì hoãn quá trình thương

lượng nhằm kéo dài vụ tranh chấp, nhất là khi thời hiệu khởi kiện không còn.

Bởi vậy, các bên tham gia quan hệ HĐMBHHQT cần phải lưu ý, cân nhắc

đến yếu tố này trước hoặc trong khi tiến hành giao kết HĐMBHHQT để có

giải pháp lựa chọn hợp lý trong quá trình giải quyết tranh chấp khi phát sinh.

Theo quy định của pháp luật Việt Nam, vấn đề về thương lượng được

ghi nhận trong nhiều văn bản pháp luật như:

Khoản 2, Điều 372, Bộ luật dân sự 2015 quy định: Căn cứ chấm dứt

nghĩa vụ có thể theo sự thỏa thuận của các bên. Điều 375 quy định về chấm

dứt nghĩa vụ theo thỏa thuận.

Khoản 2, Điều 5, Bộ Luật tố tụng dân sự 2015 về “quyền quyết định và

tự định đoạt của đương sự” quy định: “Trong quá trình giải quyết vụ việc dân

sự, đương sự có quyền chấm dứt, thay đổi yêu cầu của mình hoặc thỏa thuận

với nhau một cách tự nguyện, không vi phạm điều cấm của luật và không trái

đạo đức xã hội.”

Khoản 1, Điều 4 Luật trọng tài thương mại 2010 quy định: “Trọng tài

viên phải tôn trọng thỏa thuận của các bên nếu thỏa thuận đó không vi phạm

điều cấm và trái đạo đức xã hội.”

Điều 9, Luật trọng tài thương mại quy định: trong quá trình tố tụng

trọng tài, các bên có quyền tự do thương lượng, thỏa thuận với nhau về việc

giải quyết tranh chấp.

Như vậy, có thể nói, thương lượng được xem là một phương thức giải

quyết tranh chấp được ghi nhận trong pháp luật Việt Nam.

112

3.2.2. Điều khoản giải quyết tranh chấp bằng hòa giải

Hòa giải là phương pháp giải quyết tranh chấp thông qua bên thứ ba. Sự

tham gia của bên thứ ba (trung gian hòa giải) với vai trò là hòa giải viên sẽ

không có thẩm quyền đưa ra bất cứ quyết định nào có giá trị ràng buộc các

bên tranh chấp. Điều đó có nghĩa là ý kiến của hòa giải viên không có tính bắt

buộc các bên tranh chấp phải thi hành mà nó chỉ mang tính chất tham vấn cho

các bên trong giải quyết tranh chấp.

Điều chỉnh việc giải quyết tranh chấp trong lĩnh vực thương mại quốc

tế nói chung và mua bán bán hàng hóa quốc tế nói riêng bằng hòa giải, năm

1988 Phòng thương mại quốc tế (ICC) đã ban hành “Bản nguyên tắc hòa giải”

(Rules of conciliation of the international chamber of commerce) để hướng

dẫn việc giải quyết tranh chấp thuộc lĩnh vực thương mại quốc tế nói chung

bằng thủ tục hòa giải. Năm 1980 Ủy ban pháp luật thương mại của Liên hợp

quốc (UNCITRAL) đã ban hành Bản Quy tắc hòa giải (The UNCITRAL

Conciliation Rules) nhằm khuyến khích các nước thành viên của Liên hợp

quốc áp dụng phương pháp này trong việc giải quyết những tranh chấp trong

lĩnh vực thương mại. Đây là bộ Quy tắc tố tụng toàn diện mà các bên có thể

thoả thuận lựa chọn cho việc tiến hành các thủ tục hòa giải, Quy tắc bao gồm

tất cả các khía cạnh của quá trình hòa giải, như cách thức tiến hành, tính chất

của phương pháp … và đặc biệt Quy tắc đã đưa ra một điều khoản mẫu với

tính chất giới thiệu chứ không có ý nghĩa bắt buộc đối với các bên để các bên

tham khảo, cụ thể là: Trong trường hợp có tranh chấp phát sinh từ hoặc liên

quan đến hợp đồng này, các bên muốn tìm kiếm một giải pháp hoà giải để

giải quyết tranh chấp phát sinh bằng hoà giải, thì hoà giải sẽ diễn ra theo

113

Quy tắc hoà giải có hiệu lực của UNCITRAL.(Các bên có thể đồng ý về các

điều khoản hòa giải khác.)125.

Điều khoản lựa chọn giải quyết tranh chấp bằng hòa giải sẽ đưa các bên

liên quan tranh chấp đến trước người thứ ba, người mà họ đã cùng nhau lựa

chọn để giải quyết tranh chấp khi phát sinh. Bên thứ ba sẽ căn cứ vào nội

dung của điều khoản để giải quyết. Ví dụ như, các bên lựa chọn Quy tắc hoà

giải của UNCITRAL thì phải tuân theo thủ tục của Quy tắc này: “1. Bên khởi

đầu quá trình hòa giải gửi cho bên kia một thư mời để hòa giải theo Quy tắc

này, nêu vắn tắt nội dung của tranh chấp; 2. Quá trình hòa giải bắt đầu khi

bên kia chấp nhận hòa giải. Nếu đồng ý bằng miệng tốt hơn là nên khẳng định

việc chấp thuận này bằng văn bản. 3. Nếu bên kia từ chối thư mời thì sẽ

không có quá trình hòa giải. 4. Nếu bên khởi đầu việc hòa giải không nhận

được trả lời trong 30 ngày kể từ ngày bên đó gửi thư mời, hoặc trong thời hạn

được ghi trong thư mời, thì bên đó có thể xem việc này là sự từ chối hòa giải

của bên kia. Nếu cho là như vậy thì bên mời hòa giải phải gửi thông báo cho

bên từ chối biết”126. Điều 4, luật mẫu của UNCITRAL về hòa giải thương mại

quốc tế quy định: “1. Quá trình hòa giải đối với một tranh chấp đã phát sinh

được bắt đầu tính từ ngày các bên tranh chấp đồng ý tham gia hòa giải; 2.

Nếu một bên nhận được tiến hành hòa giải của phía bên kia và trong vòng ba

mươi (30) ngày kể từ ngày được đề nghị hoặc trong một thời hạn khác được

nêu cụ thể trong đề nghị, bên được đề nghị không chấp thuận, thì bên đưa ra

đề nghị có thể coi như bên được đề nghị đã từ chối tiến hành hòa giải”127.

Theo pháp luật Việt Nam, hòa giải được ghi nhận trong một số văn bản

125 https://uncitral.un.org/en/texts/mediation/contractualtexts/conciliation, truy cập ngày 22/10/2019. 126 Điều 2, Quy tắc hòa giải của UNCITRAL năm 1980.

127 Điều 4, Luật Mẫu của UNCITRAL về Hòa giải Thương mại Quốc tế (2002).

pháp luật như: Bộ Luật tố tụng dân sự tại Điều 10 quy định về hòa giải trong

114

tố tụng dân sự. Theo đó, Tòa án có trách nhiệm tiến hành hòa giải và tạo điều

kiện thuận lợi để các đương sự thỏa thuận với nhau về việc giải quyết vụ việc;

Luật trọng tài thương mại 2010 cũng quy định vấn đề hòa giải tại Điều 9.

Theo đó, trong quá trình tố tụng trọng tài, các bên có quyền yêu cầu Hội đồng

trọng tài tiến hành hòa giải; Nghị định số 22/2017/NĐ- CP của Chính phủ về

Hòa giải thương mại ngày 24/02/2017 quy định cụ thể các vấn đề pháp lý liên

quan đến hòa giải thương mại.

Để giải quyết tranh chấp trong lĩnh vực thương mại, pháp luật thương

mại của Việt Nam cũng đã có quy định cụ thể về bốn hình thức giải quyết

tranh chấp128, hoà giải là một trong bốn hình thức được ghi nhận. Tuy nhiên,

đáng tiếc là mãi đến tháng 12/2018 trung tâm hoà giải thương mại quốc tế

(VICMC) đầu tiên của Việt Nam được Bộ Tư pháp cấp phép thành lập và đi

vào hoạt động. Quy tắc hoà giải thương mại của VICMC, cơ sở cho việc giải

quyết là bản “yêu cầu hoà giải” của bên yêu cầu và cùng với bản “Thoả thuận

hoà giải” giữa các bên (nếu có). Như vậy, bản “Thoả thuận hoà giải” được nêu

trong Quy tắc hoà giải của VICMC được hiểu có thể là một hợp đồng trong đó

chứa đựng điều khoản thoả thuận hoà giải hoặc một thoả thuận hoà giải độc

lập giữa các bên hợp đồng. Tương tự như UNCITRAL, VICMC cũng đã xây

dựng một điều khoản mẫu nhằm khuyến khích các bên khi soạn thảo hợp

đồng lựa chọn để sử dụng, cụ thể là: “Trong trường hợp có bất kỳ tranh chấp

nào phát sinh từ hoặc liên quan đến hợp đồng này, các bên thống nhất sẽ tiến

hành hòa giải một cách thiện chí tại Trung tâm hoà giải thương mại Quốc tế

Việt Nam (VICMC) theo Quy tắc hòa giải của Trung tâm này. Các bên sẽ bị

ràng buộc bởi thỏa thuận giải quyết tranh chấp đạt được từ tiến trình hòa

128 Điều 317, Luật Thương mại 2005.

giải”.

115

Như vậy có thể thấy, với điều khoản giải quyết tranh chấp lựa chọn

phương thức hoà giải nói chung sẽ mang lại những lợi ích nhất định cho các

bên tranh chấp. Ví dụ như: Các bên có thể đưa ra các giải pháp cho các vấn đề

của họ một cách sáng tạo thậm chí có thể vượt xa những gì mà tòa án hoặc

trọng tài đưa ra nếu tranh chấp được giải quyết bởi các trọng tài viên hay các

thẩm phán; Hòa giải là hoàn toàn bí mật, nó khác với một bản án của tòa án

thường là một tài liệu công khai và có thể cực kỳ gây tổn hại cho bên thua

kiện (và đôi khi là tất cả các bên liên quan); Việc nhanh chóng có được kết

luận trong giải quyết tranh chấp sẽ giúp tiết kiệm đáng kể chi phí pháp lý và

hoạt động của các bên sẽ hiệu quả hơn.

Mặc dù, điều khoản giải quyết tranh chấp lựa chọn phương thức giải

quyết tranh chấp bằng hoà giải sẽ không hề ngăn cản các bên thực hiện các

biện pháp khác như Trọng tài hay Tòa án để tiếp tục giải quyết tranh chấp.

Tuy nhiên, để mang lại nhiều lợi ích cho các bên và giảm tối đa những hạn

chế tiêu cực phát sinh sau khi giải quyết tranh chấp thì trong HĐMBHHQT

rất cần có một điều khoản lựa chọn phương thức hòa giải với những nội dung

chi tiết, ví dụ như: Xác định cụ thể bên thứ ba là trung gian giải quyết tranh

chấp cho các bên (có thể là một chủ thể có uy tín trong chuyên môn, Trung

tâm, Tổ chức có uy tín trong việc giải quyết tranh chấp về hợp đồng…).

3.2.3. Điều khoản giải quyết tranh chấp bằng trọng tài

Điều khoản giải quyết tranh chấp bằng trọng tài được xem là điều khoản

đặt nền móng cho tố tụng trọng tài, bởi vì, nội dung của điều khoản đã thể

hiện ý chí của các bên về việc đưa tranh chấp ra trọng tài để giải quyết. Theo

đó, thường sẽ có hai loại điều khoản trọng tài là: điều khoản trọng tài trong

hợp đồng và điều khoản trọng tài trong văn bản thỏa thuận riêng để đưa tranh

chấp ra trọng tài giải quyết. Trong đó, điều khoản trọng tài là loại phổ biến và

thường hiện diện ngay trong hợp đồng, điều đó có nghĩa là, điều khoản trọng

116

tài sẽ được các bên trong quan hệ hợp đồng đàm phán, soạn thảo cùng với các

loại điều khoản chung khác của hợp đồng như điều khoản đối tượng, giá cả,

phương thức giao hàng, phương thức thanh toán… Có lẽ, một phần do tâm lý

của các bên hy vọng sẽ không phải sử dụng đến điều khoản này và phần khác

cũng sẽ khó có thể biết được loại tranh chấp nào chắc chắn sẽ phát sinh trong

tương lai và phương cách giải quyết tốt nhất đối với tranh chấp đó là phương

thức nào?, nên loại điều khoản này thường được soạn thảo khá ngắn gọn.

Thực tế cho thấy, khi các bên soạn thảo loại điều khoản này thường thỏa

thuận lấy điều khoản mẫu của một tổ chức trọng tài để đưa vào hợp đồng. Ví

dụ như: “Mọi tranh chấp phát sinh từ hoặc liên quan đến hợp đồng này sẽ

đều được giải quyết chung thẩm theo Quy tắc Tố tụng Trọng tài của Phòng

Thương mại quốc tế bởi một hoặc nhiều trọng tài viên được chỉ định theo

Quy tắc trên”129; hoặc “Mọi tranh chấp phát sinh từ hoặc liên quan đến hợp

đồng này sẽ được giải quyết bằng trọng tài tại Trung tâm Trọng tài Thương

mại Quốc tế Thái Bình Dương (PIAC) theo Quy tắc tố tụng trọng tài của

Trung tâm này”130…

Tuy nhiên, thực tiễn cũng cho thấy có những trường hợp, các bên thỏa

thuận sử dụng một bản thỏa thuận riêng để phục vụ cho việc giải quyết tranh

chấp khi phát sinh, trong trường hợp này bản thỏa thuận đó thường chi tiết

hơn điều khoản trọng tài trong hợp đồng, người ta gọi đó là điều khoản

“submission” hoặc “compromise”131. Bản thỏa thuận riêng này được xem là

văn bản khá cụ thể bởi trong đó chứa đựng các nội dung như: cơ cấu của Hội

đồng trọng tài với số lượng cụ thể là 1 hay 3 Trọng tài viên…, thủ tục trọng

129 Alan Redfern; Martin Hunter; Nigel Blackaby; Constantine Partasides, (2004), Pháp luật và thực tiễn trọng tài thương mại quốc tế, Sweet & Maxwell, tr.55. 130 http://www.piac.vn/Default.aspx?tabid=101, truy cập ngày 7/7/2018. 131 Alan Redfern; Martin Hunter; Nigel Blackaby; Constantine Partasides, tlđd, tr.8.

tài, những vấn đề sẽ được xem xét, luật nội dung….

117

Như vậy, để đảm bảo giá trị hiệu lực cho một thỏa thuận trọng tài thì

điều khoản trọng tài trong hợp đồng hay điều khoản trong văn bản thỏa thuận

trọng tài riêng giải quyết tranh chấp (dưới đây gọi chung là điều khoản thỏa

thuận trọng tài) cần phải đảm bảo tính “dân sự”, tính “chính xác” và tính “tự

cưỡng chế”. Điều khoản thoả thuận trọng tài đảm bảo tính “dân sự” có nghĩa

là đảm bảo sự tự do, tự nguyện và bình đẳng như trong quan hệ dân sự, các

bên tự nguyện thỏa thuận phương thức giải quyết tranh chấp, lựa chọn trọng

tài, hay cả việc tự do chọn luật áp dụng cho hợp đồng…132. Điều khoản thoả

thuận trọng tài đảm bảo tính “chính xác” bởi tính “chính xác” được xem là

đặc tính chung đối với các điều khoản của hợp đồng. Tuy nhiên, việc bảo đảm

tính “chính xác” đối với điều khoản giải quyết tranh chấp sẽ thuận lợi hơn cho

quá trình giải quyết tranh chấp. Ví dụ như, xác định cụ thể tên của Trọng tài

quốc tế sẽ giải quyết chấp khi phát sinh: Mọi tranh chấp phát sinh từ hoặc

liên quan đến hợp đồng nay sẽ được giải quyết tại Trung tâm trọng tài quốc tế

X… theo Quy tắc tố tụng trọng tài của Trung tâm trọng tài X.

Điều khoản thoả thuận trọng tài đảm bảo tính “tự cưỡng chế”, tính “tự

cưỡng chế” được thể hiện qua việc các bên thỏa thuận lựa chọn Trọng tài

quốc tế X giải quyết mọi tranh chấp phát sinh trong quá trình thực hiện hợp

đồng là cũng đồng nghĩa với việc ràng buộc nghĩa vụ thực thi đối với phán

quyết của Trọng tài đó.

Đề cập đến hình thức của thỏa thuận trọng tài, UNCITRAL có đưa ra

quy định của Luật mẫu về trọng tài thương mại quốc tế. Theo đó, hình thức

của thỏa thuận trọng tài được thể hiện dưới hình thức điều khoản trong hợp

132 Nông Quốc Bình, (2018), Đặc điểm của điều khoản thỏa thuận trọng tài thương mại quốc tế và kinh nghiệm cho các bên ký kết, Tạp chí Luật học (Số 5), tr.3-4. 133 Điều 7, Luật Mẫu của UNCITRAL về trọng tài thương mại quốc tế , năm 1985 và sửa đổi bổ sung năm 2006.

đồng hoặc dưới hình thức thoả thuận riêng ngoài hợp đồng133. Bên cạnh đó,

118

Công ước New York 1958 về Công nhận và thi hành phán quyết trọng tài

nước ngoài quy định điều khoản thỏa thuận trọng tài phải được thể hiện dưới

hình thức văn bản. Theo quy định của Công ước New York 1958 thì thư từ,

telex, điện tín cũng được coi là hình thức văn bản134. Như vậy, điều khoản về

thỏa thuận trọng tài phải được thể hiện dưới hình thức văn bản mới được xem

là có giá trị pháp lý. Vấn đề này rất đáng được lưu ý vì có sự thiếu nhất quán

trong quy định về hình thức hợp đồng và hình thức thỏa thuận trọng tài trong

các văn bản pháp lý quốc tế. Theo quy định của CISG về hình thức của

HĐMBHHQT thì HĐMBHHQT có thể được thể hiện dưới cả hình thức phi

văn bản, như bằng lời nói.

Như đã đề cập ở phần trên đây, hình thức thỏa thuận trọng tài phải được

thể hiện dưới hình thức văn bản là quy định bắt buộc trong quy định của pháp

luật quốc tế cũng như trong trong pháp luật của nhiều nước. Ví dụ như pháp

luật Việt Nam quy định: “thoả thuận bằng văn bản bao gồm điều khoản trọng

tài trong một hợp đồng hoặc một thoả thuận trọng tài được các bên ký kết,

hoặc nằm trong các thư từ hoặc điện tín giao dịch”135. Về vấn đề này, pháp

luật của Singapore quy định: “Thỏa thuận trọng tài là thoả thuận giữa các

bên về việc đệ trình lên trọng tài tất cả các tranh chấp đã phát sinh hoặc sẽ

phát sinh giữa các bên dù theo hợp đồng hay không theo hợp đồng”136.

Tuy nhiên, CISG năm 1980 về hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế có

quy định HĐMBHHQT có thể được thể hiện dưới bất cứ hình thức nào cũng

được coi là hợp pháp: “Hợp đồng mua bán không cần phải được ký kết hoặc

xác nhận bằng văn bản hay phải tuân thủ một yêu cầu nào khác về hình thức

134 Khoản 2, Điều II, Công ước NewYork năm 1958 về Công nhận và thi hành phán quyết của trọng tài nước ngoài. 135 Khoản 2, Điều 16, Luật Trọng tài năm 2010. 136 Điều 4.1, Luật Trọng tài Singapore.

của hợp đồng. Hợp đồng có thể được chứng minh bằng mọi cách, kể cả những

119

lời khai của nhân chứng”137. Vấn đề được đặt ra trong thực tiễn là nếu các bên

hợp đồng thỏa thuận giao kết HĐMBHHQT dưới hình thức văn bản trong đó

có điều khoản giải quyết tranh chấp thì sẽ đáp ứng được các quy định của

pháp luật quốc tế và quốc gia về hình thức của điều khoản thoả thuận trọng

tài. Về mặt lý luận thì điều khoản thoả thuận trọng tài sẽ không có giá trị pháp

lý trong giải quyết tranh chấp nếu nó không đáp ứng được quy định của pháp

luật về hình thức của thỏa thuận trọng tài, hay nói cách khác, một thỏa thuận

trọng tài để có giá trị trong giải quyết tranh chấp thì thỏa thuận trọng tài này

sẽ phải được lập thành văn bản, điều đó cũng có nghĩa là một thỏa thuận trọng

tài nếu không được lập thành văn bản thì sẽ không có giá trị pháp lý và không

có giá trị trong giải quyết tranh chấp.138

Điều khoản thỏa thuận trọng tài là điều khoản ràng buộc các bên trong

việc lựa chọn trọng tài để giải quyết tranh chấp, việc lựa chọn trọng tài để giải

quyết tranh chấp đã làm giảm bớt gánh nặng cho tòa án trong giải quyết tranh

chấp (trừ khi quyết định của hội đồng trọng tài hoặc thỏa thuận trọng tài bị vô

hiệu). Điều khoản thỏa thuận trọng tài là cơ sở hình thành thẩm quyền của

trọng tài viên, hội đồng trọng tài, thỏa thuận trọng tài phải được lập dưới dạng

văn bản.

