Tiểu luận:Nguyên tắc tối huệ quốc - MFN

Chia sẻ: Tran Anh | Ngày: | Loại File: PDF | Số trang:25

Thêm vào BST

Báo xấu

478
lượt xem 58
download

Download Vui lòng tải xuống để xem tài liệu đầy đủ

Lịch sử hình thành quy tắc MFN Các hiệp định đầu tư song phương và khu vực rất phổ biến trong thập kỷ trước với nhiều hiệp định mới vẫn đang được đàm phán. Các hiệp định đầu tư này liên kết với nhau bởi các điều khoản MFN bằng cách đảm bảo rằng các bên tham gia một hiệp ước qui định sự đối xử không kém thuận lợi hơn sự đối xử mà họ qui định trong những hiệp ước khác trong các lĩnh vực bị điều khoản MFN bao gồm. ...

Chủ đề:

Bình luận(0) Đăng nhập để gửi bình luận!

Lưu

Nội dung Text: Tiểu luận:Nguyên tắc tối huệ quốc - MFN

Nguyên tắc tối huệ quốc - MFN Bài tập môn Luật Đầu tư Tiểu luận Nguyên tắc tối huệ quốc (Most-favoured nation - MFN) 1
Nguyên tắc tối huệ quốc - MFN Bài tập môn Luật Đầu tư 1. Giới thiệu chung – Lịch sử hình thành quy tắc MFN Các hiệp định đầu tư song phương và khu vực rất phổ biến trong thập kỷ trước với nhiều hiệp định mới vẫn đang được đàm phán. Các hiệp định đầu tư này liên kết với nhau bởi các điều khoản MFN bằng cách đảm bảo rằng các bên tham gia một hiệp ước qui định sự đối xử không kém thuận lợi hơn sự đối xử mà họ qui định trong những hiệp ước khác trong các lĩnh vực bị điều khoản MFN bao gồm. Bởi thế, các điều khoản MFN đã trở thành một công cụ quan trọng để đa phương hóa nên kinh tế trong lĩnh vực đầu tư. Đồng thời, MFN còn tránh được sự bóp méo nền kinh tế có thể xảy ra trong quá trình đa phương hóa có lựa chọn giữa các quốc gia. Sự đối xử như vậy xuất phát từ sự thực hiện các hiệp ước, hoạt động lập pháp hay hành chính của quốc gia và cũng chỉ qua thực tiễn. Đối xử tối huệ quốc đã trở thành trụ cột của các chính sách thương mại trong hàng thế kỷ. Cụm từ này được cho là có thể ra đời từ thế kỷ XII, nhưng đến thế kỷ XVII nó mới xuất hiện lần đầu. Các điều khoản hiệp ước MFN phát triển cùng với sự mở rộng thương mại trong hai thế kỷ XV, XVI. Hoa kỳ đã đưa một điều khoản MFN vào hiệp định đầu tiên của nó (hiệp ước 1778 ký với Pháp). Trong những năm 1800 và 1900, rất nhiều điều ước, đặc biệt là các hiệp định hữu nghị, thương mại, hàng hải thường xuyên chứa điều khoản MFN. Đối xử tối huệ quốc là một trong những nghĩa vụ trung tâm được qui định theo Hiến chương Havana: các quốc gia phải thực hiện nghĩa vụ này để tránh sự phân biệt đối xử giữa các nhà đầu tư nước ngoài. Hiến chương này đã không có hiệu lực vào năm 1950, nhưng sau đó, việc bao gồm các điều khoản MFN đã trở thành thực tiễn chung trong nhiều điều ước đa phương, khu vực, và song phương mà được ký kết sau. Tầm quan trọng của các điều khoản này đối với quan hệ kinh tế quốc tế được nhấn mạnh bởi thực tiễn là các điều khoản về đối xử tối huệ quốc trong GATT 1994 (Điều I: Đối xử tối huệ quốc chung) và trong GATS 1995 (Điều II: Đối xử tối huệ quốc) qui định rằng nghĩa vụ này phải được chấp nhận ngay lập tức và vô điều kiện. 2
Nguyên tắc tối huệ quốc - MFN Bài tập môn Luật Đầu tư 3
Nguyên tắc tối huệ quốc - MFN Bài tập môn Luật Đầu tư 2. Định nghĩa về điều khoản tối huệ quốc – MFN clause a. Định nghĩa Đối xử tối huệ quốc trong đầu tư thường được quy định ở điều khoản Đối xử tối huệ quốc (MFN clause) trong các hiệp định đầu tư, trong đó, nhà đầu tư của một bên quốc gia, hoặc chính quốc gia đó khi đầu tư sẽ được “đối xử không kém thuận lợi hơn” (“no less favourable than”) so với nhà đầu tư của nước thứ ba, hoặc chính quốc gia thứ ba trong cùng một lĩnh vực/ vấn đề (subject-matter) đầu tư. Định nghĩa về đối xử tối huệ quốc còn được quy định ở Điều 5 – Draft Articles on MFN Clauses (ILC Draft): “Most-favoured-nation treatment is a treatment accorded by the granting State to the beneficiary State, or to persons or things in a determined relationship with that State, not less favourable than treatment extended by the granting State or to a third State or to persons or things in the same relationship with that third State”. MFN là một chuẩn chung cho nguyên tắc đối xử công bằng giữa các quốc gia, tuy nhiên, cần phải nhấn mạnh rằng nghĩa vụ MFN chỉ tồn tại và được hình thành dưới dạng điều khoản của một hiệp định. Nếu trong một hiệp định mà không có điều khoản quy định về MFN thì một quốc gia có thể đối xử phân biệt giữa quốc gia này với quốc gia khác. b. Một số ví dụ về các điều khoản MFN Các điều khoản MFN thường mang tính ràng buộc qua lại giữa các thành viên (reciprocal), tuyệt đối (unconditional), và được áp dụng đối với các vấn đề liên quan đến đầu tư. Tuy nhiên, sự giống nhau này không có nghĩa là các điều khoản MFN đều giống nhau về từ ngữ, ngữ cảnh cũng như đối tượng và mục đích. Có những điều khoản quy định khá hẹp và chỉ giới hạn trong một số vấn đề của đầu tư, trong khi một số khác lại chỉ quy định chung chung. Ví dụ, Điều 3(1) và (2) của Hiệp định mẫu 1998 của Đức (German 1998 Model Treaty) chỉ quy định chung chung rằng: “(1) Neither Contracting State shall subject investments in its territory owned or controlled by investors of the other Contracting State to treatment less favourable 4
