Luận văn Thạc sĩ Luật kinh tế: Cơ chế giải quyết tranh chấp đầu tư trong EVFTA: thuận lợi và thách thức đối với Việt Nam

Chia sẻ: _ _ | Ngày: | Loại File: PDF | Số trang:82

Thêm vào BST

Báo xấu

58
lượt xem 11
download

Download Vui lòng tải xuống để xem tài liệu đầy đủ

Mục đích nghiên cứu là trên cơ sở nghiên cứu các quy định về hội đồng tài phán về đầu tư trong EVFTA, những ưu, nhược điểm của cơ chế này để chỉ ra những cơ hội và thách thức đối với Việt Nam, đề tài sẽ đề xuất một số giải pháp nhằm áp dụng hiệu quả hệ thống tài phán đầu tư trong thực tiễn.

Chủ đề:

Bình luận(0) Đăng nhập để gửi bình luận!

Lưu

Nội dung Text: Luận văn Thạc sĩ Luật kinh tế: Cơ chế giải quyết tranh chấp đầu tư trong EVFTA: thuận lợi và thách thức đối với Việt Nam

BỘ GIÁO DỤC VÀ ĐÀO TẠO TRƯỜNG ĐẠI HỌC NGOẠI THƯƠNG LUẬN VĂN THẠC SĨ CƠ CHẾ GIẢI QUYẾT TRANH CHẤP ĐẦU TƯ TRONG EVFTA : THUẬN LỢI VÀ THÁCH THỨC ĐỐI VỚI VIỆT NAM Ngành: Luật kinh tế ĐÀM THỊ LINH Hà Nội, năm 2019
BỘ GIÁO DỤC VÀ ĐÀO TẠO TRƯỜNG ĐẠI HỌC NGOẠI THƯƠNG LUẬN VĂN THẠC SĨ Cơ chế giải quyết tranh chấp đầu tư trong EVFTA : thuận lợi và thách thức đối với Việt Nam Ngành: Luật kinh tế Mã số: 8380107 Họ và tên học viên: Đàm Thị Linh Người hướng dẫn: TS Ngô Quốc Chiến Hà Nội, năm 2019
i LỜI CAM ĐOAN Tôi xin cam kết luận văn này là công trình nghiên cứu khoa học độc lập của tôi. Các tài liệu, tư liệu được sử dụng trong luận văn có nguồn dẫn rõ ràng, các kết quả nghiên cứu là quá trình lao động trung thực của tôi. TÁC GIẢ LUẬN VĂN Đàm Thị Linh
ii LỜI CẢM ƠN Tôi xin bày tỏ lòng biết ơn sâu sắc và xin trân trọng cảm ơn sự hướng dẫn, giúp đỡ hết sức nhiệt tình, trách nhiệm và hiệu quả của TS Ngô Quốc Chiến, giảng viên khoa Luật, Trường Đại học Ngoại thương Hà Nội. Tôi cũng xin bày tỏ lòng cảm ơn sâu sắc và xin được gửi lời cảm ơn tới tập thể cán bộ, giảng viên Khoa Luật, tập thể Thầy, Cô giáo Trường Đại học Ngoại thương Hà Nội đã giảng dạy, truyền thụ kiến thức và giúp đỡ tôi trong suốt khoá học và thời gian nghiên cứu luận văn. TÁC GIẢ LUẬN VĂN Đàm Thị Linh
iii MỤC LỤC LỜI CAM ĐOAN ...................................................................................................... i LỜI CẢM ƠN ........................................................................................................... ii DANH MỤC CÁC CHỮ VIẾT TẮT..................................................................... vi TÓM TẮT KẾT QUẢ NGHIÊN CỨU CỦA LUẬN VĂN ................................. vii LỜI MỞ ĐẦU ............................................................................................................1 1. Tính cấp thiết của đề tài ....................................................................................1 2. Tình hình nghiên cứu ........................................................................................4 2.1. Tại Việt Nam ............................................................................................................................... 4 2.2. Trên thế giới ................................................................................................................................ 6 3. Câu hỏi nghiên cứu ............................................................................................7 4. Mục đích nghiên cứu .........................................................................................8 5. Nhiệm vụ nghiên cứu .........................................................................................8 6. Đối tượng nghiên cứu ........................................................................................9 7. Phạm vi nghiên cứu ...........................................................................................9 8. Phương pháp nghiên cứu ..................................................................................9 9. Kết cấu của Luận văn ......................................................................................10 CHƯƠNG 1: TỔNG QUAN VỀ NHỮNG CƠ CHẾ GIẢI QUYẾT TRANH CHẤP ĐẦU TƯ QUỐC TẾ....................................................................................11 1.1. Khái quát về đầu tư quốc tế .........................................................................12 1.1.1. Khái niệm đầu tư quốc tế ........................................................................12 1.1.2. Khái niệm nhà đầu tư và khoản đầu tư được bảo hộ ............................15 1.1.3. Nguồn luật điều chỉnh hoạt động giải quyết tranh chấp đầu tư quốc tế ............................................................................................................................18 1.2. Khái quát về tranh chấp đầu tư quốc tế giữa nhà đầu tư nước ngoài và Nhà nước tiếp nhận đầu tư .................................................................................19 1.2.1. Khái niệm tranh chấp đầu tư quốc tế .....................................................19 1.2.2. Đặc điểm của tranh chấp đầu tư quốc tế ...............................................20 1.2.3. Cơ chế giải quyết tranh chấp đầu tư quốc tế .........................................22
