Luận án ngành luật - Án lệ với pháp luật Việt Nam

Chia sẻ: Nguyen Thanh Dinh | Ngày: | Loại File: DOC | Số trang:68

Thêm vào BST

Báo xấu

665
lượt xem 154
download

Download Vui lòng tải xuống để xem tài liệu đầy đủ

Xây dựng thành công nhà nước pháp quyền xã hội chủ nghĩa là nhiệm vụ chiến lược của đảng và nhà nước ta. Trong bối cảnh đó, ngày 24 tháng 5 năm 2005, Nghị quyết 48 của Bộ chính trị ra đời, xác định rõ nhiệm vụ quan trọng của Đảng và nhà nước lúc này là tích cực hoàn thiện hệ thống pháp luật hiện hành, nâng cao hơn nữa vai trò quản lí xã hội của nhà nước thông qua pháp luật. Trong đó nhấn mạnh việc đưa án lệ vào thực tiễn như là một phương cách để hoàn thiện pháp luật. Tuy...

Chủ đề:

Bình luận(0) Đăng nhập để gửi bình luận!

Lưu

Nội dung Text: Luận án ngành luật - Án lệ với pháp luật Việt Nam

LUẬN VĂN TỐT NGHIỆP Đề tài: Án lệ với pháp luật Việt Nam ............, Tháng .... năm ....... 1
MỤC LỤC LỜI MỞ ĐẦU ................................................................................................................ 1 CHƯƠNG MỘT............................................................................................................. 3 KHÁI QUÁT CHUNG VỀ ÁN LỆ ............................................................................... 3 1.1 Nguồn pháp luật .................................................................................................... 3 1.1.1 Khái niệm ....................................................................................................... 3 1.1.2 Các loại nguồn pháp luật ................................................................................ 4 1.2 Án lệ ...................................................................................................................... 8 1.2.1 Hai hệ thống luật: thông luật (common law) và dân luật (civil law) ............. 8 1.2.2 Khái niệm án lệ............................................................................................. 12 1.2.3 Tính chất, đặc điểm của án lệ ....................................................................... 14 1.2.4 Quy trình hình thành án lệ ............................................................................ 15 1.2.5 Quy trình sửa đổi án lệ ................................................................................. 16 1.2.6 Ưu điểm, nhược điểm của án lệ.................................................................... 17 1.3 Tình hình áp dụng án lệ trên thế giới .................................................................. 18 1.3.1 Án lệ tại các nước theo hệ thống thông luật ................................................. 19 1.3.2 Án lệ tại các nước theo hệ thống dân luật ................................................... 23 1.3.3 Thực tiễn tại một số tòa án quốc tế .............................................................. 28 CHƯƠNG HAI ............................................................................................................ 30 ÁN LỆ VỚI PHÁP LUẬT VIỆT NAM....................................................................... 30 2.1 Nhu cầu và khả năng áp dụng án lệ tại Việt Nam .............................................. 30 2.1.1 Tình hình hệ thống pháp luật........................................................................ 30 2.1.2 Công tác xét xử của tòa án ........................................................................... 41 2.2 Trình độ pháp luật của người dân ....................................................................... 47 2.3 Các dấu hiệu của án lệ tại Việt Nam................................................................... 51 2.4 Các đề xuất, kiến nghị về việc áp dụng án lệ tại Việt Nam. ............................... 52 2.4.1 Những ý kiến của các chuyên gia thực thi luật về việc áp dụng án lệ tại Việt Nam. ............................................................................................................... 52 2.4.2 Ý kiến, đề xuất cá nhân của nhóm nghiên cứu............................................. 58 KẾT LUẬN .................................................................................................................. 60 2