Nguyên tắc tối huệ quốc - MFN Bài tập môn Luật Đầu tư than it accords to investments of its own investors or to investments of investors of any third State. (2) Neither Contracting State shall subject investors of the other Contracting State, as regards their activity in connection with investments in its territory, to treatment less favourable than it accords to its own investors or to investors of any third State.” Ta có thể thấy, điều khoản MFN trên không quy định về phạm vi điều chỉnh của hiệp định mà chỉ nhắc đến đầu tư và các nhà đầu tư nói chung. Hơn nữa, hai điều khoản này không chỉ đưa ra quy định nghĩa vụ Đối xử tối huệ quốc mà còn bao gồm cả nghĩa vụ Đãi ngộ quốc gia (national treatment). Một ví dụ khác cụ thể hơn, Điều 3 Hiệp định song phương Albania – Anh không chỉ dành MFN cho các hoạt động đầu tư mới mà còn dành cho sự đầu tư trở lại của các quốc gia. Đồng thời, điều khoản này còn đưa ra phạm vi áp dụng cụ thể hơn: “(1) Neither Contracting Party shall in its territory subject investments or returns of nationals or companies of the other Contracting Party to treatment less favourable than that which it accords to investments or returns of its own nationals or companies or to investments or returns of nationals or companies of any third State. (2) Neither Contracting Party shall in its territory subject nationals or companies of the other Contracting Party, as regards the management, maintenance, use, enjoyment or disposal of their investments, to treatment less favourable than that which it accords to its own nationals or companies or to nationals or companies of any third State. (3) For the avoidance of doubt it is confirmed that the treatment provided for in paragraphs (1) and (2) above shall apply to the provisions of Articles 1 to 11 of this Agreement.” Trong khi đó, điều khoản MFN của Hiệp định song phương Mỹ - Canada (US and Canadian BITs), Hiệp định Thương mại tự do Mỹ - Chile (US – Chile FTA), Hiệp định TMTD Mỹ - Singapore (US – Singapore FTA), HDTMTD Canada – Chile (Canada – Chile FTA) lại bao hàm cả giai đoạn thiết lập (establishment) và sau khi thiết lập (post establishment) đầu tư. Chúng liệt kê các hoạt động trong quá trình 5
Nguyên tắc tối huệ quốc - MFN Bài tập môn Luật Đầu tư đầu tư và quy định rằng chỉ áp dụng “trong các trường hợp tương tự” (“in like circumstances”), tương tự như điều khoản MFN của NAFTA. Điều 1103 NAFTA (North American Free Trade Agreement): “1. Each Party shall accord to investors of another Party treatment no less favorable than that it accords, in like circumstances, to investors of any other Party or of a non-Party with respect to the establishment, acquisition, expansion, management, conduct, operation, and sale or other disposition of investments. 2. Each Party shall accord to investments of investors of another Party treatment no less favorable than that it accords, in like circumstances, to investments of investors of any other Party or of a non-Party with respect to the establishment, acquisition, expansion, management, conduct, operation, and sale or other disposition of investments.” Điều 10(3) US – Chile FTA “(1) Each Party shall accord to investors of the other Party treatment no less favourable than that it accords, in like circumstances, to investors of any non-Party with respect to the establishment, acquisition, expansion, management, conduct, operation, and sale or other disposition of investment in its territory. (2) Each Party shall accord to covered investments treatment no less favourable than that it accords, in like circumstances, to investments in its territory of investors of any non-Party with respect to the establishment, acquisition, expansion, management, conduct, operation and sale or other disposition of investments.” Những điều khoản trong các thỏa thuận trên đều giống nhau về “những trường hợp tương tự” mà Đối xử tối huệ quốc được trao cho các quốc gia. Tuy nhiên, chúng không thể đưa ra một nền tảng so sánh về mặt pháp lý của điều khoản MFN hay phân loại các ngành công nghiệp bị ảnh hưởng bởi Đối xử tối huệ quốc, hoặc phân loại các loại hiệp ước có yêu cầu Đối xử tối huệ quốc. c. Các hạn chế và ngoại lệ trong điều khoản MFN Nhiều điều khoản MFN trong các hiệp định đầu tư bị hạn chế và loại trừ khỏi phạm vi áp dụng đối với các vấn đề liên quan đến liên hiệp kinh tế khu vực, thuế, trợ 6