iv 1.2.4. Tình hình tranh chấp đầu tư quốc tế giữa nhà đầu tư nước ngoài và Nhà nước Việt Nam ...........................................................................................22 1.3. Khái quát về phương thức ISDS .................................................................23 1.3.1. Đặc điểm của ISDS .................................................................................23 1.3.2. Vai trò của ISDS ......................................................................................25 1.3.3. Các hạn chế của ISDS ............................................................................27 1.3.3.1. Sự độc lập và khách quan của trọng tài viên .....................................27 1.3.3.2. Thiếu minh bạch ................................................................................29 1.3.3.3. Giảm khả năng điều tiết vĩ mô của nhà nước tiếp nhận đầu tư .........29 1.3.3.4. Nguy cơ mâu thuẫn giữa các phán quyết...........................................31 1.3.3.5. Treaty shopping .................................................................................32 1.4. Khái quát về ISDS trong EVFTA................................................................33 1.4.1. Hoàn cảnh ra đời EVFTA ......................................................................33 1.4.2. Hoàn cảnh ra đời cơ chế ISDS trong EVFTA .......................................34 CHƯƠNG 2: NỘI DUNG CƠ BẢN CỦA CƠ CHẾ GIẢI QUYẾT TRANH CHẤP ĐẦU TƯ TRONG EVFTA .........................................................................36 2.1. Phạm vi áp dụng của các quy định về giải quyết tranh chấp đầu tư giữa nhà đầu tư và Nhà nước tiếp nhận đầu tư .........................................................37 2.1.1. Phạm vi áp dụng theo thời gian ..............................................................37 2.1.2. Phạm vi áp dụng theo đối tượng .............................................................37 2.1.2.1. Nhà đầu tư được bảo vệ .....................................................................37 2.1.2.2. Khoản đầu tư được bảo vệ .................................................................39 2.2. Cơ quan tài phán ..........................................................................................41 2.2.1. Hội đồng tài phán hai cấp .......................................................................41 2.2.1.1. Hội đồng tài phán ..............................................................................41 2.2.1.2. Hội đồng tài phán phúc thẩm.............................................................42 2.2.2. Tiêu chuẩn trở thành thành viên hội đồng tài phán .............................44 2.3. Trình tự, thủ tục giải quyết tranh chấp ......................................................45 2.3.1. Trình tự, thủ tục giải quyết tại Hội đồng tài phán .................................47 2.3.2. Trình tự, thủ tục giải quyết phúc thẩm ..................................................48
v 2.3.3. Lựa chọn quy tắc tố tụng ........................................................................49 2.3.4. Minh bạch tố tụng ...................................................................................49 2.4. Phán quyết .....................................................................................................51 2.5. Thi hành phán quyết ....................................................................................52 CHƯƠNG 3: ĐÁNH GIÁ CƠ CHẾ GIẢI QUYẾT TRANH CHẤP ĐẦU TƯ TRONG EVFTA VÀ KHUYẾN NGHỊ ĐỐI VỚI VIỆT NAM ..........................55 3.1. Ưu điểm của ISDS trong EVFTA ................................................................55 3.1.1. Giảm khả năng nhà đầu tư trục lợi ........................................................55 3.1.2. Tính độc lập và công bằng của thành viên Hội đồng tài phán .............56 3.1.3. Tính minh bạch trong tố tụng .................................................................58 3.1.4. Cải thiện chất lượng của phán quyết .....................................................58 3.1.5. Đảm bảo quyền điều chỉnh chính sách của Nhà nước .........................59 3.2. Nhược điểm của ISDS trong EVFTA..........................................................59 3.2.1. Đạo đức của thành viên hội đồng xét xử ...............................................60 3.2.2. Tiêu chuẩn của thành viên Hội đồng tài phán ......................................61 3.2.3. Chính trị hóa tranh chấp