Luận văn Thạc sĩ Quan hệ quốc tế: Giải quyết xung đột pháp luật về đấu thầu tại Việt Nam trong quá trình thực hiện các hiệp định vay quốc tế

ĐẠI HỌC QUỐC GIA HÀ NỘI TRƢỜNG ĐẠI HỌC KHOA HỌC XÃ HỘI VÀ NHÂN VĂN

TRỊNH THỊ THU HÒA

GIẢI QUYẾT XUNG ĐỘT PHÁP LUẬT

VỀ ĐẤU THẦU TẠI VIỆT NAM TRONG QUÁ TRÌNH

THỰC HIỆN CÁC HIỆP ĐỊNH VAY QUỐC TẾ

LUẬN VĂN THẠC SĨ

CHUYÊN NGÀNH QUAN HỆ QUỐC TẾ

Hà Nội – 2016

ĐẠI HỌC QUỐC GIA HÀ NỘI TRƢỜNG ĐẠI HỌC KHOA HỌC XÃ HỘI VÀ NHÂN VĂN

TRỊNH THỊ THU HÒA

GIẢI QUYẾT XUNG ĐỘT PHÁP LUẬT

VỀ ĐẤU THẦU TẠI VIỆT NAM TRONG QUÁ TRÌNH

THỰC HIỆN CÁC HIỆP ĐỊNH VAY QUỐC TẾ

LUẬN VĂN THẠC SĨ

Chuyên ngành:Quan hệ quốc tế

Mã số: 60310206

Ngƣời hƣớng dẫn: PGS.TS. Hoàng Phƣớc Hiệp

Hà Nội – 2016

LỜI CAM ĐOAN

Tôi xin cam đoan các nội dung đề cập trong Luận văn là sản phẩm của chính tác giả. Các thông tin và số liệu nêu trong Luận văn là trung thực và được tổng hợp từ những nguồn thông tin chính thống, có độ tin cậy cao. Đồng thời, kết quả nghiên cứu trong Luận văn này chưa được công bố trong bất kỳ công trình nghiên cứu nào khác.

MỤC LỤC

LỜI MỞ ĐẦU .................................................................................................................2

1. Lý do chọn đề tài .....................................................................................................2

2. Tình hình nghiên cứu ..............................................................................................3

3. Phạm vi nghiên cứu ................................................................................................5

4. Nhiệm vụ - Phƣơng pháp nghiên cứu ...................................................................5

5. Ý nghĩa khoa học và thực tiễn của đề tài ..............................................................5

6. Kết cấu luận văn ......................................................................................................6

CHƢƠNG 1. MỘT SỐ VẤN ĐỀ LÝ LUẬN VỀ ĐẦU THẦU VÀ GIẢI QUYẾT XUNG ĐỘT PHÁP LUẬT VỀ ĐẤU THẦU TRONG QUÁ TRÌNH THỰC HIỆN CÁC HIỆP

ĐỊNH VAY QUỐC TẾ .....................................................................................................7

1.1. Tổng quan lý luận về đấu thầu ..............................................................................7

1.1.1. Khái niệm, đặc điểm và hình thức đấu thầu ......................................................7

1.1.2. Lịch sử hình thành và phát triển lý luận về đấu thầu ......................................16

1.1.3. Nguyên tắc cơ bản trong đấu thầu ...................................................................18

1.1.4. Khung pháp lý về đấu thầu quốc tế ở Việt Nam .............................................18

1.2. Tổng quan lý luận về giải quyết xung đột pháp luật đấu thầu tại Việt Nam trong quá trình thực hiện các hiệp định vay quốc tế ................................................21

1.2.1. Khái niệm xung đột pháp luật về đấu thầu ......................................................21

1.2.2. Khái niệm Hiệp định vay và việc thực hiện Hiệp định vay ở Việt Nam .........21

1.2.3. Phương pháp giải quyết xung đột pháp luật về đấu thầu ................................25

1.2.4. Nguyên tắc Pacta Sunt Servanda và vấn đề giải quyết xung đột pháp luật về

đấu thầu tại Việt Nam trong quá trình thực hiện các hiệp định vay quốc tế .............29

CHƢƠNG 2. THỰC TIỄN GIẢI QUYẾT XUNG ĐỘT PHÁP LUẬT VỀ ĐẤU THẦU CỦA VIỆT NAM TRONG QUÁ TRÌNH THỰC HIỆN CÁC HIỆP ĐỊNH

VAY QUỐC TẾ ..........................................................................................................35

2.1. Thực tiễn quy định của pháp luật về đấu thầu trong quá trình thực hiện các Hiệp định vay quốc tế mà Việt Nam là thành viên ...................................................35

2.1.1. Quy định về đấu thầu tại Hiệp định vay liên quan đến mua sắm theo Hiệp

định Đối tác chiến lược xuyên Thái Bình Dương (TPP) ..........................................35

2.1.2. Quy định về đấu thầu tại Hiệp định thương mại tự do giữa Việt Nam và khối

Mậu dịch tự do Châu Âu (EFTA) ..............................................................................37

2.1.3. Quy định về đấu thầu tại Hiệp định thương mại tự do giữa Việt Nam và Liên

minh châu Âu EU (EVFTA) ......................................................................................38

2.2. Thực tiễn việc thực hiện các Hiệp định vay quốc tế liên quan đến vấn đề đấu thầu tại Việt Nam .........................................................................................................38

2.3. Thực tiễn giải quyết xung đột pháp luật về đấu thầu tại Việt Nam trong quá trình thực hiện các Hiệp định vay quốc tế ................................................................41

2.3.1. Giải quyết xung đột về đấu thầu trong quá trình thực hiện các Hiệp định vay

có liên quan đến các cam kết quốc tế tại Hiệp định quốc tế .....................................41

2.3.2.Giải quyết xung đột pháp luật về đấuk thầu trong quá trình thực hiện các Hiệp

định vay từ nguồn vốn của tổ chức cho vay quốc tế. ................................................46

2.4. Hài hòa các quy định pháp luật về đấu thầu của Việt Nam với các quy định pháp luật về đấu thầu trong Hiệp định vay quốc tế mà Việt Nam là thành viên ..59

CHƢƠNG 3. KHUYẾN NGHỊ GIẢI PHÁP GIẢI QUYẾT XUNG ĐỘT PHÁP

LUẬT VỀ ĐẤU THẦU TRONG QUÁ TRÌNH THỰC HIỆN HIỆP ĐỊNH VAY

QUỐC TẾ Ở VIỆT NAM ............................................................................................64

3.1.Thuận lợi và khó khăn đối với việc giải quyết xung đột pháp luật về đấu thầu trong quá trình thực hiện các Hiệp định vay mà Việt Nam là thành viên .............64

3.1.1. Những thuận lợi...............................................................................................64

3.1.2. Những khó khăn và hạn chế ............................................................................65

3.2. Các giải pháp giải quyết xung đột pháp luật về đấu thầu trong quá trình thực hiện các hiệp định vay ở Việt Nam .............................................................................65

3.2.1. Giải pháp chung ..............................................................................................65

3.2.2. Nhóm giải pháp cụ thể về thể chế ...................................................................67

3.2.3. Nhóm giải pháp cụ thể về mô hình tổ chức quản lý .......................................71

3.2.4. Nhóm giải pháp cụ thể về thi hành..................................................................74

KẾT LUẬN ....................................................................................................................83

TÀI LIỆU THAM KHẢO .............................................................................................84

DANH MỤC CỤM TỪ VIẾT TẮT

STT Ký hiệu viết tắt Diễn giải

1 ADB (Asian Development Bank) Ngân hàng Phát triển Châu Á 2 APEC (Asia-Pacific Economic Co operation)

Diễn đàn hợp tác kinh tế Châu Á Thái Bình Dương 3 FDI (Foreign Direct Investment) Đầu tư trực tiếp nước ngoài 4 FII (Foreign Indirect Investment) Đầu tư gián tiếp nước ngoài 5 EFTA (EU Free Trade Agreement) Khối mậu dịch tự do Châu Âu 6 FTA (Free Trade Agreement) 7 G8

8 G4

Hiệp định thương mại tự do 8 quốc gia công nghiệp hàng đầu thế giới, gồm: Pháp, Đức, Italy, Nhật, Anh, Mỹ, Canada và Nga 4 cường quốc về thương mại của thế giới, gồm: Hoa Kỳ, Châu Âu, Brazil và Ấn Độ Hình thức đấu thầu cạnh tranh quốc tế 9 (International Competition

10 (International Monetary Quỹ tiền tệ thế giới

11 Ngân hàng hợp tác quốc tế Nhật Bản

Ngân hàng thế giới

ICB Bidding) IMF Fund) JBIC (Japan Bank of International Cooperation) 12 WB (World Bank) 13 WTO (World Trade Organization) Tổ chức Thương mại thế giới

LỜI MỞ ĐẦU

1. Tính cấp thiết của đề tài

Trong những năm gần đây, hoạt động đấu thầu được áp dụng rộng rãi ở Việt

Nam và đóng góp một phần không nhỏ vào những thành tựu phát triển kinh tế quốc

dân. Cùng với hoạt động đấu thầu trong nước, hoạt động đấu thầu quốc tế luôn đòi hỏi

được hoàn thiện nhằm phát huy tối đa vai trò của mình trong việc tiếp cận và sử dụng

nguồn vốn vay quốc tế phục vụ sự phát triển và hội nhập kinh tế quốc tế của đất nước.

Đây cũng là vấn đề trọng điểm được đặt ra trong các chương trình, mục tiêu phát triển

kinh tế - xã hội của nước ta trong thời gian qua.

Trước đây, trong cơ chế tập trung bao cấp, vấn đề đấu thầu chưa được coi là

một vấn đề độc lập cần được quy định dưới dạng Luật. Điều đó phần nào phủ nhận giá

trị và tầm quan trọng của đấu thầu và Luật này trên thực tế. Tuy nhiên, nền kinh tế thị

trường ra đời, thực tế sự phát triển kinh tế - xã hội đã làm Luật đấu thầu được nhìn

nhận, đánh giá lại. Luật đấu thầu đã được coi là một trong những yếu tố quan trọng

góp phần thiết thực vào việc sử dụng có hiệu quả nguồn vốn đầu tư vào phát triển kinh

tế - xã hội. Nhà nước đã không ngừng thay đổi toàn diện cơ chế quản lý về đấu thầu để

thích ứng linh hoạt với điều kiện của nền kinh tế vận hành theo thị trường bảo đảm

phù hợp với thông lệ quốc tế.

Đấu thầu là phạm trù kinh tế tồn tại một cách khách quan trong nền kinh tế thị

trường, đòi hỏi Nhà nước phải nắm bắt và vận dụng có hiệu quả trong quá trình quản

lý và điều hành nền kinh tế quốc dân. Trong cơ chế kinh tế thị trường, hoạt động đấu

thầu là một mắt xích quan trọng trong toàn bộ quá trình mua sắm của Chính phủ nói

chung và trong việc thực hiện các dự án đầu tư quốc tế nói riêng. Vì vậy, việc giải

quyết xung đột pháp luật về đấu thầu trong quá trình thực hiện các Hiệp định vay quốc

tế là một trong những vấn đề nổi cộm của hoạt động đấu thầu tại Việt Nam nhằm thúc

đẩy sự phát, khuyến khích cạnh tranh lành mạnh trong hội nhập phát triển kinh tế của

đất nước.

Xuất phát từ ý nghĩa và giá trị to lớn đó mà vấn đề giải quyết xung đột pháp

luật về đấu thầu quốc tế đã trở thành vấn đề quan trọng, là tấm gương phản chiếu ra

nước ngoài của Việt Nam trong việc bảo đảm vay vốn và sử dụng vốn vay từ các tổ

2

chức cho vay quốc tế một cách hiệu quả và thiết thực. Tuy nhiên, nhìn từ khía cạnh

thực tế, việc giải quyết xung đột pháp luật về đấu thầu tại Việt Nam trong quá trình

thực hiện vay vốn quốc tế chưa được thực hiện một cách thống nhất và còn nhiều bất

cập, chồng chéo nhau cần được giải đáp. Vì vậy, tôi chọn vấn đề giải quyết xung đột

pháp luật về đấu thầu trong quá trình thực hiện các Hiệp định vay quốc tế làm đề tài

luận văn thạc sĩ của mình với mong muốn đóng góp ý kiến trong quá trình tìm kiếm

giải pháp để giải quyết những xung đột này.

2. Tình hình nghiên cứu

Đến nay đã có một số công trình nghiên cứu và tài liệu khác nhau về vấn đề

này nhưng vẫn chưa có công trình nào xử lý đầy đủ vấn đề Giải quyết xung đột pháp

luật về đấu thầu tại Việt Nam trong quá trình thực hiện các hiệp định vay quốc tế. Liên

quan đến vấn đề đấu thầu, đã có một số đề tài, công trình nghiên cứu như sau:

1. Tác giả Hoàng Lê Mai Phương lựa chọn đề tài “Hoàn thiện công tác đấu

thầu tư vấn tại các dự án ODA thuộc Bộ Giáo dục và Đào tạo” (năm 2012) làm đề tài

nghiên cứu luận văn Thạc sỹ kinh tế. Với cách tiếp cận những vấn đề cơ bản về đấu

thầu tại các dự án ODA như khái niệm, vai trò và nguyên tắc của đấu thầu tư vấn tại

các dự án ODA, các loại gói thầu tư vấn, quy trình đấu thầu tư vấn, các nhân tố ảnh

hưởng… cũng như tìm hiểu về thực trạng để đánh giá công tác đấu thầu tư vấn tại các

dự án ODA thuộc Bộ Giáo dục và Đào tạo, từ đó đưa ra các giải pháp nhằm giúp cho

việc thực hiện các gói thầu dịch vụ tư vấn được hoàn thiện hơn, chịu ảnh hưởng ít nhất

của các điều kiện khách quan cũng như chủ quan, từ đó nâng cao hiệu quả của quá

trình lựa chọn nhà thầu.

2. Tác giả Nguyễn Đình Linh với công trình “Hoàn thiện công tác quản lý nhà

nước về hoạt động đấu thầu tại UBND huyện Hoài Đức thành phố Hà Nội” (năm 2011)

đã đưa ra những cơ sở lý luận cũng như thực tiễn trong công tác quản lý nhà nước đối

với hoạt động đấu thầu tại một cơ quan quản lý nhà nước cụ thể. Từ đó có những nhận

định và đánh giá, đề xuất những giải pháp nhằm hoàn thiện công tác quản lý nhà nước

về đấu thầu tại UBND huyện Hoài Đức thành phố Hà Nội.