Nguyên tắc tối huệ quốc - MFN Bài tập môn Luật Đầu tư cấp, thu mua chính phủ và ngoại lệ quốc gia (governmental procurement and country exception). Điều 3 khoản (3) và (4) German 1998 Model BIT quy định những hạn chế đối với các ưu tiên dành cho thành viên của khu vực mậu dịch tự do, thị trường chung, liên hiệp kinh tế, hoặc các lợi ích của những thỏa thuận về thuế: “(3) Such treatment shall not relate to privileges which either Contracting State accords to investors of third States on account of its membership of, or association with, a customs or economic union, a common market or a free trade area. (4) The treatment granted under this Article shall not relate to advantages which either Contracting State accords to investors of third States by virtue of a double taxation agreement or other agreements regarding matters of taxation.” Trong một số hiệp định, các quốc gia còn đưa thêm các phụ lục về ngoại trừ quốc gia (country exception) hoặc bảo lưu đối với điều khoản MFN (và một số tiêu chuẩn khác) với tiêu đề là “Non-conforming measures”. Ví dụ như Điều 15.12 của US – Singapore FTA: 1. Articles 15.4 (National Treatment and Most-Favoured-Nation Treatment)…do not apply to: (a) any existing non-conforming measure that is maintained by a Party at: (i) the central level of government, as set out by that Party in its Scheduled to Annex 8A, (ii) a regional level of government, as set out by that Party in its Schedule to Annex 8A, or (iii) a local level of government; (b) the continuation or prompt renewal of any non-conforming measure referred to in sub-paragraph (a); or (c) an amendment to any non-conforming measure referred to in subparagraph (a) to the extent that the amendment does not decrease the conformity of the measure, as it existed immediately before the amendment, with Article 15.4, 15.8, and 15.9. 7
Nguyên tắc tối huệ quốc - MFN Bài tập môn Luật Đầu tư 2. Articles 15.4, …do not apply to any measure that a Party adopts or maintains with respect to sectors, sub-sectors, or activities, as set out in its Schedule to Annex 8B. […] 5. Articles 15.4 and 15.9 do not apply to: (a) government procurement; or (b) subsidies or grants provided by a Party, including government-supported loans, guarantees, and insurance.” Ngoài ra còn có các ngoại lệ cho Đối xử tối huệ quốc đối với những đối xử quy định trong các hiệp định trước đó cũng như các hiệp định trong tương lai trong một số lĩnh vực nhất định (phụ lục IV NAFTA). Phạm vi của NAFTA và phạm vi qui định trong chương đầu tư giới hạn nghĩa vụ đối xử tối huệ quốc của nó trong trường hợp này, bao gồm, chẳng hạn, việc đánh thuế và các dịch vụ hành chính. Những giới hạn tương tự đối với phạm vi của sự bảo vệ tối huệ quốc xuất hiện trong Hiệp định tự do thương mại giữa Mỹ và Australia. Các Hiệp định song phương Canada – Mỹ còn có những giới hạn về điều khoản MFN bao hàm những lợi ích được trao cho theo các thỏa thuận đa phương mà một bên quốc gia được nhận trong khi bên kia không được nhận ưu đãi tương tự. 3. Nguyên tắc áp dụng MFN clause 1. Khái quát chung Như đã trình bày ở trên, điều khoản tối huệ quốc có thể được thể hiện ra dưới nhiều dạng thức, và chính vì sự đa dạng này mà trong thực tế xem xét, áp dụng, có rất nhiều mâu thuẫn trong việc giải thích điều khoản này. Tuy vậy, theo nguyên tắc được nêu ra ở điều 31(1) Công ước Viên 1969 về Luật điều ước, khái niệm “đối xử” trong điều khoản này cần được giải thích “với thiện chí theo ngữ nghĩa thông thường của các khái niệm trong bối cảnh của chúng cũng như phù hợp với đối tượng và mục đích của điều ước đó”. “Đối xử” ở đây có thể là những quyền và nghĩa vụ nhà đầu tư được hưởng trong quá trình đăng ký đầu tư (establishment) hay trong quá trình nhà đầu tư thực hiện dự án đầu tư của mình (post establishment), tùy theo quy định của từng hiệp định. Khi có một “đối xử” nào đó 8
Nguyên tắc tối huệ quốc - MFN Bài tập môn Luật Đầu tư được xem là thuận lợi hơn cho một quốc gia thứ 3, được quy định trong một điều ước, hiệp định hay thậm chí chỉ đơn giản là những hành vi đơn phương hay một thực tiễn nào đó, thì điều khoản MFN có thể được áp dụng. Có thể đưa ra nhận định rằng, điều khoản tối huệ quốc thường được ghi nhận như một điều khoản không thể thiếu trong các hiệp định song phương và đa phương về hợp tác đầu tư, do vậy, điều khoản này cần được áp dụng dựa trên nguyên tắc có đi có lại với thiện chí của các quốc gia liên quan. Bên cạnh đó, điều khoản tối huệ quốc là một điều khoản phổ biến, được ghi nhận trong hầu hết các hiệp định về thương mại và đầu tư và có phạm vi áp dụng tương đối rộng lớn. Tuy vậy, không phải trong mọi trường hợp điều khoản này đều được áp dụng hay được một quốc gia viện dẫn để đòi một quyền lợi nào đó cho mình, mà MFN chỉ được áp dụng khi đáp ứng một số điều kiện nhất định, trong đó quan trọng nhất là điều kiện về hoàn cảnh tương tự - “in like circumstances”. Riêng trong lĩnh vực đầu tư, nguyên tắc “hoàn cảnh tương tự” này được biểu hiện cụ thể thông qua hai nguyên tắc: res inter alios acta và ejusdem generis. 