Theo pháp luật Việt Nam, vấn đề trọng tài được ghi nhận trong Luật

trọng tài thương mại 2010. Luật trọng tài thương mại được Quốc hội nước

Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam khóa XII, kỳ họp thứ 7 thông qua ngày

17/06/2010. Nội dung của Luật trọng tài gồm 13 chương với 81 điều. Luật

trọng tài quy định những vấn đề chính của trọng tài thương mại như sau:

Thẩm quyền của trọng tài thương mại, các hình thức trọng tài, tổ chức trọng

137 Điều 11, CISG năm 1980 về mua bán hàng hoá quốc tế. 138 Xem Công ước New York năm 1958 và Luật trọng tài thương mại 2010 của Việt Nam.

tài, trọng tài viên; trình tự, thủ tục trọng tài; quyền, nghĩa vụ và trách nhiệm

120

của các bên trong tố tụng trọng tài; thẩm quyền của Tòa án đối với hoạt động

trọng tài; tổ chức và hoạt động của Trọng tài nước ngoài tại Việt Nam, thi

hành phán quyết trọng tài.

3.2.4. Điều khoản giải quyết tranh chấp bằng toà án

Theo Công ước La haye 2005 về thoả thuận lựa chọn Toà án thì thoả

thuận toà án được hiểu là thoả thuận do các bên hợp đồng thống nhất để chỉ

định việc giải quyết tranh chấp đã phát sinh hoặc sẽ phát sinh trong một quan

hệ pháp lý cụ thể bởi một tòa án của một quốc gia139. Theo đó, các bên hợp

đồng cùng nhau thoả thuận và thống nhất ghi nhận phương thức giải quyết

tranh chấp tại một điều khoản trong hợp đồng với nội dung trao quyền giải

quyết tranh chấp cho cơ quan toà án cụ thể, có thể là toà án nước người mua,

nước người bán hay nước thứ ba.

Để điều chỉnh vấn đề này, nhiều văn bản pháp lý quốc tế đã được ra

đời, phải kể tới đó là Công ước La Haye năm 1965 về lựa chọn toà án140;

Công ước La Haye năm 2005 về thỏa thuận lựa chọn tòa án141; Công ước

Brussels năm 1968 về thẩm quyền của Tòa án trong việc giải quyết các vụ

việc dân sự và thương mại có yếu tố nước ngoài và thi hành phán quyết của

tòa án về vấn đề dân sự, thương mại142. Các công ước quốc tế này, đã có

những quy định khá đầy đủ và chi tiết để điều chỉnh vấn đề có liên quan tới

thỏa thuận lựa chọn tòa án của các bên khi thiết lập thoả thuận. Như các quy

139 Điều 3, Công ước La haye năm 2005. Nguyên văn: “exclusive choice of court agreement” means an agreement concluded by two or more parties that meets the requirements of paragraph c) and designates, for the purpose of deciding disputes which have arisen or may arise in connection with a particular legal relationship, the courts of one Contracting State or one or more specific courts of one Contracting State to the exclusion of the jurisdiction of any other courts” 140 Convention of 25 November 1965 on the choice of court. 141 Convention of 30 June 2005 on choice of court agreements. 142 Brussels Convention on jurisdiction and the enforcement of judgement in civil and commercial matters, gọi tắt là Công ước Brussels I - Brussels I Convention.

định về cách thức thỏa thuận lựa chọn tòa án; Hình thức của thỏa thuận;

121

Nghĩa vụ của tòa án không được lựa chọn; Trường hợp ngoại lệ các bên tham

gia tranh chấp không được thỏa thuận lựa chọn tòa án.

Về cách thức thỏa thuận lựa chọn tòa án, các bên tham gia quan hệ hợp

đồng có thể lựa chọn một tòa án giải quyết tranh chấp hoặc các bên cho phép

một bên được lựa chọn tòa án để giải quyết tranh chấp. Khi các bên lựa chọn

một tòa án để giải quyết tranh chấp thì tòa án đó sẽ có thẩm quyền duy nhất để

giải quyết tranh chấp đối với họ, thẩm quyền riêng biệt của toà án được lựa

chọn được pháp luật quốc tế ghi nhận, cụ thể là: “Nếu các bên đã đồng ý lựa

chọn tòa án của một nước thành viên công ước để giải quyết tranh chấp thì

tòa án đó có thẩm quyền xét xử riêng biệt đối với vụ tranh chấp đó”143; “ Tòa

án được chọn trong thỏa thuận lựa chọn tòa án của các bên có thẩm quyền

tuyệt đối giải quyết vụ việc”144.

Bên cạnh đó, Điều 25, quy định của Nghị viện và Hội đồng Châu Âu số

1215/ 2012 ngày 12/12/2012 về thẩm quyền tố tụng, về công nhận và thi hành

quyết định của tòa án trong lĩnh vực dân sự và thương mại đã nêu rõ: “ Nếu

các bên…, thỏa thuận lựa chọn tòa án hoặc các tòa án của một quốc gia

thành viên để giải quyết tranh chấp đã phát sinh hoặc sẽ phát sinh từ một

quan hệ pháp lý xác định, tòa án của quốc gia đó sẽ có thẩm quyền. Thẩm

quyền này là riêng biệt, trừ trường hợp thỏa thuận khác của các bên…”145.

Theo đó, khi tranh chấp phát sinh các bên chỉ có thể khởi kiện tại tòa án đã

được các bên thỏa thuận lựa chọn trong hợp đồng. Trường hợp, các bên thống

nhất để một bên lựa chọn tòa án giải quyết tranh chấp thì khi tranh chấp phát

sinh bên khởi kiện có quyền được lựa chọn tòa án để nộp đơn: “Nếu thỏa

thuận lựa chọn tòa án cho phép một trong các bên được quyền lựa chọn tòa 143 Điều 17 Công ước Brussels ngày 27/12/1968. 144 Điều 5 Công ước La Haye năm 2005. 145 Trần Thị Thu Phương, (2015), Thỏa thuận lựa chọn tòa án trong giải quyết tranh chấp thương mại quốc tế, Tạp chí Luật học (số 3), tr.45-54.

122

án, bên này sẽ có quyền lựa chọn bất kỳ tòa án khác theo quy định của Công

ước”146. Tuy nhiên, trong thực tiễn cách thức này rất ít được các bên trong

quan hệ hợp đồng thỏa thuận lựa chọn, có lẽ đó là do nó không phản ánh được

đầy đủ ý chí của các bên chủ thể trong thỏa thuận lựa chọn tòa án giải quyết

tranh chấp.

Thực tế cho thấy, việc tự do lựa chọn toà án có thẩm quyền giải quyết

tranh chấp là quyền của các bên hợp đồng, quyền này cũng được nhiều nước

trên thế giới quy định thống nhất và tập trung trong pháp luật quốc gia. Nó có

thể được tập trung trong đạo luật về Tư pháp quốc tế của quốc gia hay trong

đạo luật Tố tụng dân sự của quốc gia. Cụ thể như, Pháp luật của Cộng hòa

Pháp không có văn bản nào quy định cụ thể vấn đề thỏa thuận chọn Tòa án

nước ngoài đối với những tranh chấp thuộc thẩm quyền giải quyết của Tòa án

Pháp. Tuy nhiên, trong các bản án, Tòa án Pháp thừa nhận nguyên tắc cho

phép các bên có quyền thỏa thuận lựa chọn Tòa án nước ngoài để giải quyết

tranh chấp nếu Tòa án nước ngoài chấp nhận giải quyết và thỏa thuận không

rơi vào những trường hợp thuộc thẩm quyền giải quyết riêng biệt của Tòa án

Pháp theo quy định của pháp luật Pháp.147

Tại Điều 404 Bộ Luật TTDS năm 2017 của Liên bang Nga quy định:

Đối với vụ việc có sự tham gia của người nước ngoài, các bên có quyền thỏa

thuận thay đổi thẩm quyền xét xử trước khi Tòa án thụ lý đơn kiện trừ các

trường hợp: (i). Vụ việc dân sự thuộc thẩm quyền xét xử của Tòa án tối cao

146 Điều 17 Công ước Brussels ngày 27/12/1968 147 Đỗ Văn Đại, Mai Hồng Quỳ, (2009), Tư pháp quốc tế Việt Nam, NXB Đại học Quốc gia TP. Hồ Chí Minh.

nước cộng hòa, Tòa án vùng, Tòa án khu vực, Tòa án thành phố trực thuộc

123

liên bang, Tòa án vùng tự trị và Tòa án khu tự trị148; (ii). Vụ việc dân sự thuộc

thẩm quyền xét xử của Tòa án tối cao Liên bang Nga149; (iii). Thuộc thẩm

quyền xét xử đặc biệt (riêng biệt).150

Theo Luật Tư pháp quốc tế của Liên bang Thụy Sĩ151, tại khoản 1 Điều

5 (Choice of court), quy định: “Các bên tham gia tranh chấp có thể thỏa

thuận lựa chọn một tòa án giải quyết tranh chấp đã phát sinh hoặc sẽ phát

sinh trong tương lai từ một quan hệ pháp lý cụ thể. Thỏa thuận lựa chọn phải

được lập thành văn bản (telegram, telex, telecopier) hoặc hình thức khác

tương đương. Ngoại trừ những trường hợp thỏa thuận không hợp pháp, Tòa

án được lựa chọn có độc quyền giải quyết vụ tranh chấp”152. Khoản 2 Điều 5

cũng quy định: “Nếu bên có quyền khởi kiện đã không khởi kiện tại tòa án

được thỏa thuận thì Tòa án Thụy Sĩ có thẩm quyền giải quyết theo quy định

của pháp luật Thụy Sĩ”153. Như vậy, pháp luật Thụy Sĩ cũng quy định cách

thức thỏa thuận lựa chọn tòa án do các bên cùng thỏa thuận lựa chọn. Tuy

nhiên, trong trường hợp một bên chủ thể không tôn trọng thỏa thuận lựa chọn

tòa án đã được xác lập thì pháp luật Thụy Sĩ chọn cách thức giải quyết thứ

hai, nghĩa là Tòa án Thụy Sĩ vẫn có thẩm quyền giải quyết nếu nguyên đơn

khởi kiện tại Tòa án Thụy Sĩ và theo pháp luật Thụy Sĩ thì Tòa án Thụy Sĩ có

Văn Trung), (2005), NXB Tư pháp.

International Law – CPIL ngày 18/12/1987

151 Switzerland’s Federal Code on Private https://www.umbricht.ch/fileadmin/downloads/Swiss_Federal_Code_on_Private_International_Law_CPIL_2 017.pdf, truy cập ngày 22/2/2020. 152 Nguyên văn: “The parties may agree on a court for an existing or a future dispute concerning pecuniary claims arising from a specified legal relationship. The agreement may be made in writing, by telegram, telex, telecopier, or by any other means of communication which evidences the terms of the agreement by a text. Unless stipulated otherwise, the court agreed upon shall have exclusive jurisdiction”. 153 Nguyên văn: “The agreement shall be void if one party is denied in an improper manner a court to which that party is entitled under Swiss law”.

thẩm quyền giải quyết. 148 Điều 26 BLTTDS Liên bang Nga, https://www.wipo.int/edocs/lexdocs/laws/en/ru/ru081en.pdf, truy cập ngày 18/2/2020. 149 Điều 27 BLTTDS Liên bang Nga, https://www.wipo.int/edocs/lexdocs/laws/en/ru/ru081en.pdf, truy cập ngày 18/2/2020. 150 Bộ Luật Tố tụng dân sự Liên bang Nga (bản dịch tiếng Việt của Nguyễn Ngọc Khánh. Hiệu đính: Trần

124

Pháp luật Việt Nam cũng có các quy định về thẩm quyền của Toà án

Việt Nam đối với các vụ việc dân sự có yếu tố nước ngoài nói chung và quan

hệ dân sự có yếu tố nước ngoài trong lĩnh vực thương mại nói riêng. Cụ thể

như các quy định về xác định thẩm quyền của Toà án Việt Nam trên cơ sở tôn

trọng quyền tự do thoả thuận của các bên hợp đồng: “Nếu tranh chấp phát

sinh từ quan hệ hợp đồng thì nguyên đơn có thể yêu cầu toà án nơi hợp đồng

được thực hiện giải quyết”154. Bên cạnh đó thẩm quyền của Toà án Việt Nam

cũng sẽ bị hạn chế trong trường hợp các bên hợp đồng đã có thoả thuận lựa

chọn Toà án nước khác, hay Trọng tài để giải quyết tranh chấp: “Các đương

sự được thoả thuận lựa chọn phương thức giải quyết tranh chấp theo quy định

của pháp luật áp dụng đối với quan hệ dân sự có yếu tố nước ngoài và đã lựa

chọn Trọng tài hoặc Toà án nước ngoài giải quyết vụ việc đó”155. Các quy

định này cho thấy các quy định của pháp luật Việt Nam là phù hợp với pháp

luật quốc tế mặc dù Việt Nam chúng ta chưa là thành viên của Công ước

Lahay năm 2005 về thoả thuận lựa chọn Toà án. Bởi vậy, với vai trò là điều

khoản xác định phương thức, thẩm quyền giải quyết tranh chấp là Toà án thì

điều khoản thoả thuận toà án của các bên hợp đồng trong HĐMBHHQT là sự

thực thi quyền tự do hợp đồng của các chủ thể.

Bên cạnh đó, với các quy định của pháp luật Việt Nam về các trường

hợp bản án, quyết định của Toà án nước ngoài không được công nhận và cho

thi hành tại Việt Nam, đã giúp cho các bên hợp đồng khi xây dựng điều khoản

thoả thuận toà án, các bên cần phải quan tâm và xem xét đến cả các điều ước

quốc tế song phương được ký kết giữa Chính phủ Việt Nam và Chính phủ các

nước khác để tránh rủi ro đối với việc xây dựng một điều khoản giải quyết

154 Điểm g, Khoản 1, Điều 40, BLTTDS năm 2015. 155 Điểm a, khoản 1, Điều 472, BLTTDS năm 2015.

tranh chấp nhưng lại không có giá trị. Cụ thể như theo quy định tại khoản 1,

125

Điều 439, Bộ luật TTDS năm 2015 thì một “bản án, quyết định dân sự của

Toà án nước ngoài không đáp ứng được một trong các điều kiện để được

công nhận quy định tại điều ước quốc tế mà Cộng hoà xã hội chủ nghĩa Việt

Nam là thành viên” sẽ không được Toà án Việt Nam công nhận và cho thi

hành. Ví dụ: Khoản 1, Điều 47, Hiệp định tương trợ tư pháp giữa Việt Nam và

Tiệp Khắc (Cộng hoà Séc và XLô-va-ki-a kế thừa) quy định rằng bản án,

quyết định của Toà án nước ký kết kia sẽ được Toà án nước ký kết này công

nhận nếu đáp ứng được đầy đủ sáu điều kiện quy định tại Điều luật này, mà

một trong sáu điều kiện đó là: “Quyết định đã được đưa ra căn cứ vào pháp

luật nói trong Hiệp định này” – Hiệp định tương trợ tư pháp giữa Việt Nam

và Tiệp Khắc156.

Tóm lại, từ nội dung các quy định của pháp luật quốc tế và pháp luật

Việt Nam về các phương thức giải quyết tranh chấp, được đề cập trên đây, có

thể thấy các quy định này là cơ sở pháp lý quan trọng để các bên chủ thể của

hợp đồng xây dựng điều khoản giải quyết tranh chấp trong HĐMBHHQT.

3.3. Điều khoản chọn luật áp dụng giải quyết tranh chấp theo quy định

của pháp luật quốc tế và pháp luật Việt Nam

Trong thực tiễn pháp luật về thương mại quốc tế cũng như thực tiễn

hoạt động thương mại quốc tế đều ghi nhận các bên hợp đồng có quyền thỏa

thuận lựa chọn luật áp dụng. Theo đó, luật áp dụng mà các bên thỏa thuận lựa

chọn cho hợp đồng có thể bao gồm luật nội dung và luật tố tụng, trong đó, luật

nội dung sẽ là luật quy định các quyền và nghĩa vụ đối với các bên quan hệ

hợp đồng, luật tố tụng sẽ là luật quy định về trình tự thủ tục giải quyết tranh

156 Trần Anh Tuấn, (2017), Bình luận khoa học Bộ luật TTDS của nước Cộng hoà xã hội chủ nghĩa Việt Nam năm 2015, Nxb Tư pháp, tr.931-932.

chấp phát sinh.

126

Trong thực tiễn quốc tế khi đề cập tới việc chọn luật áp dụng người ta

thường hướng tới việc chọn luật điều chỉnh quyền và nghĩa vụ của các chủ thể

của HĐMBHHQT. Để xác định pháp luật áp dụng cho việc giải quyết tranh

chấp về quyền và nghĩa vụ của các chủ thể phải được dựa trên những tiêu chí

nhất định.

3.3.1. Điều khoản chọn luật áp dụng giải quyết tranh chấp theo quy định

của pháp luật quốc tế

Trong pháp luật thương mại quốc tế cũng như thực tiễn hoạt động

thương mại quốc tế đều ghi nhận các bên hợp đồng có quyền lựa chọn luật áp

dụng. Theo đó, các bên sẽ thỏa thuận đưa vào hợp đồng loại điều khoản chọn

luật áp dụng nhằm xác lập căn cứ pháp lý cho việc điều chỉnh quyền và nghĩa

vụ của các bên quan hệ hợp đồng. Luật áp dụng cho HĐMBHHQT có thể là

pháp luật quốc gia, các điều ước quốc tế về thương mại, tập quán thương mại

quốc tế, các nguyên tắc chung về hợp đồng và các học thuyết pháp lý. Ví dụ

như: CISG 1980 về hợp đồng mua bán hàng hoá quốc tế; Công ước La Haye

năm 1964 về Luật thống nhất về Mua bán hàng hóa quốc tế, các phiên bản của

Incoterms, PICC….

Trước thực tiễn là trong HĐMBHHQT các điều khoản trong hợp đồng

không thể điều chỉnh tất cả các vấn đề phát sinh trong quá trình thực hiện hợp

đồng mà còn có nhiều vấn đề các bên chưa thoả thuận hay thậm chí thoả

thuận còn chưa rõ ràng. Vì vậy, để làm rõ ràng hơn và bổ khuyết cho những

thiếu sót của hợp đồng các bên hợp đồng có thể cùng nhau thoả thuận xây

dựng điều khoản chọn luật áp dụng từ các nguồn pháp luật khác nhau như đã

nêu trên để điều chỉnh quan hệ hợp đồng giữa các bên. Việc các bên cùng

nhau thoả thuận, xây dựng điều khoản lựa chọn pháp luật áp dụng cho hợp

đồng nhưng không nằm ngoài khuôn khổ các quy định của pháp luật. Tính

127

đến thời điểm hiện tại đã có nhiều điều ước quốc tế điều chỉnh vấn đề liên

quan đến quyền thỏa thuận lựa chọn pháp luật áp dụng cho hợp đồng, như:

Công ước La Haye năm 1955 về Luật áp dụng đối với mua bán hàng hóa quốc

tế, Công ước La Haye năm 1978 về Luật áp dụng cho chi nhánh, văn phòng

đại diện, Công ước La Haye năm 1986 về Luật áp dụng cho hợp đồng mua

bán hàng hóa quốc tế. Các Công ước này được ban hành trong khuôn khổ của

Hội nghị La Haye về Tư pháp quốc tế157. Công ước La Haye năm 1964 về

Luật thống nhất về mua bán hàng hóa quốc tế và Quy tắc Rome I năm 2008 về

Luật áp dụng cho nghĩa vụ hợp đồng đã được ban hành trong khuôn khổ Liên

minh châu Âu, hai văn bản này đã quy định rất chi tiết về quyền thỏa thuận

lựa chọn pháp luật áp dụng cho hợp đồng.

Đối với điều khoản lựa chọn pháp luật quốc gia để điều chỉnh hợp

đồng thì pháp luật quốc gia sẽ là nguồn luật được các bên lựa chọn để điều

chỉnh quan hệ hợp đồng giữa các bên. Tuy nhiên, các bên cần chủ động thống

nhất lựa chọn pháp luật của nước người bán hay pháp luật nước người mua

hay thậm chí là pháp luật của quốc gia thứ ba nào đó mà các bên hợp đồng

đều quen thuộc. Bởi vì, theo quy định tại Điều 8, Công ước La Haye năm

1986 về Luật áp dụng cho hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế thì trong

trường hợp các bên không thoả thuận điều khoản lựa chọn luật áp dụng thì

luật áp dụng cho hợp đồng sẽ là luật của nước nơi người mua có trụ sở kinh

doanh, hoặc luật của nước nơi người bán có địa điểm kinh doanh tại thời

điểm giao kết hợp đồng khi đáp ứng được các điều kiện được nêu trong

điều khoản. Cụ thể như: “…hợp đồng được điều chỉnh bởi luật của nước

nơi người bán có địa điểm kinh doanh tại thời điểm giao kết hợp đồng; hợp

157 Xem Roy Goode, Herbert Kronke, Ewan McKendrick, Jeffrey Wool, (2007) - Transnational Commercial Law - Oxford University Press, (tiểu mục 2.30), tr.72.

