BÀI TẬP TÌNH HUỐNG LUẬT XÂY DỰNG

Chia sẻ: Le Tan Thich | Ngày: | Loại File: DOC | Số trang:12

Thêm vào BST

Báo xấu

1.129
lượt xem 183
download

Download Vui lòng tải xuống để xem tài liệu đầy đủ

Tình huống 1: Theo quy hoạch, khu vực này được xây tới 15 tầng nhưng chủ đầu tư lúc đầu chỉ xin phép xây dựng 12 tầng. Trong quá trình thi công, chủ đầu tư không điều chỉnh giấy phép mà lại xây luôn 13 tầng. Cơ quan quản lý phải yêu cầu tháo dỡ tầng 13 do xây lố giấy phép. Hỏi: Cơ quan nhà nước tháo dỡ có đúng quy định không? Tôi có được bồi thường khi tháo dỡ không? Cơ quan nhà nước tháo dỡ là đúng quy định vì tại khoản 2 điều 10 luật xây...

Chủ đề:

Bình luận(0) Đăng nhập để gửi bình luận!

Lưu

Nội dung Text: BÀI TẬP TÌNH HUỐNG LUẬT XÂY DỰNG

BÀI TẬP TÌNH HUỐNG LUẬT XÂY DỰNG Tình huống 1: Theo quy hoạch, khu vực này được xây tới 15 tầng nhưng chủ đầu tư lúc đầu chỉ xin phép xây dựng 12 tầng. Trong quá trình thi công, chủ đầu tư không điều chỉnh giấy phép mà lại xây luôn 13 tầng. Cơ quan quản lý phải yêu cầu tháo dỡ tầng 13 do xây lố giấy phép. Hỏi: Cơ quan nhà nước tháo dỡ có đúng quy định không? Tôi có được bồi thường khi tháo dỡ không? Cơ quan nhà nước tháo dỡ là đúng quy định vì tại khoản 2 điều 10 luật xây dựng có nêu các hành vi bị nghiêm cấm trong hoạt động xây dựng, trong trường hợp này chủ đầu tư đã xây dựng công trình không đúng với giấy phép xây dựng được cấp. chủ đầu tư không được bồi thường khi tháo dỡ do hành vi này là hành vi cấm vi phạm. Mặt khác tại điểm d, khoản 2, điều 68 Luật xây dựng có quy định người xin giấy phép xây dựng phải thực hiện đúng nội dung của giấy phép xây dựng, khi có sự điều chỉnh , thay đổi thiết kế phải được sự chấp thuận của cơ quan cấp giấy phép xây dựng. Tình huống 2: a.Giả sử có công ty Thiết kế XD XYZ đag thực hiện một số công trình rơi vào tình trạng xấu như : chất lượng công trình kém, nội bộ mâu thuẫn, nguồn vốn không có. Chủ đầu tư các công trình đòi cắt hợp đồng. Nếu bạn là người được Hội Đồng quản trị mời về làm Giám Đốc thay cho giám đốc cũ. Bạn phải làm gì? để khắc phục tình trạng trên và làm cho công ty phát triển? => Trước tiên tìm hiểu nguyên nhân do đâu dẫn đến tình trạng nội bộ mâu thuẫn đ ể đưa ra hướng giải quyết vì khi nội bộ phát triển thì công việc sẽ đ ạt kết quả cao. Sau khi giải quyết được vấn đề nội bộ sẽ tiếp tục tìm hiểu về nguyên nhân khiến cho chất lượng công trình kém để có biện pháp khắc phục cũng như rút ra bài học kinh nghiệm và xử lý những người đã vi phạm khiến công trình kém chất lượng. Nếu những vấn đề trên được giải quyết 1 cách hiệu quả thì vấn đề về nguồn vốn và tình trạng chủ đầu tư các công trình đòi cắt hợp đồng sẽ không còn nữa vì công ty phát triển ổn đ ịnh và đ ạt kết quả cao là những đối tượng mà chủ đầu tư sẽ nhắm tới. b.Giả sử bạn là GĐ một dự án quản lí thi công 1 công trình 100 tỷ đang xây dựng 1/3 hạng mục phần thô công trình, giá thép tăng đột ngột lên 50% lên so với giá ban đ ầu. Nhà thầu có ý định bỏ công trình. Bạn sẽ giải quyết vấn đề như thế nào? => Trước hết là sẽ báo cáo tình hình với chủ đầu tư và thương thuyết với bên nhà thầu. Vì giá thép tăng lên đột ngột là ngoài tầm kiểm soát. Do đó chủ đ ầu tư c ần phải chi thêm vốn phần giá thép tăng đột ngột. Riêng phần nhà thầu thì tiếp tục thi công vì nhà thầu chỉ thầu bên thi công nên không ảnh hưởng gì nhiều. 1