2. Nguyên tắc res inter alios acta Đây là nguyên tắc cơ bản trong quá trình áp dụng điều khoản MFN. Nguyên tắc này trả lời cho câu hỏi liệu việc một sự đối xử thuận lợi hơn trong một hiệp định với bên thứ 3 (third-party treaty) có ảnh hưởng tới quyền của nhà đầu tư của quốc gia không phải là thành viên của hiệp định đó theo điều khoản MFN hay không. Ví dụ minh họa cụ thể như sau: Quốc gia A kí với quốc gia B một hiệp định song phương, trong đó có một điều khoản với nội dung và bản chất là một điều khoản MFN, trong đó quy định nhà đầu tư của quốc gia B sẽ được quốc gia A cho hưởng những đối xử không kém thuận lợi hơn so với đối xử mà A dành cho các quốc gia khác. Quốc gia A cũng kí với C một hiệp định, trong đó có điều khoản quy định một số quyền mà nhà đầu tư của C sẽ được hưởng, và những đối xử này được xem là thuận lợi hơn so với nhà đầu tư đến từ B. 9
Nguyên tắc tối huệ quốc - MFN Bài tập môn Luật Đầu tư Câu hỏi đặt ra là: Liệu nhà đầu tư của B có được viện dẫn MFN để đòi A phải cho mình được hưởng những đối xử tương tự nhà đầu tư của C hay không? Để trả lời câu hỏi trên, cần xem xét xem liệu có một mối quan hệ pháp lý (juridical link) giữa hiệp định gốc (hiệp định chứa MFN giữa A và B) với hiệp định với bên thứ 3 (hiệp định giữa A với C) hay không? Thực tế là, ở trường hợp trên, nếu như hiệp định giữa A và C hoàn toàn khác biệt và độc lập với hiệp định giữa A và B vể mặt pháp lý thì nó rơi vào phạm vi của nguyên tắc res inter alios acta – hay là “a thing done between others”, tức là “cái làm ra giữa các nước khác”, không liên quan – và B không thể viện dẫn MFN clause để đòi quyền lợi cho mình. Ngược lại, nếu như có mối quan hệ pháp lý chặt chẽ tương đối giữa hai hiệp định này – cụ thể ở đây là trong hiệp định giữa A và C có quy định về một quyền nào đó thuộc phạm vi điều chỉnh của điều khoản tối huệ quốc ghi trong hiệp định giữa A và B (VD: về nghĩa vụ thuế của nhà đầu tư), thì nhà đầu tư của B được phép viện dẫn MFN clause để có được một sự “đối xử thuận lợi hơn” tương tự với những quyền mà nhà đầu tư nước C được hưởng. Trong quá trình áp dụng, nguyên tắc này có mối liên hệ chặt chẽ với nguyên tắc ejusdem generis sẽ được trình bày ở phần tiếp theo. 3. Nguyên tắc ejusdem generis a. Nội dung nguyên tắc Điều khoản tối huệ quốc chỉ điều chỉnh những vấn đề thuộc cùng một loại vấn đề hoặc cùng một loại đối tượng (in like circumstances) so với vấn đề mà điều khoản này quy định. Trong ILC Draft Article có 2 điều khoản đề cập đến vấn đề này: Article 9 Scope of rights under a most-favoured-nation clause 1. Under a most-favoured-nation clause the beneficiary State acquires, for itself or for the benefit of persons or things in a determined relationship with it, only those rights which fall within the limits of the subject matter of the clause. 2. The beneficiary State acquires the rights under paragraph 1 only in respect of persons or things which are specified in the clause or implied from its subject matter. 10
Nguyên tắc tối huệ quốc - MFN Bài tập môn Luật Đầu tư Article 10 Acquisition of rights under a most-favoured-nation clause 1. Under a most-favoured-nation clause the beneficiary State acquires the right to most favoured-nation treatment only if the granting State extends to a third State treatment within the limits of the subject matter of the clause. 2. The beneficiary State acquires rights under paragraph 1 in respect of persons or things in a determined relationship with it only if they: (a) belong to the same category of persons or things as those in a determined relationship with a third State which benefit from the treatment extended to them by the granting State and co (b) have the same relationship with the beneficiary State as the persons and things referred to in subparagraph (a) have with that third State. Điều 9 quy định rằng quốc gia mà được hưởng lợi ích từ điều khoản MFN chỉ có thể đòi hỏi những quyền nằm trong phạm vi vấn đề mà điều khoản MFN đó điều chỉnh, và chỉ đối với những người và hoạt động đầu tư được ghi rõ trong điều khoản hoặc quy định gián tiếp trong những vấn đề mà điều khoản đó điều chỉnh. Theo Điều 10, một quốc gia chỉ được đòi hỏi những quyền mà quốc gia khác dành cho một quốc gia thứ ba trong phạm vi vấn đề mà điều khoản MFN điều chỉnh và chỉ với điều kiện là những người và hoạt động đầu tư đang đòi hỏi quyền lợi phải thuộc cùng một loại đối tượng với người và hoạt động đầu tư đang được hưởng lợi ích do quốc gia khác đó dành cho quốc gia thứ ba này. b. Vấn đề điều chỉnh (subject matter) Điều 9 và 10 ở trên đưa ra nguyên tắc: quyền được hưởng lợi ích bị hạn chế theo vấn đề điều chỉnh, mà cụ thể những vấn đề này được xác định trên cơ sở: (1) trong chính điều khoản và (2) những quyền lợi mà một quốc gia đã dành cho quốc gia thứ 3 Có một điều đáng chú ý là không phải là các hiệp định hay hiệp ước phải thuộc cùng một loại mà chỉ có những vấn đề điều chỉnh trong điều khoản của hiệp định hay hiệp ước đó mới phải thuộc cùng một loại thôi. 11
