Luật thương mại - Thương nhân

Chia sẻ: Chung Chi | Ngày: | Loại File: DOC | Số trang:25

Thêm vào BST

Báo xấu

82
lượt xem 12
download

Download Vui lòng tải xuống để xem tài liệu đầy đủ

Mời các bạn cùng tham khảo tài liệu Luật thương mại - Thương nhân để hiểu hơn về các luật liên quan đến thương nhân và thương mại. Tham khảo nội dung tài liệu để nắm bắt nội dung chi tiết.

Chủ đề:

Bình luận(0) Đăng nhập để gửi bình luận!

Lưu

Nội dung Text: Luật thương mại - Thương nhân

Luật thương mại _ Thương nhân Thương nhân là ai? §iÒu 6. Th¬ng nh©n 1. Th¬ng nh©n bao gåm tæ chøc kinh tÕ ®îc thµnh lËp hîp ph¸p, c¸ nh©n ho¹t ®éng th¬ng m¹i mét c¸ch ®éc lËp, thêng xuyªn vµ cã ®¨ng ký kinh doanh. 2. Th¬ng nh©n cã quyÒn ho¹t ®éng th¬ng m¹i trong c¸c ngµnh nghÒ, t¹i c¸c ®Þa bµn, díi c¸c h×nh thøc vµ theo c¸c ph¬ng thøc mµ ph¸p luËt kh«ng cÊm. 3. QuyÒn ho¹t ®éng th¬ng m¹i hîp ph¸p cña th¬ng nh©n ®îc Nhµ níc b¶o hé. 4. Nhµ níc thùc hiÖn ®éc quyÒn Nhµ níc cã thêi h¹n vÒ ho¹t ®éng th¬ng m¹i ®èi víi mét sè hµng hãa, dÞch vô hoÆc t¹i mét sè ®Þa bµn ®Ó b¶o ®¶m lîi Ých quèc gia. ChÝnh phñ quy ®Þnh cô thÓ danh môc hµng hãa, dÞch vô, ®Þa bµn ®éc quyÒn Nhµ níc. §iÒu 7. NghÜa vô ®¨ng ký kinh doanh cña th¬ng nh©n Th¬ng nh©n cã nghÜa vô ®¨ng ký kinh doanh theo quy ®Þnh cña ph¸p luËt. Tr- êng hîp cha ®¨ng ký kinh doanh, th¬ng nh©n vÉn ph¶i chÞu tr¸ch nhiÖm vÒ mäi ho¹t ®éng cña m×nh theo quy ®Þnh cña LuËt nµy vµ quy ®Þnh kh¸c cña ph¸p luËt. Thương nhân là khái niệm rường cột của toàn bộ hệ thống pháp luật thương mại. Vấn đề này lại một lần nữa được xới xáo, để đi đến một khái niệm thống nhất. Theo TS Vũ Đặng Hoàng Yến – Trưởng nhóm rà soát, khái niệm thương nhân trong Khoản 1, Điều 6, Luật Thương mại được diễn giải phức tạp, không rõ ràng và có sự mâu thuẫn. Trong luật ghi: “Thương nhân là tổ chức được thành lập hợp pháp...”. Và một trong những yếu tố để được gọi thành lập hợp pháp là “có đăng ký kinh doanh”. Khái niệm này lại mâu thuẫn với Điều 7 của Luật quy định về “nghĩa vụ đăng ký kinh doanh của thương nhân”. Theo đó, thương nhân được hình thành từ khi chưa đăng ký kinh doanh và vẫn phải chịu trách nhiệm về mọi hoạt động của mình theo quy định của pháp luật dưới tư cách của một thương nhân. Cũng tại khái niệm thương nhân của Luật Thương mại quy định thương nhân phải “hoạt động thương mại một cách độc lập, thường xuyên”. Theo nhóm rà soát, quy định như vậy là hạn chế phạm vi áp dụng của Luật Thương mại. Bởi lẽ, trên thực tế, có nhiều hoạt động thương mại cũng nhằm mục đích sinh lời nhưng không hoạt động thường xuyên do đặc thù của hàng hoá ví dụ ôtô, bất động sản... Như vậy, nếu chiểu theo Luật Thương mại, nhóm các đối tượng trên đã bị loại bỏ ra khỏi luật. Nhận xét về khái niệm thương nhân trong Luật Thương mại còn nhiều điểm bất hợp lý đã được nhiều chuyên gia đồng tình. TS Nguyễn Thị Yến – Khoa pháp luật Kinh tế, Đại học Luật Hà Nội cho rằng, cần phải đưa ra một định nghĩa cụ thể về thương nhân. Bà Trần Thị Quang Hồng – Phó trưởng ban NCPL dân sự - kinh tế, Viện khoa học pháp lý đồng tình với quan điểm cần cấp mã số cho các cá nhân kinh doanh nhỏ lẻ, không có địa điểm cố định để dễ dàng trong công tác thống kê, quản lý. Như vậy, bà Hồng cho rằng, tất cả các những người có kinh doanh đều được đăng ký kinh doanh, nhưng ở các cấp độ khác nhau. Đối với luật thương mại, các luật gia đều quan niệm rằng nó bao gồm hai mảng vấn đề lớn là thương nhân và hành vi thương mại . Do đó khi xây dựng đạo luật về thương mại, người ta thường cân nhắc đặt trọng tâm của đạo luật vào thương nhân, nhấn mạnh tới khía cạnh chủ quan, hay đặt trọng tâm của đạo luật vào hành vi thương mại, nhấn mạnh tới khía cạnh khách quan. Bộ luật Thương mại năm 1897 của Đức theo cách thức thứ nhất, Bộ luật Thương mại năm 1807 của Pháp theo cách thức thứ hai là các ví dụ cổ điển về cách thức xây dựng đạo luật về thương mại. Để cho đạo luật có tính khái quát cao hơn và thuận tiện hơn cho việc áp dụng, ngày nay, khi xây dựng đạo luật, người ta thường kết hợp cả hai cách thức nói trên. Ví dụ Bộ luật Thương mại năm 1972 của chính quyền
Sài gòn cũ xác định tại Điều thứ nhất rằng: ” Luật thương mại chi phối những hành vi thương mại và nghề nghiệp thương gia . Thương gia là những người làm những hành vi thương mại cho chính mình và lấy những hành vi ấy làm nghề nghiệp thường xuyên của mình “. Song, đáng tiếc, đạo luật rất mới mẻ của Việt Nam mang tên “Luật Thương mại” được xây dựng năm 1997 lại chỉ sử dụng chưa hết một cách thức . Vì thế bài viết này cố gắng giới thiệu sơ lược một loại hoạt động mà luôn luôn được quan tâm đến khi nói tới luật thương mại. Đó là các hành vi thương mại CHÍNH PHỦ CỘNG HÒA XÃ HỘI CHỦ NGHĨA VIỆT NAM ------- Độc lập – Tự do – Hạnh phúc -------------- Số: 25/2010/NĐ-CP Hà Nội, ngày 19 tháng 03 năm 2010 NGHỊ ĐỊNH VỀ CHUYỂN ĐỔI CÔNG TY NHÀ NƯỚC THÀNH CÔNG TY TRÁCH NHIỆM HỮU HẠN MỘT THÀNH VIÊN VÀ TỔ CHỨC QUẢN LÝ CÔNG TY TRÁCH NHIỆM HỮU HẠN MỘT THÀNH VIÊN DO NHÀ NƯỚC LÀM CHỦ SỞ HỮU Chương 1. NHỮNG QUY ĐỊNH CHUNG Điều 1. Phạm vi điều chỉnh Nghị định này quy định việc chuyển đổi công ty nhà nước thành công ty trách nhiệm hữu hạn một thành viên và tổ chức quản lý công ty trách nhiệm hữu hạn một thành viên do Nhà nước làm chủ sở hữu. Điều 2. Đối tượng áp dụng 1. Các doanh nghiệp được chuyển đổi theo quy định tại Điều 7 Nghị định này. 2. Công ty trách nhiệm hữu hạn một thành viên do Nhà nước làm chủ sở hữu. 3. Các tổ chức, cá nhân có liên quan đến việc chuyển đổi, tổ chức quản lý và hoạt động của công ty trách nhiệm hữu hạn một thành viên do Nhà nước làm chủ sở hữu. Điều 7. Đối tượng chuyển đổi 1. Công ty nhà nước độc lập. 2. Công ty nhà nước là công ty mẹ tập đoàn kinh tế nhà nước; công ty mẹ trong tổng công ty nhà nước; công ty mẹ trong tổng công ty thuộc tập đoàn kinh tế nhà nước; công ty mẹ trong mô hình công ty mẹ - công ty con (gọi chung là công ty mẹ). 3. Công ty thành viên hạch toán độc lập của tổng công ty nhà nước, tập đoàn kinh tế nhà nước. 4. Đơn vị thành viên hạch toán phụ thuộc tổng công ty nhà nước, công ty mẹ của tập đoàn kinh tế nhà nước, công ty mẹ của tổng công ty nhà nước; 5. Công ty nông nghiệp, công ty lâm nghiệp, nông trường quốc doanh, lâm trường quốc doanh. Điều 8. Điều kiện chuyển đổi
1. Các doanh nghiệp quy định tại Điều 7 Nghị định này được tổ chức lại, chuyển đổi thành công ty trách nhiệm hữu hạn một thành viên khi đáp ứng đủ các điều kiện sau: a) Các đối tượng quy định tại các khoản 1, 2 và 5 Điều 7 Nghị định này thuộc ngành, lĩnh vực, địa bàn mà Nhà nước cần nắm giữ 100% vốn; được Thủ tướng Chính phủ phê duyệt. Công ty mẹ trong tổng công ty thuộc tập đoàn kinh tế nhà nước và các đối tượng quy định tại khoản 3 và 4 Điều 7 Nghị định này không thuộc diện Nhà nước nắm giữ 100% vốn điều lệ, nhưng có vai trò đặc biệt quan trọng trong hoạt động sản xuất kinh doanh, chiến lược phát triển, nắm giữ các bí quyết kinh doanh, công nghệ, thông tin của tổng công ty, tập đoàn mà tổng công ty, tập đoàn nắm giữ 100% vốn điều lệ; b) Còn vốn nhà nước sau khi đã được xử lý tài chính. Trường hợp không còn vốn nhà nước thì báo cáo Thủ tướng Chính phủ quyết định việc bổ sung vốn nhà nước; nếu không được bổ sung vốn thì chuyển sang thực hiện các hình thức chuyển đổi sở hữu doanh nghiệp theo quy định tại Điều 80 Luật Doanh nghiệp nhà nước. Trường hợp kinh doanh ngành, nghề mà pháp luật quy định phải có vốn pháp định thì vốn điều lệ (dự kiến) của công ty không thấp hơn vốn pháp định. 2. Đối với các đối tượng quy định tại khoản 4 Điều 7 Nghị định này, ngoài điều kiện quy định tại khoản 1 Điều này còn phải đáp ứng các điều kiện sau: a) Có thể tách thành đơn vị hạch toán độc lập; b) Việc chuyển đổi đơn vị thành viên hạch toán phụ thuộc thành công ty trách nhiệm hữu hạn một thành viên không gây khó khăn hoặc ảnh hưởng đến hiệu quả sản xuất, kinh doanh của tổng công ty nhà nước, công ty mẹ. 3. Doanh nghiệp thuộc diện cổ phần hóa nhưng chưa triển khai thực hiện cổ phần hóa hoặc đang thực hiện theo trình tự, thủ tục chuyển đổi doanh nghiệp thành công ty cổ phần nhưng dự kiến đến ngày 01 tháng 7 năm 2010 chưa có quyết định xác định giá trị doanh nghiệp của cấp có thẩm quyền. Doanh nghiệp quy định tại khoản 3 Điều này sau khi chuyển thành công ty trách nhiệm hữu hạn một thành viên phải tiếp tục chuyển thành công ty cổ phần theo lộ trình được Thủ tướng Chính phủ phê duyệt Công ty nhà nước là doanh nghiệp do Nhà nước sở hữu toàn bộ vốn điều lệ, thành lập, tổ chức quản lý, đăng ký hoạt động theo quy định của Luật doanh nghiệp Nhà Nước. Công ty nhà nước được tổ chức dưới hình thức công ty nhà nước độc lập, tổng công ty nhà nước. Công ty nhà nước được thành lập chủ yếu ở những ngành, lĩnh vực cung cấp sản phẩm, dịch vụ thiết yếu cho xã hội; ứng dụng công nghệ cao, tạo động lực phát triển nhanh cho các ngành, lĩnh vực khác và toàn bộ nền kinh tế, đòi hỏi đầu tư lớn; ngành, lĩnh vực có lợi thế cạnh tranh cao; hoặc địa bàn có điều kiện kinh tế - xã hội đặc biệt khó khăn mà các thành phần kinh tế khác không đầu tư. Người có thẩm quyền ra quyết định thành lập mới công ty nhà nước là Bộ trưởng, Thủ trưởng cơ quan ngang bộ, Thủ trưởng cơ quan thuộc Chính phủ, Chủ tịch Uỷ ban nhân dân cấp tỉnh, thành phố trực thuộc Trung ương. Riêng đối với việc quyết định thành lập mới công ty nhà nước đặc biệt quan trọng, chi phối những ngành, lĩnh vực then chốt, làm nòng cốt thúc đẩy tăng trưởng kinh tế và đóng góp lớn cho ngân sách nhà nước thuộc thẩm quyền của Thủ tướng Chính phủ. Công ty nhà nước có tư cách pháp nhân kể từ ngày được cấp giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh. Sau khi được cấp giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh, công ty mới được tiếp nhận vốn đầu tư từ ngân sách nhà nước hoặc huy động vốn để đầu tư, xây dựng doanh nghiệp và hoạt động kinh doanh; công ty được kinh doanh những ngành, nghề có điều kiện khi được cơ quan nhà nước có thẩm quyền cấp giấy phép kinh doanh ngành, nghề có điều kiện hoặc có đủ điều kiện kinh doanh theo quy định của pháp luật. Công ty nhà nước được tổ chức quản lý theo mô hình có hoặc không có Hội đồng quản trị. Các tổng công ty nhà nước, công ty nhà nước độc lập sau đây có Hội đồng quản trị: (i) Tổng công ty do Nhà nước quyết định đầu tư và thành lập; (ii) Tổng công ty đầu tư và kinh doanh vốn nhà nước; (iii) Công ty nhà nước độc lập có quy mô vốn lớn giữ quyền chi phối doanh nghiệp khác. QUÁ TRÌNH CHUYỂN ĐỔI CTY NHÀ NƯỚC