Tình huống 3: Nhà tôi khi xin giấy phép xây dựng chỉ có một trệt, một l ầu và sân thượng, nhưng trong quá trình xây dựng đã phát sinh một tầng lửng và một nhà kho nhỏ trên sân thượng. Công trình đã thi công xong, đã ở được bốn năm, hiện tôi muốn hoàn công và làm sổ đỏ. Tôi muốn biết có thể xin điều chỉnh bản thiết kế nhà sau khi đã xây dựng được không? Do nhà xây dựng với chủ thầu tư nhân nên không có hóa đơn nguyên vật liệu, vậy muốn hoàn công tôi có thể xin hủy giấy phép xây dựng cũ, xin giấy phép xây dựng mới và làm lại thủ tục như ban đầu được không?  Có thể xin được nếu công trình khi hoàn thiện vẫn đảm bảo yêu cầu về kết cấu ( được kiểm định chất lượng ). Các bước cần thực hiện phải trình đơn, xin được nộp phạt và giữ nguyên hiện trạng công trình, xin cơ quan quản lý khảo sát, thẩm định lại công trình nếu đảm bảo an toàn và ko vi phạm quy hoạch thì xin điều chỉnh lại thiết kế phù hợp với hiện trạng công trình. Và xin cấp lại giấy phép xây dựng với nội dung như công trình thực. Còn nếu cơ quan thẩm đinh thấy k đảm bảo an toàn hoạc vi phạm quy hoạch thì chắc chắn công trình sẽ bị tháo giỡ, không thể xin lại giấy phép. Tình huống 4: Theo phương thức đâu thâu 2 tui hồ sơ thì HSDT phai để riêng biêt vao ́ ̀ ́ ̉ ̣ ̀ hai tui, tui môt là HSĐX kỹ thuât, tui con lai là HSĐX về tai chinh. Con theo hinh thức đâu ́ ́ ̣ ̣ ́ ̀ ̣ ̀ ́ ̀ ̀ ́ thâu môt tui hồ sơ thì nhà thâu đựng toan bộ HSDT trong môt tui hồ sơ. Hiêu như vây có ̀ ̣ ́ ̀ ̀ ̣ ́ ̉ ̣ ́ đung không? Hiểu như vậy là sai vì phương thức 1 hay 2 túi hồ sơ là muốn nói đến số lần mở thầu chứ không phải nói về 1 hay 2 túi hồ sơ..cụ thể Theo khoản 2, điều 26,Luật Đấu Thầu có quy định: Nhà thầu nộp đề xuất về kỹ thuật và đề xuất về tài chính riêng biệt theo yêu cầu của hồ sơ mời thầu. Việc mở thầu được tiến hành hai lần; trong đó, đề xuất về kỹ thuật sẽ được mở trước để đánh giá, đề xuất về tài chính của tất cả các nhà thầu có đề xuất kỹ thuật được đánh giá là đáp ứng yêu cầu được mở sau để đánh giá tổng hợp.Trường hợp gói thầu có yêu cầu kỹ thuật cao thì đề xuất về tài chính của nhà thầu đạt số điểm kỹ thuật cao nhất sẽ được mở để xem xét, thương thảo. Vậy đề xuất kỹ thuật và đề xuất tài chính để trong 1 túi hồ sơ và được mở 2 lần Tình huống 5: Hình thức thực hiện hợp đồng xây lắp được mặc định là giá điều chỉnh hay còn hình thức nào khác?  Trong Luật Đấu thầu có quy định về các hình thức hợp đồng được áp dụng trong các hợp đồng ký với Nhà thầu trúng thầu (từ Điều 49 đến Điều 52).Hình thức hợp đồng được xác định là tùy thuộc vào bản chất công việc thuộc gói thầu. Chẳng hạn hình thức trọn gói chỉ áp dụng cho "những phần việc được xác đ ịnh rõ về số lượng, khối lượng" (Điều 49), hình thức theo đơn giá áp dụng cho những phần công việc chưa đủ điều kiện xác định chính xác về số lượng hoặc khối lượng (Điều 50). 2
Căn cứ phân tích nêu trên thì đối với gói xây lắp có thể áp dụng hình thức hợp đồng theo 3 phương án: - - Điều 49 Luật Đấu thầu: Công trình xây lắp là đơn giản, giá trị nhỏ, các khối lượng chính yếu là xácđịnh được thì hoàn toàn có thể áp dụng hình thức hợp đồng là trọn gói - - Điều 50 Luật Đấu thầu:Công trình xây lắp có quy mô lớn, phức tạp, thi công kéo dài thì ngoài yếutố khó xác định chính xác khối lượng công việc (đặc biệt các công việc dưới lòng đất), chịu tác động chịu tác động của giá cả vật tư do thi công kéo dại thì trong trường hợp này áp dụng hình thức hợp đồng theo đơn giá - Trong trường hợp một số công việc trong công tác xây lắp hoàn toàn đủ căn cứ để xác định khối lượng, số lượng, còn một số công việc khác thì lại không thể xác định chính xác thì khi đó áp dụng hình thức hợp đồng hỗn hợp mà trong Luật Đấu thầu (Điều 53) gọi là "nhiều hợp đồng bộ phận trong một hợp đồng Tình huống 6: Trong một cuộc đấu thầu rộng rãi quốc tế để cung cấp vật tư, phụ tùng và thi công xây dựng công trình xử lý nước thải thành phố, thông báo mời thầu (TBMT) được đăng liên tục 3 kỳ trên Báo Đấu thầu với nội dung bao gồm: thời gian bán h ồ s ơ mời thầu (HSMT) từ 7h30 ngày 3/9/2010 đến trước 7h30 ngày 4/10/2010 (trong giờ hành chính), thời gian đóng thầu là 7h30 ngày 4/10/2010. Từ 7h ngày 4/10/2010 có 7 nhà thầu đến nộp (HSDT). Bên mời thầu đã từ ch ối nhận HSDT với lý do chưa đến giờ làm việc (TBMT quy định là nộp HSDT trong giờ hành chính). Hỏi: Việc bên mời thầu từ chối nhận HSDT của 7 nhà thầu trên có phù hợp với quy định của pháp luật về đấu thầu không?  