3. Tác giả Nguyễn Văn Ngọc đã lựa chọn đề tài “Hoàn thiện công tác đấu thầu

tại Công ty Cổ phần tư vấn thiết kế giao thông vận tải 4 giai đoạn 2006-2020” làm đề

tài cho luận văn Thạc sỹ năm 2012. Tác giả đã hệ thống hóa những lý luận cơ bản về

công tác đấu thầu tư vấn: các nội dung, quy trình, thủ tục đấu thầu theo quy định của

3

nhà nước, các tiêu chí đánh giá và phân tích các nhân tố ảnh hưởng đến công tác đấu

thầu tư vấn, đồng thời phân tích thực trạng công tác đấu thầu được thực hiện tại Công

ty Cổ phần tư vấn thiết kế giao thông vận tải 4, qua đó đánh giá để đưa ra các giải

pháp nhằm nâng cao khả năng trúng thầu tại công ty.

4. Tác giả Nguyễn Tuấn Anh với công trình “Công tác đấu thầu quốc tế các gói

thầu tư vấn sử dụng vốn ODA ngành xây dựng đường bộ tại Tổng cục đường bộ Việt

Nam” (năm 2011) đã đề cập đến những vấn đề lý luận và thực tiễn trong công tác đấu

thầu các gói thầu tư vấn sử dụng vốn ODA cụ thể tại ngành xây dựng. Có thể thấy rằng,

cũng giống như luận văn của tác giả Hoàng Lê Mai Phương, cả 02 đề tài đề tập trung

phân tích công tác đấu thầu tại các gói thầu tư vấn sử dụng vốn ODA với nhà tài trợ là

Worldbank.

5. Tác giả Nguyễn Thị Thúy Huyền với đề tài “Thực trạng đấu thầu quốc tế tại

Việt Nam, sự ảnh hưởng của các văn bản pháp quy đến hoạt động đấu thầu quốc tế

trong giai đoạn hội nhập” (năm 2006) đã nêu rõ ảnh hưởng của các văn bản pháp quy

về đấu thầu đối với công tác đấu thầu tại Việt Nam nhằm nêu rõ những kết quả đạt

được, những bất cập, hạn chế cơ bản của công tác này. Trên cơ sở nhận định những

điểm chung và điểm riêng, điểm tiến bộ cũng như hạn chế của các văn bản pháp quy

về đấu thầu tại Việt Nam. Đề xuất một số giải pháp nhằm tăng cường ảnh hưởng của

các văn bản pháp quy nói trên, đồng thời góp phần lành mạnh hóa môi trường đầu tư,

chuôngs thất thoát vốn nhà nước.

6. Tác giả Hoàng Thu Nga với đề tài “Công tác đấu thầu xây lắp tại Công ty cổ

phần xây lắp Bưu điện: Thực trạng và giải pháp” (năm 2008). Tại đề tài này, tác giả

đã đi sâu vào phân tích các hình thức đấu thầu cũng như quy trình tại Công ty cổ phần

xây lắp Bưu điện để từ đó đề xuất những giải pháp và kiến nghị phù hợp.

7. Cục Quản lý Đấu thầu với đề tài nghiên cứu khoa học “Hoàn thiện quy

trình kiểm tra về công tác đấu thầu” (2013). Đây là đề tài được Cục Quản lý Đấu thầu

thực hiện trên cơ sở khảo sát, nghiên cứu thực tế việc triển khai quy trình kiểm tra về

công tác đấu thầu tại một số Bộ, ngành, địa phương để tiếp thu ý kiến của các bên có

liên quan, tổ chức hội nghị lấy ý kiến, tổng hợp thông tin để từ đó đưa ra các giải pháp

nhằm hoàn thiện quy trình kiểm tra nói chung để tạo.

Qua các công trình nghiên cứu trên đây có thể thấy những đề tài đã nghiên cứu

tập trung chủ yếu về thực trạng và chỉ ra một số giải pháp nhằm hoàn thiện, nâng cao

4

chất lượng tổ chức đấu thầu đối với các gói thầu do đơn vị mình thực hiện. Một số đề

tài khác nghiên cứu việc tăng cường khả năng cạnh tranh, khả năng trúng thầu tại đơn

vị khi tham gia đấu thầu với vai trò là nhà thầu hay đưa ra thực trạng và các giải pháp

nhằm nâng cao công tác quản lý nhà nước về hoạt động đấu thầu tại đơn vị mình. Tuy

nhiên, chưa có hoặc có rất ít đề tài nghiên cứu sâu về giải quyết xung đột pháp luật đấu

thầu tại Việt Nam trong quá trình thực hiện các hiệp định vay quốc tế.

3. Phạm vi nghiên cứu

Đề tài tập trung nghiên cứu những nội dung liên quan tới lý luận và thực tiễn

vấn đề giải quyết xung đột pháp luật về đấu thầu ở Việt Nam trong quá trình thực hiện

các Hiệp định vay quốc tế. Trên cơ sở phân tích thực trạng hoạt động đấu thầu quốc tế

tại Việt Nam và đánh giá, so sánh các quy định về vấn đề này của pháp luật Việt Nam

và quy định của một số quốc gia, tổ chức quốc tế, tác giả đưa ra những đề xuất cụ thể

nhằm hoàn thiện hệ thống đấu thầu quốc tế tại Việt Nam qua đó khắc phục những

xung đột pháp luật trong quá trình thực hiện các hiệp định vay quốc tế.

4. Nhiệm vụ - phƣơng pháp nghiên cứu

a) Nhiệm vụ nghiên cứu

Trên cơ sở phân tích, đánh giá thực trạng quy định và giải quyết xung đột pháp

luật về đấu thầu của Việt Nam so với các các quy định tại các Hiệp định quốc tế và tổ

chức cho vay quốc tế, đề tài đưa ra một cách khái quát nhất về lý luận và thực tiễn để

làm rõ những điểm hợp lý và bất hợp lý, những thiếu sót, bất cập của pháp luật đấu

thầu hiện hành ở Việt Nam. Kết hợp với việc tổng hợp kinh nghiệm thực tế, đề tài đưa

ra những kiến nghị và giải pháp khắc phục vấn đề xung đột pháp luật đấu thầu quốc tế

và hoàn thiện pháp luật đấu thầu của Việt Nam trong điều kiện hội nhập quốc tế.

b) Phương pháp nghiên cứu

Các phương pháp nghiên cứu được sử dụng trong luận văn này là phương

pháp phân tích, tổng hợp, hệ thống, so sánh, phương pháp case study, phương pháp

nghiên cứu liên đa ngành và các phương pháp nghiên cứu xã hội khác. Các phương

pháp này được tiến hành với sự vận dụng triệt để phép duy vật biện chứng và duy vật

lịch sử của Chủ nghĩa Mác-Lênin.

5. Ý nghĩa khoa học và thực tiễn của đề tài

Với kết quả nghiên cứu đạt được của đề tài đã góp phần làm rõ một số vấn đề lý

luận và thực tiễn cũng như cung cấp các luận cứ khoa học về vấn đề Giải quyết xung

5

đột pháp luật về đấu thầu tại Việt Nam trong quá trình thực hiện các hiệp định vay

quốc tế. Đề tài cho thấy một cách nhìn tổng thể các chính sách về đấu thầu tại các

Hiệp định thương mại và tổ chức cho vay quốc tế có ảnh hưởng đến chính các quy

định chung về đấu thầu tại Việt Nam, góp phần xây dựng cơ sở lý luận và thực tiễn

cho việc nâng cao hiệu quả quản lý nhà nước trong hoạt động đấu thầu quốc tế.

6. Kết cấu luận văn

Ngoài phần mở đầu, phần kết luận và phần phụ lục, Luận văn được chia thành

ba chương như sau:

Chương 1: Một số vấn đề lý luận về đấu thầu và giải quyết xung đột pháp luật

về đấu thầu trong quá trình thực hiện các hiệp định vay quốc tế

Chương 2: Thực tiễn giải quyết xung đột pháp luật về đấu thầu trong quá

trình thực hiện các hiệp định vay quốc tế ở Việt Nam

Chương 3: Khuyến nghị giải pháp giải quyết xung đột pháp luật về đấu thầu

6

trong quá trình thực hiện hiệp định vay quốc tế ở Việt Nam

Chƣơng 1 MỘT SỐ VẤN ĐỀ LÝ LUẬN VỀ ĐẦU THẦU VÀ GIẢI QUYẾT XUNG ĐỘT PHÁP LUẬT VỀ ĐẤU THẦU TRONG QUÁ TRÌNH THỰC HIỆN CÁC HIỆP ĐỊNH VAY QUỐC TẾ

1.1. Tổng quan lý luận về đấu thầu

1.1.1. Khái niệm, đặc điểm và hình thức đấu thầu

1.1.1.1. Khái niệm

Về mặt thuật ngữ, từ điển Bách khoa Việt Nam (năm 1995) đĩnh nghĩa:

“Đấu thầu là phương thức giao dịch đặc biệt, người muốn xây dựng công trình

(người gọi thầu) công bố trước các yêu cầu và điều kiện để xây dựng công trình

(người dự thầu) công bố giá mà mình muốn nhận. Người gọi thầu sẽ lựa chọn người

dự thầu nào phù hợp với điều kiện của mình với giá thấp hơn”. Trong từ điển tiếng

Việt (Năm 1998) định nghĩa “Đấu thầu là độ công khai ai nhận làm, nhận bán với

điều kiện tốt nhất thì được giao cho làm hoặc bán” [3].

Về mặt lý luận, đấu thầu được hiểu là “phạm trù kinh tế tồn tại trong nền

kinh tế thị trường. Trong đó, người mua đóng vai trò tổ chức để các nhà thầu

(những người bán) cạnh tranh nhau. Mục tiêu của người mua là có được hàng hoá

và dịch vụ thoả mãn các yêu cầu của mình về kỹ thuật, chất lượng với chi phí thấp

nhất. Mục tiêu của nhà thầu là giành được quyền cung cấp hàng hoá hoặc dịch vụ

đó với giá cả đủ bù đắp các chi phí đầu vào đồng thời đảm bảo mức lợi nhuận cao

nhất có thể” [13, tr.4].

Trong nền kinh tế thị trường, hầu như không tồn tại sự độc quyền cung cấp

cho bất kỳ một loại hàng hoá hay dịch vụ nào đó (trừ một số loại hàng hoá đặc biệt

dùng cho các dịch vụ công). Có nhiều nhà sản xuất, nhà cung cấp cho cùng một loại

hàng hoá và dịch vụ. Trong cơ chế kinh tế thị trường người tiêu dùng (bao gồm các

nhà đầu tư) luôn mong muốn có được hàng hoá và dịch vụ tốt nhất với chi phí thấp

nhất. Vì vậy, mỗi khi có nhu cầu đối với một hàng hoá hay dịch vụ nào đó, họ

thường tổ chức các cuộc đấu thầu để các nhà thầu (bao gồm các nhà cung cấp hàng

7

hoá và dịch vụ) cạnh tranh nhau về kỹ thuật, công nghệ, chất lượng và giá cả. Trong

đó, nhà thầu nào đưa ra được mẫu hàng hoá và dịch vụ phù hợp với yêu cầu của

người mua và với giá cả thấp nhất sẽ được người mua chấp nhận trao hợp đồng.

Trong xu thế hội nhập kinh tế quốc tế diễn ra mạnh mẽ như hiện nay, hoạt

động đấu thầu không còn giới hạn trong phạm vi lãnh thổ quốc gia mà nó được mở

rộng ra ở phạm vi quốc tế. Do vậy, khái niệm đấu thầu quốc tế được đặt ra khi hoạt

động đấu thầu có gắn với yếu tố nước ngoài.

Về mặt pháp lý, theo quy định tại khoản 12, Điều 4 Luật Đấu thầu số

43/2013/QH13 ban hành ngày 26/11/2013 thì “Đấu thầu là quá trình lựa chọn nhà

thầu để ký kết và thực hiện hợp đồng cung cấp dịch vụ tư vấn, dịch vụ phi tư vấn,

mua sắm hàng hóa, xây lắp; lựa chọn nhà đầu tư để ký kết và thực hiện hợp đồng

dự án đầu tư theo hình thức đối tác công tư, dự án đầu tư có sử dụng đất trên cơ sở

bảo đảm cạnh tranh, công bằng, minh bạch và hiệu quả kinh tế”[12, tr21].

Khoản 13, Điều 4 Luật Đấu thầu nêu trên có quy định cụ thể “Đấu thầu

quốc tế là đấu thầu mà nhà thầu, nhà đầu tư trong nước, nước ngoài được tham dự

thầu”.[12, tr20]

Đi liền với phạm trù đấu thầu, cần hiểu thêm một số khái niệm có liên quan sau:

 Về chủ thể tham gia hoạt động đấu thầu

- Nhà thầu: Tất cả các tổ chức, cá nhân khi tham gia đấu thầu để giành quyền

ký kết và thực hiện hợp đồng đầu tư, cung cấp hàng hoá và dịch vụ cho bên mời thầu

hoặc chủ đầu tư đều gọi là nhà thầu. Tuỳ theo tính chất của nguồn vốn, người ta có thể

quy định tư cách hợp lệ của nhà thầu theo các chỉ tiêu cụ thể khác nhau. Nhưng nhà

thầu đều phải đảm bảo đáp ứng các nguyên tắc tối thiểu có tính pháp lý. Nhà thầu có

thể tham gia dự thầu độc lập hoặc liên danh với một hoặc nhiều nhà thầu khác để liên

danh dự thầu. Như vậy, Nhà thầu được hiểu là các tổ chức kinh tế, cá nhân độc lập về

tài chính có năng lực pháp luật dân sự (nếu là tổ chức) hoặc năng lực hành vi dân sự

(nếu là cá nhân) để ký kết và thực hiện hợp đồng theo các quy định của pháp luật.

- Bên mời thầu: Theo nghĩa thông thường, bên mời thầu là bên đứng ra tổ

chức đấu thầu. Các chủ dự án, chủ đầu tư hoặc đại diện của họ tổ chức đấu thầu để lựa

chọn nhà thầu thực hiện một phần hoặc toàn bộ dự án. Bên mời thầu thường là chủ sở

8

hữu vốn (nguồn để chi trả cho nhà thầu theo giá trị hợp đồng) và là một bên đứng ra

ký kết hợp đồng với nhà thầu. Tuy nhiên, trong trường hợp đại diện của chủ dự án,

chủ đầu tư đứng ra tổ chức đấu thầu, thì họ có thể không phải là một bên đứng ra ký

kết hợp đồng với nhà thầu. Trong trường hợp đấu thầu để lựa chọn đối tác đầu tư, bên

mời thầu chỉ đóng vai trò chủ dự án, khi đó nhà thầu trúng thầu sẽ là chủ đầu tư. Như

vậy, Bên mời thầu là chủ dự án, chủ đầu tư hoặc đại diện hợp pháp của chủ dự án, chủ

đầu tư đứng ra tổ chức đấu thầu.

Bên cạnh 2 nhóm chủ thể chính tham gia trực tiếp này, trong hoạt động đấu

thầu còn có sự tham gia của các chủ thể gián tiếp, bao gồm: Cơ quan thanh tra, kiểm

tra, giám sát; Tổ chức, công ty kiểm toán độc lập; Các cơ quan báo chí, truyền thông,

ngôn luận; cộng đồng nói chung - tham gia với vai trò giám sát.