1. Kết quả sắp xếp, đổi mới doanh nghiệp nhà nước Theo quy định của LDN 2005, trong thời hạn bốn năm, kể từ ngày 01/7/2006, tất cả các DNNN phải chuyển đổi sang mô hình công ty. Như vậy, ngày 30/6/2010 là hạn cuối cùng để các DNNN – gồm các tổng công ty và Công ty nhà nước (CTNN) độc lập – phải chuyển đổi thành Công ty cổ phần (CTCP) hoặc Công ty trách nhiệm hữu hạn (công ty TNHH). Vào thời điểm năm 2001, ở nước ta có 5.655 DNNN. Trong 10 năm vừa qua, chúng ta đã cổ phần hóa được gần 4.000 doanh nghiệp. Theo thông tin từ Ban chỉ đạo Đổi mới doanh nghiệp, tính đến trước thời điểm 1/7/2010, Nhà nước còn nắm giữ 100% vốn ở 1.206 doanh nghiệp, trong đó đã chuyển đổi khoảng hơn 900 doanh nghiệp thành công ty TNHH một thành viên. Số còn lại khoảng gần 300 doanh nghiệp, hoặc sẽ được tiếp tục cổ phần hóa theo kế hoạch trong năm 2010, hoặc sẽ được chuyển đổi thành công ty TNHH một thành viên trong tháng 7/2010, số không đủ điều kiện chuyển đổi sẽ tiến hành cơ cấu lại nợ để chuyển thành CTCP hoặc công ty TNHH hai thành viên trở lên, nếu không sắp xếp được theo các hình thức trên thì tiến hành bán hoặc cho phá sản mà không cấp bổ sung vốn1. Trong số gần 300 doanh nghiệp nói trên, có khoảng 40 doanh nghiệp đã tiến hành cổ phần hóa từ trước ngày 01/7/2010 mà đã xác định xong giá trị doanh nghiệp, nhóm này sẽ tiếp tục tiến hành cổ phần hóa; khoảng 30 doanh nghiệp đến ngày 01/7/2010 tuy chưa xác định xong giá trị doanh nghiệp nhưng dự kiến trong tháng 7 sẽ xác định xong thì trong năm 2010 sẽ hoàn thành thực hiện cổ phần hóa, cũng sẽ không phải chuyển đổi thành công ty TNHH một thành viên; khoảng 40 doanh nghiệp không đủ điều kiện theo quy định tại Nghị định 25/2010/NĐ-CP để chuyển đổi thành công ty TNHH một thành viên, nhóm này sẽ phải tiến hành cơ cấu lại nợ để chuyển thành CTCP hoặc công ty TNHH hai thành viên trở lên, nếu không sắp xếp được thì tiến hành bán doanh nghiệp hoặc cho phá sản. Còn khoảng 182 doanh nghiệp phải chuyển đổi thành công ty TNHH một thành viên và về cơ bản đã được chuyển đổi hết trong tháng 7/20102. Như vậy, có thể nói là sau tháng 7/2010, chúng ta đã cơ bản hoàn thành việc chuyển đổi các mô hình tổ chức pháp lý DNNN theo Luật DNNN thành các mô hình công ty theo quy định của LDN 2005. 2. Sau khi chuyển đổi, doanh nghiệp nhà nước được quan niệm như thế nào và các hình thức tổ chức pháp lý mới của doanh nghiệp nhà nước là gì? Theo quy định của Luật DNNN năm 2003, DNNN được định nghĩa “là tổ chức kinh tế do Nhà nước sở hữu toàn bộ vốn điều lệ hoặc có cổ phần, vốn góp chi phối được tổ chức dưới hình thức CTNN, CTCP, công ty TNHH”3. Như vậy, trước khi việc chuyển đổi DNNN hoàn thành thì DNNN tồn tại dưới các mô hình theo cả hai luật (Luật DNNN 2003 và LDN 2005), gồm: CTNN (CTNN độc lập và Tổng CTNN); CTCP nhà nước; công ty TNHH nhà nước một thành viên; công ty TNHH nhà nước hai thành viên trở lên; doanh nghiệp có cổ phần, vốn góp chi phối của Nhà nước – là doanh nghiệp mà cổ phần hoặc vốn góp của Nhà nước chiếm trên 50% vốn điều lệ, Nhà nước giữ quyền chi phối đối với doanh nghiệp. Các doanh nghiệp có một phần vốn của Nhà nước, nhưng phần vốn góp của Nhà nước trong vốn điều lệ chỉ chiếm từ 50% trở xuống, thì không được gọi là DNNN. Sau khi tất cả các DNNN được thành lập và hoạt động theo quy định của Luật DNNN đã được chuyển đổi thành CTCP hoặc công ty TNHH, thì Luật DNNN cũng chấm dứt sự tồn tại và giá trị pháp lý của nó4, mô hình CTNN (gồm Tổng CTNN và CTNN độc lập) không còn tồn tại nữa. Cũng có người lầm tưởng rằng, sau khi các CTNN đã được chuyển đổi xong, Luật DNNN đã hoàn toàn chấm dứt sự tồn tại thì không còn khái niệm, tên gọi DNNN nữa. Đó là một nhận thức không đúng. DNNN sẽ vẫn tồn tại, tên gọi DNNN sẽ vẫn còn như nó đã từng có, chỉ có các mô hình tổ chức pháp lý doanh nghiệp dưới hình thức CTNN là không còn nữa. Tuy nhiên, các DNNN cũng không còn hoạt động theo một luật riêng, một sân chơi riêng mà phải hòa cùng với các doanh nghiệp thuộc các thành phần kinh tế khác trong một sân chơi chung, một môi trường pháp lý bình đẳng, với mô hình tổ chức, quản trị công ty giống nhau. Điều khác biệt giữa chúng chỉ là vấn đề cơ cấu sở hữu công ty (ngoại trừ mối quan hệ chủ quản hành chính – đây chímh là điểm mấu chốt cần bàn để trả lời câu hỏi về “bình mới, rượu có mới?”). Hiện nay, DNNN được định nghĩa “là doanh nghiệp trong đó Nhà nước sở hữu trên 50% vốn điều lệ”5 và hiện được tồn tại dưới các hình thức pháp lý sau: - Công ty TNHH một thành viên do Nhà nước làm chủ sở hữu, là công ty TNHH do Nhà nước sở hữu toàn bộ vốn điều lệ;
- Công ty TNHH hai thành viên trở lên do Nhà nước làm chủ sở hữu, là công ty TNHH trong đó tất cả các thành viên đều là công ty của Nhà nước, do Nhà nước sở hữu toàn bộ vốn điều lệ; - CTCP nhà nước, là CTCP mà toàn bộ cổ đông đều là cổ đông nhà nước, do Nhà nước sở hữu toàn bộ vốn điều lệ; - CTCP hoặc công ty TNHH hai thành viên trở lên mà cổ phần hoặc vốn góp của Nhà nước chiếm trên 50% vốn điều lệ. 3. Làm thế nào để tránh tình trạng “bình mới, rượu cũ” đối với các doanh nghiệp nhà nước sau khi đã chuyển đổi Làm thế nào để việc chuyển đổi các CTNN thành các mô hình công ty theo quy định của LDN 2005 không chỉ dừng lại ở việc “thay tên, đổi họ”, tránh được tình trạng “bình mới, rượu cũ”? Có ý kiến cho rằng, quá trình chuyển đổi DNNN đã không làm theo kiểu “bình mới, rượu cũ”, không phải bây giờ mới làm, mà đã được chuẩn bị và diễn ra từ nhiều năm nay. Mặt khác, việc thay đổi, khắc phục các yếu kém trong cách quản trị doanh nghiệp không thể là việc một sớm một chiều mà cần làm từng bước. DNNN phải kinh doanh có hiệu quả thực sự và chịu trách nhiệm trước Nhà nước, phải có lợi nhuận đóng góp cho ngân sách nhà nước. Đồng thời, các ý kiến này cũng chỉ ra rằng, điểm khác biệt giữa các CTNN theo mô hình của Luật DNNN trước đây và Công ty TNHH một thành viên là ở mô hình quản lý, giám sát. Theo đó, tại các Tập đoàn, Tổng CTNN thì Hội đồng quản trị (HĐQT) lập Ban kiểm soát, Thủ tướng chỉ bổ nhiệm Trưởng ban, còn các đơn vị thuộc Bộ, địa phương thì Bộ và địa phương quyết định, đó là kiểm soát nội bộ. Còn Công ty TNHH một thành viên không có Ban kiểm soát mà có các kiểm soát viên do chủ sở hữu quyết định bổ nhiệm. Vậy, thực chất của việc chuyển đổi CTNN thành các mô hình công ty của LDN 2005 là gì? Điều này tùy thuộc vào mô hình công ty được chuyển đổi là CTCP hay công ty TNHH một thành viên hay hai thành viên trở lên. Tuy nhiên, về tổng thể, những nội dung pháp lý cơ bản của việc chuyển đổi này thể hiện ở những điểm sau: - Thứ nhất, đó là việc thay đổi mô hình tổ chức pháp lý doanh nghiệp gắn với việc thay tên đổi họ theo đúng nghĩa đen của cụm từ này, từ các CTNN với tên gọi là tổng công ty hay công ty độc lập nào đó thành các CTCP hoặc công ty TNHH (tuy nhiên, trên thực tế, về hình thức, hầu hết các Tổng công ty, tập đoàn sau khi chuyển đổi vẫn giữ tên Tổng công ty, Tập đoàn như trước đây, chỉ xác định rõ thêm mô hình tổ chức doanh nghiệp là CTCP hoặc công ty TNHH). - Thứ hai, thay đổi cơ cấu sở hữu (chủ sở hữu) công ty, từ một chủ sở hữu duy nhất – Nhà nước sang nhiều chủ sở hữu, trong đó có các ông chủ tư nhân đối với CTCP và công ty TNHH hai thành viên trở lên (trừ CTCP hoặc công ty TNHH hai thành viên trở lên mà các cổ đông hoặc thành viên đều là Nhà nước và công ty TNHH một thành viên do Nhà nước nắm giữ 100% vốn điều lệ). - Thứ ba, thay đổi về mô hình tổ chức, quản trị công ty. Cụ thể như: về tổ chức quản lý, CTNN có hoặc không có HĐQT do người quyết định thành lập doanh nghiệp quyết định bổ nhiệm; còn CTCP thì có Đại hội đồng cổ đông, có HĐQT do Đại hội đồng cổ đông bầu ra; công ty TNHH thì có Hội đồng thành viên hoặc Chủ tịch công ty; về kiểm soát, đối với những CTNN có HĐQT thì có Ban kiểm soát do HĐQT thành lập; còn CTCP có trên 11 cổ đông là cá nhân hoặc có cổ đông là tổ chức chiếm trên 50% tổng số cổ phần của công ty thì bắt buộc phải có Ban kiểm soát do Đại hội đồng cổ đông bầu; công ty TNHH có từ 11 thành viên trở lên thì phải thành lập Ban kiểm soát, các trường hợp khác thì có Kiểm soát viên. - Thứ tư, về Điều lệ công ty: Các DNNN đã chuyển đổi thành CTCP hoặc công ty TNHH đương nhiên phải xây dựng lại Điều lệ công ty theo mô hình công ty mới theo quy định của LDN 2005. - Thứ 5, về mối quan hệ và quyền của chủ sở hữu đối với công ty: Đối với CTNN: Nhà nước là chủ sở hữu đối với CTNN. Các cơ quan, tổ chức, cá nhân thực hiện chức năng đại diện chủ sở hữu CTNN gồm: Chính phủ; Thủ tướng Chính phủ (đối với CTNN đặc biệt do Thủ tướng quyết định thành lập); Bộ quản lý ngành, UBND cấp tỉnh (đối với CTNN không có HĐQT); HĐQT của công ty (đối với công ty có HĐQT); Bộ Tài chính (trong xây dựng chính sách, cơ chế tài chính, cấp vốn đầu tư, giám sát, đánh giá hiệu quả); Tổng công ty Đầu tư và kinh doanh vốn nhà nước (SCIC) (đối với công ty do mình đầu tư toàn bộ vốn điều lệ và phần vốn do mình đầu tư ở doanh nghiệp khác). Ngoài ra còn có trường hợp CTNN là đại diện chủ sở hữu đối với phần vốn của công ty đầu tư ở doanh nghiệp khác. Về quyền của chủ sở hữu, đối với các CTNN thì đại diện chủ sở hữu nhà nước có các quyền sau: (i) quyết định thành lập, tổ chức lại, giải thể, chuyển đổi công ty và các vấn đề về tổ chức, nhân sự của công ty; (ii) quyết định mục tiêu, chiến lược, kế
hoạch phát triển công ty, quyết định các dự án đầu tư có giá trị lớn; (iii) Quyết định mức vốn đầu tư, mức vốn điều lệ và điều chỉnh mức vốn điều lệ của công ty, quyết định các dự án vay, cho vay có giá trị lớn; (iv) kiểm tra, giám sát, đánh giá kết quả hoạt động kinh doanh của công ty. Đối với DNNN đã chuyển đổi: Chủ sở hữu gồm Nhà nước và bất kỳ tổ chức, cá nhân nào là thành viên góp vốn hoặc cổ đông của công ty, và quyền của chủ sở hữu nhà nước cũng giống như các chủ sở hữu tư nhân khác tùy theo mô hình công ty là CTCP hay công ty TNHH. Ví dụ như quyền của Đại hội đồng cổ đông, quyền của cổ đông sáng lập, quyền của cổ đông phổ thông trong CTCP; hoặc quyền của thành viên, Hội đồng thành viên, Chủ tịch Hội đồng thành viên trong công ty TNHH hai thành viên trở lên; hoặc Chủ sở hữu công ty hay Hội đồng thành viên, Chủ tịch công ty trong công ty TNHH một thành viên. Điểm khác biệt cơ bản và vô cùng quan trọng trong quan hệ sở hữu giữa “ông chủ – Nhà nước” của CTNN với “ông chủ – Nhà nước” của các DNNN đã chuyển đổi, xét về bản chất pháp lý chính là ở chỗ: đối với các CTNN thì ông chủ sở hữu cũng chính là các cơ quan chủ quản hành chính (Bộ, UBND cấp tỉnh) còn chủ sở hữu nhà nước của các DNNN đã chuyển đổi thì về nguyên tắc (theo LDN 2005) là một trong những người sở hữu doanh nghiệp (thành viên góp vốn hoặc cổ đông) và bình đẳng với các chủ sở hữu khác của DNNN, trừ công ty TNHH một thành viên do Nhà nước làm chủ sở hữu. Và vì vậy, chúng tôi cho rằng, nếu việc chuyển đổi các CTNN này không cùng đồng thời với việc cắt bỏ mối quan hệ chủ quản hành chính của các cơ quan nhà nước để thay