Bên mời thầu từ chối nhận hồ sơ dự thầu của 7 nhà thầu trên là phù hợp với quy định của pháp luật về đấu thầu vì: Thời gian mời thầu từ 7h30 ngày3/9/2010 đến trước 7h30 ngày4/10/2010 (có quy định rõ trong thông báo mời thầu) là 30 ngày, trừ 4 ngày chủ nhật còn 26 ngày lớn hơn 25 ngày. thời gian bán hồ sơ mời thầu của bên mời thầu phù hợp với điều 31 trong luật đấu thầu, nên việc bên mời thầu từ chối nhận hồ sơ dự thầu của 7 nhà thầu là hoàn toàn hợp lý và đảm bảo tính công bằng. Tình huống 7: Trong HSDT của Nhà thầu A có 2 đơn dự thầu ( mỗi đơn có 1 giá dự thầu) và 1 thư giảm giá, cụ thể: - Đơn dự thầu 1: Ký ngày 8/4 /2010, giá dự thầu: 310.147.182.000đ. - Đơn dự thầu 2: Ký ngày 8/4/2010, giá dự thầu:294.662.977.000đ - Thư giảm giá: ký ngày 8/4/2010, giá dự thầu giảm từ 294.662.977.000đ xuống còn 265.196.697.000đ Trong HSDT của Nhà thầu B có 1 đơn dự thầu và 2 thư giảm giá ( mỗi th ư gi ảm giá có 1 giá dự thầu sau giảm giá), cụ thể: 3
- Đơn dự thầu; Ký ngày 10/4/2010, giá dự thầu: 335.306.347.000đ - Thư giảm giá 1: ký ngày 10/4/1020, giá dự thầu sau giảm giá: 304.000.000.000đ - Thư giảm giá 2: ký ngày 10/4/2010, giá dự thầu sau giảm giá 290.000.000.000đ Hỏi: HSDT của nhà thầu A và Nhà thầu B có bị loại vì vi phạm điều kiện tiên quyết không?  HSDT của nhà thầu A và nhà thầu B sẽ bị loại vì vi phạm điều kiện tiên quyết để loại bỏ hồ sơ dự thầu.Cụ thể như sau :Điều 23. Chuẩn bị đấu thầu - NGHỊ ĐỊNH SỐ 85/2009/NĐ-CP , hồ sơ mời thầu phải bao gồm các yêu cầu quan trọng (điều kiện tiên quyết) để loại bỏ hồ sơ dự thầu: trong đó có điều khoản  Hồ sơ dự thầu có giá dự thầu không cố định, chào thầu theo nhiều mức giá hoặc giá có kèm điều kiện gây bất lợi cho chủ đầu tư.  Trường hợp trên 2 nhà thầu đã vi phạm điều kiện tiên quyết này, nhà thầu A đưa ra 2 giá dự thầu kí cùng 1 ngày và nhà thầu B đ ưa ra 2 th ư giảm giá kí cùng 1 ngày gây khó khăn cho chủ đầu tư trong việc lựa chọn nhà thầu. Tình huống 8: Trong đấu thầu hạn chế, khi tất cả các nhà thầu tham dự đã nộp đầy đủ HSDT trước thời điểm đóng thầu. Bên mời thầu (BMT) có thể mở thầu sớm hơn quy định so với thời điểm đóng thầu được không? (vì có nhu cầu và lý do cần thiết phải mở sớm hơn HSDT). Trường hợp muốn mở thầu sớm thì cần làm thủ tục gì? Bên mời có thể mở thầu sớm hơn quy định so với thời điểm đóng thầu được.Trong Luật đấu thầu (Điều 31) quy định thời gian tối thiểu dành cho nhà thầu chuẩn bị HSDT là 15 ngày (đối với đấu thầu trong nước) và là 30 ngày (đối với gói thầu quốc tế).Trong NĐ 85/CP (Điều 33) quy định thời gian tối thiểu dành cho nhà thầu chuẩn bị HSDT đối với gói thầu quy mô nhỏ là 10 ngày.Nhưng thực tế các thời gian này luôn được sử dụng ở mức tối thiểu trong các HSMT. Khi chuẩn bị HSDT các nhà thầu thường phải “Vắt chân lên cổ” nếu muốn có HSDT được hoàn thành để kịp nộp theo thời gian yêu cầu trong HSMT Tuy nhiên, tình huống trên là có thể xảy ra. Việc xử lý các tình huống nói chung theo Luật số 38 (hiệu lực thi hành từ 01/8/2009) là thuộc trách nhiệm và thẩm quyền của chủ đầu tư. Trong NDD85/CP có đưa ra 14 tình huống cơ bản và quy định ngoài các tình huống đã nêu thì BMT báo cáo chủ đầu tư xem xét quyết định.Điều này cần hiểu rằng chủ đầu tư có trách nhiệm xử lý tình huống nhưng phải dựa trên các quy định hiện hành về đấu thầu và phải đảm bảo đạt được các mục tiêu minh bạch, công bằng, cạnh tranh và hiệu quả. Bởi lẽ căn cứ Điều 2 Luật Đấu thầu thì Chủ đầu tư cũng là 1 trong các đối tượng áp dụng Luật Đấu thầu Như vậy tình huống trên sẽ được chủ đầu tư xử lý tùy điều kiện cụ thể xảy ra. Chẳng hạn khi các nhà thầu được mời tham gia đấu thầu hạn chế đều đã nộp HSDT trước thời điểm đóng thầu thì BMT cần nhận được sự thống nhất của các nhà thầu đã nộp về 4