 Về thủ tục, tài liệu

- Hồ sơ mời thầu: Trước khi tổ chức đấu thầu, bên mời thầu phải tập hợp toàn

bộ các yêu cầu của gói thầu (về chất lượng, số lượng, kỹ thuật, các điều kiện hợp

đồng, tài chính, thương mại...) thành một bộ tài liệu thống nhất và không thay đổi

trong suốt quá trình đấu thầu để làm căn cứ cho nhà thầu chuẩn bị hồ sơ dự thầu, đồng

thời làm cơ sở để bên mời thầu đánh giá các hồ sơ dự thầu và xem xét, quyết định nhà

thầu trúng thầu. Có thể khái quát hóa, hồ sơ mời thầu là toàn bộ tài liệu do bên mời

thầu lập, bao gồm các yêu cầu cho một gói thầu được dùng làm căn cứ để nhà thầu

chuẩn bị hồ sơ dự thầu và bên mời thầu đánh giá hồ sơ dự thầu.

- Hồ sơ dự thầu: Trên cơ sở nghiên cứu các yêu cầu của bên mời thầu nêu

trong hồ sơ mời thầu, cũng như kết quả khảo sát thực địa và các thông tin liên quan

khác, nhà thầu lập bộ hồ sơ dự thầu bao gồm toàn bộ các tài liệu về kỹ thuật, tài chính,

thương mại liên quan đến gói thầu để nộp cho bên mời thầu trong thời gian có hiệu

lực (trước thời điểm đóng thầu). Nhà thầu có hồ sơ dự thầu hợp lệ, đáp ứng các yêu

cầu của hồ sơ mời thầu và có giá đánh giá thấp nhất sẽ được xem xét, đề nghị trúng

thầu. Như vậy, Hồ sơ dự thầu là các tài liệu do nhà thầu lập theo yêu cầu của hồ sơ

mời thầu.

1.1.1.2. Đặc điểm đấu thầu quốc tế

Mỗi phương thức giao dịch trên thị trường đều có các đặc điểm riêng khác

9

nhau. Những đặc điểm riêng đó sẽ tạo nên những nét đặc trưng, quyết định đến quy

trình tổ chức ký kết, thực hiện các hợp đồng có liên quan. Vì vậy, cũng như các lĩnh

vực khác việc nghiên cứu đặc điểm pháp luật về đấu thầu nói một cách thấu đáo là

một công việc không thể thiếu. Hoạt động đấu thầu nói chung và đấu thầu quốc tế

nói riêng có một số đặc điểm sau đây:

 Trên thị trường chỉ một người mua và nhiều người bán

Người mua trên thị trường phần lớn thường là những tổ chức, cơ quan, các

chủ đầu tư được Chính phủ cấp tài chính mua sắm hàng hoá, dịch vụ, xây dựng

công trình thường. Nhưng cũng có những trường hợp người mua thiếu vốn phải đi

vay mà điều kiện đòi hỏi phải mở thầu. do có khó khăn về mặt nghiệp vụ, kinh

nghiệm kinh doanh cho nên họ phải lợi dụng sự cạnh tranh giữa các nhà thầu để từ

đó lựa chon được người bán thích hợp nhất và có các điều kiện giao dịch tối ưu nhất.

Ngược lại, các nhà thầu cung cấp hàng hoá, dịch vụ… được tự do cạnh tranh với

nhau để giành quyền cung cấp và kết quả của sự cạnh tranh đó đã làm cho giá cả

tiến gần lại với giá thực trên thị trường, điều mà bất cứ người mua nào cũng mong

đợi.

 Đấu thầu tiến hành theo những điều kiện quy định trước

Mặc dù được tự do cạnh tranh giành quyền cung cấp nhưng các nhà thầu

phải thực hiện theo những điều kiện mà Bên mở thầu đã quy định trước. Hay nói

một cách khác, người mua chỉ có một nhưng họ đã nêu ra những điều kiện ràng

buộc rất chặt chẽ, buộc các nhà thầu phải tuân theo. Trong đấu thầu, các điều kiện

tài chính, các điều kiện kỹ thuật… thường được thể hiện trong hồ sơ mời thầu. Các

nhà thầu một khi thoả mãn tốt nhất các điều kiện mà Bên mời thầu đưa ra mới mong

có hy vọng trúng thầu, cá biệt có những trường hợp các nhà thầu đã thoả mãn đầy

đủ các điều kiện kỹ thuật, tài chính và uy tín, nhưng vì không tìm được đối tác liên

doanh, liên kết nên đã không giành được hợp đồng. Và cũng có những nhà thầu

không tìm được nhà thầu theo quy định nên cũng không trúng thầu. Chính vì những

lý do nói trên trong đấu thầu thì thị trường thuộc về phía mời thầu, họ “vừa là người

bị động, vừa là người chủ động” là như vậy.

 Chủ động trong việc xác định thời gian và địa điểm mở thầu

10

Thời gian mở thầu phải được quy định trước, thông thường nó được thực

hiện sau khi thông báo mời thầu một số ngày nhất định. Khoảng thời gian này tuy

ước tính nhưng người ta phải tính toán sao cho hợp lý. Ngày giờ, địa điểm sẽ được

xác định cụ thể trong hồ sơ mở thầu. Khi mở thầu các nhà thầu thường phải có mặt

nghe công bố tính hợp lệ của đơn chào và ký vào một biên bản đã được chuẩn bị

trước. Bên mời thầu sẽ công bố công khai một số chỉ tiêu cơ bản của hồ sơ dự thầu.

 Vai trò của người tư vấn

Trong đấu thầu, ngoài bên mời thầu, nhà thầu, còn có sự hiện diện của

người tư vấn. Quan điểm của hầu hết các nước trên thế giới đều cho rằng người tư

vấn là người đảm bảo hạn chế tới mức tối đa các tiêu cực phát sinh. Những thông

đồng thoả hiệp làm cho chủ dự án bị thiệt hại, vì vậy người tư vấn phải có trình độ,

năng lực chuyên môn để giúp chủ dự án (Bên mời thầu) giải quyết các vấn đề kỹ

thuật với các nhà thầu. Dịch vụ tư vấn có thể chia thành:

- Làm báo cáo trước khi đầu tư

- Các dịch vụ chuẩn bị để xác định và thực hiện dự án

- Các dịch vụ giám sát, quản lý dự án

- Giúp đỡ kỹ thuật (dịch vụ cố vấn, phát triển và lập kế hoạch, xây dựng, tổ

chức, đào tạo…).

1.1.1.3. Các hình thức đầu thầu

Căn cứ vào các tiêu chí khác nhau thì hình thức đấu thầu được phân loại

khác nhau, cụ thể như sau:

Căn cứ vào đặc thù về hàng hoá và dịch vụ cần mua, hoạt động đấu thầu

được chia thành 3 lĩnh vực. Mỗi lĩnh vực có quy trình tổ chức đấu thầu riêng phù hợp

với đối tượng hàng hoá hoặc dịch vụ cần mua đó.

 Đấu thầu tuyển chọn tư vấn (Tender for consulting services)

Đối với các nước đang phát triển, nhu cầu về đầu tư xây dựng mới các công

trình hạ tầng cơ sở hoặc nhà xưởng, máy móc phục vụ sản xuất thường rất lớn. Để

thực hiện tốt quá trình đầu tư từ bước xác định dự án, chuẩn bị báo cáo tiền khả thi,

báo cáo nghiên cứu khả thi đến tổ chức thực hiện, giám sát quá trình xây dựng... cần

có đội ngũ chuyên gia lành nghề, có kinh nghiệm và đã có điều kiện tiếp cận với công

11

nghệ tiên tiến và khoa học hiện đại trên thế giới để thực hiện các dịch vụ tư vấn phục

vụ cho quá trình này. Vì vậy, trong quá trình đầu tư nhà tài trợ thường yêu cầu chủ

đầu tư tổ chức đấu thầu tuyển chọn tư vấn để thực hiện các dịch vụ khảo sát, thiết kế,

lập hồ sơ mời thầu, tiêu chuẩn đánh giá hồ sơ dự thầu, đánh giá hồ sơ dự thầu, giám

sát quá trình xây dựng đáp ứng các yêu cầu của dự án. Do đối tượng lựa chọn để mua

ở đây là các dịch vụ tư vấn của chuyên gia, nên quy trình đấu thầu không thể giống

với việc mua sắm hàng hoá hay dịch vụ xây lắp.

Trong đấu thầu tuyển chọn tư vấn, các nhà thầu (nhà tư vấn) cạnh tranh nhau

thông qua việc cung cấp các chuyên gia có nhiều kiến thức và kinh nghiệm chuyên

môn với một mục tiêu để thực hiện tốt nhất, chất lượng nhất các yêu cầu của bên mua.

Trách nhiệm đối với công việc gắn liền với uy tín của nhà tư vấn đã làm cho các nhà

tư vấn khi tham gia dự thầu thường không phải nộp bảo lãnh dự thầu như đối với các

lĩnh vực mua sắm khác. Bên cạnh đó, tính độc lập, khách quan, trung thực, kiên quyết

luôn là những yếu tố không thể thiếu đối với những nhà tư vấn đích thực.

 Đấu thầu mua sắm hàng hoá (Tender for procurement goods)

Trong đấu thầu mua sắm hàng hoá, các nhà thầu cạnh tranh nhau thông qua

việc đảm bảo cung cấp hàng hoá có đủ chất lượng theo yêu cầu của cơ quan mua sắm

nhưng với chi phí hợp lý nhất cùng với các dịch vụ bảo hành, bảo trì, dịch vụ sau bán

hàng thuận lợi đối với người mua. Sự cạnh tranh trong cung cấp hàng hoá còn thể

hiện ở chỗ nhà thầu đưa ra những hàng hoá (đặc biệt là thiết bị) với công nghệ mới,

đem lại nhiều lợi thế trong sử dụng. Cũng tương tự như trong cung cấp dịch vụ tư vấn,

các nhà thầu cung cấp hàng hoá luôn cạnh tranh nhau bằng uy tín của mình.

 Đấu thầu xây lắp (Tender for works)

Trong lĩnh vực xây lắp, các nhà thầu xây dựng luôn cạnh tranh nhau về giải

pháp để thực hiện thiết kế nêu trong hồ sơ mời thầu sao cho đáp ứng yêu cầu về chất

lượng với chi phí thấp nhất. Giải pháp thực hiện của nhà thầu xây dựng gắn liền với

kinh nghiệm đã đúc kết, gắn với việc áp dụng công nghệ mới và không bỏ qua các

biện pháp thực hiện phù hợp với điều kiện thi công thực tế. Trong đấu thầu xây lắp,

giải pháp thực hiện luôn là yếu tố quan trọng để giành thắng lợi trong cuộc đấu thầu.

Tuy nhiên, trong một số trường hợp không yêu cầu kỹ thuật cao thì việc đưa ra các

12

đơn giá cạnh tranh lại là cơ sở giúp các nhà thầu thắng thầu.

Tuy tính chất cạnh tranh trong 3 lĩnh vực nêu trên khác nhau, song đều có

chung mục đích là thoả mãn các yêu cầu của bên mua với chi phí thấp nhất. Nhờ sự

cạnh tranh giữa các nhà thầu, bên mua luôn có cơ hội tìm được một dịch vụ theo ý

muốn với chi phí hợp lý. Mặt khác nhờ có sự cạnh tranh mà các nhà thầu phải luôn

luôn phải tự hoàn thiện mình để tồn tại và vươn lên. Như vậy, cạnh tranh chẳng những

đem lại lợi ích cho người mua, cho các nhà thầu, mà còn đem lại lợi ích cho toàn xã

hội. Vì vậy, nhiệm vụ đặt ra đối với Nhà nước là phải tạo ra môi trường và thúc đẩy sự

cạnh tranh lành mạnh giữa các nhà thầu.

Ngoài 3 loại lĩnh vực trên, nhiều nước trên thế giới còn có loại đấu thầu lựa

chọn đối tác thực hiện dự án (Tender for Project). Đây là hình thức phổ biến được

áp dụng khi một dự án có từ hai đối tác trở lên.

Căn cứ vào hình thức lựa chọn nhà thầu, có thể phân loại đấu thầu thành

các hình thức sau:

 Đấu thầu mở rộng (open bidding hay international competitive)

Đấu thầu rộng rãi là hình thức lựa chọn nhà thầu, nhà đầu tư trong đó không

hạn chế số lượng nhà thầu, nhà đầu tư tham dự (Khoản 1, Điều 20 Luật Đấu thầu

2013). Bên mời thầu phải thông báo công khai về các điều kiện, thời gian dự thầu

trên các phương tiện thông tin đại chúng hoặc thông báo trên tờ thông tin về đấu

thầu và trang web để đấu thầu của Nhà nước và của Bộ, ngành, địa phương tối thiểu

một thời gian xác định trước khi phát hành hồ sơ mời thầu. Đấu thầu rộng rãi là

hình thức chủ yếu áp dụng trong đấu thầu.

Hình thức này này có ưu điểm là khuyến khích tính cạnh tranh giữa các nhà

thầu. Các nhà thầu luôn đưa ra các giải pháp tiêu chuẩn đạt chất lượng cao với chi

phí tài chính thấp nhất. Tuy nhiên do số lượng nhà thầu không hạn chế nên có thể có

nhà thầu chưa đủ năng lực vẫn tham gia dự thầu. Đồng thời, do số lượng nhà thầu

lớn nên mất nhiều thời gian và chi phí cho việc tổ chức đấu thầu.

 Đấu thầu hạn chế (limited bidding)

Đấu thầu hạn chế được áp dụng trong trường hợp gói thầu có yêu cầu cao

về kỹ thuật hoặc kỹ thuật có tính đặc thù mà chỉ có một số nhà thầu đáp ứng yêu

13

cầu của gói thầu.

Hình thức này chỉ được xem xét áp dụng khi có một trong các điều kiện sau:

(i)Chỉ có một số nhà thầu có khả năng đáp ứng được yêu cầu của gói thầu; (ii)Theo

yêu cầu của nhà tài trợ nước ngoài đối với nguồn sử dụng cho gói thầu và (iii)Gói

thầu có yêu cầu cao về kĩ thuật hoặc kĩ thuật có tính đặc thù, gói thầu có tính chất

nghiên cứu, thử nghiệm mà chỉ có một số nhà thầu có khả năng đáp ứng yêu cầu

của gói thầu.

Hình thức này có ưu điểm là các nhà thầu tham gia đấu thầu là những người

thực sự có đủ năng lực về mọi mặt, đáp ứng đầy đủ các yêu cầu của chủ đầu tư.

Công tác tổ chức đấu thầu cũng tốn ít thời gian và chi phí hơn so với tổ chức đấu

thầu rộng rãi. Tuy nhiên, do hạn chế số lượng nhà thầu nên cũng hạn chế một phần

sự đa dạng trong cạnh tranh giữa các nhà thầu. Đây là hình thức được áp dụng ở

nhiều ngành, địa phương do vậy hiệu quả đạt được không cao, đây cũng là kẽ hở dễ

tạo ra hiện tượng tiêu cực.