đầu tư .............................................................64 3.2.4. Thiếu quy tắc tố tụng riêng .....................................................................65 3.2.5. Chi phí ......................................................................................................66 3.3. Một số khuyến nghị ......................................................................................67 3.3.1. Làm rõ những nội dung chưa cụ thể trong EVFTA .............................67 3.3.2. Rà soát và đào tạo nguồn nhân lực ........................................................68 KẾT LUẬN ..............................................................................................................70 DANH MỤC TÀI LIỆU THAM KHẢO
vi DANH MỤC CÁC CHỮ VIẾT TẮT BIT Hiệp định đầu tư song phương (Bilateral Investment Treaty) Công ước ICSID Công ước về giải quyết tranh chấp đầu tư giữa các Quốc gia và công dân Quốc gia khác (Convention on the Settlement of Investment Disputes between States and Nationals of Other States) FTA Hiệp định thương mại tự do (Free Trade Agrements) IIA Hiệp định đầu tư quốc tế (International investment Agreement) ICSID Trung Tâm Quốc Tế Giải Quyết Tranh Chấp Đầu Tư (International Centre for settlement of investment disputes) ISDS Cơ chế giải quyết tranh chấp Nhà đầu tư – Nhà nước tiếp nhận đầu tư (Investor-State Dispute Settlement) UNCTAD Hội nghị của Liên Hợp Quốc về Thương mại và Phát triển (United Nations Conference on Trade and Development) UNCITRAL Ủy ban Liên Hợp Quốc về Luật thương mại quốc tế (United Nations Commission on International Trade Law) EVFTA EU-Vietnam Free Trade Agreement – EVFTA
vii TÓM TẮT KẾT QUẢ NGHIÊN CỨU CỦA LUẬN VĂN Tên luận văn: Cơ chế giải quyết tranh chấp đầu tư trong EVFTA: Thuận lợi và thách thức đối với Việt Nam Luận văn đã đạt các kết quả chính như sau: - Đã phân tích khái quát về đầu tư quốc tế, về tranh chấp đầu tư quốc tế giữa nhà đầu tư nước ngoài và nhà nước tiếp nhận đầu tư (ISDS). - Đã làm rõ các nhược điểm của cơ chế ISDS trong các hiệp định về đầu tư trước đây để biện giải cho sự cần thiết của cơ chế giải quyết tranh chấp đầu tư mới trong Hiệp định thương mại tự do Việt Nam – EU: Hội đồng tài phán về đầu tư. - Đã phân tích các nội dung cơ bản của cơ chế giải quyết tranh chấp về đầu tư trong EVFTA, đặc biệt nhấn mạnh đến: phạm vi áp dụng của các quy định về giải quyết tranh chấp đầu tư; Cơ quan tài phán; trình tự, thủ tục giải quyết tranh chấp đầu tư; Phán quyết và thi hành phán quyết. - Đã đánh giá cơ chế giải quyết tranh chấp đầu tư trong EVFTA, làm rõ các ưu điểm của cơ chế này như: làm giảm khả năng nhà đầu tư trục lợi; đảm bảo tính độc lập và công bằng của thành viên hội đồng tài phán; gia tăng tính minh bạch trong tố tụng; cải thiện chất lượng của phán quyết và đảm bảo quyền điều chỉnh chính sách của nhà nước. - Đã làm rõ các nhược điểm của cơ chế mới, như: đạo đức của thành viên Hội đồng tài phán; tiêu chuẩn trở thành thành viên Hội đồng tài phán; nguy cơ chính trị hóa tranh chấp đầu tư; tiếu quy tắc tố tụng riêng và gia tăng chi phí vốn đã rất cao của tranh chấp đầu tư quốc tế; - Trên cơ sở phân tích các ưu điểm và nhược điểm của ISDS trong EVFTA, luận văn đã đưa ra một số khuyến nghị cụ thể nhằm làm rõ những nội dung chưa cụ thể trong EVFTA cũng như đề xuất Việt Nam rà soát đội ngũ và tăng cường đào tạo nguồn nhân lực tham gia giải quyết tranh chấp về đầu tư.
1 LỜI MỞ ĐẦU 1. Tính cấp thiết của đề tài Cơ chế giải quyết tranh chấp đầu tư quốc tế giữa Nhà đầu tư nước ngoài - Nhà nước tiếp nhận đầu tư (từ nay viết tắt theo tiếng Anh là ISDS - Investor-State Dispute Settlement) là một cơ chế hết sức đặc thù trong pháp luật đầu tư quốc tế. Tính đặc thù này được thể hiện ở chỗ nhà đầu tư nước ngoài có thể khởi kiện Nhà nước tiếp nhận đầu tư ra trọng tài quốc tế chứ không theo chiều ngược lại. Nói cách khác, Nhà nước tiếp nhận đầu tư không thể khởi kiện nhà đầu tư ra trọng tài quốc tế1. Ngoài ra, quyền khởi kiện ra trọng tài đầu tư quốc tế chỉ dành cho nhà đầu tư nước ngoài chứ không dành cho nhà đầu tư trong nước. Nói cách khác, nhà đầu tư trong nước không thể sử dụng phương thức trọng tài đầu tư để khởi kiện Quốc gia mà mình mang quốc tịch. Đối với các quốc gia tiếp nhận đầu tư, sự ưu đãi này được giải thích là nhằm thu hút đầu tư nước ngoài. Đối với các quốc gia xuất khẩu đầu tư, sự ưu đãi này được giải thích bởi nhu cầu của các nhà đầu tư được bảo vệ trước nguy cơ lạm quyền tố tụng của quốc gia tiếp nhận đầu tư. Hiện nay, việc giải quyết tranh chấp đầu tư quốc tế bằng phương thức trọng tài đầu tư quốc tế được thực hiện dựa trên hai hình thức phổ biến là tòa trọng tài đầu tư thường trực theo Quy tắc trọng tài ICSID hoặc trọng tài ad-hoc theo Quy tắc trọng tài UNCITRAL. Cơ chế