Tóm tắt luận văn Thạc sĩ Luật học: Phân biệt tranh chấp kinh doanh, thương mại và tranh chấp dân sự theo pháp luật Việt Nam

ĐẠI HỌC QUỐC GIA HÀ NỘI Công trình đƣợc hoàn thành tại Khoa Luật - Đại học Quốc gia Hà Nội

KHOA LUẬT

TẠ NGỌC NAM

Người hướng dẫn khoa học: PGS.TS Nguyễn Nhƣ Phát

Phản biện 1:

PHÂN BIỆT TRANH CHẤP KINH DOANH, THƢƠNG MẠI VÀ TRANH CHẤP DÂN SỰ THEO PHÁP LUẬT VIỆT NAM

Chuyên ngành : Luật kinh tế

Mã số : 60 38 50 Phản biện 2:

Luận văn sẽ đƣợc bảo vệ trƣớc Hội đồng chấm luận văn thạc sĩ, họp tại Khoa Luật - Đại học Quốc gia Hà Nội.

TÓM TẮT LUẬN VĂN THẠC SĨ LUẬT HỌC

Vào hồi ..... giờ ....., ngày ..... tháng ..... năm 2015

HÀ NỘI - 2015

Có thể tìm hiểu luận văn tại Trung tâm thông tin - Thƣ viện Đại học Quốc gia Hà Nội Trung tâm tƣ liệu - Khoa Luật Đại học Quốc gia Hà Nội

1 2

35

MỤC LỤC CỦA LUẬN VĂN

38

2.2. 40

Trang 1 6

Trang phụ bìa Lời cam đoan Mục lục MỞ ĐẦU Chương 1: NHỮNG VẤN ĐỀ LÝ LUẬN VỀ PHÂN BIỆT TRANH CHẤP KINH DOANH, THƢƠNG MẠI VÀ TRANH CHẤP DÂN SỰ 68 68 69 70 2.1.1. Thực trạng các qui định pháp luật trực tiếp phân biệt tranh chấp kinh doanh, thƣơng mại và tranh chấp dân sự 2.1.2. Thực trạng các qui định pháp luật đặt nền tảng cho sự phân biệt tranh chấp kinh doanh, thƣơng mại và tranh chấp dân sự Thực tiễn giải quyết tranh chấp có liên quan đến phân biệt dạng tranh chấp 2.3. Kiến nghị hoàn thiện pháp luật 2.3.1. Kiến nghị về hoàn thiện Luật thƣơng mại 2.3.2. Kiến nghị về việc xác định thẩm quyền giải quyết tranh chấp 2.3.3. Kiến nghị về việc xác định chế độ pháp lý về năng lực 1.1. Khái niệm và bản chất của tranh chấp kinh doanh, 6 chủ thể thực hiện hành vi thƣơng mại và tranh chấp dân sự

1.1.1. Khái niệm tranh chấp kinh doanh, thƣơng mại và tranh 6

KẾT LUẬN

chấp dân sự

DANH MỤC TÀI LIỆU THAM KHẢO

2.3.4. Kiến nghị về xác định thời hiệu tố tụng và thời hiệu hợp đồng 70 71 72 1.1.2. Bản chất của tranh chấp kinh doanh, thƣơng mại và 9

tranh chấp dân sự Phân biệt giữa hành vi dân sự và hành vi thƣơng mại

1.2. 1.2.1. Lịch sử phát sinh và phát triển của hành vi dân sự và 10 10

hành vi thƣơng mại

1.2.2. Khái niệm hành vi dân sự và khái niệm hành vi thƣơng mại 1.2.3. Tính chất của hành vi dân sự và hành vi thƣơng mại 1.3. Cách thức xác định hành vi thƣơng mại 1.3.1. Phân loại hành vi thƣơng mại 1.3.2. Các thành tố của hành vi thƣơng mại 1.3.3. Một số loại trừ khi xác định hành vi thƣơng mại 15 19 23 23 28 32 35

Chương 2: THỰC TRẠNG PHÁP LUẬT VIỆT NAM VỀ PHÂN BIỆT TRANH CHẤP KINH DOANH,

THƢƠNG MẠI VÀ TRANH CHẤP DÂN SỰ - KIẾN NGHỊ HOÀN THIỆN

2.1. 35

Thực trạng các qui định pháp luật về phân biệt tranh chấp kinh doanh, thƣơng mại và tranh chấp dân sự

3 4

MỞ ĐẦU

Vì các lẽ trên và mong muốn đóng góp cho nghiên cứu khoa học của bản thân, tôi xin lựa chọn đề tài "Phân biệt tranh chấp kinh doanh, thương mại và tranh chấp dân sự theo pháp luật Việt Nam" làm đề tài cho luận văn thạc sĩ luật học của mình.

1. Sự cần thiết nghiên cứu của đề tài Kinh tế thị trƣờng thúc đẩy kinh doanh, thƣơng mại phát triển, đồng thời kéo theo sự gia tăng các tranh chấp kinh doanh, thƣơng mại. Nhu cầu giải quyết đúng đắn các tranh chấp này đòi hỏi có cơ chế giải quyết thỏa đáng. Sự đòi hỏi này cùng với sự đòi hỏi khác của sinh hoạt chính trị, kinh tế, xã hội thúc đẩy cải cách pháp luật.

2. Tình hình nghiên cứu Phân biệt tranh chấp kinh doanh, thƣơng mại và tranh chấp dân sự không hoàn toàn là một đề tài mới. Nó đã đƣợc nghiên cứu ở nhiều cấp độ khác nhau ở cả Việt Nam và nhiều nƣớc trên thế giới. Thế nhƣng chƣa có nghiên cứu ở nƣớc ngoài về vấn đề này của Việt Nam hiện nay. Trong khi đó các công trình nghiên cứu ở trong nƣớc chƣa đi sâu vào nền tảng lý luận và còn thiếu bao quát. Vì vậy, khoảng đất trống cho đề tài nghiên cứu này vẫn còn.

Trong tiến trình cải cách pháp luật, việc xóa đi quan niệm về ngành luật kinh tế theo nghĩa truyền thống của chủ nghĩa xã hội là một cải cách mạnh dạn và có đóng góp cho việc phát triển kinh tế thị trƣờng ở Việt Nam. Gần nhƣ thay thế ngành luật này là ngành luật thƣơng mại - một ngành luật mới đƣợc hồi sinh. Bƣớc tiếp sự tiêu vong và sự hồi sinh này là sự hợp nhất tố tụng dân sự và tố tụng kinh tế để đƣa ra một bộ luật chung mà hiện nay gọi là Bộ luật Tố tụng dân sự.

Bộ luật Tố tụng dân sự năm 2004 ra đời đã xóa đi sự tản mạn của luật tố tụng giải quyết các tranh chấp tƣ, tuy nhiên mang trong lòng nó không ít bất cập. Bộ luật này có các qui định phân biệt giữa tranh chấp kinh doanh, thƣơng mại và tranh chấp dân sự. Các qui định này gây không ít rắc rối cho thực tiễn tƣ pháp, mặc dù luật nội dung có sự phân biệt tƣơng đối giữa luật dân sự và luật thƣơng mại. Ngay trong học thuật, phân biệt giữa luật dân sự và luật thƣơng mại nói chung và phân biệt giữa tranh chấp dân sự và tranh chấp kinh doanh, thƣơng mại nói riêng là rất khó khăn và thiếu sức thuyết phục. Bởi vì, suy cho cùng, pháp luật thƣơng mại chỉ là lĩnh vực của pháp luật tƣ với Bộ luật Dân sự là luật gốc.