Lời cảm ơn Nghiên cứu khoa học là nhiệm vụ quan trọng của mỗi sinh viên. Trong phong trào nghiên cứu khoa học của sinh viên Khoa Luật Đại học Quốc gia Hà Nội, nhóm thực hiện xin mạnh dạn trình bày bài nghiên cứu với đề tài. “Án lệ với pháp luật Việt Nam” Chúng em xin được gửi lời cảm ơn chân thành nhất tới GS.TS Hoàng Thị Kim Quế, ThS Vũ Công Giao đã giúp đỡ, định hướng và dìu dắt chúng em suốt thời gian qua để công trình này được hoàn thành. Công trình này mang ý nghĩa rất lớn đối với mỗi thành viên tham gia thực hiện. Tác phẩm khoa học đầu tiên trong cuộc đời đánh dấu bước trưởng thành mới, đồng thời cũng là những trải nghiệm thú vị trong công việc học tập và nghiên cứu. Bằng sự tôn trọng khoa học, với niềm say mê nghiên cứu, nhóm thực hiện xin cam kết những hiểu biết trong bài báo cáo là do nhóm tự giác tìm hiểu, tổng hợp, và đề xuất dưới sự giúp đỡ của các thầy cô hướng dẫn. Do còn nhiều hạn chế về mặt kiến thức cũng như kinh nghiệm nghiên cứu khoa học, nên bài nghiên cứu này chắc chắn không tránh khỏi những thiếu sót, rất mong nhận được những ý kiến đóng góp, phê bình của thầy cô và bạn đọc! Rất mong đây có thể là một tài liệu hứu ích về mặt lí luận cho sinh viên học luật và những người quan tâm tới vấn đề án lệ. Hơn thế nữa, nhóm thực hiện đề tài mong muốn những đề xuất của mình sẽ hữu ích với quá trình áp dụng những ưu điểm của án lệ tại Việt Nam! Hà Nội tháng 12 năm 2010 Nhóm thực hiện 3
LỜI MỞ ĐẦU Xây dựng thành công nhà nước pháp quyền xã hội chủ nghĩa là nhiệm vụ chiến lược của đảng và nhà nước ta. Trong bối cảnh đó, ngày 24 tháng 5 năm 2005, Nghị quyết 48 của Bộ chính trị ra đời, xác định rõ nhiệm vụ quan trọng của Đảng và nhà nước lúc này là tích cực hoàn thiện hệ thống pháp luật hiện hành, nâng cao hơn nữa vai trò quản lí xã hội của nhà nước thông qua pháp luật. Trong đó nhấn mạnh việc đưa án lệ vào thực tiễn như là một phương cách để hoàn thiện pháp luật. Tuy nhiên, điều này đang đặt ra cho chúng ta nhiều điều mang tính cấp thiết: Nên hay không việc áp dụng án lệ vào môi trường pháp lí và thực tiễn xét xử ở nước ta? Việc nghiên cứu về án lệ còn tồn tại nhiều tranh cãi, trong đó việc có hay không áp dụng án lệ và áp dụng nó ra sao tốn không ít trí lực, thời gian của các nhà khoa học cũng như dư luận quan tâm. Còn nhiều mâu thuẫn giữa nguyên tắc áp dụng án lệ ở với hệ thống pháp luật của Việt Nam hiện tại. Áp dụng án lệ ở nước ta hứa hẹn sẽ đem lại nhiều đổi thay cho hệ thống pháp luật và tư duy pháp lí hiện tại, tuy nhiên cho tới nay nó vẫn chưa được công nhận. Có một cái nhìn cụ thể hơn về án lệ và đề xuất phương cách áp dụng án lệ là đều cần phải thực hiện để tránh tình trạng tụt hậu, hổng pháp luật…trong quá trình hội nhập toàn diện, nhiều phức tạp hiện nay. Đứng trước thực tại như vậy, bài nghiên cứu sau đây của nhóm chúng em ra đời; một mặt xuất phát từ nhu cầu bản thân đó là: Muốn tiếp cận với phương pháp nghiên cứu khoa học – phương pháp học tập hoàn toàn mới lạ đối với bản thân. Cần đi sâu vào một số vấn đề chưa được làm sáng tỏ trong quá trình học tập. Có mong muốn góp phần kiện toàn hơn nữa hệ thống pháp luật nước nhà. 1
Trong phạm vi của một bài báo cáo khoa học, đề tài nghiên cứu tập trung làm rõ cơ sở lí thuyết về nguồn pháp luật nói chung và án lệ nói riêng. Đồng thời với đó, bài nghiên cứu chỉ ra một số mô hình áp dụng án lệ tiêu biểu trên thế giới, cũng như phân tích tình hình hệ thống luật pháp dựa trên sự tổng hợp ý kiến của các chuyên gia, để có thể đưa ra một số giải pháp nhằm áp dụng án lệ tại Việt Nam. Bài viết sử dụng các phương pháp nghiên cứu truyền thống là phép duy vật biện chứng, duy vật lịch sử, phương pháp xã hội học, tổng hợp, phân tích…. dựa trên chủ nghĩa Mac-Lê nin, tư tưởng Hồ Chí Minh, tư tưởng nhà nước pháp quyền và một số tư tưởng về nhà nước và pháp luật của các học giả phương tây. . Cũng qua đây, tập thể nhóm nghiên cứu xin được đề xuất một số ý kiến về tính khả thi của việc áp dụng án lệ thông qua góc nhìn của sinh viên. Mong rằng thông qua chút đóng góp nhỏ bé này, vấn đề án lệ sẽ được nhìn nhận một cách trực diện hơn, đúng đắn hơn trên cơ sở thượng tôn pháp luật, tôn trọng khoa học và đặt lợi ích cho đất nước lên hàng đầu. 2
CHƯƠNG MỘT KHÁI QUÁT CHUNG VỀ ÁN LỆ 1.1 Nguồn pháp luật 1.1.1 Khái niệm Lý luận chung pháp lý thường xem xét hình thức pháp luật dưới hai phương diện: hình thức bên trong và hình thức bên ngoài. Nếu hình thức bên trong của pháp luật là kết cấu của các yếu tố tạo thành nội dung pháp luật thì hình thức bên ngoài là sự biểu hiện ra bên ngoài nội dung của pháp luật, là cái chứa đựng các quy tắc pháp luật - quy tắc hành vi theo ý chí nhà nước. Hình thức bên ngoài của pháp còn được gọi là nguồn pháp luật. Nguồn pháp luật là một khái niệm cơ bản tiêu biểu của pháp luật. Đây là vấn đề không những các nhà luật học quan tâm mà nó cũng gây được sự chú ý của các nhà nghiên cứu xã hội học, triết hoc, chính trị học. Mỗi nhà nghiên cứu có cách tiếp cận vấn đề này khác nhau dưới những góc độ khác nhau từ đó có những quan điểm khác nhau về nguồn pháp luật. Một học giả người Pháp cho rằng