giải quyết tranh chấp đầu tư bằng trọng tài đầu tư được cho là quá ưu đãi nhà đầu tư và khả năng thắng kiện của nhà đầu tư nước ngoài cao hơn so với Nhà nước tiếp nhận đầu tư. Thực tế này làm cho một số quốc gia, sau các thất bại trước trong các vụ bị nhà đầu tư nước ngoài kiện, không dám thực hiện quyền điều chỉnh chính sách vĩ mô vì lo sợ bị nhà đầu tư khởi kiện2, 1 Theo một số điều ước quốc tế, Nhà nước có quyền phản tố, nhưng đây không được coi là quyền khởi kiện, bởi quyền phản tố chỉ hình thành khi nhà đầu tư khởi kiện Nhà nước. 2 Xem vụ S.D Myers, Inc v Canada. Trong vụ này, nguyên đơn, tập đoàn S.D.Myers (Hoa Kỳ), là tập đoàn hàng đầu trong lĩnh vực thu gom và xử lý chất thải PCB tại Mỹ. Trong những năm 1990, S.D.Myers quyết định đầu tư vào Canada, với hoạt động chính là lập các cơ sở thu gom chất thải PCB tại Canada, sau đó chuyển về xử lý tại nhà máy tại Mỹ. Năm 1995, Bộ trưởng Bộ môi trường Canada ra Quyết định cấm xuất khẩu chất thải có chứa PCB, khiến dự án của S.D.Myers tại Canada phải dừng hoạt động. Nguyên đơn cho rằng biện pháp của Canada tạo ra sự đối xử ưu đãi hơn cho các công ty nội địa và nhằm bảo vệ các công ty này trước sự chiếm lĩnh thị trường của S.D.Myers vì chi phí xử lý chất thải tại nhà máy của S.D.Myers tại Mỹ thấp hơn nhiều so với các công ty tại Canada. Về phần mình, Canada lập luận rằng biện pháp cấm xuất
2 trong khi một số quốc gia khác rút khỏi Công ước ICSID. Trong thực tế, khả năng thắng kiện của nhà đầu tư cao hơn so với Nhà nước. Theo một báo cáo năm 2017 của UNCTAD, nhà đầu tư đã thắng kiện hơn 60% tổng số vụ tranh chấp đầu tư quốc tế. Hậu quả là Nhà nước thua kiện chịu tổn thất lớn, không chỉ đối với ngân sách quốc gia, mà còn đối với uy tín của mình trong mối quan hệ quốc tế. Ngoài ra, các quốc gia đang phát triển cũng là đối tượng bị kiện nhiều hơn (hơn 60% số vụ) so với các quốc gia phát triển (Vũ Thị Hường, 2016, tr. 1). Để khắc phục các nhược điểm của cơ chế giải quyết tranh chấp ISDS truyền thống, một số hiệp định thương mại tự do thế hệ mới (Free Trade Agrements - FTA) đã có những thay đổi về cơ chế giải quyết tranh chấp đầu tư. Tiêu biểu trong số đó là hiệp định thương mại tự do giữa Liên minh châu Âu và Việt Nam (EU- Vietnam Free Trade Agreement – EVFTA). Trong thời gian này EU cũng đã đàm phán xong các Hiệp định với Hàn Quốc, Singapore và Canada. Nếu như Hiệp định EU-Hàn Quốc đã chính thức có hiệu lực thì các Hiệp định với Singapore và Canada đã vấp phải những phản ứng mạnh của một số nước thành viên, cũng như của các tổ chức xã hội. Trong bối cảnh đó, Hội đồng châu Âu đã thỉnh thị Tòa án Công lý Liên minh châu Âu (Court of Justice of the European Union - CJEU) đưa ra quan khẩu chất thải PCB được áp dụng chung, không phân biệt giữa các nhà đầu tư và nhằm hạn chế nguy cơ gây hại tới môi trường và sức khỏe cộng đồng trong quá trình vận chuyển PCB qua biên giới. Biện pháp này nhằm thực thi cam kết của Canada theo Công ước Basel năm 1989 về kiểm soát vận chuyển các phế thải nguy hiểm và việc tiêu hủy chúng. Trong vụ này, hội đồng trọng tài khẳng định Điều 1102 về đối xử quốc gia trong NAFTA cần được diễn giải phù hợp với các nguyên tắc chung của NAFTA, trong đó trọng tài nhấn mạnh phần Lời nói đầu của NAFTA có đề cập tới “quyền của Nhà nước đặt ra những tiêu chuẩn cao hơn về bảo vệ môi trường” và đảm bảo “sự cân bằng giữa bảo vệ môi trường và phát triển kinh tế” (đoạn 247). Mặc dù nêu nguyên tắc diễn giải như trên nhưng khi xem xét nội dung tranh chấp, hội đồng trọng tài dành rất ít sự quan tâm tới lý do bảo vệ môi trường và sức khỏe cộng đồng mà Canada đưa ra. Trọng tài cho rằng biện pháp cấm xuất khẩu PCB đã tạo ra lợi thế cho các công ty nội địa và do đó vi phạm Điều 1102 về NT (đoạn 251). Trọng tài bình luận thêm rằng Canada có thể đạt được mục đích chính sách của mình bằng nhiều biện pháp, nhưng việc cấm xuất khẩu PCB thông qua các quyết định hành chính không phải là một biện pháp phù hợp với quy định về đầu tư theo NAFTA (đoạn 255-257). Trong vụ này, trọng tài dường như dành rất ít quan tâm tới mục đích bảo vệ môi trường mà biện pháp của Canada hướng tới, thay vào đó, trọng tài chủ yếu tập trung vào tác động về mặt kinh tế của biện pháp này. Cách tiếp cận của hội đồng trọng tài một phần là do vấn đề môi trường cũng không được quy định một cách rõ ràng trong NAFTA. Nói cách khác, mặc dù những người đàm phán và ký kết NAFTA vẫn ‘tuyên bố’ về giá trị phi thương mại như bảo vệ môi trường trong NAFTA, bản thân các quy định trong Hiệp định này lại không thể hiện được điều này, từ đó dẫn tới nhiều tranh cãi khi diễn giải các quy định này trong giải quyết tranh chấp. Xem: Isabel Studer, The NAFTA Side Agreements: Toward a more coooperative approach, Wake Forest Law Review 2010, Vol 45, pp.470-475.