bằng một cơ chế đại diện chủ sở hữu khác đối với các DNNN đã chuyển đổi sang CTCP hoặc công ty TNHH, đặc biệt là các công ty TNHH nhà nước một thành viên, thì e rằng, tình trạng “bình mới, rượu cũ” là khó tránh khỏi. Việc chuyển đổi mô hình tổ chức pháp lý mới chỉ là một nửa của vấn đề. Chúng tôi quan niệm đổi mới, sắp xếp DNNN phải luôn đi bằng hai chân: một là, chuyển đổi mô hình tổ chức pháp lý doanh nghiệp (trong đó bao gồm cả đổi mới quản trị nội bộ doanh nghiệp theo quy định của LDN 2005); hai là, phải chuyển đổi cơ chế quản lý, giám sát của Nhà nước (chủ sở hữu) đối với DNNN. Nếu hai việc này chúng ta không cùng làm một lúc thì chưa thể đem lại hiệu quả thiết thực và toàn diện được. Đối với việc chuyển đổi mô hình tổ chức pháp lý doanh nghiệp đến thời điểm này có thể nói về cơ bản là xong, tất nhiên việc đổi mới quản trị nội bộ công ty thì còn là một câu chuyện dài. Mặt khác, chúng ta sẽ còn tiếp tục sắp xếp, cổ phần hóa những doanh nghiệp mà Nhà nước vẫn còn nắm giữ 100% vốn điều lệ, để DNNN dù ít nhưng mạnh, chỉ còn là những tập đoàn, những công ty nắm giữ những lĩnh vực then chốt, có vai trò chủ đạo và có khả năng khoả lấp được những mất cân đối của nền kinh tế thị trường xét về chiến lược và là công cụ ổn định thị trường khi có khủng hoảng hoặc suy thoái kinh tế, nhưng không tạo ra độc quyền doanh nghiệp. Đối với việc đổi mới cơ chế quản lý, giám sát của Nhà nước đối với DNNN không phải là chúng ta chưa làm mà đã và đang tiếp tục làm (sự ra đời của Tổng công ty Đầu tư và kinh doanh vốn nhà nước – SCIC – là một ví dụ). Nhưng cần phải nhìn nhận rằng, ở thời điểm hiện nay, khi việc chuyển đổi mô hình tổ chức pháp lý doanh nghiệp về cơ bản đã được thực hiện thì việc đổi mới cơ chế quản lý, giám sát là chưa tương xứng. Tình trạng lỏng lẻo và thiếu các quy định pháp luật về cơ chế giám sát việc sử dụng vốn, tài sản, đánh giá hiệu quả, xác định trách nhiệm ở các Tập đoàn, Tổng CTNN trong thời gian qua, điển hình là trường hợp Vinashin, đã chỉ rõ điều đó. Do vậy, cần tiếp tục đẩy mạnh việc đổi mới cơ chế quản lý, giám sát, đánh giá hiệu quả đối với DNNN để tương xứng với việc chuyển đổi về mô hình tổ chức pháp lý. Tức là làm thế nào để “hai cái chân” nói trên phải cùng đồng hành, không lệch pha nhau. Nói một cách hình ảnh, nếu hai cái chân đó không bước đi theo nhịp thì “bình mới nhưng chưa chắc rượu đã mới”. Có nghĩa là DNNN có tên gọi mới, có hình thức tổ chức pháp lý mới, nhưng chưa có mô hình quản trị mới, cơ chế quản lý, giám sát mới thì chưa thể MỚI hoàn toàn được. Điều quan trọng nhất trong đổi mới cơ chế quản lý, giám sát của Nhà nước đối với DNNN hiện nay sau khi đã được chuyển đổi thành CTCP, công ty TNHH là cần đổi mới mối quan hệ của chủ sở hữu (Nhà nước) với doanh nghiệp, tức là quan hệ quản lý chứ không phải quan hệ quản trị doanh nghiệp. Vì quản trị doanh nghiệp là phải tuân theo các quy định của LDN 2005 về từng mô hình công ty: CTCP, công ty TNHH một thành viên hay hai thành viên trở lên. Nhưng có một vấn đề mà LDN 2005 không thể với tay tới được đó là mối quan hệ quản lý, giám sát (thậm chí là chi phối về mặt hành chính) của ông chủ sở hữu Nhà nước (“ông hành chính chủ quản”) đối với doanh nghiệp. Nếu chúng ta chưa đổi mới được vấn đề này thì DNNN dù đã là CTCP, công ty TNHH, đặc biệt là công ty TNHH một thành viên, vẫn rất có thể sẽ là một thứ “bình mới, rượu cũ”. Theo chúng tôi, để đổi mới triệt để cơ chế quản lý, giám sát các DNNN khi đã chuyển đổi thành các CTCP, công ty TNHH, để tránh tình trạng “bình mới, rượu cũ” thì phải xóa bỏ được mối quan hệ hành chính chủ quản doanh nghiệp và thay thế bằng một cơ chế quản lý, giám sát mới – cơ chế đại diện chủ sở hữu nhà nước đối
với các DNNN và phần vốn của Nhà nước ở các doanh nghiệp khác – để các doanh nghiệp độc lập và hoạt động theo pháp luật. Muốn xóa bỏ được mối quan hệ hành chính chủ quản thì đương nhiên phải tìm ra được một hình thức thay thế nó. Tức là các DNNN hiện tại dù đã chuyển đổi sang các mô hình công ty theo LDN 2005 thì về cơ bản vẫn chịu sự quản lý và lệ thuộc về mặt hành chính vào một cơ quan quản lý nhà nước là Bộ hoặc Ủy ban nhân dân cấp tỉnh. Nếu xóa bỏ quan hệ hành chính chủ quản này thì phải có một hình thức đại diện thực hiện quyền của chủ sở hữu nhà nước để thay thế, và khi đó, các DNNN sẽ độc lập và hoạt động theo LDN 2005, đại diện chủ sở hữu sẽ thay cơ quan hành chính chủ quản thực hiện các quyền của chủ sở hữu đối với công ty TNHH một thành viên của Nhà nước hoặc đại diện chủ sở hữu phần vốn của Nhà nước ở các CTCP, hoặc công ty TNHH hai thành viên trở lên. Như vậy, theo chúng tôi, để đổi mới toàn diện các DNNN sau khi đã được chuyển đổi mô hình tổ chức pháp lý, nhằm bảo đảm tính độc lập, tăng cường tính trách nhiệm, đem lại sự minh bạch và hiệu quả của DNNN thì cần tiếp tục phải đổi mới cách quản trị các DNNN và cơ chế thực hiện đại diện quyền chủ sở hữu nhà nước đối với doanh nghiệp. Mô hình quản trị nào, đặc biệt là mô hình thực hiện đại diện quyền của chủ sở hữu nhà nước nào sẽ thay thế cho mối quan kép hiện nay của các cơ quan nhà nước đối với các DNNN (vừa là quan hệ hành chính chủ quản – thực hiện quản lý hành chính đối với doanh nghiệp, vừa là đại diện chủ sở hữu – tham gia tổ chức, quản trị doanh nghiệp)? Tổng công ty Đầu tư và kinh doanh vốn nhà nước (SCIC) có phải là đơn vị duy nhất và là tất cả trong việc này hay không? Xin được tiếp tục trao đổi về vấn đề này trong một dịp khác. Còn khoảng 1.500 DNNN chưa kịp cổ phần hóa T.S Trần Tiến Cường – Trưởng ban Cải cách và Phát triển DN – CIEM cho biết: theo Nghị định 25/2010/NĐ- CP của Chính phủ, từ 1/7/2010, những DNNN đang tồn tại, nếu không CPH kịp sẽ phải chuyển sang công ty TNHH một thành viên 100% vốn Nhà nước, hoạt động theo Luật DN 2005. Tuy nhiên, đến thời điểm này, mục tiêu CPH 1.000 DN trong giai đoạn 2007 – 2010 vẫn còn bỏ ngỏ. Điều này thể hiện trong 3 năm 2007 - 2009, việc CPH gần như dậm chân tại chỗ, với số DN được CPH trong năm 2007 chỉ là 150 DN, năm 2008 là 98 DN, năm 2009 khoảng 60 DN. Do đó, sẽ còn khoảng 1.500 DNNN chưa kịp CPH sẽ phải chuyển đổi sang công ty TNHH một thành viên trong thời gian tới. Về việc chuyển đổi sang công ty TNHH một thành viên, tính đến thời điểm này đã có khoảng hơn 300 DNNN độc lập và đơn vị thành viên của tổng công ty, tập đoàn kinh tế Nhà nước đã chuyển thành công ty TNHH một thành viên. Phần lớn trong số này là các DNNN địa phương (chiếm 65,4%), còn lại là các DN do Trung ương quản lý. Việc chuyển đổi này, nhằm đổi mới tổ chức quản lý, cơ chế quản lý của loại hình DN 100% vốn Nhà nước, tạo sự bình đẳng với các DN khác theo thông lệ kinh tế thị trường và yêu cầu hội nhập quốc tế. Thực tế, đây là một quá trình “công ty hóa” của công ty Nhà nước, tạo vị thế cho DNNN thành công ty có địa vị là một pháp nhân kinh tế, có tư cách pháp nhân, tài sản độc lập với các nhân và tổ chức khác, kể cả với Nhà nước. Bên cạnh đó, bảo đảm sự quản lý, giám sát của chủ sở hữu Nhà nước đối với công ty TNHH một thành viên là công ty mẹ thuộc tập đoàn kinh tế Nhà nước. Khác với cổ phần hóa, chuyển đổi DNNN thành công ty TNHH một thành viên không làm thay đổi sở hữu. Tuy mang tên công ty TNHH, nhưng DN vẫn là của Nhà nước, thay đổi căn bản là ở mặt trách nhiệm. Sau khi chuyển đổi, DN phải hoàn toàn chịu trách nhiệm về hoạt động của mình, không được “dựa dẫm” vào Nhà nước như trước. Là chủ sở hữu, Nhà nước có quyền và trách nhiệm quản lý kinh doanh đối với DN, nhưng trách nhiệm vật chất của Nhà nước lại chỉ gói gọn trong số vốn đã đầu tư vào DN - đúng nghĩa đen của cụm từ TNHH. Nhiều khó khăn về chuyển đổi Theo nhiều chuyên gia kinh tế, Nghị định 25 của Chính phủ đã chỉ định những tổ chức được trao quyền chủ sở hữu công ty TNHH một thành viên. Song, cần thấy rằng những tổ chức đó chỉ được Nhà nước trao quyền chủ sở hữu. Còn chủ sở hữu thực sự của công ty cổ phần (về phần vốn Nhà nước) và công ty TNHH một thành viên vẫn là Nhà nước. Do Nhà nước là một thiết chế, không thể trực tiếp thực hiện quyền chủ sở hữu trong quản lý cụ thể, nên Nghị định 25 phải cá nhân hóa quyền đó. Tuy nhiên, việc đó cũng chưa triệt để. Cá nhân duy nhất được chỉ định làm chủ sở hữu trong một số trường hợp là Thủ tướng Chính phủ. Còn các trường hợp khác, chủ sở hữu được chỉ định đều là tổ chức (Bộ, UBND tỉnh, thành phố, công ty mẹ các loại…). Điều lo ngại kế tiếp khi chuyển đổi hơn 1.500 DNNN sang công ty TNHH một thành viên là thiếu hụt đội ngũ cán bộ quản trị DN phù hợp. Theo Nghị định 25, những người là chủ tịch, thành viên của hội đồng thành viên hoặc chủ tịch công ty của các công ty TNHH một thành viên 100% vốn Nhà nước được trao quyền hạn khá rộng, tất nhiên là đi kèm với nghĩa vụ tương ứng. Vì vậy, nguy cơ trao quyền cho người không đủ năng lực không phải không có. Đây lại là cái chỗ dựa cho những ý kiến phản đối việc cải cách phương thức và cơ chế thực hiện quyền sở hữu Nhà nước. Một thách thức khác là liệu văn hóa và lối làm việc theo chế độ tập thể như lâu nay ở các DNNN có thay đổi kịp để thích nghi với lề lối làm việc mới theo quy định của pháp luật mà ở đây