Nguyên tắc tối huệ quốc - MFN Bài tập môn Luật Đầu tư c. Người và hoạt động đầu tư cùng loại (categories of persons or things) Về bản chất, một quốc gia chỉ được viện dẫn điều khoản MFN để đòi hỏi quyền lợi cho người hoặc hoạt động đầu tư thuộc cùng một loại (category) với người hay hoạt động đầu tư của quốc gia thứ 3. Nói cách khác, trong trường hợp nhà đầu tư của nước B được nước A cho hưởng một quyền lợi nào đó về thuế, thì nhà đầu tư của nước C có điều kiện, hoàn cảnh tương tự sẽ được quyền viện dẫn nguyên tắc tối huệ quốc để đòi hỏi nước A trao cho mình những quyền lợi tương tư. Có những trường hợp mà điều khoản MFN không nói đến người và những hoạt động đầu tư được hưởng quyền lợi từ đó. Trong những trường hợp như vậy, vấn đề điều chỉnh của điều khoản, ví dụ như là thuế hải quan, thương mại, hàng hải, vẫn hoàn toàn có thể xác định loại người và hoạt động đầu tư mà được hưởng quyền lợi từ đó, như nhà nhập khẩu, thương gia, thuyền tàu. I. Phân tích vụ việc Maffezini v. Spain – Minh họa lý thuyết Maffezini v. TBN là trường hợp đầu tiên giải quyết vấn đề liệu điều khoản MFN có áp dụng được đối với các cơ chế giải quyết tranh chấp và vấn đề thẩm quyền của Tòa. 1. TÓM TẮT VỤ VIỆC Tranh chấp trong vụ việc này liên quan đến các sản phẩm hóa học trong dự án kinh doanh mạo hiểm giữa ông Maffezini và một thực thể sở hữu công cộng của TBN, và sự đối xử ông Maffezini nhận được từ chính quyền TBN từ lúc ông ta quyết định rút vốn đầu tư khỏi dự án và hủy bỏ việc đầu tư ở TBN. 18/07/97: Emilio Agustin Maffezini, một công dân người Argetina đệ đơn lên Trung tâm quốc tế về giải quyết tranh chấp trong đầu tư kiện Tây Ban Nha (TBN). Vụ kiện liên quan đến việc ông ta đầu tư vào một xí nghiệp sản xuất và phân phối các sản phẩm hóa học ở Galicia, một vùng của TBN. 08/08/97: Trung tâm xác nhận việc chấp nhận đơn đề nghị trên và cùng ngày đã chuyển một bản copy đến TBN. Đồng thời, Trung tâm yêu cầu ông Maffezini cung cấp thêm các thông tin cần thiết. (10-29/09/97, ông này đã gửi đến 2 lá thư ghi đầy đủ thông tin được yêu cầu). 12
Nguyên tắc tối huệ quốc - MFN Bài tập môn Luật Đầu tư 30/10/97: Ban thư ký của ICSID đã đăng ký đề nghị trên vào sổ, thông báo và mời các bên nhanh chóng tiến hành thành lập tòa trọng tài. 18/03/98: TBN phản đối thẩm quyền của Tòa với một bản tóm tắt đưa ra các lý lẽ cho những phản đối đó. Bên nguyên cũng được thông báo về những văn bản này kèm theo bản copy của chúng. 24/06/98: Tòa trọng tài được thành lập. 14/05/99: Tòa đề nghị các bên đưa ra bất kỳ nhận xét nào khác về thẩm quyền của tòa. 26/08/99: Tòa giải quyết vấn đề thẩm quyền của tòa. 2. LẬP LUẬN CỦA CÁC BÊN Các bên tranh cãi về thẩm quyền của Toà trên 5 cơ sở sau đây: 1. Việc sử dụng hết hoàn toàn giải pháp trong nước Vấn đề tranh cãi giữa các bên ở đây xoay quanh điều X trong Hiệp định đầu tư song phương giữa Argentina và Tây Ban Nha. Article X Settlement of Disputes Between a Contracting Party and an Investor of the other Contracting Party (1) Disputes which arise within the terms of this Agreement concerning an investment between an investor of one Contracting Party and the other Contracting Party shall, if possible, be settled amicably by the parties to the dispute. (2) If the dispute cannot thus be settled within six months following the date on which the dispute has been raised by either party, it shall be submitted to the competent tribunal of the Contracting Party in whose territory the investment was made. (3) The dispute may be submitted to international arbitration in any of the following circumstances: (a) at the request of one of the parties to the dispute, if no decision has been rendered on the merits of the claim after the expiration of a period of eighteen months 13
Nguyên tắc tối huệ quốc - MFN Bài tập môn Luật Đầu tư from the date on which the proceedings referred to in paragraph 2 of this Article have been initiated, or if such decision has been rendered, but the dispute between the parties continues; (b) if both parties to the dispute agree thereto. Tạm dịch: Điều 10 Giải quyết các tranh chấp giữa bên ký kết này với nhà đầu tư của bên ký kết kia (1) Những tranh chấp nảy sinh trong phạm vi những điều khoản của Hiệp định này liên quan đến việc đầu tư giữa nhà đầu tư của bên ký kết này với bên ký kết kia thi sẽ được hai bên thoả thuận với nhau để giải quyết nếu có thể. (2) Nếu như tranh chấp không được giải quyết trong vòng 6 tháng kể từ ngày mà tranh chấp nảy sinh thì tranh chấp sẽ được đưa lên toà có thẩm quyền xét xử của bên ký kết mà việc đầu tư được thực hiện tại