3 điểm về thẩm quyền của EU và của các Quốc gia thành viên ký kết các hiệp định thương mại tự do. Ngày 16 tháng 5 năm 2017, CJEU đã đưa ra quan điểm của mình về hiệp định EU-Singapore, theo đó lĩnh vực đầu tư thuộc thẩm quyền chia sẻ giữa Nghị viện châu Âu và Nghị viện các quốc gia thành viên châu Âu. Vì vậy, để các quy định về đầu tư có hiệu lực thì Hiệp định sẽ cần phải được thông qua bởi cả Nghị viện châu Âu và Nghị viện của tất cả các Quốc gia thành viên châu Âu và việc này sẽ rất mất thời gian. Quan điểm của CJEU mặc dù chỉ liên quan đến Hiệp định giữa EU và Singapore, nhưng cũng sẽ được áp dụng cho cả Hiệp định với Canada và Việt Nam và các hiệp định “hỗn hợp” trong tương lai mà Ủy ban châu Âu đang đàm phán (Ngô Quốc Chiến, 2018). Vì vậy, các Hiệp định này sẽ được tách ra thành hai hiệp định riêng biệt. Liên quan tới EVFTA. Hiệp định này sẽ được tách thành hai hiệp định riêng biệt, gồm Hiệp định thương mại tự do và Hiệp định bảo hộ đầu tư. Hiệp định thương mại tự do chính là toàn bộ nội dung EVFTA hiện nay nhưng riêng phần đầu tư chỉ bao gồm tự do hóa đầu tư trực tiếp nước ngoài. Hiệp định này sẽ thuộc thẩm quyền ký kết của Ủy ban châu Âu và thẩm quyền phê duyệt của Nghị viên châu Âu. Với Hiệp định bảo hộ đầu tư (IPA - bao gồm nội dung bảo hộ đầu tư và giải quyết tranh chấp đầu tư), sẽ phải được sự phê chuẩn của cả Nghị viên châu Âu và Nghị viện các nước thành viên. Các quy định về Hội đồng tài phán về đầu tư nằm trong IPA. Tuy nhiên, do văn bản IPA chưa được công bố, nên Luận văn vẫn sử dụng tên gọi EVFTA để tiện việc trích dẫn số các điều, mục, chương và phần. Hiệp định này đã quy định một cơ chế giải quyết tranh chấp mới với tên gọi “Hệ thống Hội đồng tài phán về đầu tư” (Investment Tribunal System)3. Cơ chế mới này đặt ra một loạt vấn đề nghiên cứu: Tại sao EVFTA không sử dụng cơ chế giải quyết tranh chấp như các hiệp định đầu tư trước đây mà lại quy định Hệ thống hội đồng tài phán về đầu tư? Hệ thống hội đồng tài phán về đầu tư có những điểm gì mới so với cơ chế truyền thống? Những điểm mới đó đặt ra những cơ hội và 3 Cơ chế ISDS mới này còn được các nhà nghiên cứu gọi bằng các tên khác nhau như Toà Đầu tư (Investment Court), Tòa thường trực (Permarnent Court), Tòa đầu tư đa phương (Multilateral Investment Court).
4 thách thức gì đối với Việt Nam? Làm thế nào để Việt Nam áp dụng hiệu quả các quy định về cơ chế giải quyết tranh chấp mới này? Những câu hỏi trên đã thúc đẩy tác giả lựa chọn chủ đề “Cơ chế giải quyết tranh chấp đầu tư trong EVFTA: Thuận lợi và thách thức đối với Việt Nam” làm đề tài luận văn thạc sỹ của mình. Đây là một đề tài phù hợp với chương trình đào tạo thạc sỹ luật học chuyên ngành Luật kinh tế tại Trường Đại học Ngoại thương. 2. Tình hình nghiên cứu Cơ chế giải quyết tranh chấp giữa nhà đầu tư và nhà nước tiếp nhận đầu tư là chủ đề được nghiên cứu khá nhiều tại Việt Nam cũng như trên thế giới. Tuy nhiên, cơ chế mới về Tòa thường trực đầu tư như quy định trong EVFTA lại chưa được nghiên cứu đầy đủ cả ở Việt Nam cũng như trên thế giới. 2.1. Tại Việt Nam Tại Việt Nam, chưa có nghiên cứu chuyên sâu ở cấp độ luận án tiến sỹ hay sách chuyên khảo về Tòa thường trực về đầu tư trong EVFTA, mà chỉ có một số nghiên cứu về một số khía cạnh của cơ chế mới này. Có thể kể đến: Trần Việt Dũng, Cơ chế giải quyết tranh chấp giữa nhà đầu tư và Nhà nước của EVFTA – Sự hình thành Tòa án đầu tư quốc tế, Hội thảo “Giải quyết tranh chấp giữa nhà đầu tư và Nhà nước: Các vấn đề pháp lý và thực tiễn”, Trường Đại học Luật TP Hồ Chí Minh, Hồ Chính Minh 2018. Bài tham luận đã phân tích lý do và vai trò của ISDS truyền thống, đánh giá các nhược điểm của cơ chế này để biện giải cho sự cần thiết ra đời cơ chế giải quyết tranh chấp mới trong EVFTA. Tuy nhiên, tham luận này còn khá sơ sài và chưa phân tích sâu nội dung của các quy định trong EVFTA về hệ thống tài phán đầu tư. Nguyễn Minh Hằng, Giải quyết tranh chấp đầu tư quốc tế: Cơ chế của trung tâm giải quyết tranh chấp đầu tư quốc tế ICSID”, Nxb Lao động, Hà Nội 2017, đã phân tích các cơ chế giải quyết tranh chấp đầu tư quốc tế nói chung và cơ chế giải quyết tranh chấp đầu tư quốc tế trong khuôn khổ ICSID, cũng như thực tiễn giải quyết tranh chấp đầu tư quốc tế theo cơ chế ICSID tại châu Á, châu Mỹ và đưa ra