thực tế pháp luật có hai nguồn là nguồn nội dung và nguồn hình thức. Nguồn nội dung là nguồn cơ bản “là căn nguyên của pháp luật, các động cơ chính trị, kinh tế, xã hội, tôn giáo, đạo đức” (jean- claude- nhập môn luật học). Nguồn hình thức được Michel Virally định nghĩa là “các phương pháp thiết lập nên các quy phạm pháp luật xác định cơ quan ban hành ra quy phạm pháp luật có tính bắt buộc theo quy định của nhà nước”. Học giả người Đức Hans Kelsen cho rằng nguồn pháp luật là khái niệm không rõ ràng và được hiểu theo nhiều nghĩa khác nhau. Nguồn pháp luật là những quy phạm chung của hiến pháp và những quy phạm chung được ban hành phù hợp với hiến pháp. Hoặc nguồn pháp luật biểu thị cơ sở pháp lí cơ bản của hệ thống pháp luật. Định nghĩa này chủ yếu đề cập đến nguồn hình thức của pháp luật. 3
Ở Việt Nam vấn đề nguồn pháp luật đã được đề cập đến nhiều trong các giáo trình, tạp chí chuyên ngành. Một số giáo trình lý luận nhà nước và pháp luật có ý kiến cho rằng nguồn pháp luật và hình thức pháp luật là một. “Hình thức bề ngoài hay nguồn pháp luật gồm các văn bản pháp luật kể cả các văn bản quy phạm, các hiệp ước quốc tế, tập quán, các tục lệ quốc tế, các hợp đồng ( khế ước), luật tục án lệ, những quy định của luật tôn giáo, các học thuyết pháp lý”. Như đã nói ở trên hình thức pháp luật có hình thức bên trong và hình thức bên ngoài. Nguồn pháp luật là hình thức bên ngoài của pháp luật - biểu thị nội dung của pháp luật. Nguồn pháp luật không đồng nhất với hình thức pháp luật. Nguồn pháp luật là khái niệm quan trọng, chuyên biệt của khoa học pháp lý được sử dụng để xác định hình thức thể hiện của các quy phạm pháp luật. Khi nói đến nguồn pháp luật ta không nói đến xuất xứ của nó mà muốn đề cập đến từ đâu mà chúng ta vận dụng các quy phạm pháp luật này hoặc quy phạm pháp luật khác để giải quyết những vụ việc cụ thể. Mặc dầu có những quan niệm khác nhu về vấn đề nguồn pháp luật nhưng trong thực tiễn đang sử dụng ta có khái niệm chung nguồn pháp luật là: hình thức chính thức thể hiện các quy tắc bắt buộc chung được nhà nước thừa nhận có giá trị pháp lý để áp dụng vào việc giải quyết các sự trong thực tiễn pháp lý và là phương thức tồn tại tên thực tế của các quy phạm pháp luật. 1.1.2 Các loại nguồn pháp luật Những biễn cố thăng trầm của lịch sử nhân loại, sự đa dạng của các nền văn hoá, phong tục tập quán, sự khác nhau về vị trí địa lý… cùng thực tiễn ngày nay tất cả đã tạo nên sự phong phú của nguồn pháp luật. Hiện nay ngoài những nguồn pháp luật cơ bản là tập quán pháp, tiền lệ pháp, văn bản quy phạm pháp luật còn có một số nguồn pháp luật khác như các học thuyết tư tưởng, luật tôn giáo, luật công bình… 1.1.2.1 Tiền lệ pháp Tiền lệ pháp là quyết định của cơ quan hành chính hoặc cơ quan toà án được nhà nước thừa nhận như là một khuôn mẫu có giá trị pháp lí để giải quyết những trường hợp tương tự. Có hai loại tiền lệ pháp cơ bản là: tiền lệ pháp hành 4
chính và tiền lệ pháp tư pháp hay án lệ. Cũng như với tập quán pháp tiền lệ pháp là nguồn pháp luật có từ buổi ban đầu của lịch sử pháp luật nhân loại và cho đến ngày nay. Điều đó nói lên tính bền vững hợp lý nhất định của tiền lệ pháp. Tiền lệ pháp là nguồn pháp rất phổ biến trong nhà nước chiếm hữu nô lệ và nhà nước phong kiến và các nhà nước theo hệ thống thông luật như Anh, Mĩ. Bên cạnh những nhược điểm như tính bất ổn định, sự lạm quyền của các toà án … ta không thể phủ nhận những ưu điểm của tiền lệ pháp như khắc phục những thuộc tính cố hữu của pháp luật thành văn: tính kháo quát cao, tính trừu tượng, không sát với thực tiễn. Án lệ là nguồn pháp luật chính của các nước theo hệ thống thông luật. 1.1.2.2 Tập quán pháp Tập quán pháp luật là tập quán được nhà nước thừa nhận có giá trị pháp lý, trở thành những quy tắc xử sự chung được nhà nước thừa nhận và được nhà nước bảo đảm thực hiện. Tập quán là những thói quen xử sự được hình thành qua nhiều thế hệ vì vậy nó đã được kiểm nghiệm trong thực tế của các địa phương cộng đồng. Những tập quán còn tồn tại đến ngày nay có những giá trị rất to lớn trong việc lưu giữ giá trị truyền thống cũng như điều chỉnh hành vi con người. Chính vì vậy tập quán pháp không đơn thuần để lấp chỗ hổng pháp luật mà sẽ luôn được sử dụng như một tất yếu khách quan. Tập quán pháp là loại nguồn pháp luật được sử dụng nhiều nhất trong các nhà nước chiếm hữu nô lệ và phong kiến. Với sự thay đổi của lịch sử phạm vi ảnh hưởng của tập quán pháp đã bị thu hẹp và mang nhiều đặc điểm mới phù hợp với hoàn cảnh. Tại các nước châu Âu lục địa theo truyền thống pháp luật thành văn kế thừa từ luật La Mã thì tập quán pháp chỉ được dùng trong trường hợp thiếu luật hay nói cách khác thì tập quán pháp dùng để bổ sung những khiếm khuyết của pháp luật. Còn ở các nước thuộc dòng họ Common Law, tập quán pháp là một trong những nguồn quan trọng của pháp luật đặc biệt là ở nước Anh. 5