Mặt khác, hiện về mặt lý luận chƣa có nhiều công trình nghiên cứu chuyên về sự phân biệt giữa tranh chấp dân sự và tranh chấp kinh doanh, thƣơng mại để tạo thành nền tảng vững chắc cho thực tiễn xây dựng pháp luật, cũng nhƣ thực tiễn thi hành và áp dụng pháp luật. Có thể kể đến một số công trình nghiên cứu tiêu biểu của các luật gia Việt Nam về vấn đề phân biệt giải quyết tranh chấp kinh doanh, thƣơng mại và tranh chấp dân sự nhƣ sau: Thứ nhất, công trình nghiên cứu mang tên "Những khác biệt giữa luật thương mại Việt Nam và các chế định pháp luật thương mại các nước" của PGS.TS Nguyễn Nhƣ Phát và PGS.TS Ngô Huy Cƣơng (Đề tài nhánh của đề tài nghiên cứu xây dựng Luật Thƣơng mại năm 2005 do UNDP tài trợ năm 2004); thứ hai, đề tài nghiên cứu mang tên "Đảm bảo quyền tự do lựa chọn phương thức giải quyết tranh chấp kinh doanh, thương mại ở Việt Nam" do TS. Phan Thị Thanh Thủy chủ trì (năm 2013 - 2014); thứ ba, công trình mang tên "Giải quyết tranh chấp trong kinh doanh theo pháp luật Việt Nam" của PGS.TS. Phạm Hữu Nghị (đăng trong "Kỷ yếu hội thảo giải quyết tranh chấp kinh doanh và phá sản doanh nghiệp", Trung tâm nghiên cứu và hỗ trợ pháp lý (leres), Trƣờng Đại học Khoa học xã hội và nhân văn, dƣới sự tài trợ của Konrad Adenauer Stifftung, Nxb Giao thông vận tải, 2000); thứ tư, công trình mang tên "Tăng cường vai trò của tòa án trong việc giải quyết tranh chấp kinh tế" của TS. Phan Chí Hiếu (đăng trong "Kỷ yếu hội thảo giải quyết tranh chấp kinh doanh và phá sản doanh nghiệp",

5 6

Luận văn chỉ nghiên cứu vấn đề phân biệt giữa các loại tranh chấp này mà không đi sâu vào các kỹ năng liên quan, cũng nhƣ không dự định đƣa ra các kiến nghị có tầm bao quát cả hệ thống pháp luật.

Trung tâm nghiên cứu và hỗ trợ pháp lý (leres), Trƣờng Đại học Khoa học xã hội và nhân văn, dƣới sự tài trợ của Konrad Adenauer Stifftung, Nxb Giao thông vận tải, 2000); thứ năm, công trình mang tên "Pháp luật giải quyết tranh chấp nội bộ công ty: nhận thức, thực trạng và cải cách" của PGS.TS Ngô Huy Cƣơng (đăng trong Tạp chí Nhà nƣớc và pháp luật, số 11(295)/2012, tr. 48- 58&82); thứ sáu: "Giáo trình luật thương mại - Phần chung và Thương nhân" của PGS.TS Ngô Huy Cƣơng, Nxb Đại học Quốc gia Hà Nội, 2013; thứ bảy: "Áp dụng tập quán giải quyết các tranh chấp thương mại ở Việt Nam" của Nguyễn Mạnh Thắng (Luận án tiến sĩ Luật học, Đại học Quốc gia Hà Nội, 2015)... 5. Phƣơng pháp nghiên cứu Các phƣơng pháp nghiên cứu đƣợc sử dụng trong luận văn bao gồm: phƣơng pháp phân tích qui phạm; phƣơng pháp phân loại pháp lý; phƣơng pháp diễn dịch; phƣơng pháp quy nạp; phƣơng pháp so sánh pháp luật; phƣơng pháp xây dựng mô hình. Các phƣơng pháp này đƣợc sử dụng trên cơ sở phƣơng pháp luận của chủ nghĩa duy vật biện chứng và duy vật lịch sử.

Phƣơng pháp phân loại pháp lý, phƣơng pháp diễn dịch, phƣơng pháp quy nạp và phƣơng pháp so sánh pháp luật đƣợc dùng chủ yếu để nghiên cứu các vấn đề lý luận liên quan.

Các công trình này đã khơi thông các vấn đề lý luận nền tảng liên quan tới việc phân biệt giữa tranh chấp dân sự và tranh chấp kinh doanh, thƣơng mại. Tuy nhiên, các công trình này không nghiên cứu trực tiếp sự phân biệt này và nhìn nhận vấn đề từ phƣơng diện pháp luật kinh doanh. Phƣơng pháp phân tích qui phạm và phân tích tình huống đƣợc sử

dụng chủ yếu để nghiên cứu thực trạng pháp luật liên quan.

Phƣơng pháp quy nạp và phƣơng pháp xây dựng mô hình chủ yếu

3. Mục tiêu và nhiệm vụ nghiên cứu Mục tiêu nghiên cứu của luận văn là làm rõ các vấn đề lý luận chủ yếu về phân biệt giữa tranh chấp dân sự và tranh chấp kinh doanh, thƣơng mại và trên cơ sở đó phân tích thực trạng pháp luật, rồi đƣa ra các kiến nghị liên quan.

Các nhiệm vụ nghiên cứu cụ thể bao gồm: + Nghiên cứu các vấn đề lý luận chủ yếu của sự phân biệt giữa tranh chấp kinh doanh, thƣơng mại và tranh chấp dân sự dựa trên mô hình lớn của pháp luật Việt Nam hiện nay;

dùng để đƣa ra các kiến nghị cải cách pháp luật. 6. Tính mới và những đóng góp của đề tài Đề tài nghiên cứu một cách toàn diện về cả lý luận và thực tiễn vấn đề, xác định những hạn chế, bất cập của pháp luật Việt Nam về phân biệt tranh chấp kinh doanh, thƣơng mại và tranh chấp dân sự, đồng thời phân tích kinh nghiệm pháp luật một số quốc gia trên thế giới về vấn đề này. Tác giả của luận văn với mong muốn đây là công trình nghiên cứu có ít nhiều giá trị về mặt lý luận cũng nhƣ thực tiễn để làm tài liệu tham khảo cho các hoạt động giảng dạy pháp lý và công tác xét xử, cũng nhƣ tạo những gợi ý có giá trị cho các nhà lập pháp hoàn thiện hơn hệ thống pháp luật về việc phân biệt các loại tranh chấp này.

7. Kết cấu của luận văn Ngoài phần mở đầu, kết luận và danh mục tài liệu tham khảo, nội

+ Phân tích thực trạng pháp luật Việt Nam có liên quan; + Kiến nghị cải cách pháp luật liên quan. 4. Đối tƣợng và phạm vi nghiên cứu Luận văn xác định đối tƣợng nghiên cứu chủ yếu là những vấn đề lý luận chung về phân biệt tranh chấp kinh doanh, thƣơng mại và tranh chấp dân sự; và các qui định pháp luật Việt Nam liên quan và thực trạng áp dụng chúng. dung của luận văn gồm 2 chƣơng:

7 8

Chương 1: Những vấn đề lý luận về phân biệt tranh chấp kinh + Tranh chấp thƣơng mại là các tranh chấp phát sinh từ các hành vi

doanh, thƣơng mại và tranh chấp dân sự. thƣơng mại. Chương 2: Thực trạng pháp luật Việt Nam về phân biệt tranh chấp

kinh doanh, thƣơng mại và tranh chấp dân sự - kiến nghị hoàn thiện.

Chương 1 NHỮNG VẤN ĐỀ LÝ LUẬN VỀ PHÂN BIỆT TRANH CHẤP KINH DOANH, THƢƠNG MẠI VÀ TRANH CHẤP DÂN SỰ

1.1. Khái niệm và bản chất của tranh chấp kinh doanh, thƣơng Các định nghĩa này có mối liên hệ quan trọng nếu không làm rõ đƣợc khái niệm này thì cũng không thể xác định đƣợc khái niệm kia. Chính vì vậy có nhiều ý tƣởng pháp lý xóa nhòa sự phân biệt giữa luật dân sự và luật thƣơng mại, nói cách khác hợp nhất luật dân sự và luật thƣơng mại để chỉ xây dựng một bộ luật áp dụng cho cả quan hệ dân sự và quan hệ thƣơng mại. Việc làm rõ gần nhƣ hoàn toàn hai khái niệm này đòi hỏi phải có một nghiên cứu hệ thống mà phần nào sẽ đƣợc nghiên cứu tại các mục, các tiểu mục dƣới đây. mại và tranh chấp dân sự 1.1.2. Bản chất của tranh chấp kinh doanh, thương mại và tranh 1.1.1. Khái niệm tranh chấp kinh doanh, thương mại và tranh chấp dân sự chấp dân sự

Tranh chấp kinh doanh, thƣơng mại và tranh chấp dân sự đƣợc luật thực định (Bộ luật Tố tụng dân sự 2004 đƣợc sửa đổi, bổ sung năm 2011) mô tả bằng cách thức liệt kê. Nhƣng thông qua sự liệt kê đó, có thể thấy bản chất pháp lý của các loại tranh chấp này.