là theo Luật Doanh nghiệp hay không? Bên cạnh đó, một số DNNN cũng băn khoăn về việc chuyển đổi sau ngày 1/7 như thế nào? Liệu có nhất thiết phải chuyển đổi sang mô hình công ty TNHH một thành viên? Những DN đang trong quá trình dang dở CPH sẽ tiếp tục thực hiện như thế nào? Trước những thắc mắc này, bà Nguyễn Kim Toàn, Vụ trưởng Vụ Đổi mới DN, Văn phòng Chính phủ cho biết: DN nào đã xác định được giá trị trước 1/7 sẽ tiếp tục CPH, những DN nào chưa làm được thì chuyển thành Công ty TNHH một thành viên. Đối với một số DN thua lỗ, không còn vốn Nhà nước thì cũng phải xử lý dứt điểm để chuyển đổi. Để DN hoạt động hiệu quả, tinh thần chung là giao quyền tự chủ cho DN, nhưng đồng thời tăng cường sự kiểm tra, giám sát của Nhà nước (chủ sở hữu DN). Thời gian còn lại không nhiều, trong khi số lượng các doanh nghiệp Nhà nước cần chuyển đổi lớn, làm thế nào để đẩy mạnh quá trình chuyển đổi các doanh nghiệp Nhà nước nhưng vẫn giữ được chất lượng của việc chuyển đổi, là vấn đề đang được đặt ra. Còn 1.500 doanh nghiệp phải chuyển đổi Theo quy định của Luật Doanh nghiệp năm 2005, chậm nhất là đến ngày 1/7/2010, các doanh nghiệp Nhà nước (DNNN) sẽ phải chuyển đổi thành công ty TNHH hoặc công ty cổ phần. Thế nhưng qua hơn 16 năm thực hiện việc chuyển đổi (bắt đầu từ năm 1992), đến nay mới có khoảng 3.800 DNNN và bộ phận của DNNN được chuyển đổi sang công ty cổ phần, khoảng 300 DN chuyển đổi sang hình thức công ty TNHH một thành viên Nhà nước. Ước tính còn 1.500 DNNN có 100% vốn Nhà nước chưa chuyển đổi. Thời gian qua, việc chuyển đổi các DNNN ở các lĩnh vực then chốt, những Tổng công ty “đỉnh” diễn ra khá ì ạch. Theo kết quả khảo sát tại 934 DNNN đã chuyển đổi cho thấy, thời gian CPH một DN bình quân mất 437 ngày, Ngân hàng Ngoại thương còn mất hơn 4 năm. PGS. TS Nguyễn Đình Tài, Viện Nghiên cứu quản lý kinh tế Trung ương, nêu ra 4 lý do khiến việc chuyển đổi DNNN thời gian qua diễn ra chậm: Thứ nhất, tiêu chí ngành, lĩnh vực và địa bàn cần duy trì DN 100% vốn Nhà nước không ổn định (từ năm 2002 đến nay thay đổi 3 lần). Thứ hai, trong bối cảnh suy thoái kinh tế toàn cầu, thị trường chứng khoán liên tục điều chỉnh khá sâu, làm cho việc bán cổ phần của DN không đạt được như phương án phê duyệt. Thứ ba, quy mô của các DN được tiến hành CPH ngày càng lớn hơn, cơ cấu tổ chức và quan hệ phức tạp hơn hoặc DN có tình hình tài chính không lành mạnh, chờ kết luận thanh tra, xử lý khiếu nại, tố cáo, di dời trụ sở… nên cần thực hiện thận trọng và mất nhiều thời gian hơn. Thứ tư, một số bộ, UBND cấp tỉnh, tập đoàn và tổng công ty Nhà nước thiếu chương trình, kế hoạch cụ thể, chưa quan tâm đúng mức và sâu sát trong chỉ đạo thực hiện, cùng với việc thiếu sự phối hợp đồng bộ, kịp thời giữa các cơ quan Nhà nước có thẩm quyền trong chỉ đạo và xử lý các vướng mắc, nhất là các vướng mắc về tài chính, đất đai… Còn tình trạng “bình mới rượu cũ” Theo đánh giá của các chuyên gia kinh tế, đa phần DNNN sau khi chuyển đổi, doanh thu, lợi nhuận và thu nhập của người lao động tăng, tuy nhiên, cũng còn không ít DNNN sau khi chuyển đổi vẫn ở trong tình trạng “bình mới rượu cũ”, nghĩa là ít có sự thay đổi về cơ cấu và cơ chế quản lý, năng lực điều hành… do đó, hiệu quả kinh doanh không được cải thiện nhiều. Nguyên nhân một phần do nhận thức của các cổ đông nhỏ lẻ chưa cao, tỉ lệ sở hữu của họ tại DN quá nhỏ nên hầu như họ không có quyền trong việc kiểm soát phần vốn của mình cũng như thực thi đầy đủ các quyền cơ bản của cổ đông. Một số DN sau khi CPH nhiều năm không tiến hành đại hội cổ đông, không công khai báo cáo tài chính… hoặc có làm nhưng chậm hơn so với quy định. Một số DNNN sau khi chuyển đổi, Nhà nước giữ cổ phần chi phối nên vẫn giữ quyền quản lý DN. Bà Lê Thị Hoa, HĐQT Ngân hàng Ngoại thương Việt Nam (Vietcombank) cho rằng, hiện nay, chưa có khuôn khổ pháp lý cho các DNNN sau chuyển đổi mà Nhà nước chiếm cổ phần chi phối. Điều này gây lúng túng không chỉ cho các DNNN được chuyển đổi mà còn cả các cơ quan quản lý. Theo quy định của Luật Doanh nghiệp năm 2005, trong công ty cổ phần, Đại hội đồng cổ đông là cơ quan quyền lực cao nhất, có toàn quyền quyết định các vấn đề của DN nhưng trên thực tế, các DNNN sau khi chuyển đổi, Nhà nước chiếm cổ phần chi phối vẫn được ứng xử giống như các DNNN, vì vậy, tính tự chủ trong hoạt động kinh doanh, độ nhạy trong quyết định quản lý bị hạn chế. Thời điểm nước rút Chỉ trong 9 tháng, việc chuyển đổi một số lượng lớn DNNN, chủ yếu là DN quy mô lớn, giữ vị trí quan trọng, ở các ngành quan trọng, DN đặc thù trong lĩnh vực công ích, quốc phòng an ninh, các nông lâm trường quốc doanh là một thách thức lớn. Bà Lê Thị Hoa cho rằng, để đẩy nhanh tiến trình chuyển đổi nhưng vẫn đảm bảo chất lượng thì phải nhanh chóng bổ sung hướng dẫn một số nội dung trong quy định về chuyển đổi DNNN.
Thời gian qua, DNNN thực hiện chuyển đổi chậm vì chưa có hướng dẫn cụ thể nên rất lúng túng trong việc xác định giá trị vô hình (thương hiệu), giá trị quyền sử dụng đất, việc lựa chọn đối tác chiến lược, tư vấn chuyển đổi... Đi liền với đó là việc hoàn thiện cơ chế giám sát, đánh giá hiệu quả các DNNN sau khi chuyển đổi. Thay vì can thiệp trực tiếp vào hoạt động của DN, Nhà nước nên tạo điều kiện cho các cổ đông tiếp cận thông tin để tham gia giám sát DN. Tiến sĩ Nguyễn Kim Toàn, Vụ trưởng Vụ Đổi mới doanh nghiệp, Văn phòng Chính phủ cho rằng, đối với DN thuần túy kinh doanh, Nhà nước không cần nắm giữ cổ phần mà chỉ nên giữ cổ phần chi phối ở những DN phục vụ cho an ninh, quốc phòng và một số lĩnh vực thuộc độc quyền Nhà nước./. Tranh chấp kinh doanh - thương mại giưa cac doanh nghiệp Việt Nam đều có thể được một trong các bên lựa chọn hình thức trọng tài hay toà án giải quyết. Cơ quan nào có thẩm quyền giải quyết phụ thuộc vào thoả thuận của các bên. Tuy nhiên, không phải tranh chấp nào cũng được trọng tài giải quyết. Chỉ những tranh chấp mà trong hợp đồng các bên có thoả thuận trọng tài hoặc mặc dù trong hợp đồng các bên không thoả thuận nhưng trong tiến trình giải quyết tranh chấp (trước khi đưa đến Toà án) các bên có thống nhất thoả thuận trọng tài giải quyết thì khi đó cơ quan trọng tài có thẩm quyền giải quyết. Những trường hợp còn lại, Toà án đương nhiên có thẩm quyền giải quyết. Song, không phải cứ có thoả thuận trọng tài là cơ quan trọng tài đó có thẩm quyền giải quyết. Các thoả thuận trọng tài phải là hợp lệ, đúng pháp luật. Những trường hợp thoả thuận trọng tài không hợp pháp thì cơ quan Toà án sẽ có thẩm quyền giải quyết. Thực tiễn các tranh chấp kinh doanh - thương mại tại Việt Nam giữa các doanh nghiệp Việt Nam thường được giải quyết bằng con đường toà án vì những lý do sau: Một là: các bên không có thoả thuận trọng tài giải quyết trước hoặc trong quá trình phát sinh tranh chấp. Có khi có thoả thuận trọng tài nhưng điều khoản thoả thuận này vô hiệu. Hai là: Trước đây không có cơ chế bảo đảm thi hành phán quyết của trọng tài thương mại. Vì thế, các phán quyết này khi được ban hành không có hiệu lực thực tế. Các bên tranh chấp do đó lại phải mang đến cơ quan toà án giải quyết. Vì vậy, trong một thời gian dài, giải quyết tranh chấp thương mại bằng con đường trọng tài ở Việt Nam là không hiệu quả. Nhưng hiện nay, với sự ra đời của Bộ luật tố tụng dân sự thì cơ chế đảm bảo thi hành phán quyết trọng tài đã có hiệu lực. Nhờ đó, số lượng các tranh chấp giải quyết bằng con đường trọng tài ngày càng tăng do nó có những ưu điểm nhất định (thời gian, thủ tục, kinh tế,...) Ba là: Mặc dù đã có cơ chế bảo đảm thi hành nhưng tâm lý các doanh nghiệp Việt nam khi có tranh chấp vẫn ngại mang ra cơ quan trọng tài sau bao năm hoạt động ỳ trệ. Trong quá trình chúng tôi xét xử, thực tiễn có chỉ ra rằng nhiều doanh nghiệp không có văn hoá kinh doanh nên nếu đem tranh chấp ra cơ quan trọng tài giải quyết thì lại phải tiếp tục nhờ đến toà án can thiệp để bảo đảm cưỡng chế thi hành phán quyết, tốn kém tiền bạc và thời gian. Đó là lý do vì sao các tranh chấp kinh doanh - thương mại giữa các doanh nghiệp việt nam ít được giải quyết tại cơ quan trọng tài (rất khác lạ so với các nước tiên tiến trên thế giới). Nhưng qua nghiên cứu và theo dõi, tôi nhận thấy trong tương lai các doanh nghiệp sẽ lựa chọn trọng tài giải quyết nhiều hơn LUẬT CẠNH TRANH Luật cạnh tranh được Quốc hội nước cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam thông qua và ban hành ngày 03 tháng 12 năm 2004, có hiệu lực thi hành từ ngày 01 tháng 07 năm 2005. Phạm vi điều chỉnh Luật này gồm 6 Chương, 123 Điều, áp dụng với mọi tổ chức cá nhân doanh nghiệp, mọi hiệp hội, ngành nghề hoạt động ở Việt Nam và quy định các hành vi của các cơ quan tổ chức, cơ quan quản lý Nhà nước liên quan. Điều 1 chương 1 của luật chỉ rõ phạm vi điều chỉnh: Luật này quy định về hành vi hạn chế cạnh tranh, hành vi cạnh tranh không lành mạnh, trình tự, thủ tục giải quyết vụ việc cạnh tranh, biện pháp xử lý vi phạm pháp luật về cạnh tranh.[1] Với 6 chương, 123 Điều, Luật cạnh tranh được ban hành nhằm:
Kiểm soát các hành vi gây hạn chế cạnh tranh hoặc các hành vi có thể dẫn đến việc gây hạn chế cạnh tranh, đặc biệt khi mở cửa thị trường, hội nhập kinh tế quốc tế; Bảo vệ quyền kinh doanh chính đáng của các doanh nghiệp, chống lại các hành vi cạnh tranh không lành mạnh; Theo quy định tại Điều 118 Luật Cạnh tranh, hành vi vi phạm quy định của Luật cạnh tranh có thể bị xử phạt lên đến 10% tổng doanh thu của doanh nghiệp trong năm tài chính trước đó.. Luật cạnh tranh có những nhiệm vụ cơ bản như sau: 1. Khẳng định và bảo hộ quyền tự do kinh doanh của doanh nhân. 2. Duy trì và ổn định trật tự cạnh tranh 3. Góp phần hình thành ý thức cạnh tranh lành mạnh 4. Góp phần khơi thông dòng chảy và điều tiết cạnh tranh.[2] Luật cạnh tranh - sứ mệnh và triển vọng 22-03-2006 Khi cạnh tranh được thừa nhận là động lực cho sự phát triển của nền kinh tế cũng là lúc những lời chúc cho nhau làm ăn phát tài lại rộn ràng mỗi độ xuân về trong đời sống xã hội và kinh tế của người dân. Bằng các phong trào tôn vinh doanh nhân trong thời gian vừa qua, dường như chúng ta đang nỗ lực tìm kiếm mùa xuân cho kinh tế Việt Nam bằng cách thúc giục cho trăm hoa đua nở. Tuy nhiên, phải nhận thức được rằng, vấn đề hoa nở hoa tàn phải là từ hoa mà không thể là kết quả của những phương thuốc thúc ép cỏ cây đơm hoa kết trái. Với cách nhìn của luật học, quy luật tồn vong của doanh nghiệp sẽ luôn đòi hỏi một ranh giới nhạy cảm giữa luật pháp và bàn tay vô hình của thị trường. Theo đó, chính sách và pháp luật quốc gia nếu khuyến khích, bảo hộ cạnh tranh sẽ làm cho xã hội sôi động và phồn thịnh; ngược lại, nếu kìm hãm, ngăn trở hoặc xoá bỏ cạnh tranh thì xã hội có nguy cơ sẽ trở nên tĩnh lặng (Xem: PGS. Phạm Duy Nghĩa, Ngày xuân mơ tới một xã hội cạnh tranh, Tạp chí NCLP số 1/ 2005). Những kỳ vọng vào Luật Cạnh tranh Luật Cạnh tranh của Việt Nam ra đời trong bối cảnh chúng ta đang trên lộ trình tìm kiếm cơ chế quản lý kinh tế thích hợp và đẩy nhanh hội nhập kinh tế quốc tế. Trong những tháng ngày thai nghén của đạo luật này, sự háo hức của giới luật học và giới kinh doanh đã đặt ra cho nó nhiều kỳ vọng và sứ mệnh quan trọng mà cơ bản là: Đạo luật khẳng định và bảo hộ cho quyền tự do kinh doanh của doanh nhân Với cách tiếp cận truyền thống là lật ngược vấn đề cạnh tranh và điều chỉnh từ mặt trái của hành vi, tức là chỉ ngăn cấm và trừng phạt những hành vi cạnh tranh không tử tế (bao gồm hành vi cạnh tranh không lành mạnh và hành vi hạn chế cạnh tranh), Luật Cạnh tranh đã hàm chứa trong nó tư duy doanh nhân được tự do hành xử trong quá trình cạnh tranh trừ những hành vi mà pháp luật cấm. Sau hai thập kỷ tiến hành đổi mới, việc bình luận về quyền tự do kinh doanh hình như không còn là vấn đề thời sự. Song lịch sử đã cho thấy, nhận thức về nội hàm của khái niệm quyền tự do kinh doanh là một quá trình, trong đó ở thời kỳ đầu đổi mới, quan niệm về tự do kinh doanh luôn phảng phất dấu ấn của cơ chế kinh tế bao cấp. Nên có những lúc, cơ chế xin cho đã ám ảnh quyền kinh doanh của doanh nhân, mặt khác sự tự do thái quá vì luật pháp chưa định được giới hạn hợp lý và hiệu quả của quyền tự do cạnh tranh cũng đã tạo nên dư địa cho những hành vi kinh doanh không tử tế nhởn nhơ trên thị trường. Thành ra, yêu cầu nhận thức lại nội dung của quyền tự do kinh doanh lại trở thành vấn đề sống còn đối với việc phát huy các giá trị của thị trường (trong đó có cạnh tranh) để phát triển kinh tế. Với vai trò bảo hộ cho sự tự do cạnh tranh, Luật Cạnh tranh xác định giới hạn trong hành xử của doanh nghiệp bằng cách khoanh lại những vùng lợi ích nhạy cảm cần bảo vệ mà doanh nghiệp không được xâm phạm. Vì vậy, khi chuẩn bị các thiết chế thực thi đạo luật này, nhà nước cần thoát khỏi tư duy quản lý