1.1.2.3 Văn bản quy phạm pháp luật Văn bản quy phạm pháp luật là hình thức thể hiện cơ bản của của các quyết định do cơ quan nhà nước có thẩm quyền ( hoặc cá nhân, tổ chức được nhà nước trao quyền) ban hành. Các văn bản này được ban hành theo những trình tự chặt chẽ, trong đó đề ra những quy tắc xử sự chung hoặc sửa đổi đình, chỉ hiệu lực, bãi bỏ những quy phạm hiện hành hoặc thay đổi phạm vi hiệu lực của chúng, được áp dụng trong thực tiễn đời sống, có tính bắt buộc chung với mọi chủ thể. Văn bản pháp luật bao gồm: luật và những văn bản dưới luật. Văn bản quy phạm pháp luật dễ thực hiện, giám sát, kiểm tra khi được áp dụng. Tuy nhiên chúng có hạn chế do tính khái quát cao nên khó lường hết được các tình huống đa dạng của cuộc sống. Một số các quy định pháp luật còn chung chung, có thể hiểu theo nhiều cách dẫn đến việc khó áp dụng trong thực tế, đôi khi còn cứng nhắc, thoát ly hiện thực. 1.1.2.4 Luật công bình Các nguyên tắc công bằng công lí là một trong những nguồn quan trọng của pháp luật Anh - Mĩ . Các nguyên tắc công bằng, công lí có nguồn gốc gắn liền với việc khiếu kiện trực tiếp lên hoàng đế nước Anh và việc thành lập toà án công bình do Quan chưởng ấn thay các hoàng đế xét xử các vụ việc. Các nguyên tắc công bằng, công lí (Equity) là cơ sở để toà án công bình xét xử các vụ án khi công dân khiếu kiện. - Luật công bình khởi từ mệnh lệnh của lương tâm ( equity acts on the conscience); nguyên tắc này thể hiện khi công bằng công lý không thể đạt được bằng con đưòng giải quyết của các toà án Common law, đương sự có thể đệ đơn cầu cứu đến lương tâm của nhà vua lên toà án công bình để giải quyết vụ việc. - Luật công bình tôn trọng án lệ. Nguyên tắc này được hiểu là luật công bình không phủ nhận án lệ , mà còn bổ sung án lệ. 6
- Ai đến với luật công bình phải có bàn tay trong sạch. Nguyên tắc đòi hỏi chỉ có lí lịch tư pháp trong sạch mới có đủ tư cách khiếu kiện lên toà án công bình. - Phương thức giải quyết của toà án công bình là sự định liệu của thẩm phán. Nguyên tắc này thể hiện sự toàn quyền của thẩm phán công bình trong việc ra quyết định khi giải quyết vụ việc. Do các nguyên tắc của luật công bình khá trừu tượng vì vậy các thẩm phán toà án công bình có thể giải thích các nguyên tắc đó theo cách hiểu của mình. Vì vậy người Anh thường nói cách giải quyết vụ viêc theo luật công bình là giải quyết theo “chêncllor’s foot” ( các vị pháp quan có bàn chân khác nhau thì có cách giải quyết khác nhau). Khi giải quyết các vụ việc, nếu không có án lệ không có quy định của pháp luật thành văn không có tập quán pháp luật, không có học thuyết pháp lí thì thẩm phán có thể dựa trên một tập quán pháp luật nước ngoài, một án lệ nước ngoài, một quy phạm hoặc một quy tắc pháp luật ở nước ngoài để giải quyết vụ việc - đây là luật hợp lý - một loại nguồn pháp luật ở Anh. 1.1.2.5 Các học thuyết tư tưởng Một số nước trên thế giới có một nguồn quan trọng khác là các học thuyết pháp lý. Các nhà luật học lớn của Anh theo truyền thống từ Glanvill và Bracton đến Coke và Manfied đều là các nhà thực tiễn và hầu như đều là thẩm phán. Tư tưởng của họ có ánh hưởng lớn tới việc giải quyết các vụ việc tại tòa án. William Blackston có công trình nghiên cứu nổi tiếng gồm bốn tập gọi là “Commentaries on the laws of england” (Bình luận về pháp luật Anh). Công trình này đã nghiên cứ toàn bộ hệ thống pháp luật Anh. Các nhận xét, đánh giá , phuơng hướng tư duy, quan điểm và khuyến nghị của Blackstome có ảnh hưởn lớn đến tư duy pháp luật Anh.( 2) 1.1.2.6 Luật tôn giáo Khác với các nguồn pháp luật đã xem xét, pháp luật của các nước đạo Hồi (Islam) không phải là lĩnh vực khoa học độc lập mà nó là một trong những phần hợp thành của đạo Hồi. Nền tảng của pháp luật đạo Hồi cũng như toàn bộ nền 7