Khi nói tới tranh chấp kinh doanh, thƣơng mại hầu nhƣ ngụ ý về tranh chấp thƣơng mại, còn các tranh chấp liên quan khác có thể là tranh chấp dân sự (nhƣ tranh chấp giữa thƣơng nhân và ngƣời cho thuê nhà làm cơ sở kinh doanh) hoặc tranh chấp trong khu vực luật công. Ví dụ tranh chấp giữa ngƣời xin đăng ký kinh doanh với cơ quan đăng ký kinh doanh về việc cơ quan đăng ký kinh doanh không tiến hành đăng ký kinh doanh cho ngƣời xin đăng ký kinh doanh trong trƣờng hợp ngƣời xin đăng ký kinh doanh đã có đầy đủ điều kiện và tiến hành đúng các thủ tục xin đăng ký kinh doanh. Tranh chấp này thuộc lĩnh vực hành chính mặc dù việc đăng ký kinh doanh do Luật Doanh nghiệp qui định. Vì vậy, tại đây luận văn chỉ xin làm rõ khái niệm tranh chấp dân sự và tranh chấp thƣơng mại.

Ngoài một số tranh chấp về nhân thân, tranh chấp dân sự theo Bộ luật này bao gồm các tranh chấp liên quan tới trái quyền dân sự và liên quan tới vật quyền, cũng nhƣ quyền sở hữu trí tuệ nếu không có mục tiêu lợi nhuận. Trong khi đó tranh chấp kinh doanh, thƣơng mại hầu nhƣ là các tranh chấp liên quan tới các hành vi thƣơng mại. Vì vậy, đƣợc xem là có lý trong một phạm vi nhất định khi Luật Thƣơng mại 1997 định nghĩa tại Điều 238 rằng: "Tranh chấp thƣơng mại là tranh chấp phát sinh do việc không thực hiện hoặc thực hiện không đúng hợp đồng trong hoạt động thƣơng mại". Chƣa bàn tới phạm vi, định nghĩa này chỉ nói tới tranh chấp trong vấn đề thực hiện hợp đồng thƣơng mại.

Việc xác định khái niệm tranh chấp dân sự và khái niệm tranh chấp thƣơng mại phụ thuộc vào việc xác định hành vi dân sự và hành vi thƣơng mại. Các khái niệm tranh chấp dân sự và tranh chấp thƣơng mại đƣợc hiểu nhƣ sau:

+ Tranh chấp dân sự là các tranh chấp phát sinh từ các quan hệ nhân thân hoặc quan hệ tài sản đƣợc luật dân sự điều chỉnh mà không phải là các tranh chấp thƣơng mại. Theo GS.TSKH. Đào Trí Úc, luật dân sự và luật thƣơng mại đều là những ngành luật tƣ điển hình, nhƣng quan hệ giữa luật dân sự và luật thƣơng mại mang tính chất của mối quan hệ giữa cái chung và cái riêng. Luật dân sự và luật thƣơng mại liên hệ với nhau ở phạm vi trái quyền. Từ đó

9 10

thƣơng mại và vị trí của các thƣơng nhân mới đƣợc đổi mới theo đúng xu hƣớng phát triển của nền kinh tế thế giới. Chính vì sự khẳng định tầm quan trọng của các hoạt động thƣơng mại này mà việc nghiên cứu bản chất của hành vi thƣơng mại trở nên cấp thiết nhằm tạo cơ sở lý luận cho việc xây dựng hệ thống các quy phạm pháp luật về thƣơng mại.

có thể thấy bản chất của tranh chấp thƣơng mại là tranh chấp liên quan tới trái quyền có tính chất thƣơng mại. Còn tranh chấp dân sự có bản chất là tranh chấp liên quan tới cả vật quyền, trái quyền và các quyền lợi khác. Từ bản chất này có thể thấy, phạm vi nghiên cứu sự phân biệt giữa tranh chấp dân sự và tranh chấp kinh doanh, thƣơng mại chỉ liên quan tới sự phân biệt giữa hành vi dân sự và hành vi thƣơng mại.

1.2. Phân biệt giữa hành vi dân sự và hành vi thƣơng mại 1.2.1. Lịch sử phát sinh và phát triển của hành vi dân sự và hành

vi thương mại

Luật thƣơng mại không có các nguyên tắc mang tính tổng quát nhƣ luật dân sự. Lý luận về thƣơng mại và hành vi thƣơng mại không mang tính lâu đời và hệ thống nhƣ lý luận về luật dân sự và hành vi dân sự. Nguyên nhân chính của hiện tƣợng này chính là sự ra đời muộn hơn của các hành vi thƣơng mại so với các hành vi dân sự. 1.2.2. Khái niệm hành vi dân sự và khái niệm hành vi thương mại Hành vi dân sự hay hành vi thƣơng mại trƣớc hết đều là hành vi pháp lý, có nghĩa là việc làm phát sinh, thay đổi hay chấm dứt quan hệ pháp lý bởi ý chí của chính đƣơng sự. Hành vi dân sự và hành vi thƣơng mại chỉ khác nhau ở chỗ: hành vi dân sự làm phát sinh, thay đổi hay chấm dứt quan hệ pháp luật dân sự; còn hành vi thƣơng mại làm phát sinh, thay đổi hay chấm dứt quan hệ pháp luật thƣơng mại. Tuy nhiên, bản thân việc phân biệt giữa quan hệ pháp luật dân sự và quan hệ pháp luật thƣơng mại lại rất phức tạp bởi bản thân chúng không có ranh giới rõ ràng.

Ra đời muộn hơn, các hành vi thƣơng mại xuất hiện khi nền sản xuất tự cung tự cấp đƣợc thay thế bởi nền sản xuất hàng hóa, khi năng suất lao động nâng cao dẫn đến việc bán đi các sản phẩm dƣ thừa. Sau dần, ngƣời ta phân công lao động và tiến hành chuyên môn hóa sản xuất. Để hàng hóa đƣợc lƣu thông trên thị trƣờng, một nhóm ngƣời đƣợc gọi là thƣơng nhân xuất hiện. Họ lấy việc mua bán hàng hóa từ cơ sở sản xuất từ ngƣời khác để bán lại hoặc gia công chế biến... rồi bán lại với mục đích kiếm lời. Các hành vi mua bán nhằm mục đích kiếm lời kể trên chính là các hành vi thƣơng mại ngày nay.

Hành vi thƣơng mại thƣờng luôn gắn liền với thƣơng nhân. Các chủ yếu này chính là ngƣời tạo ra các hành vi thƣơng mại, ngƣợc lại khi nghiên cứu xem thƣơng nhân là những ai ngƣời ta lại thƣờng hay dựa vào tiêu chí là các hành vi thƣơng mại. Nhƣ vậy, khái niệm hành vi thƣơng mại và khái niệm về thƣơng nhân có mối quan hệ gắn bó không thể tách rời. Hành vi thƣơng mại có tính chất khách quan, chúng ấn định nghề nghiệp của thƣơng nhân, nói cách khác, chúng là dấu hiệu để nhận rõ thƣơng nhân, nếu họ thực hiện các hành vi thƣơng mại một cách thƣờng xuyên và mang tính nghề nghiệp. Đổi lại, thƣơng nhân cũng là một yếu tố cơ bản để xác định tính chất thƣơng mại của một hành vi.

Ngày nay, nội hàm của khái niệm hành vi thƣơng mại không còn gói gọn trong hoạt động với tính cách là cầu nối giữa sản xuất và tiêu dùng mà còn bao hàm cả các lĩnh lĩnh vực sản xuất công nghiệp, xây dựng, dịch vụ...