5 một số khuyến nghị cho Việt Nam. Tuy nhiên, nghiên cứu này chưa phân tích cơ chế Hệ thống Hội đồng tài phán về đầu tư quy định tại EVFTA. Nguyễn Đình Cung và Trần Hoàng Thắng, Hiệp định thương mại tự do EU- VN: Tác động thể chế và điều chỉnh chính sách ở Việt Nam, Nxb Thế giới, Hà Nội 2018. Báo cáo nghiên cứu thực hiện trong khuôn khổ của CIEM này mới chỉ phân tích các nội dung chính của EVFTA, trong đó có bàn đến ISDS nhưng ở mức độ rất sơ lược. Báo cáo đã đánh giá về độ tương thích giữa chính sách công của Việt Nam với quy định trong EVFTA, từ đó đưa ra đề xuất về: (i) môi trường đầu tư, (ii) môi trường kinh doanh và năng lực cạnh tranh, (iii) cải cách doanh nghiệp Nhà nước và (iv) những vấn đề liên ngành. Phần phân tích về cơ chế ISDS trong EVFTA tại cuốn sách chỉ chiếm dung lượng nhỏ và chưa được phân tích sâu, mà chủ yếu chỉ đưa ra những đặc điểm cơ bản của hệ thống tài phán đầu tư mới. Một công trình gần đây được thực hiện bởi Đại học Luật Hà Nội trong khuôn khổ dự án Mutrap với tựa đề “Textbook on International Investment Law” do Nhà xuất bản Trẻ ấn hành năm 2017, song ngữ Anh Việt, cũng đề cập đến cơ chế ISDS của Việt Nam (Chương 12) nhưng cũng mới chỉ dừng lại ở việc phân tích các cơ chế trọng tài, chứ chưa phân tích cơ chế Hệ thống hội đồng tài phán về đầu tư trong EVFTA. Một nghiên cứu khác chuyên sâu hơn về cơ chế ISDS trong EVFTA là của nhóm tác giả Nguyễn Phương Linh, Đinh Hoàng Anh, Chu Thanh Giang (2017), thuộc dự án SECO/WTI Academic Cooperation Project với tên gọi “Vietnam’s recognition and enforcement of foreign arbitral awards and preparation for EVFTA”. Nhóm tác giả đã nêu các nội dung cơ bản của các cơ chế ISDS hiện hành, nhấn mạnh vai trò của cơ chế giải quyết tranh chấp đầu tư trong quá trình đầu tư quốc tế. Sau khi chỉ ra các cơ chế đang được sử dụng và vai trò của cơ chế giải quyết tranh chấp, các tác giả đánh giá xu hướng mới của thế giới là xây dựng hệ thống tòa án đầu tư đa phương theo dự định của EU. Từ việc làm rõ các phần đã nói trên, các tác giả đi vào nhìn hệ hệ thống tài phán đầu tư trong EVFTA và phân tích cụ thể vấn đề công nhận, cho thi hành phán quyết trọng tài ở Việt Nam. Và cuối cùng, nhóm tác giả đánh giá tính tương thích của hệ thống tài phán đầu tư
6 trong EVFTA với pháp luật hiện hành của Việt Nam và đưa ra các giải pháp, kiến nghị cho Việt Nam. Tuy nhiên, nghiên cứu này mới chỉ tập trung ở khía cạnh công nhận và cho thi hành phán quyết, chứ chưa phân tích sâu nội dung của cơ chế hội đồng tài phán đầu tư. Giáo trình Luật đầu tư quốc tế của Học viện Ngoại giao do Trịnh Hải Yến , Nxb Chính trị Quốc gia, Hà Nội 2017, dành một chương về các cơ chế giải quyết tranh chấp trong luật đầu tư quốc tế (Chương VIII) nhưng không nhắc đến cơ chế giải quyết tranh chấp trong EVFTA. Như vậy, có thể thấy rằng những nghiên cứu tại Việt Nam mới chỉ dừng lại ở việc khái quát về cơ chế ISDS trong các hiệp định về đầu tư và trong EVFTA, và phân tích chuyên sâu về một khía cạnh là khả năng thi hành phán quyết của cơ chế ISDS trong EVFTA tại Việt Nam. Kế thừa những nghiên cứu tại cả Việt Nam và thế giới, Luận văn sẽ phân tích sâu hơn về lý do của sự thay đổi từ trọng tại đầu tư sang cơ chế Hội đồng tài phán về đầu tư, những nội dung cơ bản của cơ chế này để từ đó chỉ ra các ưu điểm, nhược điểm cũng như các thuận lợi và thách thức đối với Việt Nam khi thực thi các quy định này. 2.2. Trên thế giới Trên thế giới đã có rất nhiều nghiên cứu về các cơ chế giải quyết tranh chấp đầu tư quốc tế nói chung và cơ chế giải quyết tranh chấp đầu tư quốc tế trong các hiệp định thương mại tự do thế hệ mới nói riêng. Có thể kể đến các công trình tiêu biểu sau đây: Steffen Hidelang & Teoman Hagemeyer, In Pursuit of an International Investment Court – Recently Negotiated Investment Chapters in EU Comprehensive Free Trade Agreements in Comparative Perspective, Nxb EU Publication 2017. Nghiên cứu này đã so sánh CETA với EVFTA và Hiệp định thương mại tự do EU- Singapore (EU-Singapore Free Trade Agree ment – EUSFTA) về các khía cạnh quan trọng về thủ tục liên quan đến giải quyết tranh chấp giữa nhà đầu tư và quốc gia. Công trình này cung cấp một góc nhìn về việc đánh giá các tiến bộ của EU trong việc cải cách cơ chế ISDS trọng tài truyền thống.