văn minh đạo Hồi là Thánh kinh Coran gồm những lời dạy của thánh Ala đối với người cuối cùng trong số những nhà tiên tri và sứ đồ của mình là Mohamed (570 – 632). Các nguyên tắc có tính chất pháp lý trong Coran không đủ để điều chỉnh mọi mối quan hệ giữa những người theo đạo Hồi, giữa các chế định của đạo Hồi. Chính vì thế mà bên cạnh Coran còn có Sunna. Ngày nay, pháp luật đạo Hồi vẫn tiếp tục là một trong những hệ thống lớn của thế giới đương đại và điều chỉnh các mối quan hệ của hơn 800 triệu người dân đạo Hồi tạo thành đa số dân cư tập trung trong khoảng 30 quốc gia nhưng không một quốc gia nào trong số đó được định hướng chỉ bằng pháp luật đạo Hồi. Các tập quán và pháp luật thành văn đã bổ sung hoặc sửa đổi pháp luật đạo Hồi. Trong các thế kỷ 19 và 20, trong pháp luật của các nước đạo Hồi đã bắt đầu có những ảnh hưởng và thay đổi chủ yếu là: quá trình phương Tây hóa động chạm đến nhiều lĩnh vực của pháp luật đạo Hồi; việc pháp điển hóa những lĩnh vực không liên quan đến quá trình phương Tây hóa và việc xóa bỏ những Tòa án truyền thống có nhiệm vụ áp dụng pháp luật đạo Hồi. Vì vậy hệ thống pháp luật thực định trong các nước đạo Hồi mặc dù vẫn chịu sự chi phối mạnh mẽ của pháp luật đạo Hồi nhưng ngày nay cũng bao gồm những bộ luật, đạo luật là các hình thức pháp luật thành văn do nhà nước ban hành và cũng với pháp luật đạo Hồi, chúng tạo thành nguồn pháp luật của các nước đạo Hồi. 1.2 Án lệ 1.2.1 Hai hệ thống luật: thông luật (common law) và dân luật (civil law) Nói đến sự hình thành và phát triển của hệ thống luật trên thế giới không thể không nhắc đến hai hệ thống luật Common Law và civil Law. Đây là hai hệ thống luật lớn và điển hình nhất hiện nay còn được áp dụng và ảnh hưởng lớn đến hệ thống pháp luật của nhiều nước trên thế giới (kể cả Việt Nam). Mặc dù ngày nay, các nước thuộc hai hệ thống luật này đang dần bổ khuyết những mặt hạn chế và thêm những nội dung mới, nhưng không vì thế mà hai dòng họ này đánh mất đi những bản sắc và đặc thù của riêng mình. 8
1.2.1.1 Hệ thống Luật dân sự (Civil Law) Đây là hệ thống pháp luật có nền tảng bắt nguồn từ hệ thống pháp luật của Pháp và của một số nước lục địa Châu Âu. Hệ thống luật Civil Law được xây dựng dựa trên những nguồn luật sau: - Luật thành văn (qui phạm pháp luật, hiến pháp, điều ước quốc tế, bộ luật, đạo luật…) - Một số nguồn luật khác như: tập quán pháp,các học thuyết pháp luật … - Ngày nay các học giả luật so sánh cho rằng hệ thống Civil law phải được chia nhỏ thành 3 nhóm khác nhau:  Civil Law của Pháp: ở Pháp, Tây Ban Nha, và những nước thuộc địa cũ của Pháp;  Civil Law của Đức: ở Đức, Áo, Thụy Sĩ, Hy Lạp, Nhật Bản, Hàn Quốc và Cộng hòa Trung Hoa;  Civil Law của những nước Scandinavian: Đan Mạch, Thụy Điển, Phần Lan, Na Uy và Ailen. 1.2.1.2 Hệ thống Thông luật (Common Law) Pháp luật Anh - Mỹ là pháp luật ra đời ở Anh, sau này phát triển ở Mĩ và những nước là thuộc địa của Anh, Mĩ trước đây. Hệ thống Common Law được xây dựng dựa trên những nguồn luật sau: - Án lệ - Lẽ phải - Một số nguồn luật khác: văn bản pháp luật, học thuyết tư tưởng… Common Law hiện nay cần phải được hiểu theo 3 nghĩa khác nhau - Thứ nhất, đó là một hệ thống pháp luật lớn trên thế giới dựa trên truyền thống hệ thống pháp luật của Anh; 9
- Thứ hai, trên phương diện nguồn luật, án lệ (Case law) của Common Law được tạo ra bởi tòa án, phân biệt với đạo luật của Nghị viên; - Thứ ba, trên phương diện hệ thống Tòa án, Tòa án và các án lệ của Common Law cũng khác biệt với Tòa án và các án lệ của Equity Law. 1.2.1.3 Những khác biệt Những đặc điểm khác nhau cơ bản của hai hệ thống này được thể hiện rõ nét nhất ở 4 tiêu chí: nguồn gốc của luật (origin of law); tính chất pháp điển hóa (codification); thủ tục tố tụng (Procedure); vai trò của thẩm phán và luật sư (Role of the Jurists). Về nguồn gốc của luật Trong pháp luật lục địa, các quan hệ tài sản gắn liền với những nguyên tắc của Luật dân sự La Mã - Tập hợp những qui định pháp luật làm nền tảng cho Luật dân sự La Mã của Hoàng đế Justinian (Justinian’s Corpus Juris Civilis). Còn Pháp luật Anh - Mỹ không ảnh hưởng sâu sắc và gắn bó mật thiết với những nguyên tắc của luật dân sự La Mã như pháp luật lục địa. Tuy nhiên cả hai hệ thống pháp luật này đều ít nhiều đều thừa hưởng sự giàu có và tính chuẩn mực của thuật ngữ pháp lý La Mã. Sự ảnh hưởng của các học thuyết pháp lý, với tư cách là một nguồn luật thì ở Common Law có xu hướng áp dụng nhiều hơn so với các nước theo truyền thống Civil law. Về tính chất pháp điển hóa Quan niệm tiếp cận pháp luật của hai hệ thống pháp luật này là khác nhau. Hệ thống Civil law quan niệm luật pháp là phải từ các chế định cụ thể (All law esides in institutions), còn hệ thống Common law lại quan niệm luật pháp được hình thành từ tập quán (All law is custom). Ưu điểm rõ nét của các Bộ luật trong Civil Law là tính khái quát hóa, tính ổn định cao (certainty of law). Pháp luật Common Law dựa chủ yếu trên nguồn luật là tiền lệ pháp (Stare decisis). Thẩm phán vừa là người xét xử vừa là người 10