Chính vì mối quan hệ nêu trên, khi tìm cách đƣa ra một định nghĩa về hành vi thƣơng mại ngƣời ta thƣờng dựa vào hai tiêu chí cơ bản là chủ thể thực hiện hành vi (các thƣơng nhân) và bản chất các hành vi đó.

Hành vi thƣơng mại xuất hiện ở Việt Nam từ rất sớm, song sự phát triển của chúng lại là những thăng trầm, tựu chung, Việt Nam không có truyền thống trong lĩnh vực thƣơng mại giống nhƣ các quốc gia nông nghiệp khác. Cho mãi tới những năm gần đây, nhận thức về hoạt động Nhƣ vậy, có thể nói khó có một định nghĩa nào xác định đƣợc chính xác hành vi thƣơng mại. Nói chung, các cách định nghĩa hành vi thƣơng mại dựa trên những tiêu chí khác nhau chỉ mang tính tƣơng đối mà thôi,

11 12

sự do Luật dân sự điều chỉnh, nhƣng đối với ngƣời bán vô tuyến thì hành vi đó là hành vi thƣơng mại bởi vì anh ta kiếm lời từ việc bán ti vi đó.

Thứ hai, xét về số lƣợng hàng hóa. Chủ thể dân sự thƣờng chỉ mua hàng hóa với số lƣợng ít vừa đủ cho sinh hoạt, ngƣợc lại, các thƣơng nhân để thực hiện công việc buôn bán của mình, phải mua một số lƣợng hàng hóa hơn gấp nhiều lần các chủ thể dân sự. Đó là chƣa kể đến việc các thƣơng nhân này tích trữ hàng hóa. Nói cách khác, số lƣợng hàng hóa trong giao lƣu thƣơng mại lớn hơn rất nhiều so với số lƣợng hàng hóa trong giao lƣu dân sự.

Thứ ba, các hành vi dân sự chỉ đƣợc thực hiện một cách riêng lẻ theo từng vụ việc, từng thời điểm cụ thể. Các thƣơng gia khác với các chủ thể dân sự, thực hiện các hành vi thƣơng mại thƣờng xuyên liên tục trong một khoảng thời gian dài và mang tính lặp đi lặp lại. 1.3. Cách thức xác định hành vi thƣơng mại Về mặt học thuật, có hai cách xác định hành vi thƣơng mại là phân loại hành vi thƣơng mại và tìm kiếm thành tố của hành vi thƣơng mại. Thực tiễn, đối với những hành vi phức tạp ngƣời ta cần phải sử dụng cả hai cách thức này.

1.3.1. Phân loại hành vi thương mại Có nhiều cách phân loại hành vi thƣơng mại khác nhau. Việc phân loại các hành vi thƣơng mại thực ra chỉ mang ý nghĩa nghiên cứu, trong các đạo luật thƣơng mại, ngƣời ta không quy định việc phân loại này.

Phân loại các hành vi thƣơng mại sẽ giúp cho việc xác định của bản chất loại hành vi này dễ dàng hơn đồng thời góp phần vào việc dự báo sự phát triển trong tƣơng lai của các hành vi thƣơng mại.

để tránh khỏi những cách hiểu sai lầm hoặc phiến diện, khi xác định tính chất thƣơng mại của một hành vi, ngƣời ta thƣờng kết hợp xem xét cả hai tiêu chí là chủ thể thực hiện hành vi và bản chất của các hành vi. Hơn nữa, thƣơng nhân và hành vi thƣơng mại đã nêu ở trên có mối quan hệ khăng khít. Hành vi thƣơng mại đƣợc định nghĩa khác nhau tùy theo từng trình độ phát triển của từng thời kỳ lịch sử cũng nhƣ đặc điểm pháp luật của mỗi một quốc gia. Có khi hành vi thƣơng mại chỉ đƣợc hiểu là một số hành vi liên quan đến mua bán hàng hoá, cũng có khi hành vi thƣơng mại đƣợc hiểu ở một phạm vi mộtg lớn bao gồm tất cả các hoạt động mua bán hàng hóa; cung ứng dịch vụ sản xuất hàng hóa; xây dựng; đầu tƣ... Trong các văn bản quy phạm pháp luật của các quốc gia khác nhau, khái niệm hành vi thƣơng mại đƣợc xây dựng theo tiêu chí khác nhau và đƣợc hiểu ở những phục vụ khác nhau. Do đó mà một khái niệm thống nhất về hành vi thƣơng mại và một cách hiểu chung về thƣơng mại hiện nay chƣa có. 1.2.3. Tính chất của hành vi dân sự và hành vi thương mại Nếu nhƣ so với các quan hệ dân sự thì các quan hệ thƣơng mại có lịch sử ra đời muộn hơn. Luật dân sự có từ rất lâu đời trong các nền kinh tế tự nhiên. Nó điều tiết các quyền lợi của tƣ nhân, cá nhân và gắn bó với đời sống của con ngƣời. Luật thƣơng mại ra đời muộn hơn, khi những quan hệ cơ bản của đời sống con ngƣời đã đƣợc luật dân sự điều chỉnh, do đó có thể nói quan hệ thƣơng mại là các quan hệ dân sự đặc biệt, nó cũng là các quan hệ tƣ giữa các cá nhân trong cộng đồng với nhau. Các quan hệ này đều thiết lập trên cơ sở tự nguyện thỏa thuận và bình đẳng. Tuy nhiên, các quan hệ thƣơng mại đƣợc thiết lập bởi các hành vi và các chủ thể có những đặc điểm khác. So với hành vi dân sự và chủ thể dân sự, do đó hoạt động thƣơng mại cần có những quy phạm pháp luật riêng để điều chỉnh.

Nói chung, các nhà nghiên cứu đều thống nhất ở cách phân loại hành vi thƣơng mại thành hai loại cơ bản: hành vi thƣơng mại thuần túy (hay còn gọi là hành vi thƣơng mại do bản chất) và hành vi thƣơng mại phụ thuộc.

Thứ nhất, do mục đích của thƣơng nhân khi thực hiện hành vi không phải đơn thuần là tiêu dùng mà là với ý định kiếm lời. Trong khi đó, các chủ thể dân sự thực hiện các hành vi chỉ với mục tiêu phục vụ cho sinh hoạt hàng ngày. Ví dụ một ngƣời mua ti vi để xem, hành vi này là hành vi dân Hành vi thương mại thuần túy Hành vi thƣơng mại thuần túy là những hành vi có tính thƣơng mại vì bản chất nó thuộc về công việc buôn bán kiếm lời, hoặc vì hình thức

13 14

mà chúng đƣợc pháp luật đƣơng nhiên coi là biểu tƣợng của hoạt động thƣơng mại... này khá nhiều trong đời sống hiện đại khi các dịch vụ ngày càng phát triển, chẳng hạn: lắp đặt internet, mua gas đun bếp…

Loại hành vi này đặt ra khá nhiều khúc mắc trong việc áp dụng luật cũng nhƣ thủ tục giải quyết khi có tranh chấp xảy ra. Nói tóm lại ở đây nghĩa vụ dẫn chứng, chứng minh bị đảo ngƣợc trên hai phƣơng diện: (i) Đối nhân, tức là nghĩa vụ chuyển từ ngƣời khởi kiện sang ngƣời bị kiện; (ii) và dẫn chứng không nhằm xác minh một sự kiện mà nhằm chối cãi sự kiện đó.

Hành vi thƣơng mại thuần túy hay còn gọi là "hành vi thƣơng mại khách quan", "hành vi thƣơng mại do bản chất" là những hành vi có tính chất thƣơng mại vì bản thân nó thuộc về công việc buôn bán kiếm lời, hoặc vì hình thức mà chúng đƣợc pháp luật đƣơng nhiên coi là biểu tƣợng của hoạt động thƣơng mại (ví dụ nhƣ: hành vi lập hối phiếu; hoạt động khai mỏ...).