7 Catharine Titi (2017), “The European Union's Proposal for an International Investment Court: Significance, Innovations and Challenges Ahead”, Transational Dispute Management. Bài viết đã đi sâu nghiên cứu về đề xuất về Tòa Đầu tư của EU, tập trung phân tích ý nghĩa của các quy định cải cách và dự kiến tác động của đề xuất đó. Tác giả nhận định rằng hệ thống tài phán đầu tư là một cải cách mang tính đột phá nhưng cũng đặt ra nhiều những thách thức đối với EU. Những khó khăn ấy bao gồm: (i) sự thiếu sót trong quy định về quy trình tố tụng, (ii) khả năng thi hành phán quyết, (iii) khả năng đưa tòa đầu tư trở thành một cơ chế giải quyết tranh chấp đa phương, và (iv) sự tương thích giữa quy định về tòa đầu tư với pháp luật EU. Từ đó, tác giả đưa ra những đề xuất để có thể giúp giải quyết những vấn đề này. Thông qua việc phân tích về hệ thống tài phán đầu tư mới do EU đề xuất, bài viết sẽ giúp liên hệ và so sánh đến cơ chế ISDS trong EVFTA. Một nghiên cứu khác cũng rất đáng chú ý, đó là Báo cáo năm 2016 của Seybah Dagoma, Rapport d’information numéro 3467 sur le Règlement des différends Investisseur – État dans les accords internationaux” (Báo cáo số 3467 về Cơ chế giải quyết tranh chấp Nhà đầu tư – Nhà nước trong các điều ước quốc tế”), Quốc hội Pháp ngày 2/2/2016. Báo cáo này đã nêu bật các nhược điểm của ISDS trước đây và biện hộ cho sự ra đời của cơ chế giải quyết tranh chấp mới mà EU là thành viên (EVFTA, CETA…). Báo cáo cũng đã phân tích một số nhược điểm và dự báo một số khó khăn khi áp dụng cơ chế mới này. Như vậy, các nghiên cứu trên thế giới chủ yếu mới đưa ra phân tích chuyên sâu về tòa đầu tư nói chung trong các hiệp định thương mại tự do thế hệ mới. Một số nghiên cứu đã đề cập đến cơ chế ISDS trong EVFTA, nhưng các đánh giá đưa ra dưới góc độ của châu Âu. Chưa có một nghiên cứu chuyên sâu nào đánh giá các tác động của cơ chế ISDS trong EVFTA đối với Việt Nam. 3. Câu hỏi nghiên cứu Để giải quyết vấn đề nghiên cứu nêu ở trên, cần trả lời cho câu hỏi bao quát nhất là: Cơ chế ISDS trong EVFTA sẽ đặt ra những cơ hội và thách thức gì với Việt Nam? Để trả lời được câu hỏi lớn này, đề tài sẽ trả lời những câu hỏi nhỏ sau:
8 Thứ nhất, cơ chế ISDS trọng tài truyền thống trước khi hệ thống tài phán đầu tư ra đời có những khuyết điểm gì? Thứ hai, cơ chế ISDS trong EVFTA có những ưu điểm và nhược điểm gì so với cơ chế ISDS trước đó? Thứ ba, Việt Nam phải đối mặt với những cơ hội và thách thức gì khi cơ chế thực thi ISDS trong EVFTA? Thứ tư, Việt Nam cần làm gì để có thể thực thi một cách hiệu quả khi áp dụng cơ chế ISDS mới này? 4. Mục đích nghiên cứu Trên cơ sở nghiên cứu các quy định về hội đồng tài phán về đầu tư trong EVFTA, những ưu, nhược điểm của cơ chế này để chỉ ra những cơ hội và thách thức đối với Việt Nam, đề tài sẽ đề xuất một số giải pháp nhằm áp dụng hiệu quả hệ thống tài phán đầu tư trong thực tiễn. 5. Nhiệm vụ nghiên cứu Để đạt được mục đích nghiên cứu trên, đề tài sẽ giải quyết những nhiệm vụ cụ thể sau: Thứ nhất, trình bày khái quát về cơ chế ISDS trước khi EVFTA ra đời và chỉ ra những nhược điểm của các cơ chế này. Thứ hai, phân tích các vấn đề của cơ chế giải quyết tranh chấp EVFTA tương quan với các cơ chế giải quyết tranh chấp mà Việt Nam đã từng sử dụng trước đây: hoàn cảnh ra đời, đặc điểm cơ bản, các điểm tương đồng và điểm mới, ưu điểm và nhược điểm của cơ chế giải quyết trong EVFTA. Thứ ba, phân tích tác động của cơ chế giải quyết tranh chấp trong EVFTA thông qua việc chỉ ra các thuận lợi và thách thức đối với Việt Nam khi áp dụng cơ chế này vào giải quyết quyết tranh chấp, từ đó rút ra những bài học kinh nghiệm và giải pháp cho Việt Nam.
9 6. Đối tượng nghiên cứu Đối tượng nghiên cứu của đề tài: Cơ chế giải quyết tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài và Nhà nước tiếp nhận đầu tư trong EVFTA, gồm những điểm tương đồng, điểm mới so với các cơ chế giải quyết tranh chấp truyền thống; ưu điểm, nhược điểm của cơ chế từ đó chỉ ra thuận lợi và thách thức của cơ chế giải quyết tranh chấp này đối với Việt Nam khi áp dụng. 7. Phạm vi nghiên cứu Phạm vi về thời gian: Đề tài nghiên cứu các quy định trong EVFTA kể từ khi Hiệp định này được kết thúc đàm phán. Các quy định trong các hiệp định về đầu tư trước đây mặc dù được trích dẫn, phân tích, nhưng không phải là đối tượng chính của nghiên cứu, mà chỉ để so sánh nhằm làm rõ sự khác biệt giữa các quy định. Phạm vi về không gian: Cơ chế giải quyết tranh chấp mới về đầu tư có thể đặt ra các vấn đề không chỉ đối với Việt Nam mà còn cả đối với EU. Tuy nhiên, do khuôn khổ thời gian và