sáng tạo ra pháp luật một cách gián tiếp. Ưu điểm rõ nét nhất của các tập quán là tính cụ thể, linh hoạt và phù hợp với sự phát triển của các quan hệ xã hội. Pháp luật lục địa chia thành công pháp (public law) và tư pháp (private law), còn pháp luật Anh - Mỹ khó phân chia. Công pháp bao gồm các ngành luật, các chế định pháp luật điều chỉnh các quan hệ về tổ chức và hoạt động của cơ quan nhà nước, những quan hệ mà một bên tham gia là các cơ quan nhà nước. Còn tư pháp bao gồm các ngành luật, các chế định pháp luật điều chỉnh các quan hệ liên quan đến các cá nhân, tổ chức khác. Về thủ tục tố tụng Hệ thống pháp luật lục địa phát triển hình thức tố tụng thẩm vấn, tố tụng viết (inquisitorial system/ written argument), còn Hệ thống pháp luật Anh – Mỹ phát triển hình thức tố tụng tranh tụng (Case system/ oral argument). Tuy nhiên cũng không hoàn toàn đúng nếu khẳng định rằng hệ thống Civil Law không hề áp dụng việc suy đoán vô tội (presumption of innocence). Khi xét xử, các nước theo hệ thống Common Law rất coi trọng nguyên tắc Due process. Đây là nguyên tắc được nhắc đến trong tu chính án thứ 5 và 14 của Hoa Kỳ. Hệ thống Civil Law dựa trên quy trình tố tụng thẩm vấn (inquisitorial system) nên trong các vụ án hình sự, thẩm phán căn cứ chủ yếu vào Luật thành văn, kết quả của cơ quan điều tra, và quá trình xét xử tại Toà để ra phán quyết. Toà án ở các nước theo truyền thống Common Law được coi là cơ quan làm luật lần thứ hai, hay cơ quan sáng tạo ra án lệ (The second Legislation). Ngược lại ở các nước theo truyền thống Civil Law, chỉ có Nghị viện mới có quyền làm luật, còn Toà án chỉ là cơ quan áp dụng pháp luật. Ở các nước theo truyền thống Common Law đa phần các hiệp định quốc tế không phải là một phần của luật quốc nội/ luật quốc gia (domestic law). Chúng chỉ có thể được toà án áp dụng khi các hiệp định quốc tế đã được nội luật hoá bởi cơ quan lập pháp. Các nước theo truyền thống Civil Law thì khác, ví dụ như ở Thụy Sĩ, các điều ước quốc tế được áp dụng trực tiếp như là một phần của luật quốc nội, vì vậy các Toà án có thể trực tiếp áp dụng các điều ước quốc tế khi xét xử. 11
Về vai trò của luật sư và thẩm phán, chứng cứ Pháp luật Anh - Mỹ do án lệ là nguồn cơ bản, đặc biệt với truyền thống coi trọng chứng cứ nên luật sư, thẩm phán rất được coi trọng. Pháp luật lục địa do văn bản quy phạm pháp luật là nguồn chủ yếu, đồng thời do thông lệ "án tại hồ sơ" - quá trình điều tra phụ thuộc phần lớn vào kết quả của cơ quan điều tra do vậy luật sư ban đầu ít được coi trọng.Thẩm phán ở các nước Civil Law chỉ tiến hành hoạt động xét xử mà không được tham gia hoạt động lập pháp, họ không được tạo ra các chế định, các qui phạm pháp luật. Nhưng ở các nước Common Law thì khác, thẩm phán hầu hết đều được lựa chọn từ những luật sư rất danh tiếng. Nguyên nhân dẫn đến sự khác nhau của hai hệ thống pháp luật này có rất nhiều, có cả nguyên nhân khách quan và chủ quan, nhưng cơ bản vẫn là do tiến trình phát triển của cách mạng tư sản khác nhau quyết định. Bất kỳ vấn đề nào cũng có tính hai mặt của nó,không phải tự nhiên Common Law và Civil Law lại trở thành hai hệ thống luật lớn nhất thế giới. Ngày nay các nước Common Law đang có xu hướng áp dụng nhiều hơn mô hình Civil Law và ngược lại. Sự kết hợp có chọn lọc của 2 hệ thống luật nói trên đảm bảo tính thống nhất của luật pháp,trong cái chung có cái riêng và trong riêng hiện lên cái chung điển hình nhất. Sự đan cài hài hòa này tạo nên tính linh hoạt,mềm dẻo mà ổn định, phù hợp với biến đổi nhanh chóng của xã hội. 1.2.2 Khái niệm án lệ Trên thế giới hiện nay đã hình thành hai hệ thống án lệ chủ yếu như đã nói ở trên gồm có hệ thống pháp luật thông luật (Common Law) và hệ thống pháp luật dân sự (Civil Law). Và để có cái nhìn toàn diện nhất và chính xác nhất về án lệ cũng như tiến trình hình thành, quy trình sửa đổi chúng ta cần có kiến thức khái quát nhất về khái niệm án lệ. Theo từ điển Black’s Law thì, án lệ (precedent) có hai nghĩa:“ Một là sự làm luật bởi tòa án trong việc nhận thức và áp dụng những quy định mới trong khi thi hành công lý. Hai là một vụ việc đã được quyết định mà cung cấp cơ sở để quyết định cho những vụ việc liên quan đến các sự kiện hoặc vấn đề tương tự”. 12
Trong pháp luật, án lệ là một vụ việc đã được xét xử hoặc quyết định của tòa án được xem như sự cung cấp quy định hoặc quyền lực cho quyết định của một vụ việc giống hoặc tương tự xảy ra về sau, hoặc khi nếu các sự kiện là khác nhau thì nguyên tắc chi phối vụ việc đầu tiên có thể áp dụng được cho các sự kiện khác nhau chút ít. Một án lệ là một quyết định của tòa án chứa đựng trong nó một nguyên tắc. Nguyên lý cơ bản giống như mẫu mà phần có căn cứ đích xác của nó thường được gọi là nguyên tắc pháp lý cho một phán quyết trong một trường hợp cụ thể là bắt buộc đối với các bên, nhưng nó là bản tóm tắt của nguyên tắc pháp lí cho một phán quyết trong một trường hợp cụ thể mà chỉ có nó có