đồng được điều chỉnh bởi luật của quốc gia nơi người mua có trụ sở kinh

128

doanh tại thời điểm giao kết hợp đồng, nếu: a) các cuộc đàm phán đã được

tiến hành, và hợp đồng được ký kết bởi và với sự có mặt của các bên, tại

quốc gia đó; hoặc b) hợp đồng quy định rõ ràng rằng người bán phải thực

hiện nghĩa vụ giao hàng tại nước đó; hoặc c) hợp đồng được ký kết dựa

trên các điều khoản chủ yếu do người mua xác định …”. Như vậy, khi soạn

thảo hợp đồng, với sự hiểu biết đầy đủ về pháp luật của quốc gia, các bên

cần đưa thông tin cụ thể cho nội dung của điều khoản lựa chọn luật áp dụng

là pháp luật nước người bán hoặc người mua hay nước thứ ba để khi có mâu

thuẫn phát sinh thì mâu thuẫn đó sẽ được giải quyết một cách nhanh chóng

và theo hướng tích cực nhất cho các bên trong quan hệ hợp đồng.

Đối với điều khoản lựa chọn điều ước quốc tế về thương mại là luật áp

dụng đối với HĐMBHHQT cần lưu ý hai trường hợp. Trường hợp thứ nhất

là, điều ước quốc tế được mặc nhiên áp dụng. Trường hợp này xảy ra khi các

quốc gia liên quan với các chủ thể của hợp đồng cùng là thành viên của điều

ước quốc tế. Trường hợp thứ hai là, điều ước quốc tế không mặc nhiên áp

dụng. Trường hợp này xảy ra khi các quốc gia liên quan với các bên chủ thể

của hợp đồng không cùng là thành viên của điều ước quốc tế. Trong trường

hợp này điều ước quốc tế chỉ ràng buộc các bên khi các chủ thể thỏa thuận

áp dụng điều ước quốc tế đó.

Hiện nay, CISG năm 1980 được xem là văn bản pháp lý quốc tế hiệu

quả nhất trong việc điều chỉnh quan hệ HĐMBHHQT158. Theo Điều 1,

CISG Quy định về phạm vi áp dụng Công ước đó là áp dụng với các quốc gia

thành viên Công ước và khi theo quy tắc tư pháp quốc tế thì luật áp dụng là

158 Aspatore Books Staff, (2008), Contract Dispute Resolution, Aspatore Books Thomson Reuters, tr.93.

luật của nước thành viên Công ước.

129

Đối với điều khoản lựa chọn tập quán thương mại quốc tế và các nguồn

luật khác là luật áp dụng đối với HĐMBHHQT thì sẽ bao gồm các văn bản

như: các phiên bản của Incoterms (2000, 2010, 2020…), các phiên bản của

PICC (2004, 2010, 2016). Theo đó, các tập quán thương mại sẽ chỉ có giá trị

áp dụng khi được các bên hợp đồng lựa chọn và ghi nhận rõ trong

HĐMBHHQT. Tuy nhiên, trong thực tiễn áp dụng thì các bên thường là chỉ

ghi rất chung chung, và không chính xác với nội dung của điều kiện thương

mại, hay thậm chí còn hiểu rằng tập quán thương mại quốc tế được sử dụng

điều chỉnh toàn bộ hợp đồng …159, ví dụ như : “Các bên thừa nhận rằng tập

quán thương mại quốc tế sẽ điều chỉnh hợp đồng này” hoặc “ Bên bán đồng ý

bán và Bên mua đồng ý mua …. theo điều kiện FOB San Fancisco” hoặc “

Bên bán (Công ty Việt Nam) đồng ý bán và Bên mua (Công ty Hoa Kỳ) đồng

ý mua …. theo điều kiện FOB San Fancisco – Incoterms 2020” hoặc “ Hợp

đồng này sẽ được điều chỉnh bởi Incoterms 2020”… Do đó, khi xảy ra tranh

chấp cơ quan tài phán sẽ không biết phải lựa chọn tập quán thương mại nào.

Vì vậy, đối với điều khoản chọn tập quán thương mại là luật áp dụng cho

HĐMBHHQT, thì các bên khi soạn thảo cần hiểu rõ và đầy đủ về nội dung

của tập quán, các nguyên tắc thương mại, các điều kiện thương mại khi muốn

sử dụng cho hợp đồng của mình.

3.3.2. Điều khoản chọn luật áp dụng giải quyết tranh chấp theo quy định

của pháp luật Việt Nam

Quy định của pháp luật Việt Nam về luật áp dụng đối với hợp đồng

thương mại quốc tế nói chung còn nhiều hạn chế. Trước hết đối với các điều

159 Paolo Emilio Conci, (2016), Applicable law provisions in international commercial law conventions: A coordinated approach to predictability in international commercial law, Lap Lambert Academic Publishing, tr. 311

ước quốc tế mà Việt Nam là thành viên cho thấy: (1) Việt Nam mới chỉ là

130

thành viên của số ít các điều ước quốc tế điều chỉnh vấn đề hợp đồng; (2)

Phần lớn các điều ước quốc tế về thương mại và đầu tư mà Việt Nam đã ký

kết kết không có các quy định trực tiếp về điều chỉnh hợp đồng mặc dù phần

lớn là có các quy định về giải quyết tranh chấp như cho phép các bên tranh

chấp hợp đồng được quyền lựa chọn các cơ quan tài phán quốc tế và pháp luật

áp dụng điều chỉnh hợp đồng; (3) Việt Nam đã ký kết một số Hiệp định

Tương trợ Tư pháp với một số nước, trong đó có một số quy định về chọn luật

áp dụng đối với hợp đồng nhưng các quy định này chỉ áp dụng rất hạn hẹp với

một số quốc gia trong quan hệ song phương với Việt Nam160.

Đối với các văn bản pháp luật trong nước hiện hành thì các quy định về

hợp đồng nói chung và luật áp dụng điều chỉnh HĐMBHHQT nói riêng hiện

nằm rải rác trong nhiều văn bản khác nhau như BLDS năm 2015, Luật

Thương mại năm 2005, Luật Trọng tài thương mại năm 2010…, trong đó các

quy định liên quan tới việc điều chỉnh quyền tự do thoả thuận điều khoản

chọn luật áp dụng đối với hợp đồng được ghi nhận tại: Khoản 1 Điều 683 Bộ

Luật dân sự 2015 quy định: “Các bên trong quan hệ hợp đồng được thỏa

thuận lựa chọn pháp luật áp dụng đối với hợp đồng… Trường hợp các bên

không có thỏa thuận về pháp luật áp dụng thì pháp luật của nước có mối liên

hệ gắn bó nhất với hợp đồng đó được áp dụng…”; khoản 2 Điều 5 Luật

Thương mại năm 2005 và khoản 2 Điều 14 Luật Trọng tài thương mại năm

2010 cũng có quy định tương tự. Theo đó, điều khoản chọn luật áp dụng đối

với hình thức và nội dung của hợp đồng sẽ được xem là phù hợp với một hệ

thống pháp luật mà các bên đã lựa chọn, hoặc hệ thống pháp luật của nước có

160 Bùi Thị Thu, (2016), Luật áp dụng điều chỉnh hợp đồng thương mại quốc tế tại Việt Nam, LATS, tr. 85- 90. 161 khoản 2, Điều 683, BLDS năm 2015.

mối liên hệ gắn bó nhất với hợp đồng161, hoặc hệ thống pháp luật nơi giao kết

131

hợp đồng162. Như vậy, pháp luật Việt Nam có quy định khá chặt chẽ về điều

khoản chọn luật áp dụng cho hợp đồng.

Bên cạnh đó, quy định liên quan tới việc điều chỉnh về nội dung của

điều khoản chọn luật áp dụng đối với hợp đồng cũng được dựa trên nguyên

tắc chung là quyền tự do ý chí của các bên hợp đồng, nhưng sự tự do ý chí này

là sự tự do trong khuôn khổ nhất định, cụ thể là sự bảo vệ của pháp luật đối

với quyền và lợi ích hợp pháp của bên thứ ba trong quy định tại: Khoản 6

Điều 683 Bộ Luật dân sự 2015: “Các bên có thể thoả thuận thay đổi pháp luật

áp dụng đối với hợp đồng nhưng việc thay đổi đó không được ảnh hưởng đến

quyền, lợi ích hợp pháp của người thứ ba được hưởng trước khi thay đổi pháp

luật áp dụng, trừ trường hợp người thứ ba đồng ý”.

Bên cạnh đó, tại Điều 664, Bộ Luật dân sự năm 2015 quy định việc xác

định pháp luật áp dụng đối với quan hệ dân sự có yếu tố nước ngoài. Cụ thể,

việc xác định pháp luật áp dụng đối với quan hệ dân sự có yếu tố nước ngoài

sẽ căn cứ vào quy định của điều ước quốc tế mà Việt Nam là thành viên hoặc

theo quy định của pháp luật Việt Nam (Khoản 1, Điều 664); hoặc theo sự lựa

chọn của các bên chủ thể (Khoản 2, Điều 664); hoặc là pháp luật của nước có

mối quan hệ gắn bó nhất với quan hệ dân sự cố yếu tố nước ngoài đó (Khoản

3, Điều 664).

Như vậy, có thể thấy việc chọn pháp luật áp dụng cần phải dựa trên một

số tiêu chí cụ thể. Các tiêu chí đó là: (1) Căn cứ vào quy định của điều ước

quốc tế có liên quan (2) hoặc căn cứ theo quy định của pháp luật quốc gia (3)

hoặc căn cứ theo sự lựa chọn của các chủ thể (4) hoặc căn cứ vào mức độ gắn

162 khoản 7, Điều 683, BLDS năm 2015.

bó của pháp luật đó với mối quan hệ đang được xem xét giải quyết.

132

Tóm lại, điều khoản về luật áp dụng cho HĐMBHHQT cũng là loại

điều khoản mang lại những giá trị tích cực đối với việc giải quyết các tranh

chấp phát sinh từ hợp đồng. Bởi vậy, việc các bên xây dựng và đưa vào nội

dung hợp đồng điều khoản chọn luật áp dụng sẽ tạo điều kiện thuận lợi cho

các bên hợp đồng giải quyết các tranh chấp phát sinh trong quá trình thực hiện

hợp đồng một cách nhanh chóng và hiệu quả.

KẾT LUẬN CHƯƠNG 3

1. HĐMBHHQT được xây dựng trên nguyên tắc tự do hợp đồng, tự do

thỏa thuận các điều khoản của hợp đồng. Điều khoản giải quyết tranh chấp

được xem là một phần trong nội dung của hợp đồng nên nó cũng sẽ được hình

thành dựa trên sự đảm bảo của nguyên tắc tự do hợp đồng và tự do thỏa thuận.

Bởi vậy, nguyên tắc tự do hợp đồng, tự do thỏa thuận được đề cập đến trong

nhiều văn bản pháp lý quốc tế và quốc gia về điều chỉnh quan hệ

HĐMBHHQT.

2. Phân tích về nội dung của điều khoản giải quyết tranh chấp theo các

quy định của pháp luật đã cho thấy rõ ưu điểm và hạn chế của các phương

thức giải quyết tranh chấp thương lượng, hòa giải, trọng tài hay tòa án.

3. Nội dung điều khoản giải quyết tranh chấp đề cập tới việc lựa chọn

phương thức giải quyết tranh chấp, lựa chọn pháp luật áp dụng được thể hiện

rõ ràng trong pháp luật quốc tế và pháp luật Việt Nam. Đây là những cơ sở

pháp lý để các tranh chấp được giải quyết một cách dễ dàng và thỏa đáng.

133

CHƯƠNG 4

THỰC TIỄN XÂY DỰNG VÀ THỰC HIỆN ĐIỀU KHOẢN GIẢI

QUYẾT TRANH CHẤP TRONG HỢP ĐỒNG MUA BÁN HÀNG HÓA

QUỐC TẾ VÀ MỘT SỐ ĐỀ XUẤT

4.1. Thực tiễn xây dựng và thực hiện điều khoản giải quyết tranh chấp

trong HĐMBHHQT tại Việt Nam

4.1.1. Thực tiễn xây dựng điều khoản giải quyết tranh chấp trong

HĐMBHHQT

Thực tiễn cho thấy việc xây dựng điều khoản giải quyết tranh chấp

trong HĐMBHHQT phụ thuộc vào mức độ quan tâm của các bên chủ thể của

hợp đồng đối với vấn đề tranh chấp trong từng trường hợp cụ thể. Có thể nêu

ra một số trường hợp sau đây:

- Trường hợp thứ nhất: Trường hợp các chủ thể của hợp đồng không

quan tâm tới điều khoản giải quyết tranh chấp. Hậu quả là các bên không xây

dựng điều khoản giải quyết tranh chấp trong hợp đồng. Trong trường hợp này,

cả hai bên chủ thể hợp đồng đều thống nhất với nhau hoặc cùng mặc nhiên

cho rằng không cần thiết đưa điều khoản giải quyết tranh chấp vào hợp đồng.

Nghiên cứu đã thực hiện phỏng vấn trực tiếp đối với đại diện của 30

công ty TNHH có thực hiện hoạt động mua bán hàng hóa quốc tế thì có tới

25/30 đại diện trả lời rằng: “không mấy quan tâm đến điều khoản giải quyết

tranh chấp khi soạn thảo và ký kết hợp đồng, bởi vì đã có quan hệ làm ăn từ

rất lâu hoặc qua sự giới thiệu của người có uy tín nên chủ yếu dựa trên niềm

tin về uy tín của đối tác” và 5/30 đại diện trả lời rằng: “xây dựng theo hợp

đồng mẫu là đã có điều khoản giải quyết tranh chấp nên không cần thiết phải

quan tâm nữa”.

134

Ngoài ra, qua tìm hiểu cụ thể tại bản án số 50/2018/KDTM-ST ngày

8/11/2018 của TANDTPHN về tranh chấp hợp đồng mua bán hàng hóa giữa

Công ty C (pháp nhân của Các tiểu vương quốc A) và Công ty cổ phần

thương mại và đầu tư xây dựng G, cho thấy: nội dung của tranh chấp liên

quan đến nghĩa vụ thanh toán hợp đồng của bên bị đơn đối với bên nguyên

đơn theo hợp đồng MBHH số 120514/TCI/CRM và 190514/TC1/CRM163.

Hợp đồng được ký kết giữa các bên đã không xây dựng điều khoản xác định

phương thức giải quyết tranh chấp hay điều khoản lựa chọn luật áp dụng mặc

dù tại hợp đồng cũng đã có xây dựng điều khoản xác định cụ thể những

trường hợp thuộc “bất khả kháng”.

Bên cạnh đó, xem xét hợp đồng MBHH số CXPS – 704/17-18164 giữa

Công ty A có trụ sở tại Wal, Brgy.Tambler, General Santos City, Philipines

9500 và công ty cổ phần B có trụ sở chính tại: Long An, Việt Nam, các bên

cũng không xây dựng bất cứ điều khoản giải quyết tranh chấp nào trong hợp

đồng.

Thực tiễn cho thấy có nhiều lý do khiến các bên bỏ qua việc ghi nhận

điều khoản tranh chấp trong hợp đồng như lý do về tâm lý cho rằng đưa điều

khoản này vào hợp đồng có vẻ như tạo cho hợp đồng khả năng khó thực hiện

hoặc các chủ thể chủ quan cho rằng không thể có xảy ra tranh chấp… Trong

trường hợp này, dù bất cứ lý do gì thì điều khoản giải quyết tranh chấp đều

không được đưa vào hợp đồng. Khi điều khoản giải quyết tranh chấp không

được thể hiện trong hợp đồng thì các bên khó có thể viện dẫn vào hợp đồng để

163 http://congbobanan.toaan.gov.vn/2ta246647t1cvn/chi-tiet-ban-an. 164 Xem phụ lục luận án (một số hợp đồng cụ thể).

xác định phương thức giải quyết tranh chấp, luật áp dụng và những vấn đề

135

pháp lý khác liên quan tới việc giải quyết tranh chấp ngay khi tranh chấp xảy

ra.

- Trường hợp thứ hai: Trường hợp các bên chủ thể của hợp đồng tuy có

quan tâm nhưng sự quan tâm là chưa thỏa đáng đối với việc xây dựng điều

khoản giải quyết tranh chấp. Trường hợp này xảy ra khi cả hai bên chủ thể của

hợp đồng đều xem nhẹ vai trò của điều khoản giải quyết tranh chấp. Thực tiễn

cho thấy có nhiều lý do dẫn đến tình trạng ít quan tâm tới điều khoản giải

quyết tranh chấp đó là các bên hợp đồng cho rằng tranh chấp về hợp đồng khó

có thể xảy ra hoặc nếu có xảy ra thì các bên có thể dễ dàng thỏa hiệp với nhau

để giải quyết…Với tâm lý như vậy cho nên trong quá trình xây dựng điều

khoản giải quyết tranh chấp, các bên hợp đồng thường tạo ra những điều

khoản giải quyết tranh chấp không rõ ràng, thậm chí là khó có thể thực hiện

được.

Nghiên cứu một số vụ án đã được xét xử được đăng tải tại link:

http://congbobanan.toaan.gov.vn và một số hợp đồng mua bán hàng hóa quốc

tế cụ thể đã cho thấy việc xem nhẹ vai trò của điều khoản giải quyết tranh

chấp khiến cho điều khoản giải quyết tranh chấp mặc dù được thể hiện ngay

trong hợp đồng chính nhưng chỉ với với tên gọi là: “điều khoản

chung/General condition”, hay với tên gọi khác như “Khiếu nại và Trọng

tài/claim and Arbitration”, “Luật áp dụng và Tố tụng/governing law and

Juridiction”165.

Trong thực tiễn xây dựng điều khoản giải quyết tranh chấp, do không

thảo luận kỹ nội dung này nên điều khoản giải quyết tranh chấp thường được

các bên ghi nhận như sau: “Bất cứ tranh chấp nào phát sinh từ hợp đồng này

165 Xem phụ lục luận án (một số hợp đồng cụ thể).

cần được đệ trình lên Trọng tài theo quy tắc của …; trong trường hợp xảy ra

136

bất đồng giữa các trọng tài do các bên lựa chọn, các bên thống nhất rằng

tranh chấp đó sẽ được trình lên Tòa án nhà nước”166.

Có thể thấy nội dung trong thỏa thuận trên đây của các bên đề cập tới

nguyên tắc xác định thủ tục trong giải quyết tranh chấp. Tuy nhiên, do thiếu

quan tâm tới vấn đề này mà việc xác định thủ tục trọng tài hay thủ tục tòa án

được sử dụng để giải quyết trong tranh chấp này là không cụ thể và thiếu rõ

ràng. Hậu quả của việc thiếu quan tâm của các bên khi xây dựng điều khoản

giải quyết tranh chấp đã dẫn đến hậu quả là phương thức Trọng tài hay Tòa án

đều không được áp dụng trên cơ sở của thỏa thuận này. Nói cách khác, thỏa

thuận trên đây của các bên đã không được áp dụng167.

- Trường hợp thứ ba: Các chủ thể của hợp đồng đã tuyệt đối hóa nội

dung điều khoản giải quyết tranh chấp trong HĐMBHHQT. Hậu quả của việc

tuyệt đối hóa điều khoản giải quyết tranh chấp thường dẫn đến tình trạng thỏa

thuận này khó có thể được thực hiện.

Ví dụ thứ nhất: Khi thỏa thuận về phương thức giải quyết tranh chấp

bằng trọng tài, các bên đã thỏa thuận như sau: “Mọi tranh chấp phát sinh từ

hợp đồng này sẽ được giải quyết bằng con đường trọng tài”.168 Thỏa thuận về

phương thức giải quyết tranh chấp của các bên trong trường hợp này đã tuyệt

đối hóa vai trò của phương thức trọng tài. Theo đó, mọi sự bất đồng giữa các

bên phát sinh từ hợp đồng đều được giải quyết bằng phương thức trọng tài.