dung lượng, nên các vấn đề đặt ra đối với EU sẽ nằm trong khuôn khổ của một nghiên cứu khác. Trong Luận văn này, tác giả chỉ nghiên cứu cơ chế Hội đồng tài phán đầu tư trong EVFTA và tác động của cơ chế đối với Việt Nam từ góc độ Việt Nam. 8. Phương pháp nghiên cứu Để thực hiện được nhiệm vụ nghiên cứu trên, đề tài sẽ sử dụng kết hợp các phương pháp nghiên cứu sau: - Phương pháp thu thập, thống kê, so sánh, đối chiếu, phân tích, tổng hợp thông tin, cụ thể là thông tin và số liệu từ các nguồn như sách, báo, văn bản luật, báo cáo và một số đề tài nghiên cứu ở Việt Nam và trên thế giới, các tài liệu từ trang web điện tử của Việt Nam và EU, và của các trường Đại học và cơ sở nghiên cứu. Phương pháp này được sử dụng xuyên suốt luận văn, đặc biệt trong Chương 1 và Chương 2. - Phương pháp nghiên cứu tình huống, bao gồm việc tập hợp, lựa chọn, phân tích và bình luận các tình huống, vụ việc, bản án tiêu biểu liên quan đến việc giải
10 quyết tranh chấp phát sinh từ điều khoản chọn luật áp dụng và các phán quyết sau đó của cơ quan tài phán. Phương pháp này được sử dụng chủ yếu trong Chương 1 và Chương 2. - Phương pháp so sánh luật học. Đề tài sẽ so sánh các quy định về ISDS trong các hiệp định trước đây và EVFTA. Phương pháp này được sử dụng chủ yếu trong Chương 2 nhằm chỉ ra các điểm tương đồng và khác biệt giữa các cơ chế giải quyết tranh chấp đầu tư trên thế giới. 9. Kết cấu của Luận văn Bên cạnh Lời nói đầu, Kết luận, Luận văn gồm 3 chương: Chương 1: Tổng quan về những cơ chế giải quyết tranh chấp đầu tư quốc tế Chương 2: Nội dung cơ bản của cơ chế giải quyết tranh chấp đầu tư trong EVFTA. Chương 3: Đánh giá cơ chế giải quyết tranh chấp đầu tư trong EVFTA và khuyến nghị đối với Việt Nam
11 CHƯƠNG 1: TỔNG QUAN VỀ NHỮNG CƠ CHẾ GIẢI QUYẾT TRANH CHẤP ĐẦU TƯ QUỐC TẾ Các tranh chấp đầu tư quốc tế là một hiện tượng phức tạp đang có xu hướng gia tăng số lượng do sự dịch chuyển ngày càng nhanh các dòng vốn đầu tư nhờ có các quy định về khuyến khích và bảo hộ đầu tư. Trong quá trình hội nhập kinh tế quốc tế, thu hút đầu tư nước ngoài, các quốc gia khó tránh khỏi các tranh chấp đầu tư quốc tế mà Nhà nước, Chính phủ, cơ quan nhà nước có thẩm quyền (sau đây gọi chung là Chính phủ) là một bên của tranh chấp. Theo thống kê của UNCTAD (2015, tr. 7), số lượng các vụ tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài với quốc gia tiếp nhận đầu tư tăng lên đáng kể trong thời gian qua. Trung bình mỗi năm có khoảng hơn 50 đơn của nhà đầu tư nước ngoài khởi kiện Chính phủ nước tiếp nhận đầu tư trên cơ sở quy định tại các điều ước quốc tế, thỏa thuận quốc tế về đầu tư. Đó là chưa kể những vụ tranh chấp đầu tư quốc tế mà các bên tranh chấp thỏa thuận không công khai. Cho đến cuối năm 2014, đã có hơn 100 quốc gia là bị đơn trong tổng số 608 vụ tranh chấp đầu tư quốc tế được công bố. Đa số các nguyên đơn khởi kiện là các nhà đầu tư tại các nước phát triển như Hoa Kỳ, EU. Trong khi đó, đa số bị đơn là các quốc gia đang phát triển, chiếm 60%; số bị đơn là quốc gia phát triển và có nền kinh tế đang trong quá trình chuyển đổi chiếm 40%. Sau gần nửa thế kỷ áp dụng, các cơ chế giải quyết tranh chấp đầu tư trong khuôn khổ công ước ICSID đã tỏ ra không đáp ứng được các yêu cầu mới và đã bị nhà đầu tư trục lợi4. Thực tế này buộc các quốc gia, một mặt phải có cơ chế quản trị đầu tư tốt, mặt 4 Mà minh chứng rõ nhất là vụ McKenzie kiện Chính phủ Việt Nam. Năm 2004, Bộ Kế hoạch và Đầu tư cấp Giấy phép đầu tư cho Công ty Shasi Development Hoa Kỳ (trụ sở tại Cook Island) do ông Mc.Mckenzie (quốc tịch Hoa Kỳ) làm đại diện, thành lập Công ty South Fork Việt Nam để thực hiện dự án xây dựng khu du lịch nghỉ dưỡng tại Bình Thuận. Giấy phép ghi: Công ty có trách nhiệm góp vốn đầy đủ theo quy định và được giao quyền sử dụng đất theo từng giai đoạn tiến độ thực hiện dự án. Năm 2010, ông Mc.Mckenzie gửi thông báo trọng tài kiện Việt Nam ra Hội đồng trọng tài quốc tế vì cho rằng UBND tỉnh Bình Thuận không thực hiện đúng cam kết trong Giấy phép đầu tư, không giao quyền sử dụng đất cho Công ty và đã cấp giấy phép cho một công ty khác khai thác khoáng sản trên một số phần đất của South Fork. Hành động này vi phạm quy định của BTA Việt Nam – Hoa Kỳ năm 2000. Trong thực tế, chính ông McKenzie mới là người không thực hiện đúng các cam kết đầu tư khi không triển khai dự án theo thỏa thuận và vì thế bị thu hồi quyền sử dụng một phần đất đã được giao. Thực chất, trong vụ việc này, ông McKenzie đăng ký đầu tư nhưng cố tình không thực hiện đầu tư. Ông McKenzie biết rằng như thế sẽ bị thu hồi giấy phép đầu tư và chỉ chờ