hiệu lực pháp luật. Cũng có thể nói một cách khái quát là, một vụ việc trở thành án lệ vì quy định chung như vậy là cần thiết đối với quyết định thực tế có thể được đưa ra là sự biến dạng trong những trường hợp phụ. Thường cũng có thể chấp nhận, tôn trọng một án lệ không phải bởi nó bao quát một logic ổn định mà bởi từ các phần của nó có thể nảy sinh ra ý tưởng về mẫu mới của quyết định. Từ điển này còn giải thích: án lệ bắt buộc là án lệ mà tòa án bắt buộc phải tuân theo, ví dụ, tòa án cấp thấp hơn bị giới hạn bởi một cách áp dụng của một toà án cấp cao hơn trong một vụ xét xử tương tự. Án lệ để giải thích là án lệ chỉ có thể được áp dụng cho một quy định pháp luật hiện đã có rồi. Án lệ gốc là án lệ tạo ra và áp dụng một quy định mới của pháp luật. Án lệ có sức thuyết phục là một án lệ mà tòa án có thể hoặc là tuân theo hoặc là từ chối, nhưng điều khoản của nó phải được tôn trọng và cân nhắc cẩn thận. Từ quan niệm trên có thể hiểu án lệ là quyết định hoặc lập luận, nguyên tắc hoặc sự giải thích pháp luật do tòa án đưa ra khi giải quyết một vụ việc cụ thể được nhà nước thừa nhận làm mẫu hoặc làm cơ sở để tòa án dựa vào đó đưa ra quyết định hoặc lập luận để giải quyết vụ việc khác xảy ra về sau có nội dung hoặc tình tiết tương tự. 13
Án lệ được coi là nguồn của pháp luật và được chia làm hai loại là án lệ mang tính bắt buộc áp dụng (binding precedent,authoritative precedent) như án lệ của toà án cấp trên bắt buộc toà án cấp dưới cùng phân hệ phải tuân thủ và án lệ không mang tính bắt buộc áp dụng (persuasive precedent) như án lệ của toà án cùng cấp có thể áp dụng hoặc chỉ để tham khảo. 1.2.3 Tính chất, đặc điểm của án lệ Án lệ là loại nguồn rất quan trọng của pháp luật ở các nước thuộc hệ thống “Common Law”. Đặc điểm của nó được xác định bởi các phương pháp được sử dụng để tạo ra án lệ và văn hóa pháp lí đặc biệt với những đòi hỏi, nguyên tắc áp dụng án lệ. Án lệ có những đặc điểm sau: Án lệ do thẩm phán tạo ra và để giải quyết các vụ việc cụ thể. Tuy nhiên không phải bản án của bất kì cấp tòa án nào cũng được coi là án lệ mà nó phải được thông qua một số trình tự, thủ tục nhất định tùy theo quy định của mỗi quốc gia. Án lệ có tính khuôn mẫu, điều này thể hiện ở việc khi bản án được công nhận là án lệ thì nó sẽ được lấy làm khuôn mẫu cho các vụ việc có tính chất tương tự và sẽ được sử dụng nhiều lần. Án lệ có tính bắt buộc, có nghĩa là nếu bản án được đem ra sử dụng cho vụ việc có tính chất tương tự nhưng chỉ để tham khảo thì không được coi là án lệ mà bản án đó phải là khuôn mẫu buộc các thẩm phán phải áp dụng đối với các vụ án tương tự sau này. Việc sử dụng án lệ được coi trọng dựa trên nguyên tắc “Stare decisis” nghĩa là phải tuân theo các phán quyết đã có.Nguyên tắc này bắt nguồn từ việc Common law được tạo ra không phải bởi các văn bản pháp luật mà bằng việc các toà án sử dụng quyết định của toà án như một tiền lệ. Nguyên tắc Stare decisis phát triển rất nhanh và do vậy các quyết định của toà trước đây được đưa ra trong vụ việc tương tự phải được tuân thủ, nghĩa là án lệ phải được tôn trọng. 14
Tư tưởng cơ bản của việc áp dụng án lệ là nếu một vụ án được xét xử một cách khách quan đưa lại công bằng, công lý trong xã hội thì nó có thể được coi là những bản án mẫu mực để áp dụng cho các vụ việc tương tự về sau. Khi áp dụng án lệ Thẩm phán phải phân tích kĩ các bản án để có những quyết định sáng suốt phù hợp với tư tưởng của pháp luật, không đi ngược lại với đạo đức. 1.2.4 Quy trình hình thành án lệ Án lệ cũng như các nguồn pháp luật khác cũng có cơ chế hình thành riêng. Về nguyên tắc, mỗi bản án là một quyết định cá biệt chỉ có hiệu lực áp dụng đối với vụ việc mà nó giải quyết chứ không có hiệu lực áp dụng chung đối với các vụ việc khác. Thông thường để hình thành án lệ trước hết phải có bản án. Bản án chính là chất liệu đầu tiên hình thành nên án lệ. Nội dung của bản án thường bao gồm hai phần: Phần nội dung của vụ việc và phần quyết định của toà án. Phần nội dung của vụ việc bao gồm hai phần là phần trình bày của các bên và phần nhận định của Toà án. Trong các phần trên, phần nhận định của Toà án chính là phần có giá trị nhất trong việc hình thành án lệ. Trong phần nhận định này, Thẩm phán thể hiện quan điểm của mình về hướng giải quyết vụ việc cũng như về những vấn đề pháp lý đặt ra trong vụ việc. Và nếu quan điểm này phù hợp với yêu cầu thực tế và phù hợp với trật tự pháp lý thì sẽ có xu hướng trở thành một quy phạm án lệ có khả năng áp dụng cho các vụ việc tương tự. Hạt nhân đầu tiên để hình thành nên một án lệ chính là bản án, trong đó phần nhận định của Thẩm phán là phần quan trọng nhất. Tuy nhiên, để trở thành án lệ, quan điểm nhận định này phải trở thành quan điểm chung của các Toà án khi giải quyết các vụ việc tương tự. Như vậy, ở đây xuất hiện một yếu tố thứ hai tham gia vào quá trình hình thành án lệ đó là yếu tố tiền lệ. Nói cách khác, để có án lệ thì phải có tiền lệ, tức là trước đó đã từng có nhiều bản án đưa ra cách giải quyết tương tự đối với những trường hợp tương tự, rồi dần hình thành nên một tiền lệ trong việc giải quyết các trường hợp đó. Ở các nước Anh - Mỹ tiền lệ trong hệ thống luật của hai nước này có hiệu lực áp dụng bắt buộc mang tính pháp lý (Thẩm phán xét xử vụ việc sau bắt buộc phải áp dụng giải pháp của các 15