đó. (3) Tranh chấp sẽ được đưa lên toà trọng tài quốc tế trong các trường hợp sau: (a) một trong các bên tranh chấp đưa ra đề nghị này, nếu không có một quyết định nào được đưa ra về nội dung của tranh chấp sau khi thời hạn 18 tháng kết thúc kể từ ngày vụ kiện nói đến ở đoạn 2 bắt đầu, hoặc là một quyết định được đưa ra nhưng tranh chấp vẫn tiếp tục. (b) cả hai bên tranh chấp cùng đồng ý. Lập luận của Bị đơn (Vương quốc Tây Ban Nha) Bị đơn đưa ra lập luận dựa trên điều X khoản 2 và khoản 3(a): Điều X(3)(a) yêu cầu việc sử dụng hết hoàn toàn những giải pháp trong nước và Nguyên đơn đã không thực hiện theo yêu cầu này. Cụ thể là, bên Nguyên đơn đã không đưa vụ việc lên Toà Tây Ban Nha trước khi đưa ra toà trọng tài quốc tế như Điều X(2) đã quy định. Bị đơn đã giải thích điều khoản này như sau: Nếu như toà trong nước đã đưa ra một quyết định về nội dung vấn đề tranh chấp trong thời hạn 18 tháng thì vụ việc sẽ không thể đưa lên toà trọng tài quốc tế được nữa bởi vì một khi mà quyết định đã được đưa ra thì không thể nói là tranh chấp vẫn tiếp tục được. Cho nên nếu như 14
Nguyên tắc tối huệ quốc - MFN Bài tập môn Luật Đầu tư Nguyên đơn đưa vụ việc này ra Toà Tây Ban Nha và Toà đã xem xét nội dung vụ kiện trong thời hạn 18 tháng rồi thì có khả năng tranh chấp sẽ được giải quyết triệt để ngay tại Tòa này mà không cần đưa lên toà trọng tài theo Điều X nữa. Lập luận của Nguyên đơn (ông Maffezini) Theo Nguyên đơn, những quy định ở Điều X(2) và Điều X(3)(a) chỉ ra rằng tranh chấp không phải đưa ra toà trong nước trước khi đưa ra Toà trọng tài quốc tế mà chỉ miễn là tranh chấp vẫn đang tiếp tục diễn ra khi thời hạn 18 tháng đã kết thúc, bất chấp việc toà trong nước đã đưa ra quyết định hay chưa và kết quả của vụ kiện đó như thế nào, một bên vẫn có quyền đưa vụ việc ra Tòa trọng tài quốc tế. Phán quyết của Toà - Trước hết Toà sẽ xem xét những bất đồng về việc sử dụng hết hoàn toàn những giải pháp trong nước ở Điều X(3)(a). Áp dụng nguyên tắc giải thích điều ước quốc tế theo Điều 31(1) Công ước Viên 1969, trong đó quy định về giải thích điều ước theo nghĩa thông thường “ordinary meaning”, Tòa nhận thấy rằng, Điều X(3)(a) không hề khẳng định vụ kiện sẽ không thể được đưa lên Toà trọng tài quốc tế nếu như Toà trong nước đã đưa ra một quyết định về nội dung tranh chấp trong thời hạn 18 tháng. Điều khoản này chỉ nói rằng nếu như một quyết định của Tòa trong nước đã được đưa ra mà tranh chấp vẫn tiếp tục thì vụ kiện sẽ được đưa lên Toà trọng tài quốc tế. Hơn thế nữa, Điều X(3)(a) cũng không yêu cầu phải sử dụng hết hoàn toàn giải pháp trong nước mà chỉ đơn thuần đề cập đến một quyết định được đưa ra bởi Toà trong nước mà thôi. Thậm chí kể cả điều khoản này có hàm ý yêu cầu như vậy đi chăng nữa thì yêu cầu này cũng không ngăn cản việc một bên tranh chấp đưa vụ việc này ra Tòa trọng tài quốc tế sau khi đã sử dụng hết các biện pháp có thể. Thực tế là, các bên vẫn tiếp tục có quyền đưa vụ việc lên Toà trọng tài, bất chấp kết quả của vụ kiện thực hiện bởi Toà trong nước. Và họ có quyền đó vì Toà trọng tài quốc tế mới là Toà được đưa ra quyết định cuối cùng về ý nghĩa và phạm vi của những nghĩa vụ quốc tế, mà trong trường hợp này chính là hiệp định song phương ký giữa hai nước. - Tòa cũng lập luận rằng, một bên chỉ được phép đưa vụ việc lên Tòa trọng tài quốc tế khi trong thời hạn 18 tháng, các biện pháp trong nước đã được sử dụng mà 15
Nguyên tắc tối huệ quốc - MFN Bài tập môn Luật Đầu tư không có hiệu quả, không giải quyết được vụ việc một cách triệt để và không làm các bên thỏa mãn. Tuy nhiên, nếu việc tiếp diễn của tranh chấp là do một trong các bên cố ý không thực hiện theo quyết định cuối cùng của Tòa trong nước – hay nói cách khác nó là nguyên nhân chủ quan từ các bên chứ không phải do tính thiếu hiệu quả của quyết định này – thì các bên không thể viện dẫn sự tiếp diễn của tranh chấp để đưa vụ việc lên Tòa trọng tài quốc tế. Theo đó, nếu như lập luận của bên Nguyên đơn chỉ dựa vào điều X này thôi thì Toà đi đến kết luận rằng Toà không có thẩm quyền trong vụ việc này vì khi giải thích Điều X này, bên Nguyên đơn đã cố ý tước đi khả năng có thể giải quyết được vụ việc của Tòa trong nước, và như vậy là không phù hợp với thiện chí giải thích điều ước quốc tế quy định trong Điều 31 Công ước Viên 1969. 2. Quy chế tối huệ quốc (Most-favoured Nation - MFN) Lập luận của hai phía chủ yếu dựa trên quy chế tối huệ quốc được đưa ra trong khoản 2, điều 4 (Article IV) của Hiệp định đầu tư song phương giữa Argentina và Tây Ban Nha: “In all matters subject to this Agreement, this treatment shall not be less favorable than that extended by each Party to the investments made in its territory by investors of a third country.” “Đối với mọi vấn đề thuộc Hiệp định này, việc đối xử theo đó sẽ không kém thuận lợi hơn (không kém ưu đãi hơn) sự đối xử mà mỗi Bên dành cho các khoản đầu tư thực hiện trên lãnh thổ của mình bởi các nhà đầu tư của quốc gia thứ ba.” Thực tế, Hiệp định đầu tư song phương giữa Argentina và Tây Ban Nha đã trao quyền giải quyết các tranh chấp cho Tòa án trong nước trong thời gian 18 tháng, sau thời hạn đó các bên mới được phép đưa vụ việc ra tòa trọng tài. Tuy nhiên, điều X khoản 2 của Hiệp định đầu tư song phương giữa Chile và Tây Ban Nha lại không đưa ra điều kiện này, mà chỉ quy định rằng nhà đầu tư có thể chọn cách thức trọng tài sau khi thời hạn đàm phán cho phép là 6 tháng đã chấm dứt (mà không nhất thiết phải đưa vụ việc ra tòa trong nước trước đó). 16