 Chỉ định thầu (Single bidding)

Chỉ định thầu là hình thức chọn trực tiếp nhà thầu đáp ứng yêu cầu của gói

thầu để thương thảo hợp đồng. Điều 22 Luật Đấu thầu 2013, chỉ định thầu đối với

nhà thầu được áp dụng trong các trường hợp sau đây [12].

- Gói thầu cần thực hiện để khắc phục ngay hoặc để xử lý kịp thời hậu quả

gây ra do sự cố bất khả kháng; gói thầu cần thực hiện để bảo đảm bí mật nhà nước;

gói thầu cần triển khai ngay để tránh gây nguy hại trực tiếp đến tính mạng, sức khỏe

và tài sản của cộng đồng dân cư trên địa bàn hoặc để không ảnh hưởng nghiêm

trọng đến công trình liền kề; gói thầu mua thuốc, hóa chất, vật tư, thiết bị y tế để

triển khai công tác phòng, chống dịch bệnh trong trường hợp cấp bách;

- Gói thầu cấp bách cần triển khai nhằm mục tiêu bảo vệ chủ quyền quốc

gia, biên giới quốc gia, hải đảo;

- Gói thầu cung cấp dịch vụ tư vấn, dịch vụ phi tư vấn, mua sắm hàng hóa

phải mua từ nhà thầu đã thực hiện trước đó do phải bảo đảm tính tương thích về

công nghệ, bản quyền mà không thể mua được từ nhà thầu khác; gói thầu có tính

chất nghiên cứu, thử nghiệm; mua bản quyền sở hữu trí tuệ;

14

- Gói thầu cung cấp dịch vụ tư vấn lập báo cáo nghiên cứu khả thi, thiết kế

xây dựng được chỉ định cho tác giả của thiết kế kiến trúc công trình trúng tuyển

hoặc được tuyển chọn khi tác giả có đủ điều kiện năng lực theo quy định; gói thầu

thi công xây dựng tượng đài, phù điêu, tranh hoành tráng, tác phẩm nghệ thuật gắn

với quyền tác giả từ khâu sáng tác đến thi công công trình;

- Gói thầu di dời các công trình hạ tầng kỹ thuật do một đơn vị chuyên

ngành trực tiếp quản lý để phục vụ công tác giải phóng mặt bằng; gói thầu rà phá

bom, mìn, vật nổ để chuẩn bị mặt bằng thi công xây dựng công trình;

- Gói thầu cung cấp sản phẩm, dịch vụ công, gói thầu có giá gói thầu trong

hạn mức được áp dụng chỉ định thầu theo quy định của Chính phủ phù hợp với điều

kiện kinh tế - xã hội trong từng thời kỳ.

 Chào hàng cạnh tranh

Hình thức này thường được áp dụng cho các gói thầu mua sắm hàng hoá có

giá trị không quá lớn. Mỗi gói thầu thường phải có ít nhất 3 chào hàng của 3 nhà

thầu khác nhau trên cơ sở yêu cầu chào hàng của bên mời thầu. Việc gửi chào hàng

có thể được thực hiện bằng cách gửi trực tiếp, bằng fax, bằng đường bưu điện hoặc

bằng các phương tiện khác.

 Mua sắm trực tiếp

Hình thức mua sắm trực tiếp được áp dụng trong các trường hợp bổ sung

hợp đồng cũ đã thực hiện xong (dưới một năm) hoặc hợp đồng đang thực hiện với

điều kiện chủ đầu tư có nhu cầu tăng thêm số lượng hàng hoá hoặc khối lượng công

việc mà trước đó đã được tiến hành đấu thầu, nhưng phải đảm bảo không được vượt

mức giá hoặc đơn giá trong hợp đồng đã kí trước đó. Trước khi kí hợp đồng, nhà

thầu phải chứng minh có đủ năng lực về kĩ thuật và tài chính để thực hiện gói thầu.

 Tự thực hiện (tự thầu)

Hình thức này chỉ áp dụng đối với các gói thầu mà chủ đầu tư có đủ năng

lực thực hiện trên cơ sở tuân thủ các quy định của Nhà nước.

 Mua sắm đặc biệt

Hình thức này được áp dụng đối với các ngành đặc thù mà nếu không có

những quy định riêng thì không thể đấu thầu được. Cơ quan quản lí ngành phải xây

15

dựng được quy trình thực hiện đảm bảo các mục tiêu của Quy chế đấu thầu và có ý

kiến thống nhất của Cơ quan quản lý Nhà nước có thẩm quyền.

Căn cứ vào phƣơng thức áp dụng, hoạt động đấu thầu có thể được phân

loại thành 3 phương thức

 Đấu thầu 1 túi hồ sơ: Khi dự thầu theo phương thức này, nhà thầu cần

nộp các đề xuất về kỹ thuật, tài chính, giá bỏ thầu và những điều kiện khác trong

một túi hồ sơ chung. Phương thức này được áp dụng với đấu thầu mua sắm hàng

hoá và xây lắp.

 Đấu thầu 2 túi hồ sơ: Khi dự thầu theo phương thức này, nhà thầu cần

nộp những đề xuất về kỹ thuật và đề xuất về tài chính trong từng túi hồ sơ riêng vào

cùng một thời điểm. Túi hồ sơ đề xuất về kỹ thuật sẽ được xem xét trước để đánh

giá, xếp hạng. Các nhà thầu đạt số điểm kỹ thuật từ 70% trở lên sẽ được mở tiếp túi

hồ sơ đề xuất về giá để đánh giá. Phương thức này chỉ áp dụng đối với đấu thầu

tuyển chọn tư vấn.

 Đấu thầu 2 giai đoạn: Phương thức này áp dụng cho các gói thầu xây lắp

và mua sắm hàng hoá có tính chất lựa chọn công nghệ thiết bị toàn bộ, phức tạp về

công nghệ và kỹ thuật hoặc gói thầu xây lắp đặc biệt phức tạp hoặc đối với các dự

án thực hiện theo hợp đồng “chìa khoá trao tay”.

1.1.2. Lịch sử hình thành và phát triển lý luận về đấu thầu

Đấu thầu là một trong những phương thức mua sắm hàng hoá, dịch vụ được

ra đời và phát triển cùng với phương thức sản xuất dựa trên chế độ tư hữu về tư liệu

sản xuất. Cùng với sự phát triển của khoa học - kỹ thuật, sự cạnh tranh gay gắt và

các cuộc khủng hoảng đã dẫn đến sự ra đời của Chủ nghĩa tư bản độc quyền và Chủ

nghĩa tư bản Nhà nước vào cuối thế kỷ XIX, đầu thế kỷ XX. Độc quyền ra đời từ tự

do cạnh tranh, sau đó đối lập với tự do cạnh tranh, nhưng không thủ tiêu tự do cạnh

tranh mà làm cho cạnh tranh ngày càng gay gắt hơn. Nhà nước tư bản vừa là người

đại diện, người bảo vệ cho giai cấp tư sản và vừa là người điều tiết quá trình sản

xuất, đồng thời cũng là người cung cấp vốn để nghiên cứu, ứng dụng các thành tựu

khoa học - kỹ thuật. Nhà nước điều tiết các chương trình, các mục tiêu phát triển

kinh tế thông qua hệ thống luật pháp, các chính sách kinh tế… Ngoài ra, nhà nước

16

còn bỏ vốn xây dựng cơ sở hạ tầng, các công trình công cộng, phát triển các ngành

kinh tế cần thiết cho xã hội, nhưng lại có hiệu quả kinh tế thấp, lâu hoàn vốn…,

những mua sắm chi tiêu đó của Chính phủ đã trở thành mục tiêu cạnh tranh gay gắt

giữa các tổ chức kinh tế tài chính. Do vậy, để điều chỉnh hoạt động nói trên ở hầu

hết các nước tư bản đều có những luật mua sắm dưới nhiều hình thức khác nhau.

Hoạt động đấu thầu xuất hiện từ rất sớm nhưng các quy định của pháp luật

liên quan đến đấu thầu ra đời muộn hơn và xuất hiện đầu tiên ở Anh. Cho đến khi

Hiệp hội kỹ sư tư vấn quốc tế thành lập thì quy trình đấu thầu ngày càng được hoàn

thiện hơn. Ngày nay, chúng ta có thể tìm thấy các quy định về đấu thầu ở các tổ

chức quốc tế và ở các quốc gia khắp trên thế giới. Các quy định này ngày càng được

kiện toàn và thích nghi với các quốc gia và thông lệ quốc tế là cơ sở để Hội nhập

kinh tế toàn cầu.

Trong tương lai, khi xã hội càng phát triển, nền kinh tế càng giàu mạnh, đấu

thầu sẽ càng được sử dụng rộng rãi hơn. thị trường đấu thầu là nơi diễn ra sự mua

bán hàng hoá, dịch vụ, là sự tổng hợp các mối quan hệ, các thành viên tham gia vào

thị trường này đều tìm mọi cách để tối đa hoá lợi ích kinh tế của mình. Xuất phát từ

những đặc trưng riêng hoạt động đấu thầu giúp tận dụng lợi thế của các quy luật kinh

tế khách quan trong cơ chế kinh tế thị trường mang lại lợi ích cho các chủ thể tham

gia và cho cả nền kinh tế thúc đẩy xã hội phát triển.

Ở Việt Nam, hoạt động đấu thầu được áp dụng trong khoảng thời gian trên

10 năm trở lại đây, đặc biệt kể từ khi hoạt động viện trợ của các định chế tài chính,

tổ chức tài trợ, cho vay quốc tế được nối lại thì hoạt động đấu thầu ngày càng được

chú trọng nghiên cứu và hoàn thiện. Thông qua đấu thầu, việc thực hiện sử dụng

ngân sách nhà nước minh bạch, công bằng hơn, các chủ đầu tư, đơn vị có chức năng

thực hiện, đơn vị được cho phép sử dụng nguồn vốn, ngân sách đã lựa chọn được

những nhà thầu đủ năng lực, kinh nghiệm để thực hiện các dự án, gói thầu làm thay

đổi diện mạo kết cấu hạ tầng kinh tế- xã hội của đất nước. Hàng loạt các công trình

lớn đã được xây dựng, góp phần quan trọng trong việc thúc đẩy nền kinh tế đất nước

phát triển. Thông qua đấu thầu, các nhà thầu trong nước từ khi chỉ làm thầu phụ cho

các nhà thầu nước ngoài đến nay đã lớn mạnh có thể tham gia đấu thầu cạnh tranh

17

bình đẳng với nhà thầu nước ngoài để dành được các hợp đồng lớn. Ngoài ra, các

chủ đầu tư, bên mời thầu đã được tăng cường rất nhiều về năng lực, từ chỗ hiểu đấu

thầu còn mơ hồ đến nay đã có thể thực hiện công tác đấu thầu thuần thục.

1.1.3. Nguyên tắc cơ bản trong đấu thầu

Dù thuộc hình thức hay lĩnh vực nào, hoạt động đấu thầu nói chung và đấu

thầu quốc tế nói riêng đều phải đảm đảo đúng và đầy đủ các nguyên tắc sau:

- Nguyên tắc hiệu quả về tài chính và hiệu quả về thời gian.

- Nguyên tắc cạnh tranh: nguyên tắc cạnh tranh tạo điều kiện cho các nhà

thầu cạnh tranh với nhau ở phạm vi rộng nhất có thể.

- Nguyên tắc công bằng: nguyên tắc này đảm bảo đối xử như nhau đối với các

nhà thầu tham gia dự thầu.

- Nguyên tắc minh bạch: đây là nguyên tắc quan trọng nhất nhưng khó thực

hiện và khó kiểm tra nhất. Nguyên tắc này yêu cầu trong quá trình thực hiện đấu

thầu thì các hoạt động diễn ra không được gây nghi ngờ cho các nhà thầu, Bên mời

thầu và cơ quan quản lý.

1.1.4. Khung pháp lý về đấu thầu quốc tế ở Việt Nam

Với chủ trương tích cực và chủ động trong tiến trình đổi mới và hội nhập kinh

tế quốc tế, trong những năm vừa qua, Việt Nam đã ban hành và sửa đổi nhiều chính

sách về quản lý kinh tế liên quan đến đầu tư nói chung và đấu thầu nói riêng. Bảng

thống kê hệ thống hóa các văn bản pháp luật liên quan đến quản lý đấu thầu được thể

hiện tại Phụ lục 1 - Danh mục văn bản quy phạm pháp luật về đấu thầu hiện hành.

Kể từ khi Luật Đấu thầu số 61/2005/QH11 được ban hành ngày 29 tháng 11

năm 2005, có thể nói hệ thống các văn bản luật, nghị định, thông tư và các văn bản

quy phạm pháp luật khác về đấu thầu đã có xu hướng ngày càng trở nên rõ ràng, đơn

giản, gần với quy định của các tổ chức quốc tế và dễ thực hiện hơn. Công việc đấu

thầu đã dần đi vào nề nếp và trở nên cần thiết đối với xã hội, đồng thời là công cụ

không thể thiếu góp phần thúc đẩy nền kinh tế phát triển. Tuy nhiên, trước áp lực của

tiến trình hội nhập, cơ chế thị trường ngày càng hoàn thiện, yêu cầu về tính minh bạch

và công bằng trong hoạt động mua sắm ở các nước trên thế giới ngày càng đòi hỏi

mức độ cao hơn. Vì vậy, chính sách về đấu thầu cũng cần được luật hoá ở mức độ

18

ngày càng cao, sát với thực tế hơn và hoàn thiện hơn về nội dung.

Với chính sách đổi mới, kinh tế Việt Nam đã được định hướng phát triển theo

cơ chế thị trường và ngày càng vận hành tiếp cận đầy đủ hơn với các quy luật điều

chỉnh đó. Để đảm bảo phát triển thực chất, ba quy luật căn bản điều chỉnh nền kinh tế

thị trường cần phải được hiểu rõ và thực thi tích cực, đó là: Quy luật Cung - Cầu; Quy

luật Giá trị và Quy luật Cạnh tranh.

Trong các quy luật căn bản trên thì quy luật Cạnh tranh là thuộc tính quan

trọng, vừa là công cụ, vừa là đòn bẩy để hai quy luật Cung-Cầu và Giá trị vận hành có

hiệu quả. Tạo dựng được môi trường cạnh tranh lành mạnh, minh bạch là tiêu chí

hàng đầu để vừa tạo điều kiện cho các doanh nghiệp phấn đấu, sáng tạo nâng cao

năng lực cạnh tranh của mình, đồng thời cũng là để tạo dựng niềm tin cho các nhà đầu

tư có chiến lược đầu tư và tạo dựng quan hệ thương mại dài hạn. Ngược lại, nếu môi

trường cạnh tranh không đảm bảo lành mạnh, thiếu minh bạch và tính giải trình thấp

sẽ đánh mất động lực, làm mất lòng tin của các nhà đầu tư, doanh nghiệp tham gia thị

trường dẫn đến hậu quả là cơ chế thị trường sẽ dần biến mất, động lực phát triển của

nền kinh tế sẽ tàn lụi dần, không thể hội nhập được với thị trường cạnh tranh ta đang

theo đuổi.