việc mở thầu sớm hơn để đảm bảo không ảnh hưởng tới quyền lợi của bất kỳ nhà thầu nào. Chỉ cần 1 nhà thầu với lý do nào đó ví dụ đã có kế hoạch sẽ đến dự lễ mở thầu theo đúng thời gian ban đầu ghi trong HSMT và không thống nhất việc mở thầu như nêu trong HSMT vì đó là căn cứ pháp lý đã công khai cho các nhà thầu. Tình huống 9: Tổng công ty X là chủ đầu tư dự án A thuộc phạm vi điều chỉnh của Luật Đấu thầu. Công ty X1 là công ty con của Tổng công ty X, có chức năng ngành nghề kinh doanh phù hợp với một số gói thầu A. Hỏi: Tổng công ty X giao cho công ty X1 thực hiện các gói thầu thuộc dự án A thì có được coi là áp dụng hình thức tự th ực hiện hay không?  Điều 23 Luật Đấu thầu và Điều 44 Nghị định 85/2009/NĐ-CP quy định về hình thức tự thực hiện. Theo đó, tự thực hiện được áp dụng trong trường hợp chủ đầu tư là nhà thầu có đủ năng lực và kinh nghiệm để thực hiện gói thầu thuộc dự án do mình quản ý và sử dụng, tư vấn giám sát việc thực hiện gói thầu phải độc lập với chủ đầu tư về tổ chức tài chính.  Đối với câu hỏi nêu trên, có thể xảy ra 2 trường hợp :  Trường hợp thứ nhất là công ty X1 là đơn vị phụ thuộc của Tổng công ty X, không đảm bảo tư cách hợp lệ của một nhà thầu theo quy đinh tại Điều 7 Luật Đấu thầu, do đó, việc Tổng công ty X giao cho công ty X1 thực hiện gói thầu thuộc dự án A được coi là áp dụng hình thức tự thực hiện. Khi áp dụng hình thức tự thực hiên, chủ đầu tư là Tổng công ty X phải đảm bảo đáp ứng các năng lực, kinh nghiệm và các điều kiện khác quy định tại Điều 44 Nghị định 85/2009/NĐ-CP.  Trường hợp thứ 2 là công ty X1 là pháp nhân độc lập, đảm bảo tư cách hợp lệ của một nhà thầu theo quy định tại Điều 7 của Luật Đấu thầu, do đó, Tổng công ty X không được lựa chọn công ty X1 để thực hiện gói thầu dưới hình thức thực hiện mà phải tiến hành lựa chọn nhà thầu theo quy định.  Ngoài ra, theo quy định tại khoản 2 Điều 2 Luật sửa đổi và khoản 2 Điều 3 Nghị định 85/2009/NĐ-CP, khi chủ đầu tư – công ty mẹ nắm giữ trên 50% vốn của công ty con thì công ty con không được tham gia đấu thầu các gói thầu của công ty mẹ do không đáp ứng quy định về đảm bảo cạnh tranh trong đấu thầu, Tình huống 10: Chúng tôi đã ký hợp đồng xây dựng với nhà thầu trúng thầu thông qua đấu thầu rộng rãi để thực hiện hợp đồng theo hình thức trọn gói. Tuy nhiên, do sơ suất trong hợp đồng thiếu mất 1 nội dung (1 hạng mục), vậy nên xử lý tình huống này nh ư thế nào?  Điều 48 Nghị định 85/2009/NĐ-CP: Hợp đồng theo hình thức trọn gói không được điều chỉnh giá hợp đồng trong quá trình thực hiện hợp đồng, trừ trường hợp bất khả kháng theo thỏa thuận trong hợp đồng.Chủ đầu tư thanh toán cho nhà thầu đúng giá ghi trong hợp đồng khi nhà thầu hoàn thành các nghĩa vụ trong hợp đồng. 5
 Trong hoạt động xây lắp, có 2 vấn đề:  Trong hợp đồng, ví dụ tổng đơn giá là 100 tỉ cho 4 hạng muc A, B, C, D, nhưng trong đơn giá chi tiết thiếu một đơn giá của hạng mục B là 30 tỉ thì nhà thầu vẫn được thanh toán đúng tổng đơn giá sau khi hoàn thành các hạng mục đúng như trong hợp đồng.  Nếu trong hợp đồng mà tổng đơn giá ghi 70 tỉ thì trường hợp này là sơ suất chết người của nhà thầu, và hợp đồng đã kí thì phải thực hiện. Tình huống 11: Khi sử dụng thầu phụ, tổng thầu/thầu chính có phải xin phép chủ đầu tư không ? Đối với khối lượng công việc giao cho thầu phụ, chủ đầu tư có được can thiệp không ?  Trong quá trình thực hiện dự án/gói thầu, việc sử dụng nhà thầu phụ của tổng thầu/thầu chính xây dựng phải được sự chấp thuận của chủ đầu tư.  