hành chính kinh tế nặng về áp đặt và chủ quan. Duy trì và ổn định trật tự cạnh tranh Mặc dù tinh thần buôn có bạn, bán có phường đã dạy cho các thương nhân đất Việt tinh thần cạnh tranh lành mạnh ngay từ thời kỳ cực thịnh của sinh hoạt kinh tế lúa nước trọng nông ức thương, song khi tiếp cận với các nguyên lý của thị trường hiện đại, các doanh nhân Việt Nam cũng mau chóng học hỏi và thực thi nhiều phương cách không lành mạnh để cạnh tranh mà tồn tại bên cạnh những tập đoàn kinh tế lớn của các nước khác đang tìm kiếm một mảnh đất để khuếch trương thương nghiệp trên thị trường Việt Nam. Với gần hai thập kỷ làm quen và yêu mến cạnh tranh, chúng ta mới có đủ cơ sở lý luận và kinh nghiệm thực tiễn để hiểu rằng cạnh tranh - một mặt đem lại cho thị trường động lực để phát triển và mặt khác, nó có thể gây ra nhiều khó chịu cho thị trường và cho đời sống xã hội. Những đề tài khoa học, những bài báo đơn lẻ liên tục nghiên cứu và chứng minh về một thị trường sôi động, phát triển nhờ cạnh tranh nhưng cũng không thiếu những thủ đoạn lạm dụng tự do cạnh tranh để xâm hại lợi ích của nhà nước, của doanh nghiệp và của người tiêu dùng. Gần 10 năm chờ đợi sự ra đời của Luật Cạnh tranh để trao sứ mạng hộ mệnh cho quyền lợi chính đáng của mình trong cuộc cạnh tranh, các doanh nhân mới cảm thấy an lòng. Hy vọng của họ là với nội dung xác định và xử lý hành vi cạnh tranh không lành mạnh và hành vi hạn chế cạnh tranh, Luật Cạnh tranh xác lập được chuẩn mực chung cho đạo đức kinh doanh để duy trì, đảm bảo trật tự cạnh tranh trên thị trường. Góp phần hình thành ý thức cạnh tranh lành mạnh trong doanh nhân Tương ứng với tuổi đời của thị trường, người Việt Nam cũng mới chỉ làm quen với những nguyên lý của nó trong non hai thập kỷ qua. Do đó, sự non nớt của các doanh nghiệp trong kinh doanh trong việc xây dựng chiến lược cạnh tranh dài hơi, hợp lý và hiệu quả là điều dễ hiểu. Người Việt Nam dường như chưa nhận thấy sức mạnh và nguồn lợi to lớn của cạnh tranh, và vì thế chưa yêu mến, chưa chủ động tạo ra và chưa quyết tâm bảo vệ lấy cạnh tranh (Nhận định của PGS Phạm Duy Nghĩa, đd). Mặt khác, thói quen sử dụng pháp luật như công cụ bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp trong các doanh nghiệp còn rất hạn chế (chẳng thế mà có những câu chuyện cười ra nước mắt như vụ tranh chấp về bảo hộ công nghệ sản xuất bánh tráng rế giữa cơ sở kinh doanh Việt Nam và các thương nhân Nhật Bản - vốn là khách hàng cũ của cơ sở của Việt Nam). Phải chăng, bởi tư duy vô phúc đáo tụng đình được truyền tụng qua nhiều đời hay do cách hành xử vốn hay mang tiếng là hành dân của công quyền, nên người dân và doanh nhân vẫn còn e sợ pháp luật thay vì coi pháp luật là chốn nương thân của mình. Nhìn vào bảng kê khách hàng của nhiều văn phòng tư vấn pháp luật có tên tuổi của TP. Hồ Chí Minh là có thể thấy được rằng, các nhà đầu tư nước ngoài luôn quan tâm đến lối hành xử hợp pháp cho dù chi phí tư vấn là khá lớn. Vì lẽ đó, khi xây dựng Luật Cạnh tranh người ta đã hy vọng rằng, sự ra đời và giá trị của nó sẽ hình thành nên thói quen và ý thức cạnh tranh lành mạnh trong doanh nhân. Luật cạnh tranh góp phần khơi thông và điều tiết dòng chảy cạnh tranh Với đặc trưng của nền kinh tế chuyển đổi, thị trường Việt Nam còn tồn tại khá nhiều rào cản (barrier) đối với sự tự do đầu tư, kinh doanh và cạnh tranh, trong đó phải kể đến là những rào cản quy chế được tạo dựng bởi công quyền và rào cản chiến lược của những tập đoàn kinh tế lớn, đặc biệt là các tổng công ty nhà nước với sự bảo trợ của những cơ quan chủ quản nắm quyền lực công. Tình trạng đó không chỉ làm tắc nghẽn cạnh tranh trong những ngành có tồn tại rào cản mà còn có thể làm biến dạng nhiều yếu tố kinh tế cơ bản của thị trường. Ví dụ như giá cả nhiều hàng hoá là nguyên liệu hoặc những dịch vụ thiết yếu phục vụ sản xuất dẫn đến chi phí kinh doanh không ổn định, không phản ánh đúng giá trị thực… của nhiều lĩnh vực, ngành nghề kinh doanh có liên quan. Với tư cách là đạo luật điều tiết chung các quan hệ thị trường và với tinh thần bất vị thân, Luật Cạnh tranh được kỳ vọng là sẽ có tác dụng to lớn trong việc xoá bỏ hoặc làm vô hiệu hoá các rào cản bất hợp lý để khơi thông giá trị của cạnh tranh trong đời sống thị trường. Ở chừng mực nào đó, còn có thể mong ước về một viễn cảnh mà ở đó, đạo luật này còn có thể góp phần duy trì, thiết lập hoặc tái tạo được cơ cấu cạnh tranh hiệu quả. Rào cản cho việc thực thi Luật Cạnh tranh
Với những điều trên, tưởng rằng khi Luật Cạnh tranh được ban hành và có hiệu lực, chúng ta có thể định hình về cơ bản cơ chế điều tiết cạnh tranh hợp lý và thị trường Việt Nam sẽ có được một trật tự kinh doanh văn minh hơn, song một năm đã qua đi mà thực tiễn chưa cho thấy bất cứ động thái nào chứng minh hiệu lực và hiệu quả của đạo luật này. Thị trường vẫn sinh động và thay đổi, đạo luật đang nằm yên trên bàn giấy, nội dung của nó hàng ngày vẫn được cao giọng trên giảng đường của các cơ sở đào tạo luật trong cả nước, nhưng thực tế, nó lại chưa chịu kiểm định về giá trị điều chỉnh. Thực tế đó đã làm nảy sinh tâm lý nghi ngờ về khả năng điều tiết thị trường của Luật Cạnh tranh trong doanh nhân. Trong các cuộc bàn luận về giá trị đích thực của Luật Cạnh tranh diễn ra trước và sau khi ban hành đạo luật, người ta phân tích rất nhiều yếu tố có thể ảnh hưởng đến triển vọng của nó trong đời sống thị trường. Có thể kể ra một vài vấn đề đang trực tiếp tác động đến quá trình thực thi là: Một là, những cuộc tranh cãi về vị trí pháp lý và thẩm quyền của các cơ quan thực thi pháp luật đã làm chậm lại việc tổ chức hệ thống cơ quan cạnh tranh bao gồm Cơ quan quản lý cạnh tranh và Hội đồng cạnh tranh. Kinh nghiệm của các nước cho thấy, sự tranh cãi về bản chất pháp lý của cơ quan cạnh tranh luôn diễn ra giữa các nhà khoa học với nhau, giữa toà án và doanh nhân… kể từ khi những chế định đầu tiên của Luật Cạnh tranh ra đời, song điều đó không cản trở việc tổ chức và hình thành nên các cơ quan cạnh tranh. Theo dòng lịch sử, kết quả của các cuộc tranh luận góp phần hoàn thiện thêm nhận thức về cạnh tranh và bản chất pháp lý của cơ quan cạnh tranh cả về lý luận lẫn thực tiễn (Nhận định của PGS Phạm Duy Nghĩa, đd). Trong khi đó, hiện nay chúng ta mới chỉ thành lập được Cục quản lý cạnh tranh trực thuộc Bộ thương mại theo Nghị định 29/2004/CP-NĐ của Chính phủ quy định chức năng, nhiệm vụ, quyền hạn và cơ cấu tổ chức của Bộ Thương mại. Chính phủ chưa thành lập được Hội đồng cạnh tranh và chưa phân định rõ thẩm quyền của hai cơ quan nói trên. Một đạo luật cho dù tốt đến đâu nhưng chưa có thiết chế thực thi thì không thể phát huy được giá trị điều chỉnh của nó. Hai là, những bất ổn trong việc xác lập vị trí pháp lý của hai cơ quan nói trên đã làm nảy sinh nhiều lo ngại về triển vọng áp dụng Luật Cạnh tranh vào thực tiễn. Số phận của cơ quan quản lý cạnh tranh đã rõ ràng với vai trò là một cơ quan trực thuộc Bộ Thương mại. Còn Hội đồng cạnh tranh - cơ quan có thẩm quyền rất lớn trong các vụ việc về hành vi hạn chế cạnh tranh, vẫn chưa được thành lập. Dự kiến của Chính phủ là tạm gửi cơ quan này vào Bộ Thương mại. Trong thời gian trước mắt, Bộ Thương mại sẽ là đầu mối chính trong việc tổ chức thực thi đạo luật mà họ có vai trò soạn thảo. Song điều đó sẽ dẫn đến nhiều hệ quả chưa thực sự thuyết phục doanh nghiệp và các nhà khoa học. Những lý lẽ phản bác đã được nhiều vị đại biểu Quốc hội yêu cầu ban soạn thảo giải trình ngay từ khi đạo luật đang được thành hình (Xem: Bộ Thương mại, Báo cáo giải trình tiếp thu ý kiến của đại biểu Quốc hội đối với dự án Luật Cạnh tranh, tháng 4 năm 2004). Sự lo ngại dường như lại sôi động khi chìa khoá mà những nhà soạn thảo Luật Cạnh tranh đưa ra là tiến trình cổ phần hoá các doanh nghiệp nhà nước cũng đang trong tình trạng chậm chạp, tắc nghẽn. Một khi pháp luật chưa làm rõ vị trí, vai trò của các cơ quan trong bộ máy thực thi pháp luật thì cũng khó có thể thuyết phục người dân tin tưởng vào tính công minh và tính khả thi của đạo luật. Ba là, sứ mệnh của Luật Cạnh tranh có lẽ là quá lớn trong khi sức chuyên chở của 6 chương, 123 điều là có hạn, nên nội dung của các điều luật còn khái quát, chung chung. Với tình trạng đó, hiệu quả của nó chắc chắn sẽ lệ thuộc vào khả năng và sự trung thành của các văn bản chi tiết hoá. Mặc dù có nhiều cố gắng, song những Nghị định hướng dẫn Luật Cạnh tranh còn nhiều khiếm khuyết về mặt nội dung khi mô tả các hành vi vi phạm và thủ tục điều tra và xử lý hành vi vi phạm Luật Cạnh tranh. Các nước như Cộng hòa Pháp, Hoa Kỳ, Nhật Bản, Canađa… với bề dày kinh nghiệm có đến hơn một thế kỷ xây dựng và phát triển lĩnh vực pháp luật cạnh tranh, luôn cho nhân loại thấy tư duy pháp lý mở về luật cạnh tranh, theo đó các nhà làm luật luôn cố gắng lượng hoá những dấu hiệu của các hành vi bị nhà làm luật coi là không lành mạnh hoặc hạn chế cạnh tranh. Trong quá trình thực thi, luật pháp của họ còn trao cho cơ quan thực thi quyền được phân tích tính hiệu quả của từng trường hợp cụ thể đối với thị trường để quyết định các biện pháp áp dụng cụ thể đối với người vi phạm. Sự chi tiết của pháp luật và tính năng động của cơ quan thực thi được kết hợp hài hoà làm cho pháp luật cạnh tranh của họ sinh động cùng với những biến đổi liên tục của thị trường. Hy vọng kinh nghiệm của họ