Tuy nhiên, nội dung của thỏa thuận trên đây là quá khái quát đến mức khó có

thể thực hiện được. Bởi vì những nội dung cơ bản nhất như: Loại trọng tài

(trọng tài thiết chế hay trọng tài vụ việc), tố tụng trọng tài (đặc biệt là trọng tài

166 Trung tâm thông tin thương mại Việt Nam, Tranh chấp hợp đồng thương mại quốc tế, tlđd, tr.241. 167 Trung tâm thông tin thương mại Việt Nam, tlđd, tr.241. 168 Trung tâm thông tin thương mại Việt Nam, Tranh chấp hợp đồng thương mại quốc tế, tlđd, tr.239.

vụ việc)…khó xác định được.

137

Ví dụ thứ hai: Trong một thỏa thuận về giải quyết tranh chấp về

HĐMBHHQT các bên ghi nhận: “Mọi tranh chấp liên quan đến hợp đồng

này sẽ được thực hiện bởi các trọng tài do Phòng Thương mại Quốc tế tại

Geneva chỉ định, theo đúng thủ tục trọng tài đề ra trong luật dân sự của Pháp

và luật dân sự của Venezuela và các quyền liên quan đến pháp luật tại địa

điểm trọng tàì”169. Đây là thỏa thuận của hai bên chủ thể đến từ Pháp và

Venezuela họ mong muốn được giải quyết tranh chấp hợp đồng của mình theo

pháp luật Pháp, của Venezuela và pháp luật nước thứ ba (pháp luật nước nơi

Trọng tài tiến hành xét xử). Với nội dung của thỏa thuận này, các bên đã tự

đưa mình vào những rắc rối trong việc xác định pháp luật (bao gồm cả luật nội

dung và luật tố tụng).

Như vậy, có thể thấy dù ở trường hợp nào không quan tâm hoặc quan

tâm thái quá liên quan tới điều khoản giải quyết tranh chấp đều dẫn đến hậu

quả không mong muốn. Điều này gây ra tổn thất không đáng có trong quá

trình thực hiện HĐMBHHQT.

4.1.2. Thực tiễn thực hiện điều khoản giải quyết tranh chấp trong

HĐMBHHQT và một số đề xuất cho doanh nghiệp Việt Nam

4.1.2.1. Thực tiễn thực hiện điều khoản giải quyết tranh chấp trong

HĐMBHHQT

Trước xu thế hội nhập thế giới, việc phát sinh nhiều quan hệ hợp đồng

thương mại có yếu tố nước ngoài nói chung và quan hệ hợp đồng mua bán

hàng hóa có yếu tố nước ngoài nói riêng ở các quốc gia là điều không nằm

ngoài xu hướng. Sự phát triển các quan hệ thương mại có yếu tố nước ngoài

trong thực tiễn sẽ khó tránh khỏi những bất đồng, những xung đột, những rủi

ro trong quá trình thực thi bởi nhiều lý do khác nhau, bởi vậy các bên trong

thực tiễn đã có ý thức xây dựng một hợp đồng “an toàn” nhằm hạn chế tối đa 169 Trung tâm thông tin thương mại Việt Nam, tlđd, tr.242.

138

những rủi ro khi xảy ra. Thực tiễn giải quyết tranh chấp liên quan đến

HĐMBHHQT được nêu dưới đây sẽ là những căn cứ xác thực cho các bên

tham khảo trong quá trình xây dựng các điều khoản giải quyết tranh chấp cho

HĐMBHHQT.

Thứ nhất, về xác định hiệu lực của điều khoản giải quyết tranh chấp

trong HĐMBHHQT. Trong thực tiễn giải quyết tranh chấp về HĐMBHHQT

đã cho thấy rõ tính độc lập của loại điều khoản này đối với hợp đồng khi trọng

tài có thẩm quyền trực tiếp tham gia giải quyết vụ tranh chấp giữa người bán

(Đức) với người mua (Rumani)170. Khi thiết lập quan hệ mua bán, người mua

và người bán đã xác lập một Thoả thuận (hợp đồng) trong đó có chứa một

điều khoản bảo lưu với nội dung là: "Thoả thuận này sẽ có giá trị sau khi

thư tín dụng được mở". Tuy nhiên, sau khi nguyên đơn đã thực hiện toàn

bộ nghĩa vụ giao hàng theo yêu cầu của bị đơn (ngay trước khi thư tín

dụng được mở, do Bị đơn đã có được bảo lãnh của Chính phủ về việc mở

thư tín dụng) mà chỉ được thanh toán một phần tiền hàng nên Nguyên

đơn đã khởi kiện ra trọng tài yêu cầu Bị đơn thanh toán hết số tiền còn lại.

Bị đơn đã không chấp nhận thẩm quyền của trọng tài để giải quyết tranh

chấp với nguyên đơn nên đã đưa ra lập luận rằng vì điều khoản bảo lưu

(việc mở thư tín dụng) đã không được thực hiện nên hợp đồng coi như

chưa có hiệu lực và điều khoản trọng tài, vì thế, cũng không có giá trị hiệu

lực.

Theo quan điểm của trọng tài có thẩm quyền thì vấn đề gây nhiều

tranh cãi nhất trong vụ kiện này là khi điều kiện bảo lưu quy định trong

hợp đồng chính không được thoả mãn, hợp đồng trở nên vô hiệu thì sự vô

hiệu của hợp đồng có kéo theo sự vô hiệu của điều khoản trọng tài hay 170 http://hocvientuphap.edu.vn/tttuvanphapluat/gocnghiepvu/Pages/phan-quyet-tieu-bieu.aspx?ItemID=17, truy cập ngày 27/6/2019.

139

không. Trên thực tế thoả thuận của các bên hợp đồng về lựa chọn chủ thể

có thẩm quyền giải quyết tranh chấp là trọng tài thông thường được thể

hiện đơn giản dưới hình thức một điều khoản trọng tài và đưa vào hợp

đồng. Về mặt thực tế, điều khoản trọng tài có thể được hiểu là "một hợp đồng

trong một hợp đồng". Về mặt pháp lý thì hiệu lực của điều khoản trọng tài

được xem là độc lập với hiệu lực của hợp đồng chứa đựng nó.

Trong vụ việc này, thực tế, vấn đề hợp đồng chính có hiệu lực hay

không cũng còn phải xem xét lại bởi theo thoả thuận mới giữa hai bên (Bị đơn

yêu cầu và Nguyên đơn chấp nhận yêu cầu đó), việc giao hàng được tiến hành

trước khi thư tín dụng được mở, tức là điều khoản bảo lưu không còn nữa.

Tuy nhiên, trong vụ việc này uỷ ban trọng tài chỉ có nhiệm vụ xem xét xem

điều khoản xác định chủ thể giải quyết tranh chấp giữa bên mua và bên bán là

trọng tài trong hợp đồng có hiệu lực hay không. Trọng tài có thẩm quyền đã

quyết định mình có thẩm quyền giải quyết và bác yêu cầu của Bị đơn với lập

luận rằng "vì thoả thuận trọng tài là một thoả thuận độc lập nên dù hợp đồng

chính bị tác động bởi điều khoản bảo lưu, thoả thuận này vẫn không hề bị ảnh

hưởng bởi điều khoản bảo lưu nói trên".

Thứ hai, về thẩm quyền giải quyết tranh chấp HĐMBHHQT. Trong

thực tiễn giải quyết tranh chấp về HĐMBHHQT cho thấy thực tiễn đã phát

sinh những tranh chấp liên quan đến việc xác định thẩm quyền giải quyết

tranh chấp, cụ thể như vụ tranh chấp giữa người bán là Mỹ và người mua là

Ấn Độ171, vụ việc đã được giải quyết bởi trọng tài có thẩm quyền. Cụ thể như

sau: Nguyên đơn là một công ty tại New York hoạt động trong lĩnh vực sản

xuất, bán và thực hiện các dịch vụ đối với một số loại trang thiết bị và các

171 http://hocvientuphap.edu.vn/tttuvanphapluat/gocnghiepvu/Pages/phan-quyet-tieu-bieu.aspx?ItemID=17, truy cập ngày 27/6/2019.

hoạt động kèm theo khác. Bị đơn là một công ty Ấn Độ hoạt động trong lĩnh

140

vực bán các sản phẩm được sản xuất bằng các trang thiết bị của Nguyên đơn

tại Ấn Độ.

Theo hợp đồng, Nguyên đơn thoả thuận bán và cung cấp cho Bị đơn

thiết bị và thực hiện các dịch vụ cho một nhà máy mới tại Ấn Độ; Luật của

bang New York sẽ điều chỉnh quyền và nghĩa vụ các bên và Điều khoản trọng

tài quy định:

"Bất cứ tranh chấp nào phát sinh từ hoặc liên quan đến hợp đồng này

mà các bên không có khả năng giải quyết thông qua đàm phán thương lượng

thì sẽ được giải quyết chung thẩm theo quy tắc trọng tài ICC. Như quy định

trong Quy tắc này, mỗi bên sẽ chọn một trọng tài viên, và Toà Trọng tài của

ICC sẽ chọn trọng tài viên thứ ba. Tố tụng trọng tài sẽ được thực hiện vào

thời gian và tại địa điểm do Toà Trọng tài quyết định. Phán quyết trọng tài có

thể được cho thi hành tại bất kỳ một toà án có thẩm quyền nào".

Như vậy, trên thực tế các bên đều thừa nhận rằng giữa họ có tồn tại một

hợp đồng có hiệu lực có chứa một điều khoản trọng tài. Bởi vậy, khi xảy ra

tranh chấp Nguyên đơn đã kiện bị đơn ra trọng tài ICC yêu cầu Bị đơn thanh

toán các khoản tiền trong đó có khoản trả lãi suất quá hạn mà Bị đơn chưa

thanh toán. Nhưng bị đơn đã cho rằng việc Nguyên đơn đưa tranh chấp ra giải

quyết tại Toà án trọng tài là vượt quá phạm vi của điều khoản trọng tài nên Bị

đơn đã phát đơn kiện Nguyên đơn lên toà án tối cao Bombay với mong muốn

có được tuyên bố về việc Nguyên đơn đưa tranh chấp ra giải quyết tại trọng

tài là vượt quá phạm vi của điều khoản trọng tài.

Tuy nhiên, Uỷ ban trọng tài đã cho rằng trên thực tế các bên đều thừa

nhận rằng giữa họ có tồn tại một hợp đồng có hiệu lực có chứa một điều

khoản trọng tài nên trọng tài không có nghĩa vụ xác định xem đây có phải là

một hợp đồng vô hiệu hay bất hợp pháp hay không. Còn việc xác định xem

141

một tranh chấp có thuộc phạm vi điều chỉnh của điều khoản trọng tài hay

không là một vấn đề thuộc thẩm quyền giải quyết của trọng tài vì Điều 8(3) và

(4) Quy tắc tố tụng ICC quy định "mọi quyết định liên quan đến thẩm quyền

của các trọng tài viên sẽ do chính các trọng tài viên quyết định".

Thứ ba, trong thực tiễn giải quyết tranh chấp về HĐMBHHQT cho thấy

liên quan đến điều khoản về luật áp dụng trong hợp đồng, các bên khi ký

kết hợp đồng thường rất hay bỏ qua điều khoản tưởng như không quan

trọng này. Thế nhưng khi tranh chấp phát sinh, điều khoản này lại là vấn

đề được đem ra xem xét trước tiên và nó có một ảnh hưởng khá lớn tới

kết quả của việc giải quyết tranh chấp, có nhiều trường hợp các bên quan hệ

hợp đồng đã đưa điều khoản lựa chọn luật áp dụng cho hợp đồng. Thực tiễn

đã cho thấy có nhiều trường hợp các bên khi xây dựng hợp đồng đã không xây

dựng điều khoản về luật áp dụng trong hợp đồng, vì vậy, trong quá trình thực

hiện hợp đồng khi tranh chấp phát sinh thì việc giải quyết tranh chấp gặp rất

nhiều khó khăn.

Thực tiễn giải quyết tranh chấp qua một số vụ việc được nêu sau đây là

những ví dụ điển hình:

Vụ việc thứ nhất, đó là tranh chấp giữa hai doanh nghiệp của Nam Tư

với một công ty của Thụy Sĩ; vụ việc thứ hai, đó là tranh chấp giữa bên mua

và bên bán; vụ việc thứ ba là tranh chấp giữa người bán Italia và người mua

Hàn Quốc. Cả ba vụ tranh chấp này các bên khi xây dựng thỏa thuận (hợp

đồng) đều không đưa vào hợp đồng điều khoản về luật áp dụng, bởi vậy khi

tranh chấp xảy ra việc giải quyết khá là phức tạp cho chủ thể có thẩm quyền

giải quyết cũng như các bên tranh chấp có liên quan

142

Trong vụ tranh chấp thứ nhất172 giữa hai doanh nghiệp của Nam Tư

với một công ty của Thụy Sĩ. Theo Nguyên đơn luật Nam Tư sẽ là luật áp

dụng, còn Bị đơn cho rằng luật Thuỵ Sỹ sẽ là luật áp dụng. Tại thời điểm xảy

ra tranh chấp và giải quyết tranh chấp thì các quy định tư pháp quốc tế

của Thuỵ Sỹ, Pháp và Nam Tư đều có những quy tắc trong việc xác định

luật áp dụng cho các nghĩa vụ phát sinh từ hợp đồng mua bán như phải

xác định những điểm quan trọng nhất khi thực hiện hợp đồng, cần xác

định lãnh thổ có mối quan hệ chặt chẽ nhất với việc thực hiện hợp đồng.

Các yếu tố này sẽ là cơ sở chủ yếu để xác định luật áp dụng đối với hợp

đồng. Ngoài ra, để giải quyết vụ việc, Ủy ban trọng tài căn cứ vào các điều

khoản ghi trong các chứng từ hợp đồng và thực tiễn thực hiện hợp đồng

để khẳng định rằng luật áp dụng đối với quan hệ hợp đồng là luật Nam

Tư.

Trong vụ việc thứ hai, tranh chấp giữa bên người mua và bên người

bán173. Bị đơn ký ba hợp đồng với Nguyên đơn mua cùng một loại sản

phẩm theo những quy cách phẩm chất đã quy định trong hợp đồng. Theo

hợp đồng, Bị đơn đã thanh toán 90% giá trị mỗi hợp đồng khi nhận được

đầy đủ bộ chứng từ gửi hàng.

Hàng được giao theo hợp đồng thứ nhất và thứ ba đạt đúng với quy

cách phẩm chất quy định. Tuy nhiên, các bên đã có tranh cãi về phẩm chất

hàng giao theo hợp đồng thứ hai trước khi hàng được giao lên tàu. Lấy lý

do lô hàng giao theo hợp đồng thứ hai không đạt quy cách phẩm chất quy

định tại hợp đồng, Bị đơn từ chối thanh toán 10% trị giá còn lại của các

hợp đồng. Nguyên đơn đã khởi kiện trước trọng tài đòi được thanh toán

172 http://hocvientuphap.edu.vn/tttuvanphapluat/gocnghiepvu/Pages/phan-quyet-tieu-bieu. Truy cập 25/7/2019 173 http://hocvientuphap.edu.vn/tttuvanphapluat/gocnghiepvu/Pages/phan-quyet-tieu-bieu, Truy cập 25/7/2019

số tiền 10% trên. Về phần mình, Bị đơn kiện lại yêu cầu khoản 10% đó

143

phải được dùng để thay thế vào khoản tiền lẽ ra Nguyên đơn phải bồi

thường cho Bị đơn cho khoản tiền lỗ trực tiếp, chi phí tài chính, thất thu

lợi nhuận và lãi suất do lô hàng thứ hai được giao không đúng chất lượng.

Tuy nhiên, theo hợp đồng này thì luật áp dụng sẽ được xác định

theo quyết định của các trọng tài viên phù hợp với Điều 13(3) của Quy tắc

trọng tài của Phòng Thương mại Quốc tế (ICC). Theo Điều này, các trọng

tài viên sẽ áp dụng hệ thống luật thực chất được xác định theo quy phạm

luật xung đột mà họ cho là phù hợp để giải quyết tranh chấp. Hợp đồng

được ký kết giữa các bên thuộc các quốc tịch khác nhau dưới dạng F.O.B

nên rủi ro được chuyển cho Người mua trên lãnh thổ của Người bán. Do

đó nước của Người bán được coi là nước có mối liên hệ chặt chẽ nhất với

hợp đồng.

Quốc gia của Nguyên đơn và Bị đơn đều đã phê chuẩn Công ước

Hague ngày 11 tháng 6 năm 1955 về Luật áp dụng cho Mua bán hàng hoá

quốc tế, Điều 3 Công ước này quy định luật áp dụng để giải quyết tranh

chấp phát sinh là luật của nước nơi Người Bán có trụ sở hiện tại. Mặt

khác, xu hướng chung khi có xung đột về luật áp dụng thì luật của quốc

gia nơi đặt trụ sở của người có nghĩa vụ chính phát sinh từ hợp đồng sẽ

được chọn. Người có quyền trong hợp đồng mua bán hàng hoá này là

người bán hàng.

Căn cứ vào các cơ sở trên, Uỷ ban trọng tài xét thấy luật của nước

Nguyên đơn là luật thích hợp nhất để điều chỉnh hợp đồng giữa Nguyên

đơn và Bị đơn.

Ngoài ra, Điều 13 Công ước Hague cũng quy định thêm rằng "Trong

mọi trường hợp, Uỷ ban trọng tài phải xem xét tới các quy định trong hợp

đồng và những tập quán thương mại có liên quan". Vậy căn cứ pháp lý để

144

Uỷ ban trọng tài xét xử tranh chấp này sẽ là luật của nước Nguyên đơn và

các tập quán thương mại có liên quan tới nội dung tranh chấp của hợp

đồng.

Trong vụ tranh chấp thứ ba174, giữa người bán Italia (nguyên đơn)

và người mua Hàn Quốc (bị đơn), một trong những vấn đề liên quan đến

tranh chấp đó là yêu cầu của Người mua Hàn Quốc đề nghị uỷ ban trọng tài

ra phán quyết tạm thời tuyên bố huỷ bỏ hợp đồng do hợp đồng này không thể

thực hiện được trên cơ sở hệ thống luật công của Hàn Quốc (Luật chống độc

quyền, Luật giá cả và Luật thương mại công bằng).

Thủ tục tố tụng trọng tài được tiến hành tại Toà án trọng tài ICC và Toà

án này đã phê chuẩn việc chỉ định trọng tài viên duy nhất ở Hague. Uỷ ban

trọng tài cho rằng trong tố tụng trọng tài, công ty Italia là người thừa kế hợp

pháp của công ty đã sáp nhập với nó và rằng hợp đồng được điều chỉnh bởi

luật tư pháp Hàn Quốc. Uỷ ban trọng tài đã bác yêu cầu tuyên bố hợp đồng

không thể thực hiện được và quyết định tiếp tục tố tụng trọng tài.

Hội đồng trọng tài cho rằng do hợp đồng đã được thực hiện cả ở Italia

và Hàn Quốc. Vào thời điểm ký kết hợp đồng, các bên không nói rõ luật điều

chỉnh quan hệ hợp đồng của họ. Vì các bên không lựa chọn luật điều chỉnh

cũng như không thoả thuận về các nhân tố để xác định luật điều chỉnh hợp

đồng nên trọng tài quyết định việc xác định luật áp dụng cần dựa trên "trung

tâm" của hợp đồng. Mặc dù tên của hợp đồng là hợp đồng cung cấp và mua

hàng, hợp đồng này không chỉ đơn thuần là một hợp đồng cung cấp và mua

hàng. Nguyên đơn đã trao cho Bị đơn quyền độc quyền sử dụng các bí quyết

kỹ thuật liên quan đến sản xuất một loại sản phẩm ở Hàn Quốc. Bị đơn mua

174 https://vietnamarbitration.files.wordpress.com/2016/01/viac-50-phan-quyet-trong-tai-quoc-te-chon- loc.pdf, tr. 209.

của Nguyên đơn nguyên liệu thô để sản xuất sản phẩm đó ở Hàn Quốc. Xem

145

xét các nhân tố đặc biệt này của hợp đồng, Uỷ ban trọng tài thấy hợp đồng

chủ yếu thực hiện ở Hàn Quốc và có "trung tâm" ở Hàn Quốc. Do đó, luật tư

pháp Hàn Quốc sẽ là luật điều chỉnh hợp đồng.

4.1.2.2. Một số đề xuất cho doanh nghiệp Việt Nam đối với việc xây dựng và

áp dụng điều khoản giải quyết tranh chấp trong HĐMBHHQT

- Một là, cần quan tâm đến điều khoản giải quyết tranh chấp khi

soạn thảo hợp đồng

Khi soạn thảo, ký kết hợp đồng, các bên ký kết dành sự quan tâm đầy

đủ đến điều khoản giải quyết tranh chấp trong hợp đồng sẽ đem lại lợi ích

không nhỏ cho các bên trong việc hạn chế được rủi ro về kinh tế cũng như

quan hệ với đối tác, với bạn hàng. Bởi vì trong thực tiễn pháp lý hiện nay cho

thấy không có bất cứ quy phạm pháp luật nào ngăn cấm các bên trong việc lựa

chọn phương thức giải quyết tranh chấp hay pháp luật áp dụng trong hợp

đồng. Bên cạnh đó, trong quá trình thực hiện hợp đồng xảy ra tranh chấp dẫn

đến việc một bên khởi kiện, bên khởi kiện đó dù đúng hay sai thì với một điều

khoản giải quyết tranh chấp “tốt” sẽ là tốt cho tất cả các bên trong quá trình

giải quyết tranh chấp.