Nguyên tắc tối huệ quốc - MFN Bài tập môn Luật Đầu tư Lập luận của nguyên đơn: Nguyên đơn cho rằng, với các điều kiện kể trên, ở Tây Ban Nha, các nhà đầu tư của Chile được đối xử ưu đãi hơn so với các nhà đầu tư Argentina. Chiểu theo điều khoản tối huệ quốc trong Hiệp định đầu tư song phương giữa Argentina và Tây Ban Nha, nguyên đơn có quyền đòi hỏi sự đối xử như đối với các nhà đầu tư Chile – tức là được đưa vụ việc ra tòa trọng tài mà không cần chuyển đến tòa án trong nước trước đó. Nói cách khác, Tòa có thẩm quyền trong vụ việc này. Tây Ban Nha bác bỏ lập luận của nguyên đơn với các nguyên nhân sau đây: Thứ nhất, bị đơn cho rằng mọi hiệp định mà TBN kí với một quốc gia thứ ba (không phải Argentina) thì đều rơi vào phạm vi nguyên tắc res inter alios acta đối với Argentina, tức là không hề liên quan đến và không ảnh hưởng tới Argentina, do đó, Maffezini không thể viện dẫn điều khoản trong hiệp định TBN kí với Chile để cho rằng tòa có thẩm quyền. Nguyên tắc res inter alios acta này được khẳng định trong phán quyết của Tòa ICJ trong vụ việc Anglo-Iranian Oil Company Case. Vụ việc này, tương tự, nguyên đơn là UK cũng lập luận rằng, với hai hiệp định có chứa điều khoản tối huệ quốc mà nước này kí với Iran (năm 1857 và năm 1903), công ty của nước này phải được đối xử không kém thuận lợi hơn so với sự đối xử mà Iran dành cho các nước thứ ba. Theo đó, UK dẫn ra hai hiệp định mà Iran đã kí với Đan Mạch và Thụy Sỹ (1934) và với Thổ Nhĩ Kỳ (1937), và lập luận mình cũng cần được đối xử với các điều kiện tương tự, hay cụ thể hơn ở đây là phía UK có thể kiện lên tòa ICJ và ICJ sẽ có thẩm quyền trong xét xử vụ việc. Tuy nhiên, Tòa lập luận rằng: “It is this treaty which establishes the juridical link between the United Kingdom and a third-party treaty and confers upon that State the rights enjoyed by the third party. A third party treaty, independent of and isolated from the basic treaty, cannot produce any legal effect as between the United Kingdom and Iran: it is res inter alios acta”. Tạm dịch rằng, một hiệp định với một quốc gia thứ ba (hiệp định giữa Iran với Đan Mạch, Thụy Sỹ và Thổ Nhĩ Kỳ), hoàn toàn độc lập và riêng biệt so với hiệp định gốc (tức là hiệp định giữa UK-Iran), sẽ không thể tạo ra hậu quả pháp lý giữa UK và 17
Nguyên tắc tối huệ quốc - MFN Bài tập môn Luật Đầu tư Iran – nói cách khác nó là res inter alios acta - “a thing done between others” - cái giữa các quốc gia khác, và UK không thể viện dẫn những hiệp định này trước Tòa. Lập luận của Tòa trong tình huống này là: Tòa trước tiên sẽ xem xét câu hỏi liệu vấn đề trong hiệp định với bên thứ ba (mà cụ thể ở đây là liệu có được đưa vụ việc lên Tòa trọng tài mà không qua Tòa trong nước) được bên nguyên dẫn ra có thuộc phạm vi những vấn đề điều chỉnh (subject matters) bởi điều khoản tối huệ quốc trong hiệp định gốc (là Hiệp định đầu tư song phương giữa Argentina và Tây Ban Nha) hay không, qua đó quyết định: (1) nếu thuộc phạm vi những vấn đề đó thì sự viện dẫn này là chấp nhận được; và (2) nếu không thì các hiệp định này là res inter alios acta đối với Argentina. Câu hỏi này Tòa sẽ tiếp tục xem xét và trả lời trong phần sau – tức là lập luận thứ hai của bên bị đơn. Thứ hai, phía TBN cho rằng, theo nguyên tắc ejusdem generis, điều khoản tối huệ quốc chỉ được áp dụng đối với cùng một vấn đề và không được mở rộng ra đối với những vấn đề khác với những quy định trong hiệp định gốc (basic treaty). Ở đây, theo quan điểm của TBN, quy chế tối huệ quốc là nhằm ngăn chặn sự phân biệt đối xử chủ yếu liên quan tới khía cạnh kinh tế, và cụ thể ở đây, điều khoản tối huệ quốc trong Hiệp định đầu tư song phương giữa Argentina và Tây Ban Nha chỉ liên quan tới những vấn đề thực chất (substantive matters or material aspects) của quy chế đối xử đối với nhà đầu tư chứ không bao gồm vấn đề thủ tục hay vấn đề thẩm quyền của Tòa, hay cụ thể hơn nguyên tắc này không được áp dụng/ hay không điều chỉnh những điều khoản liên quan đến giải quyết tranh chấp. Do đó, phía nguyên đơn không thể viện dẫn nguyên tắc tối huệ quốc cho việc đưa đơn lên thẳng Tòa trọng tài mà không qua tòa án trong nước, nói cách khác, Tòa không có thẩm quyền trong vụ việc này. Nguyên tắc ejusdem generis này được khẳng định cụ thể qua vụ việc Ambatielos Case, trong đó, Hội đồng Trọng tài đã khẳng định rằng: “The most-favored-nation clause can only attract matters belonging to the same category of subject as that to which the clause itself relates.” “Điều khoản tối huệ quốc chỉ điều chỉnh những vấn đề thuộc cùng một loại đối tượng so với vấn đề mà điều khoản này quy định” 18