Thẩm phán đã xét xử vụ việc trước tương tự). Trong khi đó tiền lệ trong hệ thống pháp luật của một số nước như Pháp chỉ có hiệu lực ràng buộc về tâm lý: Thẩm phán làm theo tiền lệ do tác động của yếu tố tâm lý chứ không phải do hiệu lực áp dụng bắt buộc mang tính pháp lý của tiền lệ đó. Ngoài hai yếu tố trên ( bản án và tiền lệ) còn có một yếu tố thứ ba tham gia vào việc hình thành án lệ đó là yếu tố thống nhất hoá thông qua vai trò giám sát của Toà án cấp trên đối với toà án cấp dưới. Chính vai trò giám sát này thể hiện qua cơ quan kháng cáo, kháng nghị phúc thẩm, giám đốc thẩm sẽ đảm bảo hình thành một án lệ thống nhất cho một địa phương hoặc cho toàn quốc. Trong quá trình hình thành án lệ, còn có một yếu tố nữa có vai trò rất quan trọng đó là công tác thông tin tuyên truyền về án lệ nhằm công khai hoá và phổ biến rộng rãi các bản án và quyết định của toà án các cấp. Sẽ không thể có án lệ nếu các bản án quyết định của Toà án không được công khai rộng rãi để mọi người cùng biết và tham khảo. Đây cũng chính là một trong những quy trình thể hiện tính thực tế của án lệ, để án lệ thực sự đi vào tư duy pháp lý của mọi người dân. Tóm lại, quá trình hình thành án lệ bao gồm ba yếu tố cơ bản: bản án, tiền lệ và yếu tố thống nhất hoá. Với quy trình này việc hiện diện của án lệ sẽ không còn quá xa lạ với tất cả mọi người và nó cũng đảm bảo cho sự tồn tại khách quan của án lệ trong hệ thống pháp luật trên thế giới. 1.2.5 Quy trình sửa đổi án lệ Án lệ ở một số nước như Anh, Mỹ được cho là cần phải áp dụng bắt buộc. Do vậy tính khuôn mẫu của bản án phải dựa trên những tiêu chuẩn nhất định nhằm có sự thống nhất xuyên suốt trong những vụ việc tương tự về sau. Thế nhưng thực tiễn pháp lý một số nước cho thấy việc thay đổi án lệ không hiếm xảy ra. Nhìn chung, việc thay đổi này dường như xuất phát từ hai lý do: Thứ nhất: Bản thân án lệ ngay từ đầu đã bất hợp lý nên việc thay đổi là cần thiết. Thứ hai: án lệ hoàn toàn hợp lý trong một khoảng thời gian nhưng với sự phát triển của xã hội, quy phạm tiềm ẩn trong án lệ không còn phù hợp nữa nên cũng cần thay đổi. 16
Thay đổi án lệ tức là thay đổi quy phạm, thay đổi cách xử lý đối với những vụ việc tương tự. Việc sửa đổi, thay đổi án lệ xảy ra khi toà án cấp dưới xét xử khác với toà án cấp trên trong trường hợp có kháng nghị giám đốc thẩm thì bản án sẽ bị huỷ hoặc bị sửa lại. Do vậy cơ quan có thẩm quyền trong việc thay đổi án lệ đó là toà án cao nhất – toà án tối cao. Quy trình sửa đổi này sẽ dựa trên những tính chất, đặc điểm của bản án cũng như thời điểm phù hợp với bản án và những quan niệm mới trong cách nhìn nhận vụ việc của cộng đồng và các chuyên gia về luật. 1.2.6 Ưu điểm, nhược điểm của án lệ Án lệ đã có lịch sử hình thành và sử dụng lâu dài trong hệ thống pháp luật Common law. Do vậy hiệu quả mà án lệ đem lại là không ít: Đề cập đến những vụ việc đã xảy ra trong thực tế mà không phải là những giả thuyết có tính lý luận về những tình huống có thể xảy ra trong tương lai, vì vậy nó thường phong phú và đa dạng hơn so với pháp luật thành văn. Góp phần bổ sung cho những thiếu sót, những lỗ hổng của pháp luật thành văn và khắc phục được tình trạng thiếu pháp luật Án lệ cũng góp phần giải thích và vận dụng pháp luật trong từng trường hợp cụ thể. Những trường hợp thẩm phán phải giải thích và vận dụng pháp luật rất đa dạng, do pháp luật quy định không rõ ràng, quy định một cách vô lý hay đã bị lạc hậu so với tình hình thực tế mà nhà lập pháp chưa có điều kiện hay vì một lý do nào đó chưa thay thế bằng một quy định mới. Do đó chức năng bổ khuyết cho pháp luật giúp cho án lệ có vai trò lớn trong việc tạo nguồn quy phạm cho pháp luật. Với sự trợ giúp của án lệ các vụ việc được giải quyết nhanh chóng hơn khi chưa có luật thành văn điều chỉnh. Tạo sự thống nhất trong công tác xét xử giữa các cấp toà án. Án lệ cũng góp phần nâng cao trình độ của các thẩm phán, luật sư…do đòi hỏi của việc xét xử và tranh tụng nên họ cần phải tìm hiểu về rất nhiều án lệ. 17