Việc phân chia khối lượng công việc giữa nhà thầu chính (bên giao thầu) với nhà thầu phụ (bên nhận thầu) được thực hiện theo thỏa thuận hợp đồng giữa các bên mà không liên quan đến chủ đầu tư nên chủ đầu tư không được can thiệp.Chủ đầu tư chỉ làm việc trực tiếp với nhà thầu chính. Nhưng tổng thầu/thầu chính khi tham gia dự thầu phải đề xuất phạm vi công việc mà thầu phụ đảm nhiệm. Và thầu phụ được chọn thực hiện công việc phải đảm bảo có đủ năng lực hoạt động xây dựng theo qui định của pháp luật xây dựng. Tình huống 12: Cơ sở xác định quyền và nghĩa vụ từng thành viên trong liên danh dự thầu ? Hợp đồng đã ký với liên danh nhưng có đề nghị hủy hợp đồng từ một thành viên liên danh thì cách xử lý thế nào ?  Khi nhà thầu liên doanh tham dự đấu thầu, trúng thầu và ký kết h ợp đ ồng với bên giao thầu thì quyền và nghĩa vụ của từng nhà thầu trong liên doanh sẽ đ ược xác định theo thỏa thuận liên danh giữa các nhà thầu và theo hợp đồng ký kết với bên giao thầu.  Trong quá trình thực hiện hợp đồng, nếu thành viên liên danh đơn phương đề nghị hủy hợp đồng với bên giao thầu mà không do lỗi của bên giao thầu thì bên giao thầu có quyền tịch thu tiền bảo lãnh thực hiện hợp đồng và làm thủ tục hủy hợp đồng. Việc hủy hợp đồng thực hiện theo quy định tại Điều 425 Bộ Luật Dân sự và thỏa thuận hợp đồng.  Đối với phần công việc của hợp đồng bị từ chối thực hiện do hủy hợp đ ồng, bên giao thầu có thể giao lại cho nhà thầu khác trong liên danh nếu nhà thầu này có nguyện vọng và đủ điều kiện năng lực để thực hiện hoặc tổ chức lựa chọn nhà thầu khác thực hiện phần việc này. Trong cả hai trường hợp, chủ đầu tư cần báo cáo người có thẩm quyền phê duyệt lại kết quả lựa chọn nhà thầu và ký kết lại hợp đồng giao nhận thầu. 6
Tình huống 13: Công tác khảo sát, lập dự án đầu tư xây dựng với giá trị tư vấn dự kiến khoảng 1 tỷ đồng thì có phải đấu thầu không? Kế hoạch đấu thầu đối với gói thầu này được lập như thế nào ?  Gói thầu dịch vụ tư vấn có giá gói thầu dưới 500 triệu đồng được chỉ định thầu.Các trường hợp khác phải thực hiện đầu thầu. Đối với gói thầu tư vấn khảo sát, lập dự án đầu tư xây dựng công trình nêu trên thì áp dụng hình thức đấu thầu hạn chế theo Điều 100 Luật Xây dựng. Gói thầu này được xác đ ịnh tại kế hoạch đấu thầu ở giai đoạn chuẩn bị dự án, bao gồm tên gói thầu, giá gói thầu, nguồn vốn, hình thức lựa chọn nhà thầu và phương thức đấu thầu, thời gian lựa chọn nhà thầu, loại giá hợp đồng và thời gian thực hiện hợp đồng. Tình huống 14: Trong một cuộc đấu thầu đối với gói thầu xây lắp có 5 nhà thầu tham gia. Tại bước đánh giá sơ bộ chỉ có 2 nhà thầu M và N vượt qua để đánh giá chi tiết. Đánh giá về mặt kỹ thuật thì cả 2 nhà thầu đều đạt mức yêu cầu tối thi ểu căn c ứ TCĐG sử dụng thang điểm nêu trong HSMT. HSDT của nhà thầu M và N đều được sửa lỗi và hiệu chỉnh sai lệch nhưng đều nằm trong phạm vi cho phép. Giá đánh giá nêu trong TCĐG là giá dự thầu sau sửa lỗi và hiệu chỉnh sai lệch. Căn cứ kết quả đánh giá về mặt tài chính thì nhà thầu M có giá dự thầu sau s ửa l ỗi và hiệu chỉnh sai lệch thấp hơn nên được xếp thứ nhất, đồng thời giá này không vượt giá gói thầu nên được BMT đề nghị trúng thầu. Nhà thầu còn lại (N) có giá dự thầu sau sửa lỗi và hiệu chỉnh sai lệch cao hơn giá tương ứng của nhà thầu M, song lại cao hơn cả giá gói thầu. Do vậy, BMT không xếp hạng nhà thầu N. Cách xử lý của BMT có phù hợp với quy định trong đấu thầu không?  Theo luật đấu thầu (Điều 4 khoản 2), đấu thầu là quá trình lựa chọn nhà thầu, đáp ứng yêu cầu của bên mời thầu. Có trường hợp kết quả đấu thầu chỉ có 1 nhà thầu, có khi có vài nhà thầu (nếu gói thầu gồm nhiều phần độc lập, riêng biệt và trong HSMT cho phép nhà thầu chào theo từng phần) và hãn hữu qua đ ấu thầu không lựa chọn được nhà thầu trúng thầu. Việc quyết định về kết quả đấu thầu được chuyển từ người có thẩm quyền (quy định trong Luật Đấu thầu năm 2005) sang Chủ Đầu tư (Luật số 38 năm 2009) nhưng phải dựa trên báo cáo HSDT của BMT và báo cáo thẩm định kết quả đấu thầu của đơn vị, tổ chức được giao nhiệm vụ thẩm