Nguyên tắc tối huệ quốc - MFN Bài tập môn Luật Đầu tư Tuy vậy, trong vụ việc này, Tòa cũng khẳng định cách thức giải quyết tranh chấp là một vấn đề vô cùng quan trọng nhằm đảm bảo quyền lợi của các doanh nhân. Nói cách khác, khi không có quy định hạn chế khác, điều khoản MFN có thể được mở rộng ra tới vấn đề giải quyết tranh chấp, và vấn đề này khi được dẫn ra sẽ đáp ứng được nguyên tắc ejusdem generis. Lập luận của Tòa: Theo những phân tích ở trên, Tòa xem xét điều khoản MFN trong hiệp định gốc và đặc biệt lưu tâm đến cụm từ “In all matters subject to this Agreement...” hay “Đối với mọi vấn đề thuộc Hiệp định này...”. Thực tế là, câu chữ của điều khoản MFN trong hiệp định gốc không quy định rõ ràng những vấn đề nào sẽ được áp dụng, và liệu vấn đề giải quyết tranh chấp có thuộc phạm vi “mọi vấn đề” mà điều khoản đề cập đến hay không. Tuy vậy, xem xét việc áp dụng thực tế nguyên tắc ejusdem generis, đặc biệt trong vụ Ambatielos Case, Tòa cho rằng có đủ lý do để kết luận rằng những quy định về giải quyết tranh chấp trong vụ việc này là liên quan mật thiết đến việc bảo vệ quyền lợi của nhà đầu tư nước ngoài, do đó, không thể chỉ đơn thuần coi nó là một công cụ thủ tục mà nó thực sự là một quy định mang tính căn bản và thuộc phạm vi những vấn đề điều chỉnh bởi quy tắc MFN. Ngay cả khi trong hiệp định gốc không hề có quy định về giải quyết tranh chấp, thì với tính hữu hiệu và ý nghĩa to lớn của nó, quy định này vẫn được xem là một “subject matter”. Tòa với lập luận như trên, tiếp tục khẳng định rằng, nếu một hiệp định kí với bên thứ ba có chứa điều khoản về giải quyết tranh chấp thuận lợi hơn cho nhà đầu tư so với quy định trong hiệp định gốc, thì điều khoản này có thể được mở rộng ra theo quy chế MFN vì nó đáp ứng được nguyên tắc ejusdem generis, cụ thể trong vụ việc này, Maffezini có thể viện dẫn quy định về giải quyết tranh chấp trong điều X Hiệp định đầu tư song phương giữa Chile và Tây Ban Nha để khẳng định quyền đưa trực tiếp vụ việc lên Tòa trọng tài mà không qua Tòa quốc gia. Theo đó, Tòa kết luận mình có thẩm quyền. Bên cạnh đó, Tòa còn xem xét tới ý định của những người soạn thảo hiệp định. Thực tế xem xét hàng loạt hiệp định đầu tư song phương giữa TBN kí với các quốc gia khác, Tòa nhận thấy rằng hầu hết các hiệp định này đều ưu tiên biện pháp giải 19
Nguyên tắc tối huệ quốc - MFN Bài tập môn Luật Đầu tư quyết tranh chấp bằng trọng tài sau một khoảng thời gian ấn định là 6 tháng đàm phán (friendly settlement) như Hiệp định Chile-TBN đã quy định. Điều này chứng tỏ hình thức trọng tài là hình thức giải quyết tranh chấp quen thuộc và chủ yếu của quốc gia này chứ không phải là Tòa quốc gia. Bên cạnh đó, nhận thấy rằng trong Hiệp định Argentina-TBN, điều khoản MFN có nhấn mạnh “all matters subject to this agreement...”, Tòa khẳng định hình thức giải quyết tranh chấp bằng trọng tài như trong điều X(2) có thể được nguyên đơn viện dẫn cùng với quy chế MFN để đưa vụ việc lên Tòa trọng tài, và Tòa hoàn toàn có thẩm quyền trong vụ việc này. 3. Vị trí của Nguyên đơn (Claimant’s standing) Lập luận của Bị đơn Nguyên đơn không có quyền đưa vụ việc ra trọng tài bởi vì Nguyên đơn không phải là nhà đầu tư như quy định trong Điều 25(1) Công ước ICSID. Theo điều khoản này, ICSID chỉ có thẩm quyền giải quyết các tranh chấp phát sinh trực tiếp từ đầu tư giữa 1 quốc gia ký kết hợp đồng (contracting state) với một công dân của 1 quốc gia ký kết hợp đồng khác. Article 25(1) The jurisdiction of the Centre shall extend to any legal dispute arising directly out of an investment, between a Contracting State (or any constituent subdivision or agency of a Contracting State designated to the Centre by that State) and a national of another Contracting State, which the parties to the dispute consent in writing to submit to the Centre. When the parties have given their consent, no party may withdraw its consent unilaterally. Mặc dù Nguyên đơn là công dân của Argentina nhưng lập luận của Nguyên đơn lại viện dẫn những tổn thất mà công ty EAMSA phải chịu. Công ty EAMSA là một công ty của TBN (thực thể pháp lý) với phần lớn cổ phần tập trung trong tay Nguyên đơn. Tuy nhiên, công ty này vẫn có quyền năng chủ thể độc lập và tách biệt với cổ đông. Do đó, với vị trí là một cổ đông của công ty EAMSA thì Nguyên đơn không có quyền đòi “lift the corporate veil” và đưa đơn kiện vì những tổn hại mà công ty EAMSA phải chịu. 20