- Hai là, lựa chọn phương thức giải quyết tranh chấp

Khi xây dựng điều khoản giải quyết tranh chấp, điều đầu tiên mà các

bên chủ thể của hợp đồng phải xác định rõ ràng về phương thức giải quyết

được áp dụng nếu tranh chấp xảy ra. Như đã đề cập tại mục 3.2, các phương

thức giải quyết tranh chấp về hợp đồng thương mại quốc tế trong đó có

HĐMBHHQT bao gồm: Thương lượng, hòa giải, xét xử trước trọng tài và xét

175 Xem: Trường Đại học Luật Hà Nội, (2019), Giáo trình Luật Thương mại Quốc tế, NXB Công an Nhân dân, tr. 386.

xử trước tòa án175.

146

Theo thông lệ quốc tế thì thương lượng (còn được gọi là khiếu nại) là

phương thức đầu tiên được các bên tranh chấp sử dụng để giải quyết tranh

chấp. Trong phương thức này, các bên tranh chấp (chỉ có các bên tranh chấp

mà không có bên thứ ba) xuất hiện trong quá trình giải quyết tranh chấp.

Trong quá trình này nếu các bên tranh chấp tiến hành thảo luận và đưa ra yêu

sách của mình. Nếu yêu sách của mình (thông thường là bên bị hại) được phía

đối phương (thông thường là bên vi phạm) đáp ứng thì tranh chấp coi như

được giải quyết. Trong trường hợp nếu các bên không đáp ứng yêu cầu của

nhau trong quá trình thương lượng thì tranh chấp được chuyển sang phương

thức tiếp theo là phương thức hòa giải nếu các bên thống nhất sử dụng phương

thức này.

Phương thức hòa giải là phương thức có sự xuất hiện của bên thứ ba.

Bên thứ ba thường được gọi là hòa giải viên. Theo phương thức hòa giải, bên

thứ ba, sẽ giúp các bên tranh chấp hiểu rõ tình trạng tranh chấp, tìm ra tiếng

nói chung, tạo ra sự đồng thuận trong việc xử lý vấn đề làm thỏa mãn yêu cầu

của các bên. Điểm đáng lưu ý trong phương thức này là bên thứ ba không

được đưa ra phán quyết mà chỉ là người tạo nên môi trường thuận lợi và thân

thiện để các bên tranh chấp tự mình giải quyết vấn đề trong xung đột về lợi

ích giữa các bên.

Thực tiễn cho thấy, việc giải quyết tranh chấp thông qua hòa giải

thường mang lại kết quả tích cực hơn cho các bên nếu so với phương thức

thương lượng. Bởi vì trước khi tiến hành thương lượng, các bên thường đã

không hiểu hoặc “cố tình không hiểu” vấn đề các bên phải đối mặt. Hậu quả là

quan điểm của các bên khó thay đổi trong quá trình thương lượng. Ngược lại,

trong quá trình tiến hành trao đổi giữa các bên thông qua bên thứ ba trong

phương thức hòa giải sẽ tạo ra môi trường mới để các bên nhận biết nhanh

147

hơn, rõ hơn và chính xác hơn tình trạng tranh chấp. Điều này giúp các bên tiết

kiệm thời gian và chi phí cho việc giải quyết tranh chấp.

Với ưu điểm của phương thức hòa giải mà ở một số nước trên thế giới

đã coi thủ tục này là hành vi tố tụng đầu tiên, trước khi bắt đầu những thủ tục

tố tụng tiếp theo176.

Trong trường hợp tranh chấp không được giải quyết theo phương thức

hòa giải thì tranh chấp sẽ được giải quyết theo cơ chế xét xử (bao gồm xét xử

trước trọng tài hoặc trước tòa án).

Nếu các phương thức như thương lượng và hòa giải được tiến hành

không cần thủ tục tố tụng (nên được gọi là thủ tục phi tố tụng) thì trong cơ chế

xét xử luôn phải tuân theo thủ tục tố tụng (nên được gọi là thủ tục tố tụng)177.

Theo đó, trong cơ chế xét xử, tuy cũng được tiến hành bởi bên thứ ba (như

phương thức hòa giải) nhưng kết quả của thủ tục xét xử sẽ là một phán quyết

buộc các bên phải thi hành.

Vấn đề đặt ra là trong các phương thức xét xử thì nên chọn phương

thức nào. Nói cách khác, khi các bên đã chọn phương thức giải quyết bằng

một phán quyết thì các bên phải xác định loại phương thức xét xử cụ thể nào

nên được áp dụng. Theo đó các bên phải thống nhất lựa chọn rõ ràng phương

thức xét xử bằng Tòa án hay Trọng tài.

Để quyết định nên áp dụng phương thức xét xử nào thì các bên cần có

sự so sánh về những ưu điểm và hạn chế của mỗi phương thức dựa trên một

số yếu tố cơ bản sau đây:

Thứ nhất là tính chung thẩm của phán quyết. Như đã trình bày trong

Chương 2 của Luận án, phán quyết do trọng tài tuyên luôn mang tính chất

176 Xem: Trung tâm Thông tin thương mại Việt Nam, Tranh chấp Hợp đồng Thương mại Quốc tế, tlđd, tr.57. 177 Xem: Trung tâm Thông tin Thương mại Việt Nam, tlđd, tr.56.

chung thẩm. Điều này khác với phán quyết của Tòa án. Nếu phán quyết của

148

Tòa án có thể bị xem xét lại theo thủ tục kháng cáo, kháng nghị thì phán quyết

của Trọng tài không thể bị xem xét lại. (trừ các trường hợp rất đặc biệt). Vì

phán quyết của Trọng tài không bị xem xét lại nên làm cho quá trình thực thi

phán quyết được rút ngắn hơn so với xét xử trước Tòa án. Điều này giúp các

bên tiết kiệm thời gian trong quá trình giải quyết tranh chấp.

Thứ hai là sự công nhận quốc tế đối với phán quyết. Trong đời sống

quốc tế, một phán quyết được tuyên ở nước này không được mặc nhiên công

nhận và thi hành ở nước khác. Như vậy, một phán quyết của Tòa án hoặc của

Trọng tài có được công nhận và cho thi hành hay không còn phụ thuộc vào

cam kết của các quốc gia có liên quan. Thông thường một phán quyết được

tuyên ở nước này để được công nhận và thi hành ở nước khác nó phụ thuộc

vào việc công nhận và cho thi hành đối với phán quyết đó. Cơ sở pháp lý để

công nhận và cho thi hành sẽ dựa trên các điều ước quốc tế song phương hoặc

điều ước quốc tế đa phương về vấn đề này. Như vậy lựa chọn phương thức xét

xử trước Trọng tài hay trước Tòa án, các bên cần lưu ý đến khả năng công

nhận và cho thi hành phán quyết trên bình diện quốc tế.

Thứ ba là tính bí mật thông tin của vụ việc. Như đã trình bày tại

Chương 2 của Luận án, theo quy định của pháp luật các nước đều quy định

Tòa án phải tiến hành xét xử và tuyên phán quyết một cách công khai. Nội

dung này được quy định tại Điều 15 của Bộ luật Tố tụng dân sự (BLTTDS)

của Việt Nam năm 2015. Khác với quy định về tính công khai của việc xét xử

trước Tòa án, trong xét xử trước Trọng tài phải tiến hành một cách bí mật.

Theo đó ngoài các bên tranh chấp và bên thứ ba có liên quan được các bên

đồng ý thì không ai có quyền được tiếp cận thông tin liên quan tới vụ việc

cũng như tham gia quá trình xét xử (trừ trường hợp các bên tranh chấp có thỏa

thuận khác). Nội dung về tính bí mật trong việc giải quyết tranh chấp bằng

149

trọng tài được ghi nhận tại khoản 4, Điều 4 của Luật Trọng tài Thương mại

của Việt Nam năm 2010.

Thứ tư là thủ tục tố tụng trong xét xử. Như đã đề cập tại Chương 2 của

Luận án, thủ tục xét xử tranh chấp trước Tòa án và trước Trọng tài là không

giống nhau. Nếu xét xử trước Tòa án thì thủ tục xét xử được tiến hành theo

nguyên tắc Lex fori. Theo nguyên tắc này, trong quá trình xét xử, cơ quan xét

xử chỉ tuân theo pháp luật tố tụng của nước mình. Trong khi đó, nếu xét xử

trước Trọng tài thì tùy theo từng trường hợp cụ thể mà Trọng tài có thể áp

dụng thủ tục tố tụng do các bên xây dựng nên (thường xảy ra đối với trọng tài

vụ việc) hoặc theo thủ tục tố tụng tố tụng trọng tài của trung tâm trọng tài mà

các bên lựa chọn (thường xảy ra đối với trọng tài thiết chế). Nhìn vào cách

thức hình thành tố tụng của xét xử bằng tòa án và bằng trọng tài có thể thấy

việc áp dụng nguyên tắc lex fori thể hiện sự chặt chẽ, khắt khe và cứng nhắc.

Đặc điểm này khác với cách thức tạo lập ra thủ tục tố tụng tại Trọng tài. Theo

đó, thủ tục tố tụng trọng tài sẽ do các bên xây dựng hoặc lựa chọn từ thủ tục tố

tụng của một trọng tài thiết chế nào đó. Cách thức này phản ánh tính tự chủ

của các bên trong quá trình giải quyết tranh chấp. Nó thể hiện nguyên tắc “các

bên tự trị” (party autonomy) trong Trọng tài quốc tế.178

Như vậy, có thể nói, căn cứ vào những ưu điểm của Trọng tài cũng như

Tòa án, trên cơ sở điều kiện của mình, các bên cần thảo luận trước khi đưa ra

quyết định lựa chọn phương thức Trọng tài hay phương thức Tòa án. Thực tế

cho thấy, do tính ưu việt của phương thức xét xử trước trọng tài mà hiện nay

phần lớn các tranh chấp được các bên lựa chọn phương thức xét xử trước

trọng tài thay vì áp dụng phương thức xét xử trước tòa án.

- Ba là, hình thức điều khoản giải quyết tranh chấp cần được thể

178 Xem: Trung tâm Thông tin Thương mại Việt Nam, tlđd, tr.82.

hiện dưới hình thức văn bản

150

Trong quá trình xây dựng điều khoản giải quyết tranh chấp cần chú ý

tới hình thức của điều khoản này. Như đã trình bày trong Chương 2 của Luận

án, hình thức của điều khoản giải quyết tranh chấp là dạng vật chất chứa đựng

điều khoản giải quyết tranh chấp. Dạng vật chất này có thể là văn bản, điện

báo, điện tín, ghi âm, ghi hình…Hình thức nào của điều khoản giải quyết

tranh chấp được coi là hợp pháp còn tùy thuộc vào luật được áp dụng hoặc

điều ước quốc tế có liên quan quy định.

Do có những ưu điểm vượt trội trong xét xử bằng Trọng tài so với xét

xử bằng Tòa án mà hiện nay, trên thực tế, các thương nhân trong hoạt động

thương mại quốc tế thường sử dụng phương thức Trọng tài để giải quyết tranh

chấp179. Chính vì vậy mà việc xem xét tính pháp lý về hình thức điều khoản

giải quyết tranh chấp bằng phương thức trọng tài luôn được đặc biệt quan tâm.

Như đã đề cập tại Chương 2 của Luận án, điều khoản thỏa thuận về

phương thức giải quyết tranh chấp được xem là một loại điều khoản của hợp

đồng. Vì vậy, các điều kiện để xác định tính hợp pháp của hợp đồng sẽ được

áp dụng để xác định tính hợp pháp của điều khoản giải quyết tranh chấp. Theo

quy định của Công ước Viên 1980 của Liên hợp quốc về Hợp đồng mua bán

hàng hóa quốc tế thì hợp đồng sẽ có giá trị pháp lý khi nó được thể hiện dưới

bất cứ dạng vật chất nào, kể cả lời khai của nhân chứng180.

Điều 11 của Công ước Viên quy định: “Hợp đồng mua bán không cần

phải được ký kết hoặc xác nhận bằng văn bản hay phải tuân thủ một yêu cầu

nào khác về hình thức của hợp đồng. Hợp đồng có thể chứng minh bằng mọi

cách kể cả bằng những lời khai của nhân chứng.”

Điều này có nghĩa là, theo quy định của Công ước Viên 1980, điều

179 Xem: Trung tâm Thông tin Thương mại Việt Nam, tlđd, tr.192. 180 Xem: Điều 11 của Công ước Viên 1980 của Liên hợp quốc về Hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế.

khoản giải quyết tranh chấp được thể hiện dưới hình thức nào cũng đều có giá

151

trị pháp lý. (Trong đó bao gồm cả hình thức không phải là văn bản). Tuy

nhiên, theo quy định của Công ước New York 1958 về Công nhận và cho thi

hành phán quyết trọng tài nước ngoài thì có nội dung quy định ngược lại.

Theo đó, điều khoản thỏa thuận trọng tài (là một loại điều khoản của hợp

đồng) phải thể hiện dưới hình thức văn bản. Nội dung này được thể hiện rõ

trong hai điều khoản của Công ước này. Thứ nhất, theo Điều II (1) Công ước

New York quy định thỏa thuận trọng tài phải được thể hiện dưới hình thức

văn bản và điều thỏa thuận này có thể được thể hiện trong hợp đồng hoặc

được các bên thỏa thuận ghi nhận trong thư tín trao đổi giữa các bên. Thứ hai,

theo Điều IV (1b) thì để được công nhận và cho thi hành phán quyết của trọng

tài, theo quy định của Công ước, thì bên yêu cầu công nhận và cho thi hành

phải nộp bản thỏa thuận gốc của thỏa thuận trọng tài hoặc bản sao thỏa thuận

này có xác nhận hợp lệ.

Như vậy, có thể thấy có sự khác nhau trong quy định về hình thức đối

với điều khoản của hợp đồng được ghi nhận trong Công ước Viên 1980 của

Liên hợp quốc về HĐMBHHQT và Công ước New York 1958 về Công nhận

và cho thi hành phán quyết của trọng tài nước ngoài (Cần lưu ý Việt Nam hiện

là thành viên của cả hai Công ước này). Về nội dung này, pháp luật của Việt

Nam quy định tại Khoản 2, Điều 27 Luật Thương mại năm 2005. Theo đó

“mua bán hàng hóa quốc tế phải được thực hiện trên cơ sở hợp đồng bằng

văn bản hoặc bằng hình thức khác có giá trị pháp lý tương đương”. Đồng thời

pháp luật Việt Nam quy định thỏa thuận trọng tài phải được xác lập dưới dạng

văn bản. Nội dung này được quy định tại Khoản 2, Điều 16 của Luật trọng tài

thương mại năm 2010.

152

Mặc dù trong Điều ước quốc tế, cụ thể là Công ước Viên 1980 của Liên

hợp quốc có quy định cho phép xây dựng điều khoản giải quyết tranh chấp ở

bất cứ hình thức nào. Tuy nhiên, theo quy định của Công ước New York cũng

như Luật Thương mại năm 2005, cũng như Luật trọng tài thương mại năm

2010 của Việt Nam thì hình thức được coi là hợp pháp của điều khoản giải

quyết tranh chấp trong lĩnh vực thương mại trong đó có HĐMBHHQT phải là

hình thức văn bản hoặc hình thức tương đương. Như vậy, để đảm bảo tính hợp

pháp về mặt hình thức của điều khoản này thì trong quá trình ký kết

HĐMBHHQT thì các doanh nghiệp Việt Nam cần phải xây dựng điều khoản

này dưới dạng văn bản. Điều này có nghĩa là dù hình thức của hợp đồng có

thể được thể hiện dưới dạng hình thức nào thì hình thức văn bản vẫn phải

được tôn trọng khi xây dựng điều khoản giải quyết tranh chấp. Điều này hoàn

toàn có thể thực hiện được bởi tính chất pháp lý và thực tiễn xây dựng điều

khoản này, như đã đề cập tại Chương 2 của Luận án.

-Bốn là, chủ động xây dựng thoả thuận về chọn luật áp dụng trong

điều khoản giải quyết tranh chấp

Như đã đề cập tại Chương 2 của Luận án, một trong những nội dung

quan trọng của điều khoản giải quyết tranh chấp là chọn luật áp dụng. Về mặt

lý luận, hợp đồng là sự thỏa thuận của các bên chủ thể. Vì vậy, các bên có

quyền thỏa thuận trong hợp đồng mọi vấn đề, trong đó bao gồm cả luật áp

dụng cho hợp đồng. Trong quá trình thỏa thuận chọn luật, các bên cần chủ

động tiến hành để tránh trường hợp khi tranh chấp xảy ra việc dẫn chiếu pháp

luật áp dụng lại nằm ngoài sự mong đợi của các bên.

Việc chọn luật áp dụng được tiến hành ở việc các bên thỏa thuận chọn

luật nội dung và chọn luật tố tụng.

Thứ nhất, chọn luật nội dung

153

Như đã đề cập trong Chương 2 của Luận án, luật nội dung là luật áp

dụng để điều chỉnh quyền và nghĩa vụ của các bên. Với tư cách là nguồn của

tư pháp quốc tế, luật quốc gia có thể được áp dụng để giải quyết quan hệ dân

sự có yếu tố nước ngoài, trong đó có quan hệ hợp đồng. Việc áp dụng pháp

luật quốc gia được xảy ra trong nhiều trường hợp. Chúng bao gồm: Một là,

luật nước ngoài được dẫn chiếu của quy phạm xung đột trong tư pháp quốc tế;

Hai là, các bên thỏa thuận áp dụng pháp luật quốc gia cụ thể; Ba là, khi cơ

quan giải quyết tranh chấp chọn luật áp dụng là luật của một quốc gia cụ

thể181.

Để tránh thụ động trong việc áp dụng pháp luật quốc gia, các bên cần

chủ động trong việc thỏa thuận chọn pháp luật quốc gia. Khi thỏa thuận chọn

pháp luật quốc gia để điều chỉnh quyền và nghĩa vụ hợp đồng các bên phải

thống nhất lựa chọn hệ thống pháp luật mà các bên đã biết và hiểu đầy đủ.

Nếu không, các bên có thể gặp rắc rối sau này.

Trong quan hệ hợp đồng, các bên có thể chọn luật của nước người bán,

hoặc luật nước người mua hoặc luật của nước thứ ba. Trường hợp các bên

chọn pháp luật nước người bán thì người mua sẽ không thoải mái và ngược

lại. Bởi vì về mặt tâm lý khi phải áp dụng luật của nước người bán thì người

mua không yên tâm. Ngược lại, nếu các bên thỏa thuận áp dụng pháp luật

nước người mua thì người bán sẽ không yên tâm. Với tâm lý không yên tâm

như vậy thường dẫn đến tình huống các bên sẽ lựa chọn pháp luật nước thứ

ba. Khi chọn luật áp dụng là pháp luật nước thứ ba thì giải quyết được tâm lý

của các bên. Tuy nhiên, trong trường hợp này, các bên cần chú ý về mặt pháp

lý có thể xuất hiện những hậu quả không tích cực sau đây: Một là, hậu quả của

181 Xem: Giáo trình Tư pháp Quốc tế, (2017), Trường Đại học Luật Hà Nội, NXB Tư pháp, tr.34.

việc áp dụng pháp luật nước thứ ba (luật nước ngoài) có thể không làm thỏa

154

mãn sự mong đợi của các bên; Hai là, luật của nước thứ ba do các bên lựa

chọn sẽ không được áp dụng.

Trong trường hợp thứ nhất, do không hiểu rõ pháp luật nước ngoài mà

các bên lại chọn pháp luật nước ngoài đó để áp dụng. Vì vậy, các bên không

thể lường trước được hậu quả pháp lý khi áp dụng hệ thống pháp luật nước

ngoài này.

Trong trường hợp thứ hai, do không hiểu rõ các nguyên tắc pháp lý của

nước nơi có cơ quan tài phán có thẩm quyền giải quyết tranh chấp sẽ dẫn tới

hậu quả là hệ thống pháp luật do các bên thỏa thuận áp dụng sẽ không được

áp dụng. Tình thế này rơi vào trường hợp nội dung của hệ thống pháp luật

nước do các bên lựa chọn đã đi ngược lại các nguyên tắc pháp lý của nước có

cơ quan tài phán. Việc cơ quan tài phán không áp dụng luật nước ngoài theo

lựa chọn của các bên là do dựa trên nguyên tắc bảo lưu trật tự công cộng. Đây

là một nguyên tắc quan trọng trong tư pháp quốc tế.