định. Tuy nhiên, bên cạnh quyết định nhà thầu trúng thầu thì chủ đầu tư còn phải phê duyệt danh sách xếp hạng nhà thầu (quy định tại Điều 61 khoản 4 Luật Đấu thầu). Chính vi vậy, trong Mẫu HSMT (chẳng hạn Mẫu HSMT xây lắp ban hang kèm theo thông tư 01/BKH, ngày 6/1/2010 của Bộ Kế hoạch và Đầu tư) tại Mục 28 quy định: việc so sánh, xếp hạng HSDT là căn cứ vào giá đánh giá, cụ thể quy định trên cùng một mặt bằng các yếu tố kỹ thuật, tài chính, thương mại và các yếu tố khác để so sánh, xếp hạng HSDT là căn cứ vào đánh giá, cụ thể quy định “giá đánh giá đ ược xác đ ịnh trên cùng một mặt bằng các yếu tố khác để so sánh, xếp hạng HSDT”. Một nhà thầu đã được xác định giá đánh giá thì phải được xếp hạng bởi lẽ HSDT của họ 7
đã vượt qua mọi bước đánh giá (đánh giá sơ bộ, đánh giá về mặt kỹ thuật , s ửa lỗi, hiệu chỉnh sai lệch). Nói khác đi, nhà thầu được xác định giá đánh giá là nhà thầu thuộc 1 trong các ứng cử viên để được đề nghị trúng thầu. Ngược lại, nhà thầu không được xác định giá đánh giá là nhà thầu không còn cơ hội để được đề nghị trúng thầu. Đây là thước đo về chất lượng đối với HSDT. Việc xếp hạng nhà thầu (trên cơ sở đánh giá trong trường hợp này) còn liên quan tới 1 tình huống có thể xảy ra trong trường hợp không thành công trong quá trình thương thảo, hoàn thiện hợp đồng đối với nhà thầu xếp thứ 1 thì mới có cơ sở đ ể chủ đầu tư xem xét, lựa chọn nhà thầu xếp hạng tiếp theo vào thương thảo, hoàn thiện hợp đồng như quy định tại khoản 3 Điều 42, Luật Đấu thầu được sửa đổi, bổ xung bởi Luật số 38.  Cần lưu ý rằng việc xếp hạng nhà thầu và điều kiện đề nghị trúng thầu là khác nhau. Nhà thầu được xếp hạng thứ 1 mới là điều kiện cần, còn nếu nhà thầu này có giá đề nghị trúng thầu (giá dự thầu sau sửa lỗi, hiệu chỉnh sai lệch) không vượt giá gói thầu mới là điều kiện đủ để được đề nghị trúng thầu. Do vậy, nhà thầu N được xếp hạng chứ không phải được đề nghị trúng thầu nên việc giá dự thầu sau sửa lỗi và hiệu chỉnh sai lệch của nhà thầu này vượt quá gói th ầu s ẽ không ảnh hưởng tới việc xếp hạng của nhà thầu. Như vậy kết quả đấu thầu cần được hiểu là gồm 2 nội dung: - Nhà thầu được đề nghị trúng thầu - Danh sách xếp hạng nhà thầu Nhưng trong thực tế, ở khá nhiều trường hợp BMT thường bỏ sót nội dung danh sách xếp hạng nhà thầu khi trình chủ đầu tư về kết quả đấu thầu. Tình huống 15: Chúng tôi có 01 gói thầu về MSHH gồm nhiều phần độc lập, riêng biệt. Do vậy, ngay trong KHĐT được duyệt cho phép chia gói thầu thành nhiều ph ần (lô). Căn cứ KHĐT đã duyệt, chúng tôi đang tiến hành lập HSMT theo Mẫu HSMT MSHH (ban hành kèm theo Thông tư số 05/BKH, ngày 10/2/2010 của Bộ Kế hoạch và Đầu tư). Theo đó, 1 trong các điều kiện tiên quyết để loại bỏ HSDT là “nhà thầu có tên trong 2 hoặc nhiều HSDT với tư cách là nhà thầu chính”. Giả sử trong HSMT, chúng tôi chia gói thầu thành 5 phần (lô), cho phép nhà thầu tùy theo năng lực của mình có thể chào cho 1 hoặc nhiều phần. Chẳng hạn, 1 nhà thầu A chào theo 1 lô với tư cách là nhà thầu đ ộc lập (nhà thầu nộp 1 HSDT). Đối với 1 phần khác của gói thầu, nhà thầu này l ại liên danh với 1 nhà thầu B để chào (đương nhiên là với 1 HSDT riêng biệt). Như vậy, có thể coi nhà thầu A đã có tên trong 2 HSDT cho 1 gói thầu gồm 5 phần như trong trường hợp của chúng tôi, tức là nhà thầu A đã vi phạm điều kiện tiên quyết của HSMT? 8