1.3.2. Các thành tố của hành vi thương mại Pháp luật thông thƣờng không quy định về các yếu tố cấu thành nên một hành vi thƣơng mại, song về mặt lý luận, việc xác định các thành tố của hành vi thƣơng mại là rất quan trọng cho việc xem xét bản chất của hành vi này. Hành vi thƣơng mại đƣợc cấu thành bởi hai yếu tố: mua về và bán lại.

Hành vi thương mại phụ thuộc Hành vi thƣơng mại phụ thuộc là những hành vi mà bản chất của nó là dân sự nhƣng lại đƣợc coi là hành vi thƣơng mại vì đƣợc thực hiện bởi một thƣơng nhân nhân dịp hành nghề hoặc do nhu cầu nghề nghiệp hoặc vì phụ thuộc vào một hành vi thƣơng mại khác. Từ đây có thể thấy, một hành vi dân sự trở thành một hành vi thƣơng mại nếu nó thỏa mãn hai điều kiện:

Thứ nhất, hành vi ấy phải do một thƣơng nhân thực hiện. Thƣơng nhân ở đây gồm có thƣơng nhân thể nhân (các cá nhân thực hiện hoạt động thƣơng mại) và các thƣơng nhân pháp nhân (các công ty). Đối với thƣơng nhân thể nhân, các hành vi do họ thực hiện đều có thể dễ dàng xác định đâu là hành vi thƣơng mại. Song với thƣơng nhân pháp nhân (những chủ thể đƣợc mặc định là đƣơng nhiên có tính cách thƣơng mại chỉ do hình thức thành lập) mọi hành vi do thƣơng nhân này thực hiện đều đƣợc coi là hành vi thƣơng mại.

Thứ hai, hành vi phải đƣợc thực hiện do nhu cầu nghề nghiệp hoặc gắn liền với một hành vi thƣơng mại khác của thƣơng nhân. Không phải mọi hành vi do một thƣơng nhân thực hiện đều là hành vi thƣơng mại mà việc thực hiện hành vi đó phải xuất phát từ nhu cầu nghề nghiệp của họ. Thành tố mua về Muốn thực hiện một hành vi thƣơng mại, thƣơng nhân phải có trong tay mình hàng hóa, để có hàng hóa, thƣơng nhân hoặc là phải mua về hàng hóa đó hoặc là phải chế tạo hàng hóa đó. Về việc chế tạo xin đề cập sau. Nhƣ vậy, mua về là một yếu tố không thể thiếu cho một hành vi thƣơng mại. Do đó việc bán đi những gì không phải do mua về đều không đƣợc coi là hành vi thƣơng mại. Ví dụ nhƣ một ngƣời nông dân bán thóc lúa do mình trồng trọt đƣợc, bán trứng vịt, trứng gà do mình chăn nuôi mà có, hành vi bán đi này không đƣợc coi là hành vi thƣơng mại, kể cả khi các nông sản kể trên đƣợc chế biến thành các sản phẩm khác nhau nhƣ xay thành bột, làm thành bánh... hành vi đó vẫn chỉ là hành vi dân sự. Có thể nói đến tƣơng quan giữa tính cách dân sự và tính cách thƣơng mại là cơ sở quan trọng cho việc xác định bản chất của một hành vi.

Hành vi dân sự và thương mại hỗn hợp Hành vi hỗn hợp là hành vi đƣợc thực hiện bởi một bên là thƣơng nhân với mục đích kiếm lời, còn bên kia không phải là thƣơng nhân và chỉ tham gia giao dịch nhằm phục vụ mục đích tiêu dùng. Loại hành vi Thành tố bán lại Mua hàng hóa về song phải bán lại thì mới cấu thành nên một hành vi thƣơng mại, nếu chỉ mua về để dùng hoặc đơn giản là không bán lại với mục tiêu kiếm lời thì việc mua chỉ mang tính chất dân sự.

15 16

Hành vi bán lại ở đây cũng không nhất thiết phải hiểu duy nhất là mình trong mọi hành vi có liên quan đến tính chất thƣơng mại. Ở đây các

bán lại một cách cứng nhắc. Có rất nhiều hình thức mang tính chất "bán quan hệ mua bán đất đai luôn mang tính dân sự nhiều hơn là tính cách

lại" song không phải là "mua đứt, bán đoạn" hàng hóa để kiếm lời. Một thƣơng mại bởi vì các quyền và nghĩa vụ của chủ sở hữu đất đai luôn là

ngƣời có thể mua hàng hóa về sau đó đem cho thuê hàng hóa đó, về bản quyền tƣ hữu tiêu biểu, đặc trƣng cho các quyền về thân nhân và tài sản.

chất việc cho thuê này giống nhƣ việc bán dẫn hàng hóa đó. Và nhƣ ta đã biết, luật dân sự là luật chuyên điều chỉnh các mối quan hệ

Kiếm lời luôn là linh hồn của hoạt động thƣơng mại. Song không có thân nhân và tài sản của các chủ thể dân sự.

nghĩa là việc lời hay lỗ quyết định tính chất thƣơng mại của một hành vi. Theo kinh tế học Mác, sức lao động cũng đƣợc coi là hàng hóa, vậy

Có thể thƣơng nhân mua hàng để bán lại kiếm lời nhƣng không may vì lý thì liệu việc mua bán hàng hóa sức lao động có phải là hành vi thƣơng

do khách quan nào đó, anh ta bị lỗ vốn, hành vi mà anh ta làm vẫn là một mại? Cũng tƣơng tự nhƣ cách lý giải về đất đai trong các giao dịch mua

hành vi thƣơng mại. Thậm chí cũng có khi thƣơng nhân thực hiện một bán các quan hệ lao động này có liên quan trực tiếp đến thân nhân ngƣời

hành vi biết rõ rằng hành vi đó không đem lại lợi nhuận, tức là anh ta xác lao động, bên cạnh đó nó có khá nhiều đặc điểm mang tính đặc trƣng nổi

định không kiếm lời vào món hàng đó nhƣng lại chú ý kiếm lời ở món trội hơn tính cách thƣơng mại. Vì thế mà hoạt động mua bán sức lao

hàng khác, do đó, mục tiêu cơ bản và cuối cùng vẫn là tìm kiếm lợi động này không thuộc phạm vi điều chỉnh của Luật thƣơng mại và thuộc

nhuận và hành vi trên vẫn là hành vi thƣơng mại. phạm vi điều chỉnh của Luật lao động, một lĩnh vực pháp luật mới tách ra

1.3.3. Một số loại trừ khi xác định hành vi thương mại từ luật dân sự.

Hoạt động thƣơng mại xuất hiện đầu tiên là từ các hoạt động mua Hàng hóa là động sản hữu hình vốn là đối tƣợng truyền thống của

bán hàng hóa. Lúc này hàng hóa đƣợc hiểu đơn giản là các hoạt động các hành vi thƣơng mại, ngay cả ngày nay, đối tƣợng này vẫn là chủ yếu

hữu hình. Và theo quan điểm truyền thống, đất đai dù có đƣợc mua bán trong các giao dịch thƣơng mại, có điều từ lâu, các nhà nghiên cứu cũng

thì giao dịch về đất đai vẫn chịu sự điều chỉnh của Luật dân sự. đã phát hiện ra một loại hàng hóa đặc biệt khác là các sản phẩm trí tuệ

Bên cạnh một vài án lệ coi việc mua đất đai rồi xây cất nhà cửa để của con ngƣời. Trƣớc đây, do hoạt động kinh tế thƣơng mại còn hạn chế,

bán hay cho thuê là hành vi thƣơng mại. Bộ luật Thƣơng mại Pháp đƣợc ngƣời ta chỉ chú trọng đến giá trị tinh thần của các sáng tạo trí tuệ này

luật ngày 13/7/1967 và luật ngày 9/1/1970 sửa đổi lại, quy định rằng mọi (mà chủ yếu là các sáng tạo văn thơ, hội hoạ và ca nhạc). Các sản phẩm

việc mua bất động sản để bán lại hoặc mua để xây dựng lại thành một này liên quan mật thiết với thân nhân của các tác giả, do đó mọi mối

hay nhiều nhà rồi đem bán toàn bộ hoặc từng căn hộ một đều là hành vi quan hệ xung quanh các sản phẩm trí tuệ đều thuộc sự điều chỉnh của luật

thƣơng mại theo bản chất. Theo đây phải chăng là đã có sự thay đổi trong dân sự. Để các tác phẩm văn học nghệ thuật đó đƣợc phổ biến ra công

lý thuyết về hành vi thƣơng mại? Câu trả lời là không bởi lẽ mỗi lĩnh vực chúng, các tác giả phải tiến hành in ấn và phát hành các ấn phẩm đó. Tuy

pháp luật chỉ có thể điều chỉnh nhóm quan hệ kinh tế - xã hội nhất định, nhiên, họ không thể thực hiện đƣợc nếu không có sự tham gia của những

luật thƣơng mại dù sao cũng chỉ điều chỉnh đƣợc nhóm các quan hệ chủ thể chuyên thực hiện công việc này, đó là các nhà xuất bản; các rạp

thƣơng mại đặc trƣng chứ không thể mở rộng phạm vi điều chỉnh của hát; rạp chiếu bóng.