Vì vậy, khi chủ động chọn luật áp dụng, các bên cần phải nghiên cứu kỹ

pháp luật mà mình thống nhất lựa chọn áp dụng.

Thứ hai, chọn luật tố tụng

Chọn luật tố tụng là chọn pháp luật áp dụng cho quy trình giải quyết

tranh chấp. Theo đó cơ quan có thẩm quyền giải quyết tranh chấp khi tiến

hành xét xử phải tuân theo quy trình được quy định trong luật tố tụng. Việc

chọn luật tố tụng thế nào là hoàn toàn phụ thuộc vào phương thức xét xử mà

các bên lựa chọn.

Nếu các bên lựa chọn phương thức xét xử bằng tòa án thì việc áp dụng

luật tố tụng phải tuân thủ nguyên tắc Luật tòa án (Lex fori). Nguyên tắc lex

fori là một trong những nguyên tắc cơ bản trong tố tụng dân sự quốc tế. Luật

155

tòa án nếu được hiểu theo nghĩa rộng thì luật tòa án bao gồm cả luật nội dung

và luật tố tụng; Nếu hiểu theo nghĩa hẹp, trong tố tụng dân sự quốc tế thì luật

tòa án được hiểu là luật hình thức (hay còn gọi là luật tố tụng)182. Theo

nguyên tắc lex fori tòa án chỉ tuân theo pháp luật tố tụng của nước mình khi

xét xử. Như vậy, trong tố tụng dân sự quốc tế vấn đề chọn luật tố tụng không

đặt ra vì tòa án khi xét xử chỉ tuân theo pháp luật tố tụng của nước mình.

Nếu các bên lựa chọn phương thức giải quyết tranh chấp bằng trọng tài

thì việc chọn luật tố tụng cho trọng tài sẽ tiến hành tùy trường hợp cụ thể:

Trong trường hợp các bên chọn hình thức trọng tài thiết chế (Institutional

arbitration) thì thủ tục tố tụng là quy định về quy trình tố tụng của chính tổ

chức trọng tài này. Trong trường hợp các bên chọn loại trọng tài vụ việc (Ad

hoc arbitration) thì thủ tục trọng tài sẽ do các bên xây dựng nên. Vì quy trình

lựa chọn luật áp dụng luật tố tụng của Tòa án và trọng tài có sự khác nhau nên

các bên cần lưu ý để tránh những rủi ro không đáng có khi chọn luật áp dụng.

4.2. Một số đề xuất cho việc hoàn thiện và thực thi pháp luật về điều

khoản giải quyết tranh chấp trong HĐMBHHQT

4.2.1. Nâng cao kiến thức pháp luật về điều khoản giải quyết tranh chấp

khi ký kết HĐMBHHQT

4.2.1.1. Tuyên truyền cho các doanh nghiệp về việc quan tâm thỏa đáng đối

với các điều khoản của HĐMBHHQT, trong đó có điều khoản giải quyết

tranh chấp

Như đã trình bày ở đầu chương này về tình hình thực tế xây dựng điều

khoản giải quyết tranh chấp. Do mức độ chưa quan tâm, ít quan tâm hoặc

quan tâm thái quá tới điều khoản giải quyết tranh chấp nên dẫn đến những hậu

182 Xem: Trường Đại học Luật Hà Nội, (2017), Giáo trình Tư pháp Quốc tế, NXB Tư pháp, tr.161.

quả đáng tiếc xảy ra.

156

Để tạo nên môi trường pháp lý an toàn và hiệu quả, các doanh nghiệp

chính là các bên chủ thể của hợp đồng, cần phải nâng cao kiến thức pháp luật

về HĐMBHHQT đặc biệt là các kiến thức về điều khoản giải quyết tranh chấp

trong hợp đồng. Cần xác định điều khoản giải quyết tranh chấp là điều khoản

không thể thiếu trong quá trình ký kết hợp đồng. Điều khoản này là cơ sở

pháp lý bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp của các bên chủ thể của hợp đồng.

Cần tăng cường phổ biến kiến thức về giải quyết tranh chấp trong hợp

đồng mua bán hàng hóa quốc tế đối với các doanh nghiệp. Hình thức tuyên

truyền cần được đa dạng thông qua các phương tiện thông tin đại chúng. Cách

thức triển khai tuyên truyền sẽ do những đơn vị, tổ chức đại diện cho cộng

đồng doanh nghiệp, ví dụ như phòng thương mại và công nghiệp Việt Nam

(VCCI) thực hiện.

4.2.1.2. Tăng thời lượng giảng dạy kiến thức về giải quyết tranh chấp trong

HĐMBHHQT tại các cơ sở đào tạo pháp luật

Để tuyên truyền, phổ biến kiến thức về HĐMBHHQT, đặc biệt là các

vấn đề về giải quyết tranh chấp, nội dung này cần được tăng thời lượng trong

chương trình của các cơ sở đào tạo pháp luật. Việc cung cấp kiến thức về điều

khoản giải quyết tranh chấp cho người học là học viên, sinh viên ở các cơ sở

đào tạo luật là một trong những cách thức hiệu quả nhất. Bởi vì học viên, sinh

viên là những đối tượng, đang và sẽ làm việc trong những vị trí liên quan tới

pháp luật của doanh nghiệp. Đây là điều kiện thuận lợi để kiến thức về giải

quyết tranh chấp được tiếp nhận và lan tỏa đối với đối tượng liên quan tới việc

ký kết và thực hiện HĐMBHHQT của doanh nghiệp.

157

4.2.2. Tạo môi trường pháp lý thuận lợi để việc giải quyết tranh chấp

được ưu tiên xử lý bằng phương thức hòa giải

Phương thức hòa giải được gọi là một trong những phương thức giải

quyết tranh chấp thay thế. Như đã đề cập tại Chương 2 của luận án, phương

thức giải quyết tranh chấp thay thế (Alternative Dispute Resolution – ADR)

được hiểu là một cách thức được xác lập để thay thế cho phương thức xét xử

bằng Tòa án là “một phần của hệ thống tư pháp được xây dựng và vận hành

bởi nhà nước”183. Như vậy, có thể hiểu các phương thức giải quyết tranh chấp

thay thế (ADR) khác với phương thức giải quyết tranh chấp bằng Tòa án ở

việc hình thành phương thức. Nếu phương thức Tòa án do Nhà nước xác lập

thì các phương thức ADR sẽ do chính các chủ thể tranh chấp xác lập. Chúng

bao gồm phương thức thương lượng, phương thức hòa giải và phương thức

Trọng tài.

Ở nhiều nước tiên tiến trên thế giới, để giảm áp lực cho công tác xét xử

của Tòa án và đề cao tính tự quyết định mang đậm tính chất dân sự, người ta

thường khuyến khích các bên giải quyết tranh chấp thương mại của mình bằng

các phương thức ADR, trong đó đặc biệt có phương thức hòa giải. Thậm chí,

theo pháp luật của một số nước, thủ tục hòa giải còn được coi là hành vi tố

tụng đầu tiên trước khi bắt đầu những thủ tục tố tụng tiếp theo.184

Để phù hợp với xu thế chung của thế giới trong sử dụng các phương

thức ADR, đặc biệt là phương thức hòa giải, trong giải quyết tranh chấp trong

HĐMBHHQT, NCS mạnh dạn đề xuất ý kiến sau đây:

Cần quy định khuyến khích các bên sử dụng phương thức hòa giải như

183 Xem: Redfern & Hunter (2015), tlđd, tr.56. 184 Xem: Trung tâm Thông tin Thương mại Việt Nam, (2003), Tranh chấp Hợp đồng Thương mại Quốc tế, NXB Thống Kê, tr.57.

một điều kiện để tiến hành xét xử trước trọng tài. Theo pháp luật Việt Nam,

158

các hình thức giải quyết tranh chấp trong thương mại đã được quy định tại

Điều 317 Luật Thương mại 2005. Theo đó, có các hình thức: (a) Hình thức

thương lượng giữa các bên; (b) Hòa giải giữa các bên do một cơ quan, tổ

chức hoặc cá nhân được các bên thỏa thuận chọn làm trung gian để hòa giải;

các hình thức giải quyết tranh chấp của pháp luật Việt Nam là phù hợp với

thông lệ quốc tế.

Để tạo môi trường pháp lý thông thoáng cho việc giải quyết tranh chấp,

cần đặc biệt quan tâm tới việc khuyến khích phương thức hòa giải. Trong thời

gian qua, bên cạnh hệ thống các Trung tâm trọng tài đã được thành lập trước

đây, một số trung tâm hoạt động trong giải quyết tranh chấp bằng hòa giải đã

được thành lập. Ví dụ:

- Trung tâm Hòa giải Thương mại Quốc tế Việt Nam (Việt Nam

International Commercial Mediation Center - VICMC). VICMC được Bộ Tư

pháp cấp giấy phép thành lập vào ngày 20/12/2018. Đây là trung tâm hoạt

động không vì mục đích lợi nhuận nhằm giúp các bên tranh chấp có thêm giải

pháp giải quyết tranh chấp ngoài tòa án.

-Trung tâm Hòa giải Việt Nam (VMC) thuộc Trung tâm Trọng tài Quốc

tế Việt Nam (VIAC). Ngày 27/04/2018 VMC chính thức được thành lập theo

Quyết định số 279/QĐ-VIAC của Chủ tịch Trung tâm Trọng tài Quốc tế Việt

Nam.

Bên cạnh việc cho ra đời các trung tâm hòa giải như đề cập trên đây,

Việt Nam đã ban hành một số văn bản pháp luật quan trọng liên quan tới hòa

giải như:

-Nghị định 22/2017/NĐ-CP Về hòa giải thương mại, ban hành ngày

24/02/2017. Nghị định này quy định về phạm vi, nguyên tắc, trình tự, thủ tục

159

giải quyết tranh chấp thương mại bằng hòa giải; quy định về hòa giải viên

thương mại, tổ chức hòa giải thương mại, tổ chức hòa giải thương mại nước

ngoài tại Việt Nam; quy định về quản lý nhà nước đối với hoạt động hòa giải

thương mại.

- Luật hòa giải, đối thoại tại Tòa án (Luật số 58/2020/QH 14), được

Quốc hội thông qua ngày 16/06/2020, có hiệu lực thi hành ngày 01/01/2021.

Luật này quy định về nguyên tắc, chính sách của Nhà nước về hòa giải, đối

thoại tại tòa án; quyền, nghĩa vụ của hòa giải viên tại Tòa án, các bên tham gia

hòa giải đối thoại tại Tòa án; trách nhiệm của Tòa án trong hoạt động hòa giải,

đối thoại; trình tự, thủ tục hòa giải và công nhận kết quả hòa giải thành, đối

thoại thành tại Tòa án.

Việc cho ra đời các trung tâm hòa giải và ban hành các văn bản pháp

luật như đã nêu trên đây đã phản ánh sự quan tâm của Nhà nước và xã hội

trong việc tạo môi trường pháp lý cho hoạt động thương mại quốc tế, trong đó

có vấn đề giải quyết tranh chấp trong HĐMBHHQT bằng phương thức hòa

giải. Tuy nhiên, quy định về hoạt động hòa giải trong giải quyết tranh chấp có

sự khác nhau về thời điểm và điều kiện tiến hành hòa giải giữa Luật hòa giải,

đối thoại tại tòa án (2020) với Luật trọng tài thương mại (2010).

Luật hòa giải, đối thoại tại Tòa án quy định tại khoản 2, Điều 1 là: Hòa

giải, đối thoại tại Tòa án được thực hiện trước khi Tòa án thụ lý đơn kiện.

Trong khi đó Luật trọng tài thương mại (2010) quy định tại Điều 9 là: trong

quá trình tố tụng trọng tài, các bên có quyền yêu cầu Hội đồng trọng tài hòa

giải để các bên thỏa thuận với nhau về việc giải quyết tranh chấp. Nội dung

này được tái khẳng định tại Điều 58 của Luật trọng tài thương mại 2010. Theo

đó, hòa giải trong tố tụng trọng tài sẽ được Hội đồng trọng tài tiến hành theo

yêu cầu của các bên. Khi các bên thỏa thuận được với nhau về việc giải quyết

160

tranh chấp thì Hội đồng trọng tài lập quyết định hòa giải thành có chữ ký của

các bên và xác nhận của các trọng tài viên. Quyết định này là chung thẩm và

có giá trị như phán quyết trọng tài.

Như vậy, có sự quy định khác nhau về điều kiện áp dụng thủ tục hòa

giải giữa Luật hòa giải, đối thoại tại Tòa án (2020) với Luật trọng tài thương

mại (2010). Để phù hợp với xu thế coi hòa giải là hành vi tố tụng quan trọng

trong quá trình giải quyết tranh chấp185, cũng như đảm bảo tính tương thích

của quy định trong các văn bản pháp luật khác nhau liên quan tới hòa giải, do

đó NCS đề nghị cơ quan có thẩm quyền nên nghiên cứu đưa vào Luật trọng

tài thương mại hiện hành về điều kiện áp dụng phương thức hòa giải. Theo đó,

hòa giải được coi như một điều kiện khuyến khích các bên sử dụng trong quá

trình giải quyết tranh chấp trước khi tiến hành xét xử bằng phương thức trọng

tài.

4.2.3. Việt Nam nên sớm gia nhập Công ước Singapore về hòa giải

thương mại quốc tế

Như đã trình bày trong Luận án, các phương thức giải quyết tranh chấp

bao gồm: Thương lượng, hòa giải, xét trước trọng tài và xét xử trước tòa án.

Trong đó phương thức hòa giải được xem như phương thức được khuyến

khích áp dụng bởi vì nó có những ưu điểm vượt trội. Nếu so với phương thức

thương lượng thì phương thức hòa giải hiệu quả hơn khi có sự tham gia của

bên thứ ba (Hòa giải viên) làm cho các bên tranh chấp dễ tìm thấy tiếng nói

chung thay vì chỉ có hai bên giải quyết bằng thương lượng; Nếu so với

phương thức xét xử trước trọng tài hoặc trước tòa án thì phương thức hòa giải

185 Xem: Trung tâm Thông tin Thương mại Việt Nam, (2003), Tranh chấp Hợp đồng Thương mại Quốc tế, NXB Thống Kê, tr 57.

giảm đi sự phiền hà bởi thủ tục tố tụng và đặc biệt là giải quyết bằng hòa giải

161

duy trì được quan hệ êm đẹp giữa các bên chấp đó là nền tảng cho sự phát

triển quan hệ hợp tác sau này.

Do yếu tố “quốc tế” trong HĐMBHHQT nên hiệu lực của việc giải

quyết tranh chấp bằng các phương thức được đề cập trên đây có thể khác

nhau. Theo đó, hiệu lực của kết quả giải quyết tranh chấp còn phải phụ thuộc

vào những điều kiện nhất định. Ví dụ, một phán quyết của Trọng tài nước này

tuyên có được thực thi ở nước khác hay không, điều này hoàn toàn phụ thuộc

vào việc công nhận và cho thi hành phán quyết của trọng tài nước ngoài.

Thông thường, việc công nhận và cho thi hành này phải tuân thủ quy định của

pháp luật nước công nhận và cho thi hành phán quyết hoặc theo quy định của

điều ước quốc tế liên quan. Hiện nay việc công nhận và cho thi hành phán

quyết của trọng tài nước ngoài được điều chỉnh bởi Công ước New York 1958

về Công nhận và cho thi hành phán quyết của trọng tài nước ngoài. (Việt Nam

là thành viên của Công ước này).

Cũng như phương thức giải quyết tranh chấp HĐMBHHQT bằng trọng

tài, trong phương thức giải quyết tranh chấp HĐMBHHQT bằng hòa giải

trong đời sống quốc tế cũng phải tuân theo những điều kiện cụ thể. Theo đó,

kết quả hòa giải được xác lập ở nước này có được thực thi ở nước khác hay

không, hoàn toàn phụ thuộc vào những điều kiện nhất định. Nếu việc công

nhận và cho thi hành phán quyết của trọng tài nước ngoài được điều chỉnh

bằng Công ước New York 1958 thì trong việc điều chỉnh hòa giải thương mại

quốc tế có Công ước Singapore về hòa giải thương mại.

Công ước Singapore về hòa giải thương mại được ký ngày 07/8/2019

với sự tham gia của 46 quốc gia, trong đó có 5 thành viên là các quốc gia đến

từ ASEAN gồm Brunei, Lào, Malaysia, Philipines và Singapore. Công ước có

16 điều quy định về những nội dung như sau: Phạm vi điều chỉnh; giải thích

162

các thuật ngữ; các nguyên tắc thi hành và viện dẫn thỏa thuận giải quyết tranh

chấp thông qua hòa giải; điều kiện sử dụng thỏa thuận làm căn cứ yêu cầu trợ

giúp; căn cứ từ chối trợ giúp; quyết định của cơ quan có thẩm quyền tại quốc

gia được yêu cầu trong trường hợp hiệu lực của thỏa thuận đang được xem xét

tại tòa án, trọng tài hoặc cơ quan có thẩm quyền khác; mối quan hệ của Công

ước với các điều ước khác; bảo lưu; trình tự thủ tục lưu chiểu, ký kết, gia

nhập, sửa đổi, bãi bỏ và hiệu lực của Công ước.

Có thể nói, mục tiêu của Công ước Singapore về hòa giải thương mại là

nhằm thúc đẩy phương thức giải quyết tranh chấp bằng hòa giải thương mại,

tạo môi trường thuận lợi cho sự phát triển của thương mại quốc tế. Nếu Việt

Nam tham gia Công ước Singapore đồng nghĩa với việc nắm bắt cơ hội để

phát triển môi trường pháp lý kinh doanh thuận lợi thu hút các nhà đầu tư

nước ngoài trong lĩnh vực thương mại quốc tế nói chung cũng như trong giao

kết HĐMBHHQT nói riêng.

Việt Nam gia nhập Công ước trong những thuận lợi và khó khăn sau

đây:

Thuận lợi thứ nhất: Việt Nam gia nhập Công ước hoàn toàn phù hợp

với chủ trương của Đảng, pháp luật của nhà nước. Ví dụ: Nghị quyết số 49-

NQ/TW của Bộ Chính trị ban hành ngày 02/06/2005 về “Chiến lược cải cách

tư pháp đến năm 2020” đã chỉ rõ khuyến khích việc giải quyết một số tranh

chấp thông qua thương lượng, hòa giải, trọng tài; Nghị định số 22/2017 NĐ-

CP của Chính phủ đã ban hành ngày 24/02/2017 về hòa giải thương mại.

Định hướng phát triển đất nước giai đoạn 2021 – 2030 đã chỉ rõ việc

tiếp tục thực hiện đường lối đối ngoại độc lập, tự chủ, đa phương hóa, đa dạng

hóa; chủ động và tích cực hội nhập quốc tế toàn diện, sâu rộng, có hiệu quả;

163

giữ vững môi trường hòa bình, ổn định, không ngừng nâng cao vị thế, uy tín

quốc tế của Việt Nam; chú trọng nâng cao năng lực hội nhập, đặc biệt là cấp

vùng và địa phương, giải quyết tranh chấp chấp thương mại và đầu tư quốc

tế186.

Thuận lợi thứ hai: Một số trung tâm hòa giải thương mại ở Việt Nam

đã được thành lập và được cấp giấy phép hoạt động. Nếu Việt Nam gia nhập

Công ước thì hệ thống các trung tâm này sẽ là cơ sở để thực thi những nội

dung được điều chỉnh bởi Công ước. Điều này làm thúc đẩy sự phát triển của

môi trường kinh doanh và đầu tư quốc tế tại Việt Nam.

Bên cạnh những thuận lợi trên đây, khi gia nhập Công ước Việt Nam có

thể gặp phải những khó khăn sau:

Khó khăn thứ nhất: Có thể còn có sự khác biệt giữa quy định của Công

ước với quy định pháp luật trong nước. Sự khác biệt này sẽ gây ra khó khăn

trong quá trình thực thi các quy định pháp luật và thực hiện Công ước. Do đó

cần có những nghiên cứu cụ thể các quy định của Công ước và các văn bản

pháp luật như BLTTDS năm 2015 và các văn bản pháp luật liên quan khác.

Khó khăn thứ hai: Trình độ chuyên môn của các hòa giải viên chưa cao

để xử lý những vấn đề về hòa giải liên quan tới quy định của Công ước. Do hệ

thống các trung tâm hòa giải mới được thành lập do vậy đội ngũ hòa giải viên

chưa có nhiều kinh nghiệm để xử lý những vụ việc phức tạp liên quan tới việc

áp dụng Công ước. Do đó cần phải tích cực đào tạo, bồi dưỡng đội ngũ hòa

giải viên có đủ trình độ kiến thức chuyên môn phù hợp với điều kiện hội nhập

186 Xem Nghị quyết Đại hội XIII.

quốc tế liên quan đến vấn đề hòa giải thương mại quốc tế.