Luật Đấu thầu số 61/2005/QH11 ngày 29 tháng 11 năm 2005 ra đời và được

hoàn thiện tại Luật Đấu thầu số 43/2013/QH13 cùng các hướng dẫn về công tác đấu

thầu như Nghị định số 63/2014/NĐ-CP ngày 26/6/2014 của Chính phủ, các thông tư

hướng dẫn liên quan đã thể hiện rõ các quan điểm và giải pháp đảm bảo cho việc thực

thi quy luật vận hành của nền kinh tế thị trường nêu trên. Các mục tiêu chính mà Luật

Đấu thầu hướng tới là:

- Đảm bảo tính hiệu quả tổng thể cao nhất của chi phí bỏ ra.

- Tạo dựng môi trường cạnh tranh công bằng, minh bạch để cơ chế vận hành

ổn định, phát triển bền vững.

- Ứng dụng ngày càng rộng rãi và hiệu quả công nghệ thông tin tiên tiến.

Với các mục tiêu và phương châm để đảm bảo cho quy luật cạnh tranh được

vận hành tốt như nêu trên, Luật Đấu thầu 2013 đã cụ thể hóa thông qua các mảng nội

19

dung sau:

(i) Áp dụng các quy trình lựa chọn nhà thầu khoa học, cập nhật tiên tiến nhất

và phù hợp với thực tiễn.

(ii) Kế hoạch lựa chọn nhà thầu với đầy đủ nội dung được luận chứng khoa

học lựa chọn phương án cho mỗi nội dung và là bước yêu cầu bắt buộc thông qua cấp

cao nhất phê duyệt, bao gồm: phân chia gói thầu, phương thức phân chia và quản lý

rủi ro trong hợp đồng và hình thức lựa chọn nhà thầu.

(iii) Công khai thông tin để đảm bảo tính minh bạch thông qua việc vận hành

trang thông tin điện tử quốc gia và báo giấy.

(iv) Thương mại tự do qua mô hình thương mại điện tử và đấu thầu qua

mạng.

(v) Chuyên nghiệp hóa cao trong đấu thầu thông qua việc xác lập, quy định

về các tổ chức tư vấn đấu thầu chuyên nghiệp và chứng chỉ chuyên môn trong đấu

thầu.

(vi) Hệ thống yêu cầu kiểm soát tính tuân thủ được quy định cụ thể.

Luật Đấu thầu đã quy định chi tiết về thủ tục, quy trình và nội dung từng bước

để thực thi các mục tiêu trên. Có thể nói, Luật Đấu thầu là một trong những công cụ

mẫu mực phục vụ tích cực cho cơ chế thị trường phát triển. Hiện nay, Chính phủ và

Quốc hội đang đẩy mạnh việc hoàn thiện hệ thống các quy định pháp luật, đổi mới cơ

chế quản lý trong tiến trình đổi mới thể chế kinh tế với mục tiêu để đảm bảo các điều

kiện để nền kinh tế thị trường vận hành theo quy luật đầy đủ của nó.

Để đảm bảo cho việc tuân thủ pháp luật ngày càng được nâng cao, Luật Đấu

thầu cũng đã có hệ thống các điều khoản kiểm soát tính tuân thủ, quy định chi tiết cơ

chế kiểm tra giám sát việc tuân thủ đó. Các quy định đó được thể hiện qua một số nội

dung, như:

- Quy định về đảm bảo cạnh tranh trong đấu thầu

- Quy định về các yêu cầu tối thiểu đáp ứng về năng lực, kinh nghiệm, tiêu

chuẩn áp dụng.

- Các nhóm hành vi (9 nhóm) bị cấm trong đấu thầu.

20

- Cơ chế giải quyết kiến nghị và tranh chấp trong đấu thầu.

1.2. Tổng quan lý luận về giải quyết xung đột pháp luật đấu thầu tại

Việt Nam trong quá trình thực hiện các hiệp định vay quốc tế

1.2.1. Khái niệm xung đột pháp luật về đấu thầu

Mỗi quốc gia đều tự xây dựng cho mình một hệ thống pháp luật riêng nhằm

khẳng định chủ quyền cũng như bảo vệ quyền lợi cho công dân nước mình. Tuy

nhiên, giữa các hệ thống pháp luật này luôn có sự khác nhau, thậm chí là trái ngược

nhau do những nguyên nhân về điều kiện về kinh tế, chính trị, xã hội hay hoàn cảnh

địa lý… Trong xu thế hội nhập toàn cầu hiện nay, việc các quốc gia liên kết với

nhau để cùng hợp tác và phát triển trở nên ngày càng phổ biến, quá trình hợp tác,

đặc biệt trong hợp tác kinh tế không tránh khỏi các hiện tượng xung đột pháp luật

xảy ra. Như vậy, xung đột pháp luật được hiểu là “hiện tượng pháp lý trong đó hai

hay nhiều hệ thống pháp luật cùng tham gia vào điều chỉnh một quan hệ dân sự theo

nghĩa rộng có yếu tố nước ngoài mà nội dung điều chỉnh trong mỗi hệ thống pháp

luật có sự khác nhau”.

Nguyên nhân làm phát sinh hiện tượng xung đột pháp luật là do các quan hệ

dân dự có yếu tố nước ngoài không được điều chỉnh bằng các quy phạm thực chất

thống nhất hoặc có sự khác nhau về nội dung trong pháp luật của các nước hoặc

khác nhau trong việc giải thích và áp dụng những quy định giống nhau về mặt hình

thức.

Đấu thầu là một loại quan hệ pháp luật thuộc lĩnh vực dân sự theo nghĩa

rộng do đó, trên thực tế cũng phát sinh tình trạng xung đột pháp luật giữa các hệ

thống pháp luật của các nước khác nhau về vấn đề này. Có thể hiểu xung đột pháp

luật trong lĩnh vực đấu thầu ở Việt Nam là hiện tượng pháp lý trong đó hai hay

nhiều hệ thống pháp luật cùng tham gia vào điều chỉnh một quan hệ đấu thầu có yếu

tố nước ngoài mà nội dung điều chỉnh trong mỗi hệ thống pháp luật có sự khác nhau.

Các xung đột này cần phải được giải quyết nhằm nâng cao hiệu quả của hoạt động

đấu thầu có yếu tố nước ngoài tại Việt Nam.

1.2.2. Khái niệm Hiệp định vay và việc thực hiện Hiệp định vay quốc tế ở

Việt Nam

21

Hiệp định vay là thỏa thuận pháp lý quốc tế trong đó có các điều khoản và

điều kiện của nước hoặc tổ chức cho vay bao gồm: về khoản vay, các cơ chế về đấu

thầu hàng hóa và dịch vụ cho dự án, giải ngân vốn và các vấn đề khác.

Khoản vay tại Hiệp định vay bao gồm Khoản vay hoặc viện trợ không hoàn

lại, không ràng buộc và khoản vay hoặc viện trợ không hoàn lại có ràng buộc: (1)

Khoản vay hoặc viện trợ không hoàn lại không ràng buộc là khoản vay bằng vốn

vay hoặc không hoàn lại không kèm theo những điều khoản ràng buộc liên quan

đến cung cấp và mua sắm hàng hóa và dịch vụ. (2) Khoản vay hoặc viện trợ không

hoàn lại có ràng buộc là khoản vay bằng vốn vay hoặc không hoàn lại có kèm theo

các điều kiện liên quan đến cung cấp và mua sắm hàng hóa và dịch vụ từ một số

nhà cung cấp hoặc quốc gia nhất định do nhà tài trợ quyết định.[1]

Các tổ chức cho vay thường là: Những tổ chức thuộc hệ thống Liên hợp

quốc như: UNDP, UNICEP, UNIDO, FAO, UNFPA, WB, IDA, IMF; Các tổ chức

liên Chính phủ như Liên minh châu Âu, Tổ chức hợp tác kinh tế và phát triển, Hiệp

hội các nước ASEAN…; Các tổ chức tài chính khu vực như: Ngân hàng phát triển

Châu á, Ngân hàng đầu tư Châu Âu…; Các khoản vay chính thức này thường kèm

theo những điều kiện tương đối khắt khe về mặt vĩ mô. Lẽ đương nhiên, các khoản

ODA do IDA, IMF, ADB.. cung cấp cho Việt Nam cũng tuân theo nguyên tắc chung,

một trong số các nguyên tắc bắt buộc đó chính là phải tuân thủ các thủ tục, thể lệ và

quy định của việc sử dụng và thực hiện sử dụng vốn vay này. Trong khi đó, đấu

thầu là vấn đề nhạy cảm trong chính sách kinh tế của các quốc gia nên môi trường

đầu thầu luôn tại tồn tại những vấn đề xung đột liên quan đến cơ chế pháp lý. Qua

khảo sát cho thấy, phần lớn các xung đột pháp luật về đấu thầu là những vấn đề liên

quan tới minh bạch và cạnh tranh, một số ít liên quan tới các vấn đề về đấu thầu (ví

dụ các điều kiện đối với từng hình thức đấu thầu, tiêu chuẩn kỹ thuật trong đấu thầu,

khiếu nại khiếu kiện trong đấu thầu…). Do vậy, việc giải quyết các xung đột pháp

luật về đấu thầu tại mỗi quốc gia cũng như tại Việt Nam là vô cùng quan trọng.

Quá trình toàn cầu hóa và hội nhập kinh tế quốc tế đã làm cho hoạt động

vay nợ quốc tế ngày càng trở thành một hoạt động tài chính quốc tế phổ biến với

nhiều chủ thể ở nhiều quốc gia trên thế giới. Hoạt động vay nợ quốc tế có vai trò

22

quan trọng trong việc tăng thêm nguồn vốn ngoại tệ, giúp các chủ thể vượt qua khó

khăn về vốn, đồng thời, góp phần khơi dậy tiềm năng và thúc đẩy sử dụng có hiệu

quả các nguồn lực sẵn có của chủ thể. Tuy nhiên, cùng như mọi hoạt động kinh tế

khác, hoạt động vay nợ quốc tế cũng chứa đựng nhiều rủi ro tiềm ẩn. Hiệu quả của

hoạt động vay nợ quốc tế chỉ có thể được đảm bảo khi công tác quản trị vay nợ

quốc tế được thực hiện một cách nghiêm túc, chặt chẽ và đầy đủ, qua đó giúp góp

phần thúc đẩy cải thiện cán cân thanh toán quốc tế, thúc đẩy ổn định kinh tế vĩ mô,

đẩy mạnh tăng trưởng bền vững của nền kinh tế đất nước.

Là một trong những quốc gia đang trong quá trình phát triển, vấn đề vay và

trả nợ nước ngoài được Chính phủ Việt Nam quan tâm từ rất sớm. Nghị định số

134/2005/NĐ-CP ngày 01/11/2005 của Chính phủ xác định rõ: vay nước ngoài là

các khoản vay ngắn hạn (có thời hạn vay đến một năm), trung và dài hạn (có thời

hạn vay trên một năm) có hoặc không trả lãi do Nhà nước, Chính phủ Việt Nam và

các tổ chức là người cư trú ở Việt Nam (gọi tắt là bên đi vay) vay của các tổ chức

tài chính quốc tế, Chính phủ các nước, các tổ chức và cá nhân nước ngoài khác

(gọi tắt là bên cho vay nước ngoài).[15]

Căn cứ vào tính chất của khoản vay, có thể phân loại vay nợ nước ngoài

thành các hình thức sau:

- Theo chủ thể cho vay: gồm các khoản vay song phương và khoản vay đa

phương, theo đó vay đa phương chủ yếu đến từ các cơ quan của Liên hợp quốc,

Ngân hàng thế giới (WB), Quỹ tiền tệ quốc tế (IMF), các ngân hàng phát triển trong

khu vực, các cơ quan đa phương như OPEC và liên chính phủ; vay song phương

đến từ chính phủ của một nước, vùng lãnh thổ hoặc đến từ một tổ chức quốc tế nhân

danh một chính phủ duy nhất dưới dạng hỗ trợ tài chính hay viện trợ nhân đạo.

- Theo loại hình đi vay: gồm vay hỗ trợ phát triển chính thức (ODA) và vay

thương mại, theo đó, (i) vay ODA bao gồm các chuyển khoản song phương (giữa

các chính phủ) hoặc đa phương trong đó ít nhất 25% tổng giá trị chuyển khoản là

cho không. Vay hỗ trợ phát triển chính thức là loại hình vay nợ có nhiều điều kiện

ưu đãi về lãi suất, về thời gian trả nợ và thời gian ân hạn. Lãi suất của vay hỗ trợ

phát triển chính thức thấp hơn nhiều so với vay thương mại. Thời gian cho vay

23

ODA dài (có thể 10,15 hay 20, 50 năm) và thời gian ân hạn dài, do vậy các nước

đang phát triển thường hướng tới và tận dụng tối đa nguồn vốn này cho quá trình

xây dựng và phát triển đất nước. Tuy nhiên hình thức vay này thường đi kèm theo

những điều kiện ràng buộc cụ thể. (ii) vay thương mại là hình thức vay không có ưu

đãi về lãi suất và thời gian ân hạn mà áp dụng theo lãi suất thị trường tài chính quốc

tế và thường thay đổi theo lãi suất thị trường.

- Theo thời hạn vay: bao gồm vay ngắn hạn có thời gian đáo hạn 1 năm trở

xuống và vay dài hạn có thời gian vay kéo dài trên 1 năm kể từ ngày ký kết vay.

Trong quá trình xây dựng và phát triển đất nước, có thể nói nguồn vốn vay

nước ngoài có ý nghĩa rất lớn đối với Việt Nam. Nguồn vốn này được đưa vào đầu

tư công, trở thành nguồn vốn bổ sung cho quá trình phát triển và tăng trưởng kinh tế,

điều chỉnh cán cân thanh toán quốc gia, phục vụ các chương trình công nghiệp hoá

dài hạn, xây dựng cơ sở hạ tầng, cung cấp đầu vào để phát triển các ngành công

nghiệp cơ bản. Vốn vay nước ngoài cũng đóng vai trò quan trọng đối với phát triển

nông nghiệp, nông thôn đặc biệt là cơ sở hạ tầng, điện, nước, giao thông từ đó tác

động tích cực tới công cuộc xoá đói, giảm nghèo ở nông thôn, nâng cao chất lượng

giáo dục, đào tạo ở Việt Nam trong thời gian qua. Vốn vay nước ngoài tham gia

mạnh mẽ vào quá trình phát triển dịch vụ công cộng, y tế, văn hoá, giáo dục, khoa

học kỹ thuật, góp phần cải thiện môi trường đầu tư trong nước, thu hút, mở rộng các

hoạt động đầu tư phát triển kinh tế đất nước, đồng thời góp phần ổn định tiêu dùng

trong nước vượt qua tình trạng khủng hoảng tài chính.