17 18

Chương 2 THỰC TRẠNG PHÁP LUẬT VIỆT NAM VỀ PHÂN BIỆT TRANH CHẤP KINH DOANH, THƢƠNG MẠI VÀ TRANH CHẤP DÂN SỰ - KIẾN NGHỊ HOÀN THIỆN thƣơng mại là những hành vi hay hoạt động phải mang trong nó mục tiêu lợi nhuận. Hơn nữa tại khoản này còn cho thấy trong phần liệt kê mâu thuẫn với cách thức xác định vừa nói, chẳng hạn tại điểm (l) qui định mua bán cổ phiếu, trái phiếu và giấy tờ có giá khác đƣợc coi là hành vi thƣơng mại do bản chất. Thế nhƣng không phải chủ thể mua bán cổ phiếu, trái phiếu và giấy tờ có giá khác đều đƣợc coi là thƣơng nhân. 2.1. Thực trạng các qui định pháp luật về phân biệt tranh chấp

kinh doanh, thƣơng mại và tranh chấp dân sự

2.1.1. Thực trạng các qui định pháp luật trực tiếp phân biệt tranh

chấp kinh doanh, thương mại và tranh chấp dân sự

Thứ hai, khoản 2 của điều luật này cho rằng tranh chấp về quyền sở hữu trí tuệ, chuyển giao công nghệ giữa cá nhân, tổ chức với nhau và đều có mục đích lợi nhuận đều đƣợc xem là tranh chấp kinh doanh, thƣơng mại. Việc xác định mục tiêu lợi nhuận là vấn đề rất khó. Vậy đây là một qui định rất mập mờ khiến khó xác định đƣợc tranh chấp nào về sở hữu trí tuệ là tranh chấp thƣơng mại và tranh chấp nào về sở hữu trí tuệ là tranh chấp dân sự. Thứ ba, khoản 3 của điều luật này tỏ ra hạn hẹp khi chỉ qui định các tranh chấp giữa công ty với các thành viên của công ty, giữa các thành viên của công ty với nhau liên quan đến việc thành lập, hoạt động, giải thể, sáp nhập, hợp nhất, chia, tách, chuyển đổi hình thức tổ chức của công ty là tranh chấp kinh doanh, thƣơng mại. Về mặt lý luận, không chỉ công ty đƣợc xem là hành vi thƣơng mại do hình thức mà còn nhiều hành vi khác nhƣ lập hối phiếu, khai mỏ... Các qui định nền tảng liên quan tới sự phân biệt giữa tranh chấp kinh doanh, thƣơng mại và tranh chấp dân sự thuộc về luật nội dung, có nghĩa là đạo luật về thƣơng mại có nhiệm vụ qui định về hành vi thƣơng mại và việc xác định hành vi thƣơng mại. Thế nhƣng Bộ luật Tố tụng dân sự 2004 đƣợc ban hành trƣớc Luật Thƣơng mại 2005 và Bộ luật Dân sự 2005. Vì vậy, Bộ luật Tố tụng dân sự 2004 phải qui định việc xác định tranh chấp kinh doanh, thƣơng mại để phân định thẩm quyền giải quyết tranh chấp về vụ việc bởi trong tổ chức tƣ pháp của nƣớc ta vẫn có sự phân biệt giữa tòa kinh tế và tòa dân sự. Mặc dù đã đƣợc sửa đổi năm 2011, nhƣng Bộ luật Tố tụng dân sự 2004 vẫn còn các qui định này vì pháp luật chƣa đƣợc đồng bộ hóa.

Thứ tư, việc ngụ ý về hành vi thƣơng mại phụ thuộc tại khoản 4 của điều luật này thiếu thỏa đáng bởi pháp luật không thể qui định hết về hành vi thƣơng mại phụ thuộc mà hoàn toàn phải nhờ vào thực tiễn tƣ pháp và hệ thống lý thuyết.

Điều luật quy định tại Bộ luật Tố tụng dân sự 2004 (đƣợc sửa đổi, bổ sung năm 2011 mà sau đây gọi chung là Bộ luật Tố tụng dân sự) có các khoản đƣợc xây dựng trên cơ sở phân loại hành vi thƣơng mại. Cụ thể: khoản 1 đề cập tới hành vi thƣơng mại do bản chất; khoản 2 nói tới hành vi dân sự đƣợc chuyển hóa thành hành vi thƣơng mại; khoản 3 nói về hành thƣơng mại do hình thức; và khoản 4 nói về hành vi thƣơng mại phụ thuộc. Tuy nhiên, việc thể hiện các loại hành vi này có những bất cập đáng kể nhƣ sau:

Các bất cập này là hệ quả tất yếu của các nguyên nhân sau: + Không xây dựng các qui tắc pháp luật từ lý thuyết và không thống kê thực tiễn một cách đầy đủ. Theo truyền thống Civil Law và truyền thống Sovietique Law, các qui phạm pháp luật đƣợc chắp lọc ra từ trong lý thuyết do đó mang tính trừu tƣợng hóa rất cao khác với các qui tắc pháp lý chắt lọc ra từ trong các án lệ của truyền thống Common Law. Việc thiếu kiến thức lý luận là nguyên nhân sâu xa của bất cập này.

Thứ nhất, khoản 1 của điều luật này đã gắn hành vi thƣơng mại (mà đƣợc gọi là hoạt động thƣơng mại) với thƣơng nhân (mà đƣợc xác định bởi việc có đăng ký kinh doanh) cùng với mục tiêu lợi nhuận để đƣa ra cách thức xác định hành vi thƣơng mại. Cách thức xác định này chƣa hoàn toàn chuẩn xác bởi đƣợc gọi là hành vi thƣơng mại hay hoạt động + Thiếu tính hệ thống trong xây dựng pháp luật. Về nguyên lý, ở những nƣớc có chủ trƣơng pháp điển hóa, thông thƣờng phải xây dựng

19 20

luật vật chất trƣớc luật tố tụng bởi luật vật chất quyết định luật tố tụng. Thế nhƣng trong trƣờng hợp này, Bộ luật Tố tụng dân sự lại đƣợc xây dựng trƣớc Bộ luật Dân sự và Luật thƣơng mại. nƣớc Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam trong trƣờng hợp bên thực hiện hoạt động không nhằm mục đích sinh lợi đó chọn áp dụng luật này" (Điều 1, khoản 3).

+ Khi hợp nhất tố tụng dân sự và tố tụng thƣơng mại, không cân nhắc đầy đủ các yếu tố, đặc điểm của tố tụng thƣơng mại vốn dĩ xuất phát từ các đặc thù của luật thƣơng mại.

2.1.2. Thực trạng các qui định pháp luật đặt nền tảng cho sự phân Thay vì bên không phải là thƣơng nhân và thực hiện hành vi dân sự đƣợc lựa chọn tài phán, thì Luật Thƣơng mại 2005 lại cho họ lựa chọn áp dụng luật thƣơng mại hay luật dân sự (một vấn đề thuộc thẩm quyền của cơ quan tài phán).

biệt tranh chấp kinh doanh, thương mại và tranh chấp dân sự

Các nguyên nhân chủ yếu của các bất cập này bao gồm: Thiếu sự nghiên cứu nền tảng lý luận khi xây dựng luật; Không cân nhắc tính đồng bộ của hệ thống pháp luật.