sẽ được các cơ quan hữu quan của ta quan tâm. Bốn là, thị trường Việt Nam còn tồn tại quá nhiều rào cản cho cạnh tranh và cho việc thực thi Luật Cạnh tranh, đặc biệt là những rào cản quy chế hoặc rào cản chiến lược do các tập đoàn kinh tế quốc doanh dựng lên. Theo đánh giá của PGS. Phạm Duy Nghĩa, cốt lõi của chính sách cạnh tranh ở Việt Nam chủ yếu chưa phải lo toan cho doanh nghiệp dân doanh mà tập trung vào một phần lớn các doanh nghiệp nhà nước, vốn chậm chạp khi thích ứng với biến đổi thị trường, chi phí giám sát cao, hiệu quả kinh doanh thấp, hao tốn ngân sách nhà nước và sử dụng kém hiệu quả tài sản quốc gia. Vì lẽ ấy mà gần đây, những câu chuyện về cái điện kế điện tử, về trục viễn thông quốc gia đã làm rộn ràng thị trường báo giới và gây ra sự phẫn nộ của người dân đang bị bóc lột. Đương nhiên, hậu quả phải được khắc phục, sự công bằng về quyền lợi phải được tôn trọng, song dưới góc độ của Luật Cạnh tranh, thì mọi sự bảo hộ hay che đậy từ phía công quyền cho bất cứ chủ thể nào, cho dù vì bất cứ lý do gì, cũng sẽ là nguy cơ tạo ra tình trạng cạnh tranh bất bình thường mà luật pháp khó có thể can thiệp. Lúc ấy, thái độ khinh nhờn hay mất lòng tin vào luật pháp trong người dân và trong doanh nhân sẽ có cơ hội để sinh sôi. Năm là, sự ra đời của Luật Cạnh tranh chưa thực sự thuyết phục được các doanh nhân thay đổi thói quen kinh doanh từ tự phát sang thái độ của một doanh nhân trong xã hội công dân. Đâu đó còn có những doanh nhân chưa biết sử dụng quyền được bảo hộ về sở hữu công nghiệp, chưa biết tin vào toà án… để bảo vệ quyền lợi chính đáng cho mình thì thái độ lạ lẫm và thờ ơ của họ với luật cạnh tranh là dễ hiểu. Kiến nghị Sự bức bối khi mong đợi một đạo luật ra đời có lẽ không thể nóng ruột bằng những ngày tháng chờ đợi nó được thực hiện trên thực tế. Mùa xuân của thị trường Việt Nam có đến hay không hoàn toàn phụ thuộc vào việc chúng ta biết gì và biết làm gì để tạo môi trường cho các quy luật vốn có của thị trường tự vận hành cho trăm hoa đua nở. Luật Cạnh tranh là một trong những công cụ để chúng ta xây dựng môi trường đó. Có lẽ đây là sứ mệnh quan trọng và đẹp đẽ nhất của nó. Đến lượt mình, Luật Cạnh tranh lại đòi hỏi con người phải biết tạo ra những điều kiện để nó có thể phát huy hiệu lực. Trước mắt, cần giải quyết ngay một vài vấn đề sau: - Nhanh chóng tổ chức thành công các cơ quan thực thi Luật Cạnh tranh, đặc biệt là Hội đồng cạnh tranh. Theo đó, cần mạnh dạn trao cho các cơ quan thi hành những quyền hạn và vị trí pháp lý tương xứng để có thể phát huy giá trị của pháp luật cạnh tranh trong mọi lĩnh vực của đời sống kinh tế, kể cả những khu vực vốn được coi là chốn linh thiêng của thành phần kinh tế quốc doanh. - Xây dựng đội ngũ cán bộ (điều tra viên, thành viên Hội đồng cạnh tranh, luật sư…) đủ trình độ và năng lực. Cho đến nay, trong nhiều cuộc tranh luận khoa học về đào tạo luật học tại các cơ sở đào tạo trên cả nước, những người có trách nhiệm vẫn còn nghi ngờ về vị trí của pháp luật cạnh tranh. Trong khi đó, chúng ta hiện đang rất thiếu cán bộ, chuyên gia, luật sư đủ trình độ và kinh nghiệm xử lý các vụ việc cạnh tranh vốn luôn phức tạp. Vì thế, để có thể thực thi luật cạnh tranh hiệu quả, chúng ta cần có chiến lược đào tạo hợp lý; - Xây dựng và hoàn thiện pháp luật cạnh tranh không thể tách rời với công tác xây dựng các chính sách cạnh tranh hợp lý và hiệu quả. Sự đồng bộ của các biện pháp kinh tế, tài chính, pháp lý… sẽ góp phần nâng cao giá trị điều chỉnh của pháp luật. Về lâu dài, cần phải tranh thủ sự ủng hộ của người dân và của doanh nhân đối với Luật Cạnh tranh bởi một đạo luật sẽ chỉ đạt được giá trị điều chỉnh cao nhất khi nó được nhân dân yêu mến và ủng hộ. Chỉ có như thế mới có thể tin vào triển vọng tốt đẹp của pháp luật và của xã hội công dân. Đã 4 năm trôi qua kể từ ngày có hiệu lực, nhưng nhiều vụ vi phạm Luật Cạnh tranh vẫn gần như bình yên vô sự. Tại kỳ họp thứ 5, Quốc hội khoá 11, Chính phủ đã trình dự án Luật Cạnh tranh để Quốc hội cho ý kiến. Nhiều đại biểu Quốc hội khi đó đã khẳng định như vậy là quá chậm so với gần 20 năm đổi mới. Với 6 chương, 123 điều khoản, Luật Cạnh tranh là một trong những văn bản luật đồ sộ và có tầm quan
trọng đặc biệt trong việc định hướng cho nền kinh tế thị trường ngày càng phức tạp ở nước ta. Theo tờ trình của Chính phủ, sự cần thiết ban hành Luật Cạnh tranh nhằm tạo công cụ pháp lý hạn chế cạnh tranh không lành mạnh, đảm bảo sự công bằng, bình đẳng trong kinh doanh. Ngày 1/7/2005, Luật Cạnh tranh chính thức có hiệu lực, với kỳ vọng sẽ góp phần làm thị trường lành mạnh hơn; những hành vi độc quyền trong kinh doanh gây hậu quả nghiêm trọng cho Nhà nước, cộng đồng và người tiêu dùng sẽ bị hạn chế. Bình yên vô sự khi vi phạm? Luật Cạnh tranh đã quy định các hành vi gây hạn chế cạnh tranh bị cấm như: thoả thuận ấn định giá, phân chia thị trường lạm dụng vị thế độc quyền, vị trí thống lĩnh thị trường (chiếm trên 30% thị phần)... để áp đặt giá mua, bán bất hợp lý. Tuy nhiên, trên thực tế, năm 2008 đã liên tiếp xảy ra các vụ việc khá điển hình về các vi phạm trên như vụ Hiệp hội Thép Việt Nam ra nghị quyết ấn định giá bán (yêu cầu các thành viên 13,7- 14 triệu đồng/tấn thép), vụ Hiệp hội Bảo hiểm Việt Nam thống nhất nâng mức phí bảo hiểm lên 3,95%/năm cho tất cả các đối tượng khách hàng. Vụ Công ty Cổ phần Xăng dầu Hàng không (Vinapco), lợi dụng vị trí là doanh nghiệp bán nhiên liệu bay duy nhất trên thị trường, đơn phương chấm dứt bán hàng cho Jestar Pacific Airlines... Theo Luật Cạnh tranh, những doanh nghiệp tham gia “liên minh làm giá” này sẽ bị phạt tối đa 10% tổng doanh thu trong năm tài chính trước năm thực hiện hành vi. Năm 2008, Cục Quản lý cạnh tranh cũng đã tham gia giải quyết một số vụ việc liên quan đến pháp luật cạnh tranh như vụ Hiệp hội Thép, Hiệp hội Bảo hiểm, vụ Vinapco không chịu bán xăng máy bay cho Pacific Airlines. Nhưng đến nay, đã gần một năm xảy ra các vụ việc, Cục Quản lý Cạnh tranh vẫn chưa đi đến một kết luận nào để xử phạt. Theo thông tin từ Cục Quản lý cạnh tranh, vụ việc ở Hiệp hội Thép đã dừng lại do doanh nghiệp chủ động xin rút còn vụ việc ở Hiệp hội Bảo hiểm và vụ Vinapco, Cục mới đang hoàn tất hồ sơ để chuyển sang Hội đồng Cạnh tranh xét xử. Năm 2008, Cục đã tiến hành điều tra thị trường dược, viễn thông, than... Năm 2009, có kế hoạch điều tra thị trường phân phối bán lẻ và hàng điện máy. Ông Vũ Bá Phú, Phó cục trưởng Cục Quản lý Cạnh tranh cho biết, nguyên nhân số lượng các vụ vi phạm xảy ra nhiều gần đây có phần do Luật Cạnh tranh còn mới, các vấn đề vi phạm cạnh tranh, trong đó có nội dung liên quan tới độc quyền còn rất mới mẻ ở Việt Nam. Thủ tục điều tra khá phức tạp và dài dòng nên không phải doanh nghiệp nào cũng muốn đâm đơn khiếu kiện. Việc điều tra, xử lý các vi phạm còn chậm do năng lực của cơ quan Quản lý Cạnh tranh chưa mạnh, lực lượng điều tra viên còn mỏng... Muốn hiệu quả, phải làm sao? Theo TS. Lê Đăng Doanh, chống độc quyền ở Việt Nam phức tạp hơn nhiều so với các quốc gia khác, vì các công ty có được vị trí độc quyền không từ quá trình cạnh tranh, mà do sự ủng hộ của Nhà nước. Các chuyên gia và quan chức của Cục Quản lý cạnh tranh cũng thừa nhận, với chế độ sổ sách, kế toán và thống kê hiện nay ở Việt Nam, không dễ để có thể tính toán và xác định thế nào là chiếm lĩnh thị phần, độc quyền hay lạm dụng vị trí thống lĩnh. Chính vì thế, hiện tượng Luật Cạnh tranh phải “khoanh tay” đứng nhìn độc quyền cũng là một tình trạng dễ hiểu. “Luật tạo ra cơ sở pháp lý để chống độc quyền và lạm dụng vị trí thống lĩnh thị trường, nhưng chống được đến mức nào thì còn tùy thuộc các cơ quan quản lý nhà nước có muốn “đụng” đến những doanh nghiệp mà lâu nay họ thường ủng hộ hay không”, TS. Doanh cho hay.
Cùng đó, Nhà nước chỉ kiểm soát giá đối với doanh nghiệp độc quyền nhà nước và doanh nghiệp hoạt động trong lĩnh vực công ích. Đồng thời một doanh nghiệp chỉ bị coi là độc quyền nếu trên thị trường không có ai cạnh tranh về hàng hóa và dịch vụ mà doanh nghiệp đó kinh doanh. Vì việc thực thi luật vẫn còn liên quan đến hành chính, các quy định kiểm soát doanh nghiệp thống lĩnh thị trường khá rộng rãi trong khi khái niệm về độc quyền quá hẹp, nên hiệu quả của nó trong thực tế bị hạn chế là đương nhiên. Khác với các luật về thuế, Luật Cạnh tranh không thể mang lại hiệu quả trong một sớm một chiều, mà cần có thời gian. Để luật thực sự đưa vào được cuộc sống, Nhà nước phải tích cực thúc đẩy thi hành Luật Cạnh tranh và phải hành động quyết liệt như đã làm đối với Luật Doanh nghiệp trước đây Luật gia Vũ Xuân Tiền đã chỉ ra rằng, Luật Cạnh tranh đã bao quát hàng loạt nội dung mới, không có sự phân biệt giữa các thành phần kinh tế theo mô hình “con anh, con tôi, con chúng ta” như đã xảy ra trong không ít Luật và Pháp lệnh ở nước ta; Luật Cạnh tranh cũng bao quát một cách toàn diện những vấn đề liên quan đến cạnh tranh trên thương trường... Mặc dù có những tiến bộ và toàn diện, song để Luật Cạnh tranh đi vào cuộc sống và phát huy tác dụng tích cực là một chặng đường còn rất gian nan. Các quy định pháp luật hiện hành của Việt Nam đã tạo ra những cơ sở pháp lý cần thiết cho việc xử lý các hành vi vi phạm quyền SHTT. Theo các quy định hiện hành, chủ thể bị vi phạm quyền SHTT có thể áp dụng hay đề nghị áp dụng các biện pháp dân sự[1], hình sự[2], hành chính[3] hay biện pháp kiểm soát tại biên giới[4] nhằm bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp của mình khi bị xâm phạm. Ngoài các biện pháp bảo vệ quyền nêu trên, ngay từ khi ra đời Nghị định số 54/2000/NĐ-CP ngày 03/01/2000 về bảo hộ quyền sở hữu công nghiệp đối với bí mật kinh doanh, chỉ dẫn địa lý, tên thương mại và bảo hộ quyền chống cạnh tranh không lành mạnh liên quan tới sở hữu công nghiệp (sau đây gọi tắt là Nghị định 54), các chủ thể của quyền sở hữu công nghiệp (sau đây gọi tắt là SHCN) đã biết đến một «vũ khí» tự vệ mới, đó là các quy định về bảo hộ quyền chống cạnh tranh không lành mạnh liên quan tới SHCN được quy định tại Chương IV của Nghị định này. Thật ra, việc sử dụng quyền chống cạnh tranh không lành mạnh trong các vụ việc có liên quan đến SHTT đã được biết đến từ lâu trên thế giới. Ngay từ năm 1883, trong Công ước Paris về bảo hộ quyền SHCN đã có các quy định liên quan đến các hành vi cạnh tranh không lành mạnh trong lĩnh vực SHCN (Điều 1 và 10bis). Có thể nói, việc có thêm các quy định về cạnh tranh không lành mạnh trong lĩnh vực SHTT chứng tỏ từ lâu các nhà làm luật đã mong muốn sử dụng nhiều quy phạm khác nhau để bảo hộ quyền sở hữu, quyền tự do kinh doanh nói chung và quyền SHTT nói riêng. Ngoài ra, các khía cạnh pháp lý của việc áp dụng luật cạnh tranh trong SHTT cũng đã được nghiên cứu, áp dụng trên thực tế tại rất nhiều nước trên thế giới, thể hiện sự lo lắng của nhà làm luật đối với tình trạng vi phạm quyền sở hữu trí tuệ đang diễn ra ngày một nghiêm trọng[5]. Ở Việt Nam, tuy Nghị định số 54 đã đề cập đến quyền chống cạnh tranh không lành mạnh liên quan đến SHCN, nhưng chỉ đến khi Luật cạnh tranh số 27/2004/QH11 ngày 03/12/2004 bắt đầu có hiệu lực từ ngày 01/7/2005 vừa qua, với các điều khoản có liên quan đến cạnh tranh không lành mạnh nói chung và cạnh tranh tranh không lành mạnh trong lĩnh vực sở hữu trí tuệ nói riêng (các điều 39, 40, 41 Luật Cạnh tranh) thì xuất hiện một vấn đề mới cần phải được giải đáp, xét cả về phương diện lý luận và thực tiễn áp dụng pháp luật[6].Đó chính là việc tồn tại song song hai phương thức kiện dựa trên cơ sở pháp luật cạnh tranh và pháp luật về SHTT đối với các hành vi phạm quyền SHTT là một sự chồng chéo hay là một sự bổ sung cho nhau ?