Các khoản vay quốc tế được ghi nhận thông qua các hiệp định vay quốc tế -

đây là một loại hình cụ thể của Hiệp định quốc tế/hay Điều ước quốc tế nói chung,

theo đó hai hay nhiều quốc gia hoặc vùng lãnh thổ thỏa thuận với nhau bằng văn

bản về việc vay nợ một khoản tiền nhất định thông qua nhiều hình thức khác nhau

phục vụ các mục đích công.

Hầu hết các khoản vay của Việt Nam là những khoản vay ODA hoặc vay ưu

đãi của các tổ chức quốc tế, chủ yếu là của ADB, WB và Nhật Bản nên thời gian

vay thường dài, lãi vay ưu đãi, chi phí vay thấp, ít có biến động trong cơ cấu vay

24

nợ.

1.2.3. Phương pháp giải quyết xung đột pháp luật về đấu thầu quốc tế

Phương pháp giải quyết xung đột pháp luật là việc các quốc gia lựa chọn

một hệ thống pháp luật nào đó để áp dụng giải quyết một quan hệ phát luật phát

sinh. Điều này có nghĩa là việc lựa chọn hệ thống pháp luật nào để áp dụng sẽ

không phụ thuộc vào ý chí chủ quan của tòa án có thẩm quyền hoặc sẽ không phụ

thuộc vào ý chí của các bên tham gia quan hệ đó. Đây cũng là mục đích của tư pháp

quốc tế nhằm đảm bảo giải quyết các tranh chấp có thể phát sinh một cách khách

quan, trọn vẹn trên cơ sở hợp tác bình đẳng, bảo đảm lợi ích hài hòa giữa các quốc

gia. Thực tế hiện nay, hầu hết các nước đều có những cách thức và biện pháp riêng

của mình để điều chỉnh và phân định quyền và nghĩa vụ của các bên tham gia vào

các quan hệ pháp luật dân sự mang tính chất quốc tế. Trong đó có hai phương pháp

phổ biến là Phương pháp xung đột và Phương pháp thực chất. Nhìn chung, mỗi

phương pháp đều có những ưu thế và hạn chế nhất định tác động hỗ trợ, bổ sung

cho nhau. Do đó, việc phối hợp cả hai phương pháp này một cách mềm dẻo, linh

hoạt vào giải quyết các quan hệ pháp luật sẽ mang lại những tác động tích cực

không chỉ đối với quan hệ đó nói riêng mà lớn hơn là tình hữu hảo, giao lưu, phát

triển lâu dài giữa các quốc gia với nhau nói chung.

 Phương pháp thực chất: được xây dựng trên cơ sở hệ thống các quy

phạm thực chất trực tiếp giải quyết các quan hệ dân sự quốc tế, điều này có ý nghĩa

là nó trực tiếp phân định quyền và nghĩa vụ rõ ràng giữa các bên tham gia quan hệ.

Các quy phạm thực chất này thể hiện dưới hai hình thức:

+ Trong các điều ước quốc tế (quy phạm thực chất thống nhất): Đây là

trường hợp mà quy phạm thực chất đã được nhất thể hóa trong các điều ước quốc tế.

Trong quá trình hợp tác quốc tế về mọi mặt: kinh tế, thương mại, kỹ thuật, văn hóa,

giao thông vận tải… Hay có thể nói rằng đây là quá trình quốc tế hóa đời sống kinh

tế - xã hội giữa các nước.

+ Trong các văn bản pháp luật của một quốc gia (quy phạm thực chất trong

nước).

Việc sử dụng phương pháp thực chất là việc các cơ quan có thẩm quyền giải

25

quyết cũng như các bên tham gia quan hệ pháp luật chiếu theo các quy phạm thực

chất đã được quy định sẵn trong các điều ước quốc tế hoặc đã được quy định trong

luật quốc gia để xem xét và giải quyết các xung đột. Điều này có nghĩa là sẽ trực

tiếp áp dụng quy phạm đó để giải quyết và loại trừ việc phải chọn luật và áp dụng

luật nước ngoài. Phương pháp này có ưu điểm hơn so với phương pháp xung đột là

nó giải quyết trực tiếp các quan hệ và chỉ áp dụng trong các quan hệ, lĩnh vực cụ thể.

Phương pháp này giúp cho việc giải quyết các xung đột nhanh chóng hơn, không

phải qua giai đoạn chọn hệ thống luật và các quy phạm của hệ thống luật đó để giải

quyết.

Phương pháp này còn được thực hiện bằng cách các quốc gia kí kết điều

ước quốc tế và ghi nhận các quy phạm thực chất thống nhất trong đó nhằm làm tăng

khả năng điều chỉnh hữu hiệu của luật pháp, tính khả thi cao hơn, loại bỏ được sự

khác biệt, thậm chí mâu thuẫn trong luật pháp giữa các nước với nhau.

Tuy nhiên, các quy phạm thực chất, do tính cụ thể và trực tiếp của nó mà

đôi khi không thể trù liệu được hết các lĩnh vực cũng như quan hệ phát sinh. Không

những thế, phần lớn các quốc gia có điều kiện kinh tế chính trị xã hội khác nhau, do

đó việc xây dựng một quy phạm thực chất thống nhất chung giữa các quốc gia là

điều không hề đơn giản.

 Phương pháp xung đột: được hình thành khá sớm và xây dựng trên nền

tảng hệ thống các quy phạm xung đột của các quốc gia, đó là hệ thống các quy

phạm xung đột của nước mà tòa án ở đó có thẩm quyền giải quyết (theo nguyên tắc

Lex fori). Quy phạm xung đột là quy phạm mang tính chất dẫn chiếu, ấn định luật

pháp nước nào cần phải áp dụng để giải quyết quan hệ pháp luật dân sự có yếu tố

nước ngoài trong một tình huống thực tế. Vì vậy cơ quan có thẩm quyền giải quyết

phải chọn ra một hệ thống pháp luật của nước này hay nước kia có liên đới tới yếu

tố nước ngoài đề xác định quyền và nghĩa vụ giữa các bên đương sự.

Xuất phát từ đặc điểm của quy phạm xung đột, có thể thấy phương pháp

xung đột mang tính chất chung, gián tiếp giải quyết các quan hệ cụ thể. Việc xây

dựng các quy phạm xung đột có một ý nghĩa quan trọng trong tư pháp quốc tế

hiện nay, đặc biệt là trong điều kiện nền kinh tế chính trị của các quốc gia ngày

26

càng phát triển, đòi hỏi các nước phải có quan hệ mật thiết với nhau. Khi đó, việc

bảo hộ cho công dân nước nước mình tại nước ngoài cũng như trong nước sẽ là một

vấn đề cần phải được đặt lên hàng đầu. Đặc biệt, các quan hệ pháp luật dân sự theo

nghĩa rộng là những quan hệ luôn có tính chất vượt ra khỏi “biên giới” của quốc gia

hay nói cách khác nó luôn luôn liên quan đến một hoặc nhiều quốc gia khác. Do đó,

việc thừa nhận quy phạm xung đột là công cụ chủ yếu để thiết lập và bảo đảm một

trật tự pháp lý trong quan hệ pháp luật dân sự quốc tế. Chính vì thế, phương pháp

xung đột được sử dụng cả ở các nước theo hệ thống luật thực định (các nước châu

Âu lục địa như Đức, Pháp…), cũng như ở các nước theo hệ thống luật thực hành

(như Anh, Pháp…). Phương pháp xung đột giúp cho việc giải quyết các vấn đề dân

sự có yếu tố nước ngoài một cách thuận lợi, dễ dàng hơn. Qua đó, tránh được những

tranh chấp giữa các quốc gia, gây bất ổn đến quan hệ giữa các nước với nhau, quan

trọng nhất là điều hòa được lợi ích giữa các quốc gia.

Bên cạnh những ưu điểm của phương pháp này, còn phải nói đến những hạn

chế nhất định không thể tránh khỏi. Vì pháp luật của các nước có những quy định

khác nhau, việc sử dụng quy phạm xung đột để giải quyết được xem là giải pháp tốt

nhất. Tuy nhiên, do tính chất đặc thù và riêng biệt của quy phạm xung đột mà vẫn

có những trường hợp Tòa án không chọn được luật thực chất để áp dụng bởi chưa

có quy phạm xung đột trong lĩnh vực đó hoặc đối với các nước thuộc hệ thống Luật

Anh- Mỹ thì vấn đề này càng trở nên phức tạp.

Các chuyên gia cho rằng phương pháp thực chất thể hiện được tính ưu việt

hơn hẳn so với phương pháp xung đột bởi sự nhanh chóng, cụ thể trong việc áp

dụng luật điều chỉnh một quan hệ pháp luật nào đó. Tuy nhiên, phương pháp thực

chất khó có thể xây dựng và đi đến thống nhất giữa các bên bởi hầu hết các quốc gia

không có sự tương đồng về lịch sử, dân tộc, trình độ phát triển và lợi ích… Do đó,

việc xây dựng được một quy phạm thực chất là rất khó khăn.

Đối chiếu vào thực tiễn áp dụng các phương pháp giải quyết xung đột pháp

luật tại Việt Nam, có thể thấy rằng pháp luật Việt Nam hiện nay không có những

điều luật cụ thể nói về khái niệm, định nghĩa các phương pháp, nhưng chúng ta có

thể rút ra từ những quy định mà bản chất chính là sự áp dụng các phương pháp đó

27

trong các vấn đề cụ thể.

Đối với phương pháp thực chất, xuất phát từ chủ quyền quốc gia , quốc gia

có quyền tài phán đối với các chủ thể, quan hệ có yếu tố nước ngoài trong lãnh thổ

của mình. Chính vì thế, Nhà nước Việt Nam đã ban hành những văn bản pháp luật

quy định trực tiếp quyền và nghĩa vụ đối với người nước ngoài. Phần lớn các quy

định trong hệ thống pháp luật Việt Nam có liên quan đến người nước ngoài là các

quy phạm thực chất. Bên cạnh luật quốc gia, các quy phạm thực chất còn được thể

hiện trong điều ước quốc tế mà Việt Nam tham gia ký kết hoặc gia nhập. Trong các

điều ước quốc tế đó, các bên (có Việt Nam) thỏa thuận với nhau những cách thức,

giải pháp giải quyết các vấn đề khi tranh chấp xảy ra. Ngoài ra, phương pháp thực

chất còn thể hiện ở các tập quán quốc tế mà Việt Nam công nhận. Khi đó, những tập

quán đó được áp dụng và các chủ thể sẽ bị xử lý theo pháp luật khi họ vi phạm.

- Đối với phương pháp xung đột, xu thế hội nhập với thế giới đã làm phát

sinh những vấn đề liên quan đến hai hay nhiều nước khi công dân, pháp nhân của

họ tham gia quan hệ pháp luật với nhau… Để giải quyết những vấn đề pháp lý trên,

khi mà không thể sử dụng được ngay các quy phạm thực chất thì luật pháp của mỗi

nước đều đã xây dựng những quy phạm xung đột riêng của mình. Ở Việt Nam cũng

vậy, quy phạm xung đột thường được thể hiện trong các văn bản pháp luật quốc gia.

Tuy nhiên, quy phạm xung đột trong luật pháp thường xây được xây dựng trong Bộ

luật Dân sự là chủ yếu. Bởi lẽ chúng điều chỉnh các quan hệ dân sự có yếu tố nước

ngoài. Do đó, quy phạm xung đột luôn mang tính chất dân sự. Hơn thế nữa, quy

phạm xung đột cùng với các quy phạm thực chất mà nó dẫn chiếu tới quy định các

quy tắc xử sự cho các bên tham gia các quá trình quan hệ dân sự. Bên cạnh đó, các

quy phạm xung đột còn được quy định trong các hiệp định tương trợ tư pháp và

pháp lý (song phương và đa phương) giữa Việt Nam và các quốc gia khác.

Như đã đề cập ở phần trên, đấu thầu là một loại quan hệ dân sự theo nghĩa

rộng, do đó việc giải quyết các vấn đề xung đột pháp luật trong lĩnh vực này cũng

hoàn toàn tương tự như việc giải quyết xung đột pháp luật dân sự theo nghĩa rộng

28

nói chung đã phân tích trên đây.

1.2.4. Nguyên tắc Pacta Sunt Servanda và vấn đề giải quyết xung đột pháp

luật về đấu thầu quốc tế tại Việt Nam trong quá trình thực hiện các hiệp định vay

quốc tế

1.2.4.1. Sự hình thành Nguyên tắc Pacta Sunt Servanda

Đây là nguyên tắc có lịch sử lâu đời nhất trong số các nguyên tắc cơ bản

của Luật quốc tế. Tiền thân của nó là nguyên tắc Tuân thủ điều ước quốc tế xuất

hiện từ thời La mã cổ đại và tồn tại hàng ngàn năm dưới dạng tập quán pháp lý quốc

tế trước khi được ghi nhận chính thức trong điều ước quốc tế.

Trước khi có Luật quốc tế hiện đại, nguyên tắc này tồn tại chủ yếu để mang

lại lợi ích cho các nước lớn, bởi vì trước đây điều ước quốc tế thường chứa đựng

các quy phạm mang tính bất bình đẳng do các nước lớn áp đặt cho các nước nhỏ

phải ký kết. Do vậy, tuân thủ chặt chẽ điều ước quốc tế chính là một hình thức hợp

pháp nhất để duy trì lợi ích của các nước lớn.

Hiện nay, nguyên tắc này tồn tại trong hầu hết các văn bản pháp lý quan

trọng của luật quốc tế, và được ghi nhận chính thức tại khoản 2 điều 2 của Hiến

chương Liên hợp quốc: "tất cả các thành viên Liên hợp quốc thiện chí thực hiện các

nghĩa vụ do Hiến chương đặt ra" với tên gọi là nguyên tắc tận tâm, thiện chí thực

hiện các cam kết quốc tế.

Nguyên tắc tận tâm thực hiện các cam kết quốc tế với tư cách là một

nguyên tắc cơ bản của Luật Quốc tế, trong đó: “Tất cả các nước thành viên phải làm

tròn những nghĩa vụ mà họ phải đảm nhận theo Hiến chương này.” Điều 26 Công

ước Viên 1969 về Luật Điều ước quốc tế cũng đã khẳng định tính phổ cập của

nguyên tắc thiện chí thực hiện các cam kết quốc tế. Theo Công ước Viên 1969:

“Mỗi Điều ước quốc tế hiện hành đều ràng buộc các bên tham gia và phải được các

bên thực hiện một cách thiện chí.” Tuyên bố về các nguyên tắc của Luật quốc tế

1970 đã mở rộng hơn nữa phạm vi áp dụng của nguyên tắc Pacta sunt servanda.

Theo tuyên bố về các nguyên tắc của Luật quốc tế 1970: “Mỗi quốc gia phải thiện

chí thực hiện các nghĩa vụ quốc tế do hiến chương đặt ra, các nghĩa vụ phát sinh từ

các quy phạm và nguyên tắc được công nhận rộng rãi của Luật quốc tế. Khi nghĩa

29

vụ theo Điều ước quốc tế trái với nghĩa vụ của thành viên Liên hợp quốc theo Hiến

chương thì nghĩa vụ theo Hiến chương có giá trị ưu tiên.”