Các bất cập này tất yếu sẽ dẫn đến hệ quả là làm sai lệch việc xác định hành vi thƣơng mại, và tất nhiên xác định sai thẩm quyền của cơ quan tài phán.

2.2. Thực tiễn giải quyết tranh chấp có liên quan đến phân biệt

dạng tranh chấp

Thực tiễn tòa án rất khó khăn trong việc xác định tính chất dân sự hay thƣơng mại cho một vụ tranh chấp cụ thể. Có thể nêu ra một số vụ tranh chấp sau:

Nền tảng về mặt lý luận cho việc phân biệt tranh chấp kinh doanh, thƣơng mại và tranh chấp dân sự là sự phân biệt giữa hành vi dân sự và hành vi thƣơng mại. Và sự phân biệt giữa hành vi dân sự và hành vi thƣơng mại đƣợc thể hiện trong đạo luật về thƣơng mại. Bởi sự ra đời sớm hơn luật thƣơng mại và tạo nền tảng cho toàn bộ hệ thống luật tƣ, luật dân sự không có nhiệm vụ qui định sự phân biệt giữa hành vi dân sự và hành vi thƣơng mại. Luật Thƣơng mại 2005 thay vì qui định tƣơng đối đầy đủ các cách thức xác định hành vi thƣơng mại, lại đƣa ra chỉ một cách thức xác định, nhƣng lại làm rắc rối hơn cho thực tiễn tƣ pháp trong khi tiền lệ pháp ở nƣớc ta chƣa đƣợc xem là một loại nguồn bổ sung quan trọng cho pháp luật. Đạo luật này định nghĩa hành vi thƣơng mại (mà gọi nó là hoạt động thƣơng mại) nhƣ sau: Vụ án thứ nhất: tại bản án số 141/2008/ST-KDTM ngày 25/01/2008

về việc tranh chấp hợp đồng mua bán

"Hoạt động thương mại là hoạt động nhằm mục đích sinh lợi, bao gồm mua bán hàng hóa, cung ứng dịch vụ, đầu tƣ, xúc tiến thƣơng mại và các hoạt động nhằm mục đích sinh lợi khác" (Điều 3, khoản 1).

Trƣớc hết có thể thấy việc xác định các hành vi thƣơng mại này khác với việc xác định hành vi thƣơng mại của Bộ luật Tố tụng dân sự. Mặc dù việc xác định hành vi thƣơng mại của Bộ luật Tố tụng dân sự đã hẹp hơn so với lý thuyết phân biệt hành vi dân sự và hành vi thƣơng mại nhƣ đã đề cập tới tại Chƣơng 1, nhƣng hành vi thƣơng mại nêu tại Luật Thƣơng mại nói trên còn hẹp hơn nữa. Nguyên đơn: CÔNG TY TRÁCH NHIỆM HỮU HẠN KINH DOANH CHẾ BIẾN THỦY SẢN VÀ XUẤT NHẬP KHẨU QUỐC VIỆT (Công ty Quốc Việt); Địa chỉ: 444 Lý Thƣờng Kiệt, phƣờng 6, thành phố Cà Mau, tỉnh Cà Mau; Đại diện: Do ông Huỳnh Tùng Chung, theo Giấy ủy quyền ngày 22/11/2007 Bị đơn: CÔNG TY CỔ PHẦN IN BAO BÌ VÀ XUẤT NHẬP KHẨU TỔNG HỢP (PAPRIMEX); Địa chỉ: 1bis Hoàng Diệu, quận 4, Thành phố Hồ Chí Minh; Đại diện: Do bà Huỳnh Thị Thanh Hƣơng, theo giấy ủy quyền số 2 ngày 23/11/2007;

Vụ án này đƣợc xem là một vụ án kinh doanh, thƣơng mại do áp dụng Điều 29, Bộ luật Tố tụng dân sự mặc dù hai bên có "Bản đối chiếu công nợ" xác nhận số tiền còn nợ là 114.173.307 đồng. Thông thƣờng tòa án quan Ngoài ra khi nói tới hành vi dân sự và thƣơng mại hỗn hợp, Luật Thƣơng mại 2005 qui định: "hoạt động không nhằm mục đích sinh lợi của một bên trong giao dịch với thƣơng nhân thực hiện trên lãnh thổ

21 22

Bị đơn: CÔNG TY RADIANT INVESTMENTS LIMITED (gọi tắt là RIL); Địa chỉ: Suite B-12-01, Plaza Mont’ Kiara, No. 2 Jalan Kiara, Mont’ Kiara, 50480 Kuala Lumpur, Malaysia.

niệm (thông qua nhiều vụ án đã xét xử), nếu có thỏa thuận nhận nợ thì vụ án đòi khoản nợ đã nhận nợ là vụ án dân sự. Thực tế thỏa thuận nhận nợ làm chấm dứt hành vi thƣơng mại chính và làm phát sinh ra quan hệ đòi nợ mới. Tuy nhiên, xét cho cùng thì thỏa thuận nhận nợ này là một hành vi thƣơng mại phụ thuộc, vì vậy có thể xem nó là một vụ án thƣơng mại. Vấn đề đặt ra ở đây là Luật Thƣơng mại cũng nhƣ Bộ luật Tố tụng dân sự không có qui định hƣớng dẫn việc xác định các hành vi thƣơng mại phụ thuộc.

Vụ án thứ hai: tại bản án số 1784/2007/KDTM-ST ngày 24/9/2007

về việc tranh chấp hợp đồng đại lý

Đại diện: Ông Trần Tuấn Phong, Giấy ủy quyền ngày 22/12/2006 Vụ án này thực chất là tranh chấp liên quan tới yêu cầu hủy bỏ các hành vi pháp lý của nội bộ công ty. Tranh chấp này chƣa đƣợc qui định cụ thể, rõ ràng trong các văn bản pháp luật hiện nay. Tranh chấp này xuất phát từ hành vi không trực tiếp nhằm tới mục tiêu lợi nhuận, nhƣng có thể nằm trong hành vi thƣơng mại bởi hình thức. Vì vậy, tranh chấp này có thể xem là một tranh chấp thƣơng mại. Nếu xác định nhƣ vậy thì định nghĩa về hoạt động thƣơng mại tại khoản 1, Điều 3 của Luật Thƣơng mại 2005 cần phải xem xét lại.

Nguyên đơn: Bà Nguyễn Thị Tốt - Chủ hộ kinh doanh cá thể - Nhà phân phối Phƣớc Hiệp; Địa chỉ: 138/6 KP2 thị trấn Hòa Thành, huyện Hòa Thành, tỉnh Tây Ninh; Đại diện ủy quyền: Ông Trần Minh Phƣớc; Địa chỉ cƣ trú: 138/6 KP2 thị trấn Hòa Thành, huyện Hòa Thành, tỉnh Tây Ninh (Văn bản ủy quyền ngày 12/7/2007)

Bị đơn: Công ty trách nhiệm hữu hạn thƣơng mại sản xuất Khiêm Tín; Địa chỉ 3/3 Trần Não, phƣờng Bình An, Quận 2 Thành phố Hồ Chí Minh; Đại diện ủy quyền: Đặng Tấn Tài; Địa chỉ cƣ trú: 306/16/21D Xô Viết Nghệ Tĩnh, phƣờng 25 quận Bình Thạnh (Văn bản ủy quyền ngày 24/9/2007).

Vụ án này cũng có thỏa thuận nhận nợ và sau đó bị đơn không trả nợ. Hai vụ án này nói lên rằng tần suất xuất hiện các vụ án tƣơng tự khá nhiều nhƣng việc giải quyết có sự khác biệt phần nào ở các tòa án địa phƣơng. Vì vậy, đòi hỏi phải có sự giải quyết thống nhất bằng cách tốt nhất là pháp luật phải qui định một cách rõ ràng về cách thức xác định hành vi dân sự nào đƣợc coi là hành vi thƣơng mại phụ thuộc.