 Việc lập HSMT MSHH căn cứ vào Mẫu HSMT MSHH ban hành kèm theo Thông tư số 05/BKH là hoàn toàn đúng. Theo đó, tại khoản 2 Mục 24 Chương II c ủa HSMT (cũng nhắc lại nội dung ghi ở Điều 23 Nghị định 85/CP) quy định về các điều kiện tiên quyết để loại bỏ HSDT.Quy định này phù hợp với thông lệ quốc tế về tính cạnh tranh, nghĩa là quy định mỗi nhà thầu chỉ được có tên trong 1 HSDT dù với tư cách là nhà thầu độc lập hay liên danh.Nói 1 cách khác, với vai trò là nhà thầu chính thì nhà thầu chỉ được có tên trong 1 HSDT đối với 1 gói thầu.  Đối với gói thầu gồm nhiều phần độc lập và HSMT cho phép nhà thầu chào theo 1 hoặc nhiều phần thì thực chất là tiến hành lựa chọn nhà thầu theo từng phần của gói thầu. Do vậy, tại khoản 4 Điều 70 Nghị định 85/CP quy đ ịnh “trường hợp gói thầu được chia thành nhiều phần thì trong HSMT cần nêu rõ điều kiện chào thầu, biện pháp và giá trị bảo đảm dự thầu cho từng phần hoặc nhiều phần và phương pháp đánh giá đối với từng phần hoặc nhiều phần đề các nhà thầu tính toán phương án chào thầu theo khả năng của mình”.  Trên cơ sở các quy định nêu trên (trong Nghị định 85/CP cũng như trong HSMT) thì đối với tình huống này cần chia thành 2 trường hợp: * Trường hợp 1: Dựa trên khoản 4 Điều 70 Nghị định 85/CP, trong HSMT ghi rõ nhà thầu được chào cho 1 hoặc nhiều phần dưới hình thức là nhà thầu độc lập hoặc liên danh. Với HSMT như vậy thì đối với phần 1 của gói thầu, nhà thầu A chào thầu với tư cách là nhà thầu đ ộc lập, đối với phần 2 của gói thầu, nhà thầu A liên danh với nhà thầu khác để dự thầu thì đều được coi là hợp lệ, đáp ưng yêu cầu của HSMT. Tất nhiên, khi đó theo Mục 24 Chương II của HSMT khi nói về điều kiện tiên quyết cần quy định như sau: Nhà thầu có tên trong 2 hoặc nhiều HSDT với tư cách là nhà thầu chính (nhà thầu độc l ập hoặc thành viên trong liên danh) cho toàn bộ gói thầu hay trong 1 phần của gói thầu. * Trường hợp 2: Trong HSMT ghi điều kiện tiên quyết là: nhà thầu có tên trong 2 hoặc nhiều HSDT với tư cách là nhà thầu chính (nhà thầu độc lập hoặc thành viên trong liên danh) nghĩa là ghi đúng như trong Nghị định 85/CP, trong Mẫu HSMT MSHH. Với HSMT này thì nhà thầu A bị loại do có tên trong 2 HSDT, không đáp ứng yêu cầu của HSMT về điều kiện tiên quyết. Như vậy, nếu Bạn hiểu thấu đáo hình thức chia gói thầu thành nhiều phần và khoản 4 Điều 70 Nghị định 85/CP rồi mạnh dạn khi viết HSMT theo trường hợp 1 nêu trên thì rất thuận tiện trong việc đánh giá HSDT vẫn đảm bảo tính cạnh tranh với đầy đủ 9
căn cứ pháp lý. Còn nếu bạn cứng nhắc viết HSMT theo Trường hợp 2 thì vô tình bạn đã hạn chế sự cạnh tranh. Tình huống 16: Tỉnh A đang xây dựng KHĐT một số gói thầu dịch vụ tư vấn lập quy hoạch bao gồm quy hoạch tổng thể phát triển kinh tế - xã hội của tỉnh, quy hoạch tổng thể phát triển kinh tế - xã hội của huyện và quy hoạch ngành. Hỏi trong trường hợp này việc phê duyệt kế hoạch đầu tư các gói th ầu d ịch v ụ tư vấn nêu trên thuộc thẩm quyền của chủ đầu tư hay người có th ẩm quy ền quyết định đầu tư.  Đối với quy hoạch tổng thế phát triển KTXH của tỉnh thì KHĐT do UBND cấp tỉnh lập đồng thời phê duyệt luôn rồi đưa ra đấu thầu.  Đối với quy hoạch tổng thể phát triển KTXH của huyện thì nếu đã nằm trong dự án của tỉnh đã được phê duyệt thì không cần trình lên cấp trên để phê duyệt. Nếu chưa nằm trong dự án của tỉnh đã được phê duyệt thì phải được trình lên UBND tỉnh duyệt rồi mới đem ra đấu thầu.  Qui hoạch nghành tương tự qui hoạch huyện. Tình huống17: Công ty X được giao làm tổng thầu xây lắp (tổng thầu EPC) 1 dự án dưới hình thức Chỉ định thầu. Dự án sử dụng 100% vốn Nhà Nước, việc Chỉ định thầu đã được phê duyệt trong KHĐT theo đúng quy định. Trong gói thầu EPC đã được Chỉ định thầu cho Công ty X, giá trị phần công việc mua sắm vật tư, thiết bị cho dự án được thực hiện theo hình thức trọn gói (Lump sum scope). Như vậy, Công ty X có bắt buộc phải áp dụng Luật Đ ấu thầu trong quá trình lựa chọn nhà thầu/nhà cung cấp vật tư, thiết bị không?  