164

Mặc dù có những thuận lợi và khó khăn như đã đề cập trên đây nhưng

mục tiêu gia nhập Công ước của Việt Nam cần được đặt ra. Bởi vì, trên tinh

phát huy thuận lợi, khắc phục khó khăn, việc gia nhập Công ước sẽ mang lại

cho Việt Nam một môi trường đầu tư, kinh doanh quốc tế ngày càng minh

bạch, bình đẳng và hiệu quả.

Trong bối cảnh hội nhập quốc tế của Việt Nam đang phát triển ngày

càng sâu rộng thì việc gia nhập công ước này là rất cần thiết. Việc gia nhập

công ước Singapore khẳng định quan điểm của Việt Nam đối với việc đóng

góp xây dựng và tôn trọng các cam kết quốc tế trong mọi lĩnh vực, trong đó có

lĩnh vực thương mại quốc tế; mở rộng quan hệ với các nước trong khu vực và

trên thế giới; tạo nên môi trường pháp lý khách quan, minh bạch thu hút hoạt

động thương mại của các đối tác trong hoạt động thương mại quốc tế.

KẾT LUẬN CHƯƠNG 4

1. Nghiên cứu thực tiễn xây dựng điều khoản giải quyết tranh chấp

trong HĐMBHHQT trong thực tiễn cho thấy việc xây dựng điều khoản giải

quyết tranh chấp trong HĐMBHHQT phụ thuộc vào mức độ quan tâm của các

bên chủ thể của hợp đồng đối với vấn đề tranh chấp trong từng trường hợp cụ

thể.

Thứ nhất là, các chủ thể hợp đồng không quan tâm tới điều khoản giải

quyết tranh chấp nên các bên không xây dựng điều khoản này trong hợp đồng,

họ có thể thống nhất với nhau hoặc mặc nhiên cho rằng việc xây dựng điều

khoản giải quyết tranh chấp trong hợp đồng là không cần thiết.

Thứ hai là, các bên chủ thể của hợp đồng tuy có quan tâm nhưng sự

quan tâm là không thỏa đáng đối với việc xây dựng điều khoản giải quyết

165

tranh chấp, khi đó cả hai bên chủ thể của hợp đồng đều xem nhẹ vai trò của

điều khoản giải quyết tranh chấp.

Thứ ba là, các chủ thể của hợp đồng đã tuyệt đối hóa nội dung điều

khoản giải quyết tranh chấp trong HĐMBHHQT, điều này sẽ dẫn đến tình

trạng thỏa thuận trong nội dung của điều khoản giải quyết tranh chấp sẽ khó

có thể được thực hiện.

2. Nghiên cứu một số vụ việc tranh chấp điển hình trong thực tiễn thực

hiện điều khoản giải quyết tranh chấp ở các quốc gia khác đã đề cập tới một

số vấn đề như: Về hiệu lực của điều khoản giải quyết tranh chấp trong

HĐMBHHQT, tính độc lập của loại điều khoản này trong hợp đồng; Về thẩm

quyền giải quyết tranh chấp HĐMBHHQT; Việc thực hiện điều khoản giải

quyết tranh chấp thường liên quan đến việc lựa chọn luật áp dụng trong hợp

đồng mà các bên khi ký kết hợp đồng thường ít quan tâm.

3. Một số kinh nghiệm xây dựng điều khoản cho các thương nhân Việt

Nam. Đó là: Khi xây dựng điều khoản giải quyết tranh chấp, điều đầu tiên mà

các bên chủ thể của hợp đồng phải xác định rõ ràng về phương thức giải quyết

được áp dụng nếu tranh chấp xảy ra; Hình thức điều khoản giải quyết tranh

chấp cần được thể hiện dưới hình thức văn bản; Xây dựng những nội dung cụ

thể về trường hợp bất khả kháng. Chủ động xây dựng thoả thuận về chọn luật

áp dụng trong điều khoản giải quyết tranh chấp.

4. Nghiên cứu thực tiễn ký kết và thực hiện điều khoản giải quyết tranh

chấp và các quy định của pháp luật Việt Nam cho thấy cần phải có sự hỗ trợ

thỏa đáng cho các doanh nghiệp nhằm nâng cao ý thức pháp luật về điều

khoản giải quyết tranh chấp khi soạn thảo, ký kết HĐMBHHQT bằng việc

tuyên truyền phổ biến tới các doanh nghiệp về các loại điều khoản cho

HĐMBHHQT mà trong đó bao gồm cả điều khoản giải quyết tranh chấp….

166

5. Trên bình diện quốc tế, Việt Nam cần sớm tham gia Công ước

Singapore về hòa giải thương mại quốc tế. Việc Việt Nam gia nhập Công ước

này sẽ là cơ sở pháp lý để kết quả hòa giải ở Việt Nam (một trong những

phương thức giải quyết tranh chấp) được công nhận và thực thi ở các quốc gia

khác cùng là thành viên Công ước.

167

KẾT LUẬN

Quá trình thực hiện đề tài “Những vấn đề lý luận và thực tiễn về điều

khoản giải quyết tranh chấp trong hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế –

kinh nghiệm cho việt nam”, NCS xin đưa ra một số nhận định tổng quát dưới

đây:

1. Vấn đề liên quan đến điều khoản giải quyết tranh chấp trong

HĐMBHHQT cũng đã được các nhà nghiên cứu quan tâm và thực hiện các

công trình nghiên cứu dưới các hình thức khác nhau như sách chuyên khảo,

luận văn, luận án, báo, tạp chí chuyên ngành, các bài viết hội thảo chuyên đề...

Bởi vậy, việc hệ thống hóa những nội dung liên quan đến điều khoản giải

quyết tranh chấp trong HĐMBHHQT là để có những nghiên cứu chuyên sâu

về điều khoản giải quyết tranh chấp, về những giá trị tích cực của loại điều

khoản này trong HĐMBHHQT.

2. Điều khoản giải quyết tranh chấp trong HĐMBHHQT là điều khoản

được các bên chủ thể của HĐMBHHQT thỏa thuận xây dựng nên nhằm xác

định phương thức, pháp luật áp dụng để xử lý những xung đột về lợi ích giữa

các bên được phát sinh từ hợp đồng. Điều khoản giải quyết tranh chấp trong

HĐMBHHQT có thể được thỏa thuận nằm trong hợp đồng chính hoặc cũng

có thể được nằm bên ngoài hợp đồng chính.

3. Điều khoản giải quyết tranh chấp có ý nghĩa quan trọng trong việc giải

quyết các tranh chấp phát sinh trong quá trình thực hiện HĐMBHHQT. Cụ

thể như việc xác định phương thức giải quyết tranh chấp, cơ sở pháp lý (luật

áp dụng) cho hợp đồng khiến cho việc giải quyết tranh chấp (nếu phát sinh)

sẽ được giải quyết một cách kịp thời và hiệu quả cho các bên trong quan hệ

hợp đồng. Tuy nhiên, với nhiều lý do khác nhau khiến cho các thương nhân

Việt Nam có tâm lý sao nhãng đối với loại điều khoản này khi giao kết

168

HĐMBHHQT.

4. Mặc dù pháp luật quốc tế và pháp luật Việt Nam đều ghi nhận nguyên

tắc tự do hợp đồng như: tự do lựa chọn hình thức hợp đồng (trong Công ước

Viên 1980 về hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế và trong BLDS năm 2015

của Việt Nam) nhưng trong một số văn bản pháp lý quốc tế cũng như quốc

gia đều có những nội dung hạn chế quyền tự do này như trong Công ước New

York năm 1958 về Công nhận và thi hành phán quyết của trọng tài nước

Ngoài, Luật Thương mại năm 2005, Luật Trọng tài thương mại năm 2010 của

Việt Nam. Theo đó, về hình thức của hợp đồng MBHHQT, hình thức của

thỏa thuận trọng tài là phải được thể hiện dưới hình thức văn bản hoặc tương

đương văn bản. Vì vậy, tự do xây dựng điều khoản giải quyết tranh chấp

trong hợp đồng cần phải hiểu đó là sự tự do trong khuôn khổ của pháp luật.

5. Thực tiễn cho thấy việc xây dựng HĐMBHHQT của các thương nhân

Việt Nam còn tiềm ẩn nhiều rủi ro. Bởi vậy, để hạn chế và giảm thiểu tối đa

những rủi ro trong quá trình thực thi HĐMBHHQT thì các doanh nghiệp Việt

Nam, các thương nhân Việt Nam khi giao kết hợp HĐMBHHQT cần phải

xây dựng điều khoản giải quyết tranh chấp với đầy đủ các nội dung như: xác

định rõ phương thức giải quyết tranh chấp và pháp luật áp dụng.

6. Để điều khoản giải quyết tranh chấp trong HĐMBHHQT có giá trị

hiệu lực trong việc giải quyết tranh chấp giữa các bên trong quan hệ hợp đồng

thì khi xây dựng điều khoản giải quyết tranh chấp trong hợp đồng các doanh

nghiệp Việt Nam, các thương nhân Việt Nam cần phải lưu ý đến quy định về

hình thức “bằng văn bản” của điều khoản giải quyết tranh chấp.

7. Để tạo nên môi trường pháp lý an toàn và hiệu quả, các bên chủ thể

của hợp đồng, cần xác định điều khoản giải quyết tranh chấp là điều khoản

không thể thiếu trong HĐMBHHQT, là cơ sở pháp lý bảo vệ quyền và lợi ích

hợp pháp cho các bên chủ thể hợp đồng. Bên cạnh đó, cơ quan chức năng cần

169

tích cực tuyên truyền, phổ biến nhằm nâng cao kiến thức pháp luật về

HĐMBHHQT đặc biệt là các kiến thức về điều khoản giải quyết tranh chấp

trong hợp đồng cho các doanh nghiệp Việt Nam, các thương nhân Việt Nam.

8. Để tạo môi trường pháp lý cho hoạt động thương mại quốc tế trong đó

có vấn đề giải quyết tranh chấp trong HĐMBHHQT thông qua phương thức

hòa giải, đề nghị cơ quan có thẩm quyền có thể nghiên cứu đưa vào văn bản

pháp luật quy định về phương thức hòa giải như một điều kiện khuyến khích,

trước khi đưa tranh chấp HĐMBHHQT ra xét xử trước Trọng tài.

9. Việt Nam nên sớm gia nhập Công ước Singapore về hòa giải thương

mại quốc tế, việc gia nhập Công ước này sẽ là cơ sở pháp lý để đảm bảo kết

quả hòa giải thương mại quốc tế ở Việt Nam được thực thi ở các quốc gia

khác là thành viên của Công ước. Điều này tạo nên niềm tin cho các doanh

nghiệp đối với hoạt động hòa giải thương mại quốc tế của Việt Nam./.

170

DANH MỤC TÀI LIỆU THAM KHẢO

1. Bộ chính trị, Nghị quyết số 48-NQTW về “chiến lược xây dựng và hoàn thiện

hệ thống pháp luật Việt Nam đến 2010, định hướng đến năm 2020”

2. Chính phủ nước CHXHCNVN (2017), Nghị định về hòa giải thương mại,

(22/2017/NĐ-CP), ngày 15 tháng 4 năm 2017.

3. Chính phủ nước CHXHCNVN (2016), Đề án nâng cao năng lực cho đội ngũ

công chức, viên chức các Bộ, ngành, địa phương về pháp luật quốc tế và giải

quyết tranh chấp đầu tư quốc tế giai đoạn 2016-2020, (1063/2016/QĐ-TTg),

ngày 14 tháng 6 năm 2016.

4. Quốc hội nước CHXHCNVN (2015), Bộ luật Dân sự, (9 1 /2015/QH13).

5. Quốc hội nước CHXHCNVN (2005), Luật Thương mại, (36/2005/QH11)

6. Quốc hội nước CHXHCNVN (2015), Bộ Luật Tố

tụng dân sự,

(92/2015/QH13).

7. Quốc hội nước CHXHCNVN (2016), Luật điều ước quốc tế, (108/2016/QH13).

8. Quốc hội nước CHXHCNVN

(2017), Luật Quản

lý ngoại

thương,

(05/2017/QH14), ngày 12/6/2017.

9. UNCITRAL, Công ước của Liên hợp quốc về hợp đồng mua bán hàng hóa

quốc tế (Công ước Viên năm 1980).

10. UNIDROIT, Bộ nguyên tắc Unidroit về hợp đồng thương mại quốc tế, phiên

bản các năm 2004; 2010; 2016.

11. UNIDROIT, Công ước La Hay về mua bán quốc tế những động sản hữu hình,

ban hành năm 1964

A. A. Các văn kiện của Đảng và văn bản pháp luật

B B. Các tài liệu tham khảo khác

Tiếng Việt

12. Bộ Tư pháp, Viện khoa học pháp lý (2006), Từ điển Luật học, Nhà xuất bản Từ

điển bách khoa & Nhà xuất bản Tư pháp

171

13. Bộ Tư pháp, Viện khoa học pháp lý (2006), Từ điển Luật học, Nhà xuất bản Từ

điển bách khoa, Nhà xuất bản Tư pháp.

14. Nguyễn Bá Bình (2008), vài suy nghĩ về nội hàm khái niệm cũng như xác định

tính hợp pháp của hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế, Tạp chí Khoa học pháp

lý, Đại học Luật TP. Hồ Chí Minh.

15. Nông Quốc Bình (2011), Phạm vi áp dụng và không áp dụng của công ước Viên

1980 về hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế, Tạp chí Luật học, (10), tr 3-9.

16. Nông Quốc Bình (2000), “Luật áp dụng trong xét xử của trọng tài thương mại

quốc tế”, Tạp chí Luật học (8).

17. Nông Quốc Bình, Đặc điểm của điều khoản thỏa thuận trọng tài thương mại

quốc tế và kinh nghiệm cho các bên ký kết, Tạp chí Luật học, Số 5/2018

18. Nguyễn Chúng (2005), Kinh nghiệm thực tế giải quyết tranh chấp hợp đồng

thương mại – hàng hải, Nxb Chính trị quốc gia.

19. Ngô Huy Cương, (2008) “Tự do ý chí và sự tiếp cận tự do ý chí trong pháp luật

Việt Nam hiện nay”, Tạp chí Nghiên cứu lập pháp số (115)

20. Ngô Quốc Chiến, Đinh Thị Tâm (2018), Điều kiện có hiệu lực của thỏa thuận

lựa chọn pháp luật và xung đột giữa các điều kiện giao dịch chung, Tạp chí

Luật học số (6).

21. Nguyễn Văn Cừ, Trần Thị Huệ, 2017, Bình luận khoa học Bộ luật dân sự 2015,

Nxb Công an nhân dân.

22. Nguyễn Thị Dung (chủ biên) (2009), Pháp luật về hợp đồng trong thương mại

và đầu tư- Những vấn đề pháp lý cơ bản, Nxb. Chính trị Quốc gia, Hà Nội.

23. Phạm Chí Dũng (2012), Thẩm quyền giải quyết tranh chấp của trọng tài theo

pháp luật của một số nước trong khu vực Châu Á và kinh nghiệm đối với Việt

Nam, Khoa Luật Đại học Quốc gia – Hà Nội;

24. Trương Văn Dũng (2003), Trách nhiệm do vi phạm hợp đồng mua bán hàng hóa

quốc tế và vấn đề hoàn thiện pháp luật Việt Nam, Đại học Luật Hà Nội.

172

25. Đỗ Văn Đại, Trần Hoàng Hải, 2010, Tuyển tập các bản án, quyết định của Tòa

án Việt Nam về trọng tài thương mại, NXB Lao động.

26. Đỗ Văn Đại, Mai Hồng Quỳ, 2010, Tư pháp quốc tế Việt Nam, NXB Chính trị

Quốc gia.

27. Đỗ Văn Đại, 2012, Điều khoản về pháp luật áp dụng cho hợp đồng, Tạp chí

Kiểm sát.

28. Lê Thị Hương Giang (2009), Vấn đề hiệu lực của hợp đồng mua bán hàng hóa

quốc tế và việc hoàn thiện pháp luật Việt Nam trong thời kỳ hội nhập, Khoa

Luật Đại học Quốc gia – Hà Nội.

29. Nguyễn Minh Hằng, 2012, Giáo trình Pháp luật Kinh doanh quốc tế, NXB Đại

học Quốc gia Hà Nội.

30. Dương Quỳnh Hoa (2012), Xây dựng và hoàn thiện cơ chế giải quyết tranh chấp

thay thế đối với các quan hệ thương mại trong giai đoạn hiện nay ở nước ta

2012, Viện Khoa học xã hội Việt Nam

31. Phan Thị Thanh Hồng (2008), Một số vấn đề cần lưu ý nhằm đảm bảo hiệu lực

pháp lý của hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế, Diễn đàn Luật quốc tế Việt

Nam.

32. Nguyễn Vũ Hoàng (2007), Hoàn thiện pháp luật về hợp đồng mua bán hàng hóa

với thương nhân nước ngoài, Tạp chí Quản lý Nhà nước.

33. Nguyễn Vũ Hoàng (2007), Các quan hệ tiền hợp đồng trong giao kết hợp đồng mua bán hàng hóa với thương nhân nước ngoài theo pháp luật Việt Nam, Tạp chí Nhà nước & pháp luật.

34. Lê Mạnh Hùng (2014), “Thực tiễn áp dụng pháp luật của tòa án Việt Nam trong giải quyết các vụ việc dân sự có yếu tố nước ngoài”, số chuyên đề Pháp luật quốc tế trong thời kỳ hội nhập, Tạp chí Dân chủ và Pháp luật

35. Hà Việt Hưng (2015) Những khía cạnh pháp lý đặc trưng của hợp đồng vận chuyển hàng hóa quốc tế bằng đường biển, Tạp chí Khoa học, Viện Đại học Mở Hà nội, số 11 tháng 4/2005 tr 75.

36. Nguyễn Ngọc Lâm (2014), “Giải quyết tranh chấp hợp đồng thương mại quốc

173

tế: Nhận dạng tranh chấp, biện pháp ngăn ngừa và phương thức giải quyết”, NXB Hồng Đức

37. Nguyễn Văn Luyện, Lê Thị Bích Thọ, Dương Anh Sơn, Giáo trình Luật hợp

đồng thương mại quốc tế, Nxb Đại học quốc gia TP.HCM 2007

38. Bùi Xuân Nhự (chủ nhiệm đề tài) “Nghiên cứu giải pháp tránh rủi ro pháp lý trong hoạt động thương mại quốc tế của doanh nghiệp Việt Nam”, Viện NC khoa học pháp lý - Bộ Tư pháp.

39. Trần Minh Ngọc (2009), Giải quyết tranh chấp thương mại quốc tế bằng trọng tài Việt Nam trong điều kiện hội nhập kinh tế quốc tế, Đại học Luật Hà Nội.

40. Trần Minh Ngọc, Bùi Thị Thu, Nguyễn Thu Thuỷ, Nguyễn Đức Việt, Lê Thị Bích Thuỷ (2018), Pháp luật áp dụng đối với quan hệ dân sự có yếu tố nước ngoài theo quy địnhcủa BLDS năm 2015, Nxb Lao động.

41. Trần Thị Thu Phương (2015), Thỏa thuận lựa chọn Tòa án trong giải quyết

trang chấp thương mại quốc tế, Tạp chí Luật học.

42. Nguyễn Thị Tú Quyên (2011), Hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế - những

vấn đề lý luận và thực tiễn áp dụng, Đại học Luật Hà Nội;

43. Nguyễn Thị Quyên (2012), Luật áp dụng trong hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế - một số vấn đề lý luận và thực tiễn áp dụng tại Việt Nam, Đại học Luật Hà Nội.

44. Bùi Ngọc Sơn (2002), Mối quan hệ giữa việc giải quyết tranh chấp trong mua bán quốc tế hàng hóa và hiệu quả kinh doanh của các doanh nghiệp xuất khẩu ở Việt Nam, Đại học Ngoại thương.

45. Dương Anh Sơn, Sự cần thiết phải xác định tính quốc tế của hợp đồng mua bán

ngoại thương, Đại học Quốc gia TPHCM, Tạp chí KHPL 6/2004

46. Đinh Văn Thanh (1999), Đặc trưng pháp lý của hợp đồng dân sự, Tạp chi Luật

học, số 4/1999.

47. Nguyễn Thị Thoa (2009), Giải quyết tranh chấp hợp đồng thương mại quốc tế

bằng tòa án, Khoa Luật, Đại học Quốc gia – Hà Nội.

48. Bùi Thị Thu (2005), Một số vấn đề về chọn luật áp dụng trong hợp đồng thương mại quốc tế theo Công ước Rome 19/6/1980 về Luật áp dụng đối với nghĩa vụ hợp đồng, Tạp chí Nhà nước và pháp luật.