Vụ án thứ ba: tại bản án số: 531/2007/KDTM-ST ngày: 04/4/2007

về việc Tranh chấp giữa các thành viên công ty

Tuy nhiên, qua các vụ án này có thể thấy các tòa án Việt Nam khi xác định tính chất dân sự hay thƣơng mại của tranh chấp chỉ quen áp dụng luật tố tụng mà không quen xác định từ luật vật chất. Về mặt lý thuyết thì đây là một sai lầm, nhƣng xét từ góc độ thực tiễn thì đó là một suy tính có hiệu quả bởi Luật Thƣơng mại 2005 không thể sử dụng để xác định tính chất thƣơng mại của tranh chấp. 2.3. Kiến nghị hoàn thiện pháp luật 2.3.1. Kiến nghị về hoàn thiện Luật thương mại Căn cứ vào sự khác biệt giữa hành vi dân sự và hành vi thƣơng mại mà các nhà làm luật định ra hai lĩnh vực pháp luật riêng biệt. Đó là pháp luật dân sự và pháp luật thƣơng mại. Điều này có nghĩa là hành vi thƣơng mại đƣợc xác định là nhằm giới hạn phạm vi điều chỉnh của luật thƣơng mại. Bởi vì mỗi lĩnh vực pháp luật điều chỉnh mỗi nhóm quan hệ xã hội có cùng tính chất. Luật dân sự điều chỉnh các mối quan hệ tài sản và nhân thân giữa cá nhân, pháp nhân trong xã hội, còn luật thƣơng mại điều chỉnh các mối quan hệ đƣợc xác lập giữa các thƣơng nhân với nhau hoặc giữa thƣơng nhân với một bên phi thƣơng nhân.

Nguyên đơn: CÔNG TY UNITED CONCORD INTERNATIONAL LTD (gọi tắt là UCI); Địa chỉ: 3905 Two Exchange Square, 8 Connaught Place, Central, Hong Kong; địa chỉ liên lạc: Phòng 2003 Sun Wah Tower, 115 Nguyễn Huệ, Quận 1, Thành phố Hồ Chí Minh.

Đại diện: Ông Lê Công Định, Giám đốc điều hành (đại diện theo Mặt khác, theo quy định của pháp luật một số quốc gia, hành vi thƣơng mại là một trong những yếu tố làm cơ sở để xác định tƣ cách thƣơng gia của một chủ thể tham gia thực hiện các hoạt động thƣơng pháp luật)

23 24

2.3.3. Kiến nghị về việc xác định chế độ pháp lý về năng lực chủ

thể thực hiện hành vi

mại. Ví dụ nhƣ Bộ luật Thƣơng mại Pháp và Bộ luật Thƣơng mại Trung Kỳ có quy định "Thƣơng nhân là những ngƣời làm những hành vi thƣơng mại và lấy những hành vi đó làm nghề nghiệp của mình".

Bản thân hành vi thƣơng mại rất phức tạp, cho nên các mối quan hệ, các lợi ích có liên quan của những ngƣời có liên quan đƣợc xác lập thông qua các hành vi này là những vấn đề nhạy cảm hơn so với những quan hệ dân sự. Để thuận lợi cho việc kiểm soát của nhà nƣớc đối với hoạt động này, cần phải xác định thế nào là hành vi thƣơng mại, rồi tập hợp chúng lại dƣới sự điều chỉnh của một hệ thống các quy phạm pháp luật trong Luật Thƣơng mại.

Năng lực chủ thể thực hiện hành vi là một trong những yếu tố quyết định tính hợp pháp của một giao dịch. Quy định về năng lực chủ thể thực hiện hành vi trong luật thƣơng mại khác với các quy định cùng về vấn đề ấy trong luật dân sự. Bên cạnh các yêu cầu cơ bản tƣơng tự nhƣ các yêu cầu trong luật dân sự (phải đạt đến độ tuổi nhất định, phải có năng lực pháp luật và năng lực hành vi dân sự đầy đủ), các chủ thể thực hiện các hành vi thƣơng mại còn phải đáp ứng các yêu cầu khác về đăng ký kinh doanh, về thẩm quyền… theo quy định của luật thƣơng mại. Vì thế, mà việc xác định một hành vi là dân sự hay thƣơng mại có ý nghĩa quyết định cho việc áp dụng các quy chế phù hợp cho các chủ thể thực hiện hành vi.

2.3.4. Kiến nghị về xác định thời hiệu tố tụng và thời hiệu hợp đồng Do sự khác biệt giữa hành vi dân sự và hành vi thƣơng mại mà thời hiệu về tố tụng và thời hiệu khởi kiện liên quan đến hợp đồng dân sự và thƣơng mại đƣợc quy định khác nhau. Thông thƣờng do yêu cầu nhanh chóng trong hoạt động kinh doanh, nhu cầu xoay vòng vốn và đảm bảo có lãi... thời hạn trong hợp đồng thƣơng mại ngắn hơn thời hạn quy định trong luật dân sự.

2.3.2. Kiến nghị về việc xác định thẩm quyền giải quyết tranh chấp Tƣơng ứng với việc phân biệt giữa hành vi thƣơng mại với hành vi dân sự, thông thƣờng theo pháp luật một số nƣớc, ngƣời ta sẽ chia các hồi đồng xét xử thành hội đồng xét xử dân sự và hội đồng xét xử thƣơng mại và đều căn cứ vào cơ sở pháp lý chung là Bộ luật Tố tụng dân sự. Với thủ tụng tố tụng đơn giản và nhanh chóng, các tòa (hội đồng xét xử) thƣơng mại đáp ứng đƣợc yêu cầu mang tính đặc trƣng của hoạt động thƣơng mại. Nhƣ vậy, bất kỳ cuộc tranh chấp nào phát sinh từ các hành vi thƣơng mại rõ ràng đều thuộc thẩm quyền của tòa thƣơng mại.

KẾT LUẬN

Vấn đề đặt ra ở đây là khi một hành vi đƣợc coi là hành vi hỗn hợp (tức là hành vi ấy mang tính thƣơng mại với một bên còn đối với bên kia hành vi chỉ là hành vi dân sự, vì mục đích dân sự) thì tranh chấp sẽ thuộc thẩm quyền của toà dân sự hay toà thƣơng mại?

Việc phân biệt giữa tranh chấp kinh doanh, thƣơng mại và tranh chấp dân sự là một vấn đề pháp lý quan trọng ở những nƣớc có truyền thống phân biệt giữa luật dân sự và luật thƣơng mại. Điểm mấu chốt của việc phân biệt này là phân biệt giữa hành vi dân sự và hành vi thƣơng mại.

Ở nƣớc ta hiện nay Luật Thƣơng mại 2005 và Bộ luật Tố tụng dân sự 2004 có sự mâu thuẫn với nhau về vấn đề phân biệt này, và đều bất hợp lý gây khó khăn cho việc phân biệt. Thực tiễn xét xử có nhiều vƣớng mắc, nhƣng tự tìm đƣờng đến sự đúng đắn.

Một số nƣớc trên thế giới chẳng hạn nhƣ Pháp đã giải quyết vấn đề này bằng quy định khá hợp lý: đối với bên thực hiện hành vi có tính chất thƣơng mại, nếu muốn khởi kiện bên kia thì bắt buộc phải khởi kiện ra tòa dân sự, đối với bên thực hiện hành vi có tính dân sự thì pháp luật cho phép anh ta lựa chọn khởi kiện ra hoặc là tòa dân sự, hoặc là tòa thƣơng mại. Nhƣ vậy, thì quyền lợi của các chủ thể dân sự đƣợc bảo đảm và ƣu tiên hơn. Nhƣ vậy, trình tự thủ tục cụ thể (chung hay riêng) sẽ do sự lựa chọn của "ngƣời tham gia tố tụng". Nguyên nhân của những bất cập của pháp luật chủ yếu là nguyên nhân chủ quan về nhận thức. Vì vậy, cần cải cách pháp luật dựa trên nền tảng học thuật.

25 26