Theo các văn kiện pháp lý quốc tế hiện hành, nguyên tắc “Pacta sunt

servanda” chỉ được áp dụng đối với các Điều ước quốc tế có hiệu lực, tức là đối với

những Điều ước quốc tế được ký kết một cách tự nguyện trên cơ sở bình đẳng. Mọi

quốc gia đều có nghĩa vụ thực hiện tự nguyện, có thiện chí, trung thực và đầy đủ

các nghĩa vụ Điều ước quốc tế của mình đó là các nghĩa vụ phát sinh từ Hiến

chương của Liên Hợp Quốc; các nghĩa vụ phát sinh từ các nguyên tắc và quy phạm

được thừa nhận rộng rãi của Luật quốc tế; các nghĩa vụ theo các Điều ước quốc tế

mà quốc gia là thành viên. Mọi quốc gia phải tuyệt đối tuân thủ việc thực hiện nghĩa

vụ Điều ước quốc tế một cách triệt để không phụ thuộc vào các sự kiện trong nước

hay quốc tế. Các sự kiện khách quan như: thay đổi chính phủ, thay đổi hình thức

quản lý hay chế độ xã hội, thiên tai, thay đổi lãnh thổ hay thay đổi hoàn cảnh quốc

tế không thể là lý do để quốc gia không thực hiện Điều ước quốc tế. Các quốc gia

thành viên Điều ước quốc tế không được viện dẫn các quy định của pháp luật trong

nước để coi đó là nguyên nhân và từ chối thực hiện nghĩa vụ của mình. Yêu cầu này

được coi là một bộ phận không tách rời của nguyên tắc Pacta sunt servanda và được

quy định tại Điều 27 Công ước Viên năm 1969.

1.2.4.2. Ngoại lệ của nguyên tắc

Luật quốc tế đòi hỏi các quốc gia thực hiện tận tâm, có thiện chí và đầy đủ

các nghĩa vụ của điều ước. Tuy nhiên, nguyên tắc này cũng cho phép các quốc gia

có thể không phải thực hiện điều ước quốc tế mà mình là thành viên trong các

trường hợp sau đây:

- Các quốc gia không phải thực hiện điều ước quốc tế nếu trong quá trình

ký kết các bên có sự vi phạm pháp luật quốc gia về thẩm quyền và thủ tục ký kết.

- Khi điều ước quốc tế có nội dung trái với Hiến chương Liên hợp quốc và

trái với các nguyên tắc và quy phạm được thừa nhận rộng rãi của luật quốc tế.

- Khi có sự vi phạm nghiêm trọng của một bên cam kết thì bên còn lại có

quyền từ chối thực hiện, vì nghĩa vụ theo điều ước quốc tế chỉ có thể được thực hiện

trên cơ sở có đi có lại.

30

- Khi xuất hiện điều khoản Rebus-sic-stantibus (điều khoản về sự thay đổi

cơ bản của hoàn cảnh) dẫn đến các bên không thể tiếp tục thực hiện được điều ước

quốc tế (Điều 62 Công ước Viên 1969).

Khi xuất hiện điều khoản này, các quốc gia có thể viện dẫn để thực hiện 1

trong 3 hành vi sau:

- Chấm dứt hiệu lực hành vi này làm mất hoàn toàn hiệu lực của điều ước

quốc" của điều ước quốc tế.

- Hành vi này chỉ tạm thời"- Tạm đình chỉ hiệu lực của điều ước quốc

tế làm mất hiệu lực của điều ước quốc tế.

- Rút khỏi quan hệ điều ước quốc tế hành vi này không làm chấm dứt hiệu

lực hoàn toàn của điều ước quốc tế. Điều" ước quốc tế chỉ mất hiệu lực với quốc gia

viện dẫn điều khoản Rebus-sic-stantibus, nó vẫn có hiệu lực đối với các quốc gia

thành viên khác của điều ước.

+ Hoàn cảnh bị thay đổi được ghi nhận trong điều 62 Công ước Viên 1969

phải là cơ sở chủ yếu tạo nên sự thỏa thuận của các bên; hoàn cảnh này các bên

không thể thấy trước (dự liệu trước) vào thời điểm ký kết điều ước quốc tế.

+ Sự thay đổi cơ bản của hoàn cảnh được hiểu là: hoàn cảnh đó bị xáo trộn

lớn đến mức làm biến đổi một cách cơ bản phạm vi của những nghĩa vụ mà các

bên sự thay đổi này vượt ra khỏi tầm kiểm soát"vẫn còn phải thi hành theo điều

ước các bên không thể tiếp tục thực hiện nghĩa vụ của mình trong quan"của các

bên hệ điều ước. Tuy nhiên, trong một số trường hợp nhất định, sự thay đổi cơ bản

của hoàn cảnh sẽ không thể được nêu lên làm lý do để chấm dứt hoặc rút khỏi quan

hệ điều ước nếu đó là điều ước liên quan đến việc thiết lập biên giới quốc gia; hoặc

sự thay đổi đó là kết quả của một sự vi phạm nghiêm trọng của chính bên nêu lên nó.

Trong trường hợp này, bên còn lại có thể viện dẫn chính điều khoản

Rebus-sic-stantibus để giải thoát mình khỏi các nghĩa vụ trong cam kết mà không bị

coi là vi phạm nguyên tắc Pacta sunt servanda. Tuy nhiên, việc áp dụng điều khoản

Rebus-sic-stantibus phải được thông báo cho bên kia biết.

1.2.4.3.Vấn đề giải quyết xung đột pháp luật về đấu thầu tại Việt Nam theo

nguyên tắc Pacta Sunt Servanda

31

Nội dung của nguyên tắc Pacta sunt servanda – nguyên tắc tận tâm, thiện

chí thực hiện các cam kết quốc tế biểu hiện ở mặt sau: Mọi quốc gia đều có nghĩa

vụ thực hiện tự nguyện, có thiện chí, trung thực và đầy đủ các nghĩa vụ ĐƯQT của

mình; Mọi quốc gia phải tuyệt đối tuân thủ việc thực hiện nghĩa vụ điều ước quốc tế,

tuân thủ một cách triệt để, không do dự; Các quốc gia thành viên ĐƯQT không

được coi đó là nguyên nhân và từ chối thực hiện nghĩa vụ của mình; Các quốc gia

không có quyền ký kết ĐƯQT mâu thuẫn với nghĩa vụ của mình được quy định

trong điều ước quốc tế hiện hành mà quốc gia ký kết hoặc tham gia ký kết trước đó

với các quốc gia khác; Không được cho phép các quốc gia đơn phương ngừng thực

hiện và xem xét lại ĐƯQT; Việc cắt đứt quan hệ ngoại giao hay quan hệ lãnh sự

giữa các nước thành viên của ĐƯQT không làm ảnh hưởng đến các quan hệ pháp lý

phát sinh giữa các quốc gia này, trừ trường hợp các quan hệ ngoại giao hoặc lãnh sự

này là cần thiết cho việc thực hiện điều ước (Điều 64 Công ước Viên 1969). Nguyên

tắc này đã được áp dụng để giải quyết các xung đột về đấu thầu quốc tế tại Hiệp

định vay quốc tế tại Việt Nam như sau

Giải quyết xung đột pháp luật về đấu thầu quốc tế trên cơ sở nguyên tắc tôn

trọng các cam kết quốc tế (Pacta Sunt Servanda): Cũng như các quốc gia khác, Việt

Nam có nghĩa vụ phải thực hiện một cách thiện chí những nghĩa vụ mà mình đã

cam kết phù hợp với Hiến chương Liên hợp quốc và Luật quốc tế hiện đại. Những

nghĩa vụ đã cam kết ở đây chủ yếu gồm những nghĩa vụ phát sinh từ điều ước, và

những và những nghĩa vụ phát sinh từ các nguồn khác, ví dụ, từ tập quán quốc tế.

Nhưng tất cả những nghĩa vụ đó phải phù hợp với những điều quy định trong Hiến

chương Liên hợp quốc mà trước hết là những mục đích và nguyên tắc của tổ chức

này. Như vậy, đối với những nghĩa vụ không phù hợp với Hiến chương Liên hợp

quốc thì Việt Nam sẽ không được thi hành.

Lịch sử quan hệ quốc tế cho thấy không ít những điều ước quốc tế không

hợp pháp. Điển hình là hiệp ước Mu-ních ngày 29 tháng 9 năm 1938. Những điều

ước như vậy không có giá trị pháp lý cho nên không thể ràng buộc các bên đã ký

kết. Vì vậy, Việt Nam cũng như các quốc gia khác không có nghĩa vụ phải thực hiện

chúng. Nếu những cam kết phát sinh từ điều ước quốc tế trái với những cam kết

32

theo Hiến chương Liên hợp quốc thì những cam kết theo Hiến chương Liên hợp

quốc sẽ được ưu tiên thi hành. Liên hợp quốc là tổ chức quốc tế rộng rãi nhất bao

gồm hầu hết các quốc gia trên thế giới. Việc tham gia Liên hợp quốc không cản trở

các quốc gia ký kết những điều ước tay đôi, cũng như nhiêu bên. Nhưng nội dung

của những điều ước này không được trái với Hiến chương Liên hợp quốc (Điều 52

Hiến chương Liên hợp quốc). Do vậy, trong trường hợp những cam kết phát sinh từ

điều ước quốc tế trái với nhưng cam kết theo Hiến chương Liên hợp quốc quy định,

thì những cam kết theo Hiến chương Liên hợp quốc sẽ được ưu tiên thi hành một

cách nghiêm chỉnh (điều 103 hiến chương liên hợp quốc).

Nguyên tắc Pacta Sunt Servanda cũng không áp dụng với những điều ước

khi ký kết vi phạm những quy định về thẩm quyền và thủ tục ký kết chúng. Trong

thực tiễn, điều ước quốc tế, cam kết quốc tế cũng có thể không được thi hành khi

những điều kiện để thi hành nó đã thay đổi về cơ bản (Rebus Sic Stantibus).

Tóm lại, có thể nêu tóm tắc nội dung của nguyên tắc pacta sunt servanda

như sau: Các quốc gia có nghĩa vụ phải thực hiện một cách thiện chí và đầy đủ

những nghĩa vụ của mình, trước hết là những nghĩa vụ phát sinh từ những điều ước

quốc tế được ký kết một cách hợp pháp và có nội dung không trái với những

nguyến tắc cơ bản của Luật quốc tế.

Tiểu kết chƣơng 1

Trong thời gian qua, luật pháp về đấu thầu quốc tế ở Việt Nam đã góp phần

quan trọng qua việc đưa các hoạt động mua sắm hàng hóa phù hợp với yêu cầu của

xã hội và đạt hiệu quả cao. Song còn nhiều vấn đề mà luật cần được hoàn thiện,

nhằm đáp ứng tốt hơn nữa các mục đích lâu dài của Việt Nam như hội nhập quốc tế,

mục tiêu phát triển đến năm 2020 và mục tiêu phát triển thiên niên kỷ.

Ngoài ra, các vấn đề cạnh tranh lành mạnh, công khai minh bạch cũng cần

được quan tâm để đáp ứng đòi hỏi của các nhà tài trợ quốc tế. Chính sách "đổi

mới" đã được Đảng cộng sản Việt Nam đề xướng và thực hiện từ Đại hội Đảng lần

thứ VI năm 1986. Đây là bước ngoặt lớn trong tư duy kinh tế của Việt Nam, khi

chuyển từ nền kinh tế tập trung, quan liêu bao cấp sang nền kinh tế thị trường theo

định hướng xã hội chủ nghĩa với nhiều thành tựu to lớn về kinh tế - xã hội. Kết quả

33

đó có được là nhờ kết hợp thành công giữa phát huy nội lực và tranh thủ thu hút

nguồn tài trợ, đầu tư nước ngoài. Với chính sách ưu đãi đầu tư, chúng ta đã thu hút

được rất nhiều luồn vốn đầu tư chảy vào Việt Nam.

Đạt được kết quả trên, còng có phần đóng góp không nhỏ của hệ thống

pháp luật nói chung và pháp luật về đấu thầu nói riêng. Bởi pháp luật đấu thầu đã

tạo ra được môi trường pháp lý tốt cho cạnh tranh lành mạnh, công khai minh bạch

đối với các hoạt động đấu thầu ở Việt Nam. Đây là mét trong nguyên tắc cơ bản của

nền kinh tế thị trường nói chung và nguyên tắc của các nhà tài trợ lớn như WB,

ADB, JBIC... cũng như Luật mẫu của UNCITRAL. Luật về đấu thầu của Việt Nam

hiện đã trải qua quá trình phát triển tương đối dài, nhiều quy định trong đó đã được

chỉnh sửa, bổ sung phù hợp với thực tế cuộc sống xã hội và hài hòa với luật quốc tế.

Đặc biệt, sau khi ban hành tới ba quy chế đấu thầu và rất nhiều nghị định hướng dẫn,

bổ sung, sửa đổi (2 - 3 năm một lần), đến nay Việt Nam đã có Luật đấu thầu (có

hiệu lực từ 01/04/2006).

Về khía cạnh lập pháp, Việt Nam đã có nhiều cố gắng để đạt được thành tựu

nói trên. Tuy nhiêu, về áp dụng và thực thi pháp luật lại chưa đạt được kết quả cao

trong thực tế. Công tác đấu thầu mới chỉ là hình thức, chưa đem lại hiệu quả cao

như nhà làm luật mong muốn. Ngoài ra, các hiện tượng vi phạm pháp luật đấu thầu

vẫn diễn ra ở mọi lúc, mọi nơi với mức độ ngày càng phức tạp, tinh vi và phổ biến

hơn như: hành vi tham nhũng, gian lận trong đấu thầu, thông thầu, ưu tiên không

công bằng, chậm, phức tạp trong thẩm định và phê duyệt. Nguyên nhân là do: nhận

thức của các chủ thể về pháp luật đấu thầu còn hạn chế; tư tưởng quan liêu, bao cấp;

đội ngũ cán bộ quản lý và thực hiện đấu thầu có trình độ, nghiệp vụ, kinh nghiệm

chưa nhiều, chưa theo kịp và nắm bắt được quy luật vận hành của nền kinh tế thị

trường; pháp luật thay đổi quá nhanh trong thời gian qua, trong khi có nhiều hành vi

34

và quan hệ trong đấu thầu không được pháp luật điều chỉnh.