174

49. Bùi Thị Thu, Bảo lưu trật tự công trong tư pháp quốc tế Việt Nam, avaible at ngày

cập

[Truy 07/12/2015].

50. Bùi Thị Thu (2016), Luật áp dụng điều chỉnh hợp đồng thương mại quốc tế tại

Việt Nam, LATS, ĐHQG.

51. Nguyễn Trung Tín (2009), Giải quyết tranh chấp thương mại có yếu tố nước

ngoài- Một số vấn đề lý luận và thực tiễn, NXB Khoa học Xã hội.

52. Nguyễn Trung Tín (2013), Mấy ý kiến về phần quan hệ dân sự có yếu tố nước

ngoài trong Bộ luật dân sự 2005, Tạp chí Nghiên cứu lập pháp.

53. Nguyễn Thị Hồng Trinh (2010), Nguyên tắc tự do chọn luật cho hợp đồng từ Công ước Rome 1980 đến Quy tắc Rome I và nhìn về Việt Nam, Tạp chí Nghiên cứu lập pháp.

54. Bành Quốc Tuấn (2013), Giải quyết tranh chấp phát sinh từ hợp đồng thương mại quốc tế thông qua các điều khoản đặc biệt của hợp đồng, Tạp chí NC và phát triển.

55. Bành Quốc Tuấn (2012), Hoàn thiện quy địnhvề quyền thỏa thuận chọn luật áp dụng cho hợp đồng dân sự có yếu tố nước ngoài, Tạp chí Nghiên cứu lập pháp.

56. Trần Anh Tuấn (2017), Bình luận khoa học Bộ luật TTDS của nước Cộng hoà

xã hội chủ nghĩa Việt Năm năm 2015, Nxb Tư pháp.

57. Trường Đại học Ngoại thương (2012), Giáo trình Giao dịch Thương mại quốc

tế, NXB Thống kê.

58. Trường Đại học Luật Hà Nội (2017), Giáo trình tư pháp quốc tế, NXB Công an

nhân dân.

59. Trường Đại học Luật Hà Nội (2014), Giáo trình Luật kinh doanh và thương mại

quốc tế, Nxb Công an nhân dân

60. Trường Đại học Luật Hà Nội (2017), Giáo trình thương mại quốc tế, NXB

Công an nhân dân.

61. Trường Đại học Quốc gia TPHCM (2005), Giáo trình Luật hợp đồng thương

mại quốc tế, NXB Đại học Quốc gia TPHCM.

62. Trung tâm Thông tin Thương mại Việt Nam (2003), Tranh chấp Hợp đồng

175

Thương mại Quốc tế, NXB Thống Kê.

63. https://thegioiluat.vn/bai-viet-hoc-thuat/Bao-cao-nghien-cuu-khoa-hoc-MOT-SO-

VAN-DE-CAN-LUU-Y-NHAM-DAM-BAO-HIEU-LUC-PHAP-LY-CUA-HOP-DONG-

MUA-BAN-HANG-HOA-QUOC-TE-12849/, Truy cập ngày 18/4/2018

64. VIAC, Nghiên cứu đề xuất Việt Nam gia nhập Công ước Viên về hợp đồng mua

bán hàng hóa quốc tế (Công ước Viên 1980 – CISG),

http://www.wtocenter.vn/sites/default/files/Ban%20thuyet%20minh%20VN%2

0gia%20nhap%20Cong%20uoc%20Vien.pdf> [Truy cập ngày 15/12/2015].

65. VCCI (2002), Các quyết định của trọng tài quốc tế chọn lọc, NXB Tư pháp.

Tiếng nước ngoài

66. Aspatore Books Staff (2008), Contract Dispute Resolution, Aspatore Books

Thomson Reuters.

67. Alan Redfern, Martin Hunter, Nigel Blackaby, Constantine Partasides (2004),

Law and practice of international commercial arbitration, Thomson – Sweet &

Maxwell, London.

68. Albert Jan Van Den Berg (2009), New York Convention 1958, Kluwer Law

International.

69. Anelize Slomp Aguiar (2011), The Law Applicable to International Trade

Transactions With Brazilian Parties: A Comparative Study of the Brazilian Law,

the CISG, and

the American Law About ContractFormation, Toronto

University, Canada.The Columbia Journal of European Law Online:

www.cjel.net

70. A.FM Maniruzzaman (1999) Choice of law in international contracts, some

fundamental conflict of laws issues, Jounal international of arbitration Kluwer

Law International.

71. Brooke Adele Marshal (2012), Reconsiderring The proper law of the contract,

Melbourne

Journal

International

Law,

vol

13,

(https://law.unimelb.edu.au/__data/assets/pdf_file/0004/1687288/Marshall.pdf)

176

72. Carole Murray, David Holloway, Daren Timson – Hunt (2012), The Law and

Practice of International trade, Sweet & Maxwell, London

73. Cordero Moss Giuditta (1999), International Commercial Arbitration: Party

Autonomy and Mandatory Rules, Tano Ashehoug.

74. Christophe Imhoos, Herman Verbist (2001), “How to settle international

business disputes”, Trung tâm thương mại quốc tế - UNCTAD/WTO,

Switzerland.

75. Craig M. Gertz (1991), The Selection of Choice of Law Provisions in

International Commercial Arbitration: A Case for Contractual Depeҫage,

Northwestern Journal of International Law & Business

76. Chris Jansen, Songül Mutluer, Anja van den Borne, Sophie Prent and Ulysse

Ellian, Towards (further) a EU harmonization of public contract Law).

77. Christoph Brunner (2009), Force Majeure and Hardship under General

Contract Principles - Exemption

for Non-Performance

in International

Arbitration. Kluwer Law International

78. Ewelina Kajkowska (2017), “Enforceability of Multi-Tiered Dispute Resolution

Clauses”, Hart Publishing – Oxford and Portland, Oregenon.

79. FM Maniruzzaman (1999), The Lex mercatoria and international contracts: A

challenge for international commercial arbitration, American University

Internatioal Law Review issue 3, vol 14

80. Filip de Ly (2005), Applicable law and dispute resolution clause (Les grandes

clauses des contrats internationaux), Edition Bruylant, Eramus Rotterdam

University.

81. Franco Ferarri (2008), The CISG and its Impact on National Legal Systems

European Law Publishers GmbH, Munich

82. Giuditta Cordero-Moss,

(2014),

International Commercial Contracts:

Applicable Sources and Enforceability, Cambrige University Press.

177

83. Gabriell Moens và Peter Gillies (2007), International Trade and Business: Law,

Policy and Ethics , Taylor & Francis Ltd, London

84. Goldsmith, J., Pointon, G., Ingen-Housz A (2006), “ADR in Business: Practice

and Issues Across Countries and Cultures”.

85. Helena Carlquist (2006), Party Autonomy and the Choice of Substantive Law in

International Commercial Arbitration, Department of Law School of Business,

Economics and Law.

86. ICC (2021), ICC model contracts & clauses, (https://iccwbo.org/resources-for-

business/model-contracts-clauses).

87. Jan Ramberg (2009), The Law and Practice of International Commercial

Contracts, Stockholm Institute for Scandianvian Law.

88. John D. Calamari, Joseph M. Perillo (1987), The Law of Contracts, Third

edition, West Publishing Co., USA

89. Jon Bing (2009), Choice of law rules applicable to electronic consumer contract

according to Rome I Regulation, University of Oslo.

90. James W. Jr. Ely (2016), The Contract Clause: A Constitutional History,

University Press of Kansas

91. LS Sealy and RJA Hooley (2009), Commercial Law – Text, Cases and

materials, fourth edition, Oxford University press. London

92. Li, Ya-Wei (2006), "Dispute Resolution Clauses in International Contracts: An

Empirical Study," Cornell International Law Journal, Vol. 39: Iss. 3

(https://scholarship.law.cornell.edu/cgi/viewcontent.cgi?article=1696&context=

cilj)

93. Marcel Fontaine (2006), Drafting International Contracts:An Analysis of

Contract Clauses, Martinus Nijhoff Publisher Brill Academic.

94. Mert Elcin (2010), The Law Applicable to International commercial contract

and the status of Lex Mercatoria with a special emphasic on choice of law rules

in the European community, Edition Boca Raton, Florida.

95. Mackie, K., Miles, D., Marsh, W., Allen, T (2007), “The ADR Practice Guide:

178

Commercial Dispute Resolution” (Third ed.).

96. Paolo Emilio Conci (2016), Applicable law provisions in international

commercial law conventions: A coordinated approach to predictability in

international commercial law, Lap Lambert Academic Publishing

97. Paul D.Freidland (2007), Arbitration Clauses for International Contracts,

Publisher JurisNet,LLC, (2nd edtion)

98. Peter Murrell (2001), Assessing the Valua of Law in Transition Economies, The

university of Michigan press.

99. Roy Goode, Herbert Kronke, Ewan McKendrick, Jeffrey Wool (2007) -

Transnational Commercial Law - Oxford University Press

100.

Sammuel, Geoffrey (2001), Law of Obligations and legal Remedies, 2nd ed.,

Cavendish, London.

101.

Stephane Chatillon (2007), Le contrat international, Ed Vuibert 3e éd.

102.

Switzerland’s Federal Code on Private International Law – CPIL ngày

18/12/1987.

https://www.umbricht.ch/fileadmin/downloads/Swiss_Federal_Code_on_Private

_International_Law_CPIL_2017.pdf, truy cập ngày 22/2/2020.

103.

The Commission on European Contract Law, Introduction to the Principles of

European Contract Law, available with Kluwer Law International (see

sales@kluwerlaw.com)

104.

The Hague conference on Private international law (2012), Choice of law in

international contracts: Development process of the draft instrument and future

planning, Permanent Bureau Document No 4 of January 2012 (www.hcch.net)

105.

The Hague conference on Private international law (2012), Hague Principles on

Choice of Law in International Commercial contract, Council on General

Affairs and Policy (www.hcch.net)

106.

Thomas Mun (2013), The Complete Works: Economics and Trade, Newton

Page.

107.

UNCITRAL (2016), Digest of Case Law on the United Nations Convention

108.

UNIDROIT (2019), Model clauses for the use of the UNIDROIT Principles of

on Contracts for the International Sale of Goods, (https://Uncitral.un.org).

179

International

Commercial

Contracts,

(https://www.unidroit.org/instruments/commercial-contracts/upicc-model-

clauses).

109.

Zheng Sophia Tang (2014), “Jurisdiction and Arbitration Agreements in

International Commercial Law” Routledge Press.

C

Website

1. http://dangcongsan.vn/

2. http://www.cisg.law.pace.edu.

3. http://congbobanan.toaan.gov.vn

3. http://www.gov.vn

4. http://www.isl.vass.gov.vn

5. http://www.quochoi.vn

6. http://luanan.nlv.gov.vn/

7. https://home.heinonline.org

8.http://hocvientuphap.edu.vn/tttuvanphapluat/gocnghiepvu/Pages/phan-

quyet-tieu- bieu.aspx?ItemID=17

9. https://thongtinphapluatdansu.edu.vn

10. http://tcdcpl.moj.gov.vn

11. http://unilex.info/

12. sales@kluwerlaw.com

13. https://haiquanonline.com.vn

14. http://etheses.dur.ac.uk/3468/

15. http://elaws.e-gov.go.jp

16. http://www.lepetitjuriste.fr/droit-international

17. http://www.law.cornell.edu

18. http://www.law.duke.edu/journals/lcp

19. https://www.law.ed.ac.uk/epln/blogentry.aspx?blogentryref

20. http://uncitral.un.org

17.http://www.wto.org

180

DANH MỤC CÁC CÔNG TRÌNH KHOA HỌC CỦA TÁC GIẢ

1. Đỗ Hồng Quyên – Nông Quốc Bình (2019), “Một số vấn đề về điều

LIÊN QUAN ĐẾN LUẬN ÁN ĐÃ ĐƯỢC CÔNG BỐ

khoản giải quyết tranh chấp trong hợp dồng mua bán hàng hóa quốc

tế”, Tạp chí Công thương (số 15), Trang 12 – 15.

2. Đỗ Hồng Quyên (2020), “Điều khoản giải quyết tranh chấp trong hợp

đồng mua bán hàng hóa quốc tế theo Quy địnhcủa PICC, CISG và

pháp luật Việt Nam”, Tạp chí Khoa học kiểm sát (số 3), Trang 136 –

144.

3. Đỗ Hồng Quyên (2020), “Mối quan hệ giữa các điều khoản giải quyết

tranh chấp trong hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế”, Tạp chí Công

thương (số (22), Trang 51 – 55.

181

Luận án Tiến sĩ Luật học: Những vấn đề lý luận và thực tiễn về điều khoản giải quyết tranh chấp trong hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế - kinh nghiệm cho Việt Nam

ĐỖ HỒNG QUYÊN

NHỮNG VẤN ĐỀ LÝ LUẬN VÀ THỰC TIỄN VỀ ĐIỀU

KHOẢN GIẢI QUYẾT TRANH CHẤP TRONG HỢP ĐỒNG

MUA BÁN HÀNG HÓA QUỐC TẾ – KINH NGHIỆM CHO

VIỆT NAM

LUẬN ÁN TIẾN SĨ LUẬT HỌC

ĐỖ HỒNG QUYÊN

NHỮNG VẤN ĐỀ LÝ LUẬN VÀ THỰC TIỄN VỀ ĐIỀU

KHOẢN GIẢI QUYẾT TRANH CHẤP TRONG HỢP ĐỒNG

MUA BÁN HÀNG HÓA QUỐC TẾ – KINH NGHIỆM CHO

VIỆT NAM

LUẬN ÁN TIẾN SĨ LUẬT HỌC

Người hướng dẫn khoa học: PGS.TS. Nông Quốc Bình

L/C (Letter of Credit)

1. TÍNH CẤP THIẾT CỦA VIỆC NGHIÊN CỨU ĐỀ TÀI

2. ĐỐI TƯỢNG NGHIÊN CỨU VÀ PHẠM VI NGHIÊN CỨU ĐỀ TÀI

3. PHƯƠNG PHÁP LUẬN VÀ PHƯƠNG PHÁP NGHIÊN CỨU ĐỀ TÀI

4. MỤC ĐÍCH, NHIỆM VỤ CỦA VIỆC NGHÊN CỨU ĐỀ TÀI

5. CÁCH TIẾP CẬN VẤN ĐỀ NGHIÊN CỨU

5.1. Câu hỏi nghiên cứu

5.2. Giả thuyết nghiên cứu

6. NHỮNG KẾT QUẢ NGHIÊN CỨU MỚI CỦA LUẬN ÁN

6. CẤU TRÚC CỦA LUẬN ÁN

KẾT LUẬN CHƯƠNG 1

NHỮNG VẤN ĐỀ LÝ LUẬN CƠ BẢN VỀ ĐIỀU KHOẢN GIẢI QUYẾT

TRANH CHẤP TRONG HỢP ĐỒNG MUA BÁN HÀNG HOÁ QUỐC TẾ

KẾT LUẬN CHƯƠNG 2

KẾT LUẬN CHƯƠNG 3

B B. Các tài liệu tham khảo khác

Tiếng Việt

Tiếng nước ngoài

C

Website

khoản giải quyết tranh chấp trong hợp dồng mua bán hàng hóa quốc

tế”, Tạp chí Công thương (số 15), Trang 12 – 15.

đồng mua bán hàng hóa quốc tế theo Quy địnhcủa PICC, CISG và

pháp luật Việt Nam”, Tạp chí Khoa học kiểm sát (số 3), Trang 136 –

tranh chấp trong hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế”, Tạp chí Công

PHỤ LỤC

(Một số Hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế cụ thể)

Có thể bạn quan tâm

Tài liệu ôn tập môn Công pháp quốc tế

Việc phát tán hình ảnh “đường lưỡi bò” nhìn từ pháp luật quốc tế và Việt Nam

Tóm tắt Luận án Tiến sĩ: Bảo vệ quyền sở hữu trí tuệ đối với nhãn hiệu theo pháp luật Việt Nam hiện nay

Mẫu Hợp đồng góp vốn kinh doanh

Bài giảng Pháp luật đại cương: Chương IX - Trường ĐH Bách khoa TP.HCM

Mẫu Hợp đồng lắp ráp các thiết bị khoa học kỹ thuật

Đề cương ôn tập Lý luận và pháp luật về Quyền con người

Mẫu Hợp đồng vay tài sản không có biện pháp đảm bảo

Câu hỏi ôn tập và vấn đề thảo luận môn Công pháp quốc tế

Luận án Tiến sĩ: Các tội phạm về môi trường ở Việt Nam - Tình hình, nguyên nhân và giải pháp phòng ngừa

Câu hỏi ôn tập môn Công pháp quốc tế - ĐHQGHN

Câu hỏi ôn tập môn Công pháp quốc tế

Đề thi chính thức tốt nghiệp THPT năm 2025 môn Giáo dục Kinh tế và Pháp luật có đáp án

Tài liệu Giải quyết tranh chấp hợp đồng: Những điều doanh nhân cần biết

Tài liệu học tập Hướng dẫn giải quyết tình huống học phần Luật quốc tế

Đề thi học kì 2 môn Giáo dục KT và PL lớp 12 năm 2024-2025 có đáp án - Trường THPT Hoài Đức B, Hà Nội

Đề thi học kì 2 môn Giáo dục KT và PL lớp 12 năm 2024-2025 - Trường THPT Hồ Nghinh, Quảng Nam

Đề thi học kì 2 môn Giáo dục KT và PL lớp 12 năm 2024-2025 - Trường THPT Lê Hồng Phong, Đắk Lắk

Tổng lược án lệ: Án lệ số 13/2017/AL về hiệu lực thanh toán của thư tín dụng (L/C) trong trường hợp hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế là cơ sở của L/C bị hủy bỏ

Luận án Tiến sĩ Luật học: Xử phạt vi phạm hành chính trong lĩnh vực thủy sản của lực lượng thanh tra theo pháp luật Việt Nam hiện nay

Tài liêu mới

Luận án Tiến sĩ: Nghiên cứu xây dựng thuật toán thích nghi và học tăng cường cấu trúc Actor - Critic điều khiển bám quỹ đạo cho robot di động đa hướng mecanum

Luận án Tiến sĩ: Cơ cấu bệnh tim mạch và chất lượng cuộc sống của người cao tuổi mắc suy tim, rung nhĩ điều trị tại Bệnh viện Thống Nhất, thành phố Hồ Chí Minh

Tóm tắt Luận án Tiến sĩ: Nghiên cứu hiện tượng nứt dăm đê sông vùng đồng bằng sông Hồng và dự báo khả năng bị nứt của một số đoạn đê

Tóm tắt Luận án Tiến sĩ: Nghiên cứu xây dựng giải pháp đảm bảo an toàn thông tin cho quá trình học liên kết dựa trên mật mã

Tóm tắt Luận án Tiến sĩ: Phát triển năng lực đánh giá công nghệ cho học sinh trong dạy học môn Công nghệ 11 ở trường trung học phổ thông

Tóm tắt Luận án Tiến sĩ: Nghiên cứu phân loại chi cầu diệp – Bulbophyllum Thouars (Orchidaceae) ở vùng Tây Nguyên bằng phương pháp hình thái và phân tử

Tóm tắt Luận án Tiến sĩ: Nghiên cứu đặc điểm phân bố và dinh dưỡng của các loài lưỡng cư ở Vườn Quốc gia Bến En và Khu bảo tồn thiên nhiên Pù Luông, tỉnh Thanh Hóa

Luận án Tiến sĩ: Tổng hợp luật dẫn và điều khiển cho một lớp tên lửa đối hải trên cơ sở ứng dụng mạng nơ ron và hệ mờ

Luận án Tiến sĩ: Nghiên cứu tổng hợp hệ điều khiển góc Pitch tua bin gió trong điều kiện có nhiễu tác động

Luận án Tiến sĩ: Nghiên cứu hóa học lipid của hai loài san hô thủy tức Millepora dichotoma và Millepora platyphylla ở Việt Nam

Luận án Tiến sĩ: Nghiên cứu kiểm soát phân phối công suất kéo trên cầu chủ động của ô tô con bằng ABS

Luận án Tiến sĩ: Ứng dụng phản ứng Domino vào tổng hợp các dẫn xuất Podophyllotoxin, Pyrimidine và đánh giá hoạt tính sinh học của các chất tổng hợp được

Luận án Tiến sĩ: Nghiên cứu thành phần hóa học và một số hoạt tính sinh học của cây chùm ngây (Moringa oleifera)

Tóm tắt Luận án Tiến sĩ: Nghiên cứu thành phần hóa học và ứng dụng ức chế ăn mòn cho thép của cao chiết xuất từ cây Lộc vừng thuộc họ Lecythidaceae

Luận án Tiến sĩ: Nghiên cứu hiện tượng nứt dăm đê sông vùng đồng bằng sông Hồng và dự báo khả năng bị nứt của một số đoạn đê

AI tóm tắt

Giới thiệu tài liệu