Trong gói thầu EPC đã được Chỉ định thầu cho Công ty X, giá trị phần công việc mua sắm vật tư, thiết bị cho dự án được thực hiện theo hình thức trọn gói .Như vậy, Công ty X bắt buộc phải áp dụng Luật Đấu thầu trong quá trình lựa chọn nhà thầu/nhà cung cấp vật tư, thiết bị.Vì  Theo Điều 1 Luật Đấu Thầu năm 2009 : Luật này quy định về các hoạt động đấu thầu để lựa chọn nhà thầu cung cấp dịch vụ tư vấn, mua sắm hàng hoá, xây lắp (EPC) đối với gói thầu thuộc các dự án sau đây:Dự án sử dụng vốn nhà nước từ 30% trở lên cho mục tiêu đầu tư phát triểnTrong tình huống này thì Dự án sử dụng 100% vốn Nhà Nước, nên bắc buộc phải áp dụng Luật đấu thầu Tình huống 18: Dự án xây dựng đập thủy lợi A đã được cấp có thẩm quyền phê duyệt Kế hoạch đấu thầu, theo đó có 2 gói thầu xây lắp là “đập chính” và “tràn xả lũ” phải áp dụng hình thức đấu thầu rộng rãi trong nước có sơ tuyển. Trong quá trình đánh giá Hồ sơ dự sơ tuyển Bên mời thầu nhận thấy 1 số nhà thầu khi nhận Hồ sơ mời dự sơ tuyển đã đăng ký tham gia với tư cách là nhà thầu độc lập, nhưng sau đó lại nộp Hồ sơ dự sơ tuyển với tư cách là nhà thầu liên danh mà không thông báo sự thay đổi này cho Bên mời 10
thầu trước thời điểm đóng thầu. Hỏi: Các hồ sơ dự thầu trên (thay đổi tên trên) có được coi là hợp lệ hay không?  Các hồ sơ dự thầu trên (thay đổi tên trên) không được coi là hợp lệ . Bởi vì theo Điều 36 Luật Đấu Thầu năm 2009 quy định: 1. Nhà thầu không được thay đổi, bổ sung hồ sơ dự thầu sau thời điểm đóng thầu. 2. Sau khi mở thầu, nhà thầu có trách nhiệm làm rõ hồ sơ dự thầu khi có yêu cầu của bên mời thầu. Việc làm rõ hồ sơ dự thầu được thực hiện dưới hình thức trao đổi trực tiếp hoặc gián tiếp, nhưng phải bảo đảm không làm thay đổi nội dung cơ bản của hồ sơ dự thầu đã nộp, không thay đ ổi giá dự thầu. Nội dung làm rõ hồ sơ dự thầu phải thể hiện bằng văn bản và được bên mời thầu bảo quản như một phần của hồ sơ dự thầu. Trong tình huống này nhà thầu thay đổi tên nhưng lại không thông báo s ự thay đ ổi này cho bên mời thầu trước thời điểm đóng thầu. Tình huống 19: Công ty A tổ chức đấu thầu rộng rãi trong nước gói thầu xây lắp công trình giao thông. Tại buổi lễ mở thầu có 6 nhà thầu tham gia nộp HSĐT. Qua xét thầu Tổ chuyên gia nhận thấy nhà thầu A có giá dự thầu cao hơn giá gói thầu đ ược duy ệt. Tổ chuyên gia đã không xem xét HSĐT này vì cho rằng giá dự thầu cao hơn giá gói thầu được duyệt. Hỏi: Tổ chuyên gia đã thực hiện đúng hay không?  Tổ chuyên gia đã thực hiện sai. Căn cứ theo khoản 3 điều 29 và điều 35 Luật Đấu Thầu: Phương pháp đánh giá hồ sơ dự thầu :  Đối với gói thầu mua sắm hàng hoá, xây lắp, gói thầu EPC thì sử dụng phương pháp chấm điểm hoặc phương pháp đánh giá theo tiêu chí "đạt", "không đạt" để đánh giá về mặt kỹ thuật. Khi xây dựng tiêu chuẩn đánh giá về mặt kỹ thuật là thang điểm, phải xác định mức yêu cầu tối thiểu về mặt kỹ thuật nhưng bảo đảm không được quy định thấp hơn 70% tổng số điểm về mặt kỹ thuật; trường hợp yêu cầu kỹ thuật cao thì mức yêu cầu tối thiểu không được quy đ ịnh thấp hơn 80%. Đối với các hồ sơ dự thầu đã vượt qua đánh giá về mặt kỹ thuật thì căn cứ vào chi phí trên cùng một mặt bằng về kỹ thuật, tài chính, thương mại để so sánh, xếp hạng. Hồ sơ dự thầu của nhà thầu có chi phí thấp nhất trên cùng một mặt bằng được xếp thứ nhất Tình huống 20: Có một nhà thầu là một Công Ty cổ phần tham gia đấu thầu công trình xây lắp của chúng tôi. Tuy nhiên, mọi văn bản liên quan đến HS dự thầu đ ều đ ược ủy quyền cho 1 giám đốc Xí nghiệm trực thuộc ký. Hỏi:Hồ sơ dự thầu như vậy có hợp lệ không?  Việc ủy quyền là hợp lệ nhưng khi ông Nguyễn văn Y sử dụng con dấu c ủa xí nghiệp mình (xí nghiệp B) để dùng trong HSDT thì lại không hợp lệ. Bạn nên 11
phân biệt chủ thể tham gia đấu thầu là Công ty A chứ không phải Xí nghiệp B nên mọi vấn đề lien quan, phát sinh trong các giao dịch hay liên hệ đ ều là c ủa Công ty A do đó phải sử dụng con dấu của Công ty A. Ông Y chỉ là người được ủy quyền thay mặt ông A để oàn thành các nội dung ủy quyền (về mặt pháp nhân) chứ Xí nghiệp B không thể "thay mặt" công ty A trong trường hợp này. 12