Nếu câu trả lời là chồng chéo thì phải chăng cùng một hành vi vi phạm có thể bị xử lý hai lần (áp dụng đồng thời hai loại chế tài[7]) ; còn nếu câu trả lời là bổ sung thì cần phân biệt hai phương thức kiện đó như thế nào và điều tối quan trọng là người bị thiệt hại nên chọn cách thức nào (hiệu quả nhất) để bảo vệ quyền lợi hợp pháp của mình khi bị xâm phạm ? Với bài viết này, chúng tôi mong muốn góp phần giải đáp câu hỏi vừa đặt ra. Muốn vậy, trước hết cần làm sáng tỏ bản chất pháp lý của hành vi vi phạm quyền SHTT cũng như hành vi cạnh tranh không lành mạnh (I) trước khi đi vào phân tích vai trò của pháp luật về cạnh tranh không lành mạnh trong các vụ việc liên quan đến SHTT (II). CẠNH TRANH KHÔNG LÀNH MẠNH TRONG SỞ HỮU CÔNG NGHIỆP I. Khái niệm hành vi vi phạm quyền SHTT và hành vi cạnh tranh không lành mạnh 1.Bản chất pháp lý của hành vi vi phạm quyền SHTT Quyền SHTT từ lâu đã được coi là một dạng của quyền sở hữu tư nhân, ngay từ khi quyền SHTT tồn tại dưới chế độ phong kiến tại các nước Châu Âu như Anh, Pháp hay Cộng hoà Venise thì nó đã được coi là một loại «tài sản» thuộc sở hữu tư nhân mặc dù khi đó quyền SHTT hoàn toàn phụ thuộc vào ý muốn chủ quan của người đứng đầu vương quốc mà không phải trên cơ sở các quy định được áp dụng chung cho mọi chủ thể như ngày nay[8]. Hơn thế, pháp luật của nhiều nước hiện nay còn có xu hướng coi quyền SHTT hơn cả quyền sở hữu thông thường bởi lẽ, nếu như quyền sở hữu một tài sản hữu hình cho phép chủ sở hữu có các quyền năng như chiếm hữu, sử dụng, định đoạt đối với tài sản mà trong phần lớn các trường hợp trên thực tế, chủ sở hữu có thể kiểm soát tài sản một cách trực tiếp, thì đối với một «tài sản vô hình» như sáng chế, giải pháp hữu ích, kiểu dáng công nghiệp …,mọi người (không nhất thiết là chủ sở hữu) đều có khả năng nắm giữ, sử dụng các đối tượng này khi chúng được công bố. Bù lại, chủ sở hữu sẽ được Nhà nước dành cho các độc quyền khai thác trong một thời hạn nhất định. Tóm lại, đối với một tài sản hữu hình, việc bảo hộ được thực hiện không chỉ thông qua các quy định của pháp luật mà còn thông qua sự kiểm soát trực tiếp của chủ sở hữu đối với tài sản, còn đối với một tài sản trí tuệ, sự bảo hộ nhất thiết phải cầu viện đến sự trợ giúp của pháp luật, bởi tài sản trí tuệ thực chất là thông tin, mà thông tin thì không một ai có thể kiểm soát tuyệt đối được. Như vậy, hành vi vi phạm quyền SHTT là một dạng của hành vi vi phạm quyền sở hữu. Quyền sở hữu nào cũng đem lại cho người nắm giữ nó những độc quyền nhất định, đối với một tài sản hữu hình thì đó là 03 quyền năng được thừa nhận từ thời luật La Mã, còn đối với các độc quyền của chủ sở hữu tài sản trí tuệ thì bản chất cũng là các độc quyền như đối với tài sản hữu hình, sự khác biệt chỉ là phương thức thực hiện các độc quyền cũng như sự giới hạn về thời gian mà pháp luật dành cho chủ sở hữu. Xuất phát từ bản chất pháp lý này, khi quyền SHTT bị xâm phạm thì chủ sở hữu có thể kiện yêu cầu chấm dứt hành vi xâm phạm và đòi bồi thường thiệt hại (nếu có) như trong các vụ kiện dân sự thông thường khác. Việc xác định rõ bản chất hành vi xâm phạm quyền SHTT cũng như mục đích của việc kiện sẽ là tiêu chí quan trọng khi tiến hành so sánh với bản chất cũng như mục đích của kiện về cạnh tranh không lành mạnh. 2. Bản chất pháp lý của hành vi cạnh tranh không lành mạnh Trên thế giới, điều chỉnh pháp luật đối với hành vi cạnh tranh không lành mạnh đã bắt đầu từ thế kỷ XIX. Tại Điều 10 bis của Công ước Paris năm 1883 về bảo hộ quyền sở hữu công nghiệp đã có quy định: « Tạo thành hành vi cạnh tranh không lành mạnh mọi hành vi đi ngược lại các tập quán trung thực trong lĩnh vực công nghiệp hoặc thương mại »[9]. Luật cạnh tranh năm 2004 của Việt Nam tại Điều 3 khoản 4 quy định : « Hành vi cạnh tranh không lành mạnh là hành vi cạnh tranh của doanh nghiệp trong quá trình kinh doanh trái với các chuẩn mực thông thường về đạo đức kinh doanh, gây thiệt hại hoặc có thể gây thiệt hại đến lợi ích của
Nhà nước, quyền và lợi ích hợp pháp của doanh nghiệp khác hoặc của người tiêu dùng“. Tiếp theo đó, Điều 39 của Luật Cạnh tranh liệt kê 09 loại hành vi cạnh tranh không lành mạnh, trong đó có hai dạng hành vi đồng thời là hành vi vi phạm quyền sở hữu trí tuệ, đó là chỉ dẫn gây nhầm lẫn và xâm phạm bí mật kinh doanh. Như vậy, bản chất pháp lý của hành vi cạnh tranh không lành mạnh chính là mọi hành vi trái với các chuẩn mực trung thực và lành mạnh trong quan hệ thương mại, gây thiệt hại chủ yếu đến doanh nghiệp là đối thủ cạnh tranh trên thị trường liên quan. Theo lý thuyết được thừa nhận rộng rãi ở các nước châu Âu lục địa, thì về bản chất, hành vi cạnh tranh không lành mạnh là hành vi vi phạm quyền dân sự; các yếu tố cấu thành của cạnh tranh không lành mạnh giống như các yếu tố cấu thành trách nhiệm dân sự truyền thống, đó là hành vi cạnh tranh không lành mạnh, lỗi, thiệt hại, mối quan hệ nhân quả giữa hành vi cạnh tranh không lành mạnh và thiệt hại. Trong lĩnh vực sở hữu công nghiệp, hành vi cạnh tranh không lành mạnh chủ yếu bao gồm hành vi cố tình tạo ra sự nhầm lẫn về cơ sở sản xuất, sản phẩm hoặc hoạt động kinh doanh của một đối thủ cạnh tranh; viện dẫn hoặc chỉ dẫn tạo nên sự nhầm lẫn trong suy nghĩ của công chúng về bản chất, phương thức sản xuất, đặc tính, khả năng ứng dụng hoặc số lượng hàng hoá…[10]. Mục đích của việc kiện về hành vi cạnh tranh không lành mạnh cũng là buộc chấm dứt hành vi vi phạm và đòi bồi thường thiệt hại. Vậy sự khác nhau giữa hai dạng hành vi nói trên nằm ở đâu? 3. Phân biệt giữa vi phạm quyền SHTT và cạnh tranh không lành mạnh Hành vi vi phạm quyền SHTT và cạnh tranh không lành mạnh nhìn bề ngoài có thể có rất nhiều điểm giống nhau, tuy vậy sự khác nhau giữa hai loại hành vi này xuất phát từ chính bản chất pháp lý của mỗi loại hành vi. Đó chính là sự khác nhau về phạm vi áp dụng, yếu tố chủ thể và yếu tố lỗi. Một là, về phạm vi áp dụng, chỉ có thể tạo thành hành vi vi phạm quyền SHTT khi có một quyền SHTT hợp pháp đang được bảo hộ bị xâm phạm. Nói một cách khác đi sẽ không có khái niệm về vi phạm quyền SHTT khi mà quyền đó không hề tồn tại, ví dụ như trường hợp một nhãn hiệu không đăng ký thì không thể căn cứ vào pháp luật về SHTT để bảo vệ khi bị xâm phạm. Tuy nhiên, cũng trong trường hợp này lại hoàn toàn có thể áp dụng Luật cạnh tranh để điều chỉnh, theo đó hành vi sử dụng chỉ dẫn làm sai lệch nhận thức của khách hàng về hàng hoá, dịch vụ nhằm mục đích cạnh tranh là một dạng của hành vi cạnh tranh không lành mạnh, không phụ thuộc vào việc dấu hiệu chỉ dẫn đó đã được đăng ký hay chưa. Từ sự phân tích này có thể thấy những “đối tượng có liên quan đến SHTT” thuộc phạm vi áp dụng Luật cạnh tranh rộng hơn so với pháp luật về SHTT. Các đối tượng như khẩu hiệu kinh doanh, biểu tượng, bao bì… nếu không được bảo hộ bằng các quy định riêng về SHTT thì hoàn toàn có thể tìm thấy cơ sở pháp lý để bảo vệ trong Luật cạnh tranh. Hai là yếu tố chủ thể, không thể nói đến hành vi cạnh tranh không lành mạnh khi mà trên thực tế các chủ thể không ở trong vị thế “cạnh tranh” với nhau. Cụ thể, chỉ có thể kết luận về hành vi cạnh tranh không lành mạnh nếu các chủ thể có hành vi bị cấm đối với đối thủ cạnh tranh trên thị trường liên quan, bao gồm thị trường sản phẩm liên quan và thị trường địa lý liên quan (Điều 3 khoản 1 Luật cạnh tranh)[11]theo nguyên tắc được pháp luật các nước thừa nhận rằng “Mọi thương nhân trung thực phải có nghĩa vụ thực hiện các biện pháp cần thiết để cá biệt hoá sản phẩm của mình nhằm không gây nhầm lẫn với sản phẩm khác”[12]. Trong khi đó, có thể kết luận hành vi vi phạm quyền SHTT với bất kỳ chủ thể nào vi phạm độc quyền của chủ sở hữu đã được pháp luật quy định. Có thể lấy một ví dụ hình tượng như một doanh nghiệp tại Cà Mau đã copy nguyên vẹn một nhãn hiệu đã đăng ký cho cùng nhóm sản phẩm của doanh nghiệp khác có trụ sở và phạm vi hoạt động tại Cao Bằng. Giả sử rằng hai doanh nghiệp này không có quan hệ cạnh tranh với nhau trên thị trường địa lý liên quan (do ở quá xa nhau), thì chủ nhãn hiệu vẫn hoàn toàn có thể kiện về hành vi vi phạm quyền SHTT nhưng sẽ không thể kiện về hành vi cạnh tranh không lành mạnh.
Ba là yếu tố lỗi,hành vi cạnh tranh không lành mạnh là hành vi có lỗi cố ý theo pháp luật hiện hành cũng như được ghi nhận từ lâu trong pháp luật các nước[13]. Điều 40 của Luật cạnh tranh chỉ rõ hành vi chỉ dẫn gây nhầm lẫn phải “nhằm mục đích cạnh tranh”, do đó không thể nói tới cạnh tranh không lành mạnh khi mà người chủ thể không biết mình đang thực hành vi bị cấm. Đối với lĩnh vực SHTT, lỗi không phải là yếu tố bắt buộc cấu thành hành vi vi phạm. Một khi các đối tượng của quyền SHTT đã được đăng ký theo đúng trình tự pháp luật quy định thì các chủ thể khác được suy đoán là đã biết tới quyền của chủ hữu. Do đó, sẽ cấu thành hành vi vi phạm quyền SHTT mọi hành vi thuộc độc quyền của chủ sở hữu quyền SHTT mà không được chủ sở hữu cho phép. Qua phân tích trên có thể bước đầu khẳng định việc tồn tại song song hai phương thức kiện dựa trên cơ sở pháp luật cạnh tranh và pháp luật về SHTT đối với các hành vi phạm quyền SHTT là một sự bổ sung cho nhau. Vấn đề đặt ra, như chúng tôi đã đề cập ở trên, là người bị thiệt hại nên chọn cách thức nào (hiệu quả nhất) để bảo vệ quyền lợi hợp pháp của mình khi bị xâm phạm ? II. Vai trò của kiện về cạnh tranh không lành mạnh trong các vụ việc có liên quan đến quyền SHTT Để có thể trả lời câu hỏi nên chọn phương thức kiện nào cho hiệu quả nhất, trước tiên cần làm rõ vai trò của các quy định về cạnh tranh không lành mạnh theo pháp luật hiện hành nói chung (1) và vai trò của các quy định về cạnh tranh không lành mạnh trong các vụ việc về SHTT nói riêng (2). 1. Vai trò của các quy định về cạnh tranh không lành mạnh theo pháp luật hiện hành Như chúng tôi đã giới thiệu tại các phần trước, ngay từ năm 2000 khi Nghị định số 54 ra đời, chúng ta đã có các quy định về cạnh tranh không lành mạnh trong lĩnh vực SHTT. Hiện nay, trong hệ thống pháp luật đương nhiên phải kể tới Luật cạnh tranh năm 2004 (bắt đầu có hiệu lực từ 01/07/2005) và Bộ luật dân sự năm 2005 (bắt đầu có hiệu lực từ ngày 01/01/2006)[14]. Như vậy, tại thời điểm hiện tại cùng song song tồn tại khái niệm về cạnh tranh không lành mạnh tại hai văn bản là Nghị định số 54 (Chương IV) liên quan đến SHCN và hành vi cạnh tranh không lành mạnh nói chung trong đó có hành vi cạnh tranh không lành mạnh liên quan đến SHTT quy định trong Luật cạnh tranh như chúng tôi đã đề cập ở trên. Trên thực tế theo chúng tôi được biết mặc dù Luật Cạnh tranh đã có hiệu lực được hơn 5 tháng nhưng cho tới thời điểm này chưa có một vụ việc nào về cạnh tranh không lành mạnh bị xử lý theo Luật cạnh tranh. Còn trước đó, việc áp dụng Nghị định 54 để xử lý về hành vi cạnh tranh không lành mạnh liên quan đến SHCN cũng rất hạn chế, theo chúng tôi được biết, tất cả các vụ việc được xử lý chỉ giới hạn ở một hoặc một vài ý kiến giám định của Cục SHTT và ý kiến của Cục SHTT đưa ra cũng thường rất chung chung là một hành vi vi phạm quyền SHTT cũng có thể đồng thời bị coi là hành vi cạnh tranh không lành mạnh[15]. Tuy nhiên, chúng tôi sẽ không đi sâu vào phân tích vai trò của các quy định cạnh tranh đối với các vụ việc có liên quan tới SHTT trong thời điểm quá độ hiện tại khi mà Luật về SHTT đã được Quốc Hội khoá XI Kỳ họp thứ 8 thông qua ngày 29 tháng 11 năm 2005[16] và sẽ bắt đầu có hiệu lực từ ngày 1 tháng 7 năm 2006. 2. Vai trò của các quy định về cạnh tranh không lành mạnh trong các vụ việc về SHTT trong Luật SHTT Qua nghiên cứu, chúng tôi nhận thấy trong Luật SHTT có 03 điều khoản đề cập đến hành vi cạnh trạnh không lành mạnh trong lĩnh vực SHTT, đó là quy định tại các Điều 4 khoản 4(liên quan đến giải thích thuật ngữ Quyền sở hữu công nghiệp), Điều 6 khoản 3 điểm d (liên quan đến căn cứ phát sinh, xác lập quyền SHCN),
đặc biệt tại các Điều 130 quy định về hành vi cạnh tranh không lành mạnh (Mục 1 Chương IX liên quan đến chủ sở hữu, nội dung và giới hạn quyền SHCN) và Điều 198 khoản 3 quy định về Quyền tự bảo vệ (Phần thứ 5 Chương XVI liên quan đến Bảo vệ quyền SHTT). Trong số các quy định có liên quan đến hành vi cạnh tranh không lành mạnh trong Luật SHTT vừa nêu, chúng tôi nhận thấy có một số điểm cần lưu ý. Một là, khái niệm về hành vi cạnh tranh không lành mạnh trong lĩnh vực sở hữu trí tuệ[17]đã được mở rộng[18] và có nội hàm rõ ràng hơn rất nhiều so với khái niệm chỉ dẫn gây nhầm lẫn (một trong các dạng biểu hiện cụ thể của hành vi cạnh tranh không lành mành mạnh liên quan tới SHTT được quy định tại Điều 39 khoản 1 và Điều 40 Luật cạnh tranh). Hai là, Luật SHTT đã đề cập đến khả năng chủ thể bị thiệt hại hoặc có khả năng bị thiệt hại do hành vi cạnh tranh không lành mạnh có quyền yêu cầu cơ quan có thẩm quyền áp dụng các biện pháp dân sự để bảo vệ quyền của mình[19]- điều không được chỉ rõ trong Luật cạnh tranh. Tuy nhiên, trong bài viết này chúng tôi không có ý định đi sâu vào phân tích sự khác biệt trong các quy định liên quan đến hành vi cạnh tranh không lành mạnh tại Luật cạnh tranh và Luật SHTT mà tập trung vào phân tích mối quan hệ giữa các quy định về cạnh tranh không lành mạnh liên quan tới SHTT và các quy định về vi phạm SHTT nói chung như đã đề cập trong phần dẫn đề của bài viết này. Trở lại nội dung về vai trò của pháp luật cạnh tranh trong các vụ việc về SHTT, chúng tôi nhận thấy rằng các quy định về cạnh tranh không lành mạnh sẽ và phải đóng vai trò bổ sung cho các quy định về SHTT, nhưng dựa trên các cơ sở pháp lý độc lập, để bảo vệ hiệu quả hơn các chủ thể trong nền kinh tế trong trường hợp các chủ thể không thể viện dẫn các quy định về SHTT để bảo vệ mình hoặc ngay cả khi họ có thể áp dụng các quy định về SHTT song song với các quy định về cạnh tranh không lành mạnh. Điều này hoàn toàn hợp lô-gic bởi ngay từ khi Luật cạnh tranh ra đời, các nhà làm luật đã mong muốn dùng luật cạnh tranh như là một công cụ để «lấp các lỗ trống» mà các luật chuyên ngành khác không điều chỉnh nhằm đảm bảo một môi trường cạnh tranh bình đẳng và lành mạnh. 2.1 Vai trò của Luật cạnh tranh khi không tồn tại quyền về SHTT Khi quyền SHTT không tồn tại như một nhãn hiệu sử dụng mà không đăng ký, đương nhiên sẽ không thể áp dụng các quy định về hành vi vi phạm quyền SHTT khi đối tượng này bị xâm hại. Vậy, một câu hỏi đặt ra là áp dụng quy định nào để bảo vệ các «thành quả trí tuệ» mà chủ thể đã đầu tư công sức, tài chính để xây dựng nên (như sự độc đáo của bao bì sản phẩm, sự thu hút khách hàng của biểu tượng kinh doanh, tính lợi thế so sánh của công nghệ…) ? Trong các trường hợp trên đây, Luật cạnh tranh sẽ đóng vai trò bổ sung, nếu không muốn nói là thay thế để bảo vệ doanh nghiệp chống lại các hành vi cạnh tranh không lành mạnh từ phía đối thủ. Chủ thể bị vi phạm sẽ phải chứng minh được có hành vi cạnh tranh không lành mạnh với lỗi cố ý từ phía đối thủ cạnh tranh trên thị trường liên quan trong việc sử dụng chỉ dẫn gây nhầm lẫn (như sử dụng nhái lại khẩu hiệu kinh doanh của người khác gây nhầm lẫn đối với khách hàng nhằm mục đích lôi kéo khách hàng của đối thủ …). Chính vì vậy, trong các vụ việc mà các chủ thể kinh doanh không có căn cứ viện dẫn tới các quy định của pháp luật về SHTT để bảo vệ thành quả đầu tư, trí tuệ của mình, thì có thể tìm thấy các quy định trong Luật cạnh tranh và quy định về cạnh tranh không lành mạnh trong Luật SHTT công cụ pháp lý tự vệ. Các vụ việc về hành vi cạnh tranh không lành mạnh liên quan đến SHTT trên thế giới thông thường[20]được đưa ra trước toà án. Tại Việt Nam, cơ quan có thẩm quyền thụ lý vụ việc về cạnh tranh không lành mạnh là Cục Quản lý cạnh tranh-Bộ Thương mại theo quy định tại Điều 49, khoản 2 Luật cạnh tranh và các cơ quan khác có thẩm quyền xử phạt hành chính về hành vi cạnh tranh không lành mạnh trong lĩnh vực SHTT như cơ quan quản lý
thị trường, cảnh sát kinh tế, thanh tra về SHCN (theo Nghị định số 120/2005/NĐ-CP ngày 30/09/2005 về xử phạt vi phạm hành chính trong lĩnh vực cạnh tranh-Điều 45). Toà án cũng có thẩm quyền giải quyết và áp dụng chế tài dân sự đối với các hành vi cạnh tranh không lành mạnh liên quan đến SHTT theo quy định tại Điều 198 khoản 3 Luật SHTT. 2.2 Vai trò bổ sung của Luật cạnh tranh khi tồn tại quyền về SHTT Trong trường hợp bị xâm phạm, các chủ thể của quyền SHTT trước tiên có thể áp dụng các quy định của pháp luật về SHTT để bảo vệ mình bằng cách yêu cầu bên vi phạm chấm dứt hành vi vi phạm và đòi bồi thường thiệt hại (nếu có). Câu hỏi tiếp theo đặt ra là cùng một hành vi liệu có thể đồng thời thoả mãn các yếu tố cấu thành hành vi vi phạm quyền SHTT và cạnh tranh không lành mạnh ? Và trong cùng một vụ việc liệu một chủ thể có thể đồng thời kiện một cách độc lập về hành vi vi phạm quyền SHTT và cạnh tranh không lành mạnh ? Câu trả lời là có thể coi một hành vi vừa là vi phạm quyền SHTT vừa là hành vi cạnh tranh không lành mạnh nếu theo đúng nội dung của Điều 40 Luật cạnh tranh, theo đó «việc sử dụng chỉ dẫn chứa đựng thông tin gây nhầm lẫn về tên thương mại, khẩu hiệu kinh doanh,biểu tượng kinh doanh … để làm sai lệch nhận thức của khách hàng về hàng hoá, dịch vụ nhằm mục đích cạnh tranh» là một dạng của hành vi cạnh tranh không lành mạnh. Tinh thần này cũng đã được tái thể hiện trong Điều 130 Luật SHTT. Như đã phân tích ở trên, đây có thể coi là một sự bổ sung chứ không phải sự chồng chéo và chủ thể có thể và phải lựa chọn sử dụng một trong hai phương thức kiện theo cách thức nào có lợi hơn. Tuy nhiên, cũng cần phải nói thêm rằng quy định như vậy của pháp luật không phải là giải pháp được thừa nhận rộng rãi trong các nước phát triển[21]. Ngoài trường hợp cùng một hành vi có thể đồng thời bị coi là vi phạm SHTT và là hành vi cạnh tranh không lành mạnh, pháp luật cạnh tranh còn có thể được áp dụng khi trong một vụ việc có cả yếu tố hành vi vi phạm quyền SHTT và cạnh tranh không lành mạnh độc lập với nhau. Ví dụ, chủ thể một nhãn hiệu có thể kiện về hành vi vi phạm nhãn hiệu đồng thời kiện về hành vi vi phạm khẩu hiệu kinh doanh gây nhầm lẫn của đối thủ cạnh tranh[22]. Cơ sở pháp lý của hai yêu cầu này là độc lập với nhau, một mặt dựa trên hành vi vi phạm độc quyền mà không cần quan tâm đến yếu tố lỗi đối với hành vi vi phạm quyền SHTT, mặt khác dựa trên hành vi bị cấm với yếu tố lỗi cố ý đối với hành vi cạnh tranh không lành mạnh. Một điểm khác cũng cần lưu ý là chủ thể kiện của cạnh tranh không lành mạnh có thể là bất kỳ ai tham gia vào hoạt động cạnh tranh và bị thiệt hại về hành vi cạnh tranh không lành mạnh dù đó là tổ chức, cá nhân kinh doanh hay hiệp hội nghành nghề mà không cần phải là chủ sở hữu của quyền SHTT (Điều 2 Luật cạnh tranh), còn kiện về SHTT chỉ dành cho chủ thể của quyền SHTT. Do đó, hoàn toàn có thể xảy ra trường hợp bên làm đại lý, bên nhận li-xăng chủ động khởi kiện để bảo vệ, đòi bồi thường thiệt hại khi mà họ không phải là chủ sở hữu và không thuộc trường hợp được khởi kiện theo pháp luật về SHTT, trong trường hợp như vậy cơ sở khởi kiện chính là các quy định về cạnh tranh không lành mạnh. Qua phần phân tích chúng tôi nhận thấy rằng, việc chọn phương thức kiện nào đối với chủ thể bị xâm phạm phải dựa trên các dữ liệu thực tế của từng vụ việc kết hợp với chiến lược kinh doanh của từng doanh nghiệp và điều quan trọng nhất là hiệu quả hoạt động thực tế của mỗi cơ quan (Toà án, Cục Quản lý cạnh tranh) trong tương lai khi giải quyết các vụ việc liên quan đến sở hữu trí tuệ và cạnh tranh không lành mạnh. Tóm lại, xem xét mối quan hệ giữa cạnh tranh không lành mạnh và sở hữu trí tuệ là một vấn đề không hề đơn giản, ngay cả ở những nước có nền khoa học pháp lý phát triển. Qua bài viết này, chúng tôi không có tham vọng và chắc chắn không thể giải quyết được một cách toàn diện, triệt để vấn đề này, do đó các tác giả