Chƣơng 2 THỰC TIỄN GIẢI QUYẾT XUNG ĐỘT PHÁP LUẬT VỀ ĐẤU THẦU CỦA VIỆT NAM TRONG QUÁ TRÌNH THỰC HIỆN CÁC HIỆP ĐỊNH VAY QUỐC TẾ

2.1. Thực tiễn quy định của pháp luật về đấu thầu trong quá trình thực

hiện các Hiệp định vay quốc tế mà Việt Nam là thành viên

Để đáp ứng nhiệm vụ phát triển và hội nhập quốc tế, Việt Nam luôn tích

cực tham gia đàm phán các Hiệp định thương mại song phương, đa phương trên

nhiều lĩnh vực khác nhau trong đó lĩnh vực thương mại, đặc biệt mua sắm chính

phủ ngày càng được quan tâm. Tại mỗi Hiệp định mà Việt Nam tham gia và là

thành viên, vấn đề pháp luật về đấu thầu đều được coi là vấn đề quan trọng cần đàm

phán nhằm giúp cho Việt Nam có điều kiện và cơ hội tiếp cận và nắm các nguồn

vốn vay thông qua các Hiệp định vay quốc tế. Các Hiệp định quốc tế liên quan đến

đấu thầu mà Việt Nam là thành viên bao gồm:

2.1.1. Quy định về đấu thầu tại Hiệp định vay liên quan đến mua sắm

chính phủ theo Hiệp định Đối tác chiến lược xuyên Thái Bình Dương (TPP)

Hiệp định TPP dành toàn bộ Chương 15 để quy định các vấn đề liên quan

đến đấu thầu mua sắm Chính phủ, theo đó, các quốc gia thành viên phải đảm bảo

“Sự tuân thủ”, cụ thể là:

- Mỗi nước thành viên có nghĩa vụ đảm bảo các cơ quan mua sắm của mình

tuân thủ đúng quy định của Chương này khi tổ chức lựa chọn nhà thầu đối với gói

thầu thuộc phạm vi điều chỉnh.

- Cơ quan mua sắm không được tạo lập, hình thành, cấu trúc hoặc phân chia

một gói thầu thành những gói riêng biệt trong bất kỳ giai đoạn lựa chọn nhà thầu

nào, hay sử dụng một phương pháp riêng để xác định giá gói thầu, nhằm tránh áp

dụng Chương này.

- Các quy định của Chương này không ngăn cản một Nước thành viên, bao

gồm cả cơ quan mua sắm của mình, xây dựng các chính sách, quy trình hay mẫu

hợp đồng mới về đấu thầu với điều kiện là không trái với các quy định của Chương

35

này.

Mua sắm chính phủ là một trong những lĩnh vực nhạy cảm trong thương

mại quốc tế. Vì vậy trong khuôn khổ Hiệp định TPP việc tuân thủ các điều khoản

liên quan đến vấn đề MSCP là bắt buộc đối với tất cả các bên tham gia nhằm sử

dụng thị trường MSCP để kích thích thương mại quốc tế phát triển với tốc độ nhanh

chóng hơn và bình đẳng hơn giữa các bên tham gia ký kết. Những điểm đáng chú ý

trong quy định về MSCP của Hiệp định TPP tập trung vào ba vấn đề: phạm vi điều

chỉnh, nguyên tắc chung và sự khuyến khích sử dụng giao tiếp điện tử.

Thứ nhất, về phạm vi điều chỉnh, MSCP bao gồm họat động “mua, thuê,

thuê mua, hợp đồng xây dựng - vận hành - chuyển giao (BOT) và hợp đồng nhượng

quyền công trình công cộng” [7, tr.15] với những điều kiện cụ thể được quy định tại

Phụ lục của Hiệp định bao gồm: ngưỡng giá gói thầu; danh sách các cơ quan chính

phủ; danh sách hàng hóa, dịch vụ, dịch vụ xây lắp và các loại trừ chung.Trong quá

trình đàm phán các bên đối tác chủ yếu tập trung thảo luận và đàm phán các vấn đề

chi tiết tại Phụ lục.

Thứ hai, về nguyên tắc chung, Hiệp định TPP quy định các quốc gia thanh

viên phải tuân thủ triệt để nguyên tắc đối xử quốc gia và không phân biệt đối xử.

Đồng thời, các cơ quan chính phủ thuộc phạm vi điều chỉnh của Hiệp định không

được thực hiện “biện pháp bù trừ” [9] ở bất kỳ giai đoạn nào của hoạt động mua

sắm.

Thứ ba, về sự khuyến khích sử dụng giao tiếp điện tử, các bên ký kết được

yêu cầu sử dụng các phương tiện điện tử trong quá trình truyền đạt thông tin, cung

cấp tài liệu đấu thầu và nhận tại liệu đấu thầu. Với quy định này, Hiệp định TPP sẽ

tạo ra cơ hội thương mại công bằng, bình đẳng cho các nhà cung cấp ở tất cả các

quốc gia tham gia ký kết Hiệp định từ giai đoạn tiếp cận thông tin mời thầu cho đến

khi hoàn tất nộp hồ sơ dự thầu theo đúng quy định của cơ quan mua sắm.

Như vậy, với những quy định đấu thầu chặt chẽ về hoạt động MSCP, Hiệp

định TPP mở ra cơ hội tiếp cận thị trường rộng lớn hơn, công bằng và minh bạch

hơn cho doanh nghiệp thuộc các quốc gia ký kết Hiệp định TPP so với các hiệp

36

định, tổ chức thương mại hiện có trên toàn cầu.

2.1.2. Quy định về đấu thầu tại Hiệp định thương mại tự do giữa Việt Nam

và khối Mậu dịch tự do Châu Âu (EFTA)

Khối Thương mại tự do Châu Âu được thành lập ngày 3 tháng 5 năm 1960

như một khối mậu dịch khác cho các nước châu Âu không gia nhập Liên minh Châu

Âu. Khối EFTA hiện tại có 04 hội viên chính thức là Thụy Sỹ, Na Uy, Ai-xơ-len và

Lich-ten-xtanh. Có thể thấy, EFTA là một liên kết kinh tế không lớn nhưng có tính

năng động, đặc biệt, trong khối này còn có một số thị trường có tiềm năng đối với

xuất khẩu của Việt Nam là Thụy Sỹ và Na Uy.

Trên cơ sở tiềm năng hợp tác kinh tế giữa Khối EFTA và Việt Nam cũng

như nhu cầu của các doanh nghiệp, nhà đầu tư, từ năm 2009, lãnh đạo cấp cao của

Việt Nam và Khối EFTA đã nhất trí sẽ nâng tầm hợp tác kinh tế hai bên thông qua

thảo luận một Hiệp định thương mại tự do giữa Việt Nam và khối EFTA. Được sự

phê duyệt và chỉ đạo của Thủ tướng Chính phủ, từ ngày 22-25 tháng 5 năm 2012,

Việt Nam đã tiến hành đàm phán phiên đầu tiên Hiệp định Thương mại tự do với

Khối EFTA và tới nay hai bên đã trải qua năm phiên đàm phán FTA. Hiệp định

thương mại tự do giữa Việt Nam và khối EFTA sẽ là một Hiệp định thương mại tự

do toàn diện, phù hợp với các nguyên tắc của Tổ chức Thương mại Thế giới và đem

lại lợi ích cho cả hai bên. Hiệp định sẽ bao gồm các lĩnh vực như thương mại hàng

hóa, thương mại dịch vụ, đầu tư và các lĩnh vực khác mà hai bên quan tâm.

Một trong số chủ đề mà EFTA đàm phán là quy tắc pháp lý liên quan đấu

thầu tạo hành lang pháp lý phù hợp các quốc gia nhằm thúc đẩy phát triển bền vững,

hợp tác tiến bộ trong một số lĩnh vực. Để hoàn thiện hệ thống pháp lý về đấu thấu

đối với Hiệp định thương mại tự do Khối Mậu dịch tự do Châu Âu, Việt Nam cũng

đã đóng góp thông qua việc nghiên cứu, góp ý lời văn nội dung mua sắm chính phủ

do khối EFTA đề xuất; nghiên cứu, xây dựng phương án đàm phán lời văn nội dung

mua sắm chính phủ và bản chào mở cửa thị trường; tìm hiểu quy định về đấu thầu,

thị trường mua sắm chính phủ của các nước thành viên EFTA (Iceland,

Liechtenstein, Na Uy và Thụy Sỹ).

Việc hoàn thiện các quy định về đấu thầu theo Hiệp định vay giúp cho Việt

37

Nam tiếp cận và sử dụng được các nguồn vốn vay, viện trợ phát triển của Thụy Sỹ

trong nhiều năm qua, Các dự án do Thụy Sỹ cho vay hoặc tài trợ được thực hiện có

hiệu quả, góp phần hỗ trợ Việt Nam đạt được những thành tựu phát triển kinh tế xã

hội, hoàn thành trước thời hạn nhiều mục tiêu phát triển thiên niên kỷ của Liên Hợp

Quốc,

2.1.3. Quy định về đấu thầu tại đàm phán Chương Mua sắm chính phủ,

Hiệp định thương mại tự do giữa Việt Nam và Liên minh châu Âu EU (EVFTA)

Đàm phán EVFTA đã được tuyên bố chính thức hoàn tất ngày 2/12/2015.

Tuy nhiên, tới thời điểm 26/1/2016, văn kiện đàm phán vẫn chưa được hai Bên công

bố. Mặc dù vậy, vào thời điểm kết thúc cơ bản đàm phán EVFTA (ngày 4/8/2015),

Ủy ban châu Âu đã công bố bản Tóm lược kết quả đàm phán cơ bản EVFTA, trong

đó các nội dung liên quan đến đấu thầu đặc biệt quy định về đấu thầu trong phần

Mua sắm công có nêu “EU và Việt Nam đã thống nhất các nguyên tắc hoàn toàn

tương đồng với các quy tắc trong Hiệp định Mua sắm công (GPA), với mức độ

minh bạch và công bằng trong thủ tục tương đương với các FTA khác của EU với

các nước phát triển và các nước đang phát triển ở trình mức độ cao”.

Một trong những lĩnh vực của EVFTA được cho là sẽ có tác động trực tiếp

và lớn tới hệ thống pháp luật Việt Nam là chế định về Mua sắm công – chế định tập

hợp các nguyên tắc, yêu cầu đối với việc mua sắm hàng hóa, dịch vụ của các cơ

quan Nhà nước và/hoặc bằng ngân sách Nhà nước. Trong EVFTA, chế định về mua

sắm công được tập trung trong Chương Mua sắm công (Government Procurement).

Trong pháp luật Việt Nam, các vấn đề về mua sắm công này thuộc phạm vi của hệ

thống pháp luật về đấu thầu.

Việt Nam đã tích cực trong việc nghiên cứu, xây dựng phương án đàm phán

lời văn và bản chào mở cửa thị trường mua sắm chính phủ; soạn thảo dự thảo

Chương Mua sắm chính phủ, Hiệp định EVFTA do Việt Nam đề xuất; tìm hiểu các

Hiệp định song phương và đa phương mà EU đã ký kết.

2.2. Thực tiễn việc ký kết, thực hiện các Hiệp định vay quốc tế liên quan

đến vấn đề đấu thầu

Quy định về đấu thầu tại các Hiệp định vay quốc tế nhằm thiết lập một cơ

38

chế pháp lý quốc tế điều chỉnh quan hệ hợp tác, tương trợ giữa các nước ký kết. Do

vậy, việc xây dựng những quy tắc chuẩn mực cho các bên tham gia để giải quyết

xung đột quốc tế và tranh chấp khác phù hợp với điều ước quốc tế so với pháp luật

của quốc gia thành viên là vấn đề cấp thiết luôn được đặt ra với mỗi quốc gia thành

viên các Hiệp định quốc tế.

Thông qua đấu thầu, các hoạt động kinh tế của quốc gia đều được kích

thích phát triển theo hướng chuyên môn hóa sâu và đa phương hóa rộng. Với tầm

quan trọng của công tác đấu thầu là nhằm quản lý việc chi tiêu, sử dụng các nguồn

tiền một cách có hiệu quả nên trên thế giới hiện nay các định chế tài chính đều áp

dụng các quy định về đấu thầu để giải ngân đối với các khoản tài trợ cho các quốc

gia vay vốn. Có thể kể đến các quy định trên thế giới về đấu thầu mua sắm như Luật

mẫu về Đấu thầu của UNCITRAL (Liên hợp quốc), Hiệp định Mua sắm chính phủ

của WTO, Hướng dẫn đấu thầu mua sắm của WB, ADB, JBIC… Bên cạnh đó, hầu

hết các quốc gia cũng đều có các quy định riêng về đấu thầu theo các hình thức

khác nhau có thể là luật, nghị định, sắc lệnh…

Nhận thức được mục đích, vai trò và ý nghĩa quan trọng đó, ngay từ ngày

đầu của quá trình hội nhập quốc tế nhà nước ta đã thực hiện việc hoàn chỉnh hệ

thống pháp luật đặc biệt là đấu thầu quốc tế để tăng cường những ưu thế cho Việt

Nam khi thực hiện các Hiệp định vay quốc tế. Mỗi Hiệp định vay đều quy định rõ

ràng về quy trình, cách thức thực hiện trong các lĩnh vực cụ thể, phù hợp với cơ cấu

tổ chức bộ máy nhà nước trong hệ thống cũng như hệ thống pháp luật về đấu thầu

mà mỗi quốc gia ký kết. Các Hiệp định được ký kết trong thời gian gần đây là các

điều ước được xây dựng trong bối cảnh pháp luật Việt Nam và các nước đang trong

thời kỳ thay đổi mạnh mẽ, nhận thức và tư duy pháp luật trong lý luận cũng như

thực tiễn có những đột biến, nhảy vọt, phù hợp với chính sách đối ngoại rộng mở

nhằm thực hiện chủ trương Việt Nam muốn làm bạn với tất cả các nước.

Năm 2008, Việt Nam trở thành viên chính thức thứ 150 của Tổ chức

Thương mại thế giới cũng như là thành viên không thường trực của Liên Hiệp Quốc,

hoạt động thương mại quốc tế nói riêng và đấu thầu quốc tế nói chung đã có nhiều

cơ hội lớn để đi lên và phát triển.

39

Chúng ta có thể thấy dòng vốn đầu tư nước ngoài và Việt Nam đang được

thực hiện bởi nhiều nhà đầu tư, tổ chức quốc tế đến từ các quốc gia khác nhau. Các

nước trên thế giới không còn giới hạn việc đầu tư trong một quốc gia mà đã lan

nhanh sang các nước trong khu vực và trên toàn thế giới. Cùng với đó, Việt Nam

tham gia các tổ chức quốc tế, ký kết các Hiệp định quốc tế, cơ hội sử dụng vốn của

từ nước ngoài ngày càng gia tăng.

Ngày 22/4/.1999 Việt Nam đã ký kết Hiệp định vay với Quỹ Phát triển

Quốc tế OPEC trong đó Bên vay là OPEC đã chấp thuận cho Bên vay vay khoản

mười triệu đô-la Mỹ (US$ 10.000.000) phục vụ cho các hoạt động nông nghiệp,

trồng trọt và chăn nuôi, nuôi trồng thủy sản, chế biến nông sản, lâm nghiệp và các

hoạt động khác có bản chất tương tự.

Giai đoạn từ năm 2008 đến năm 2011 và từ năm 2012 đến năm 2015 Việt

Nam đã ký kết hai hiệp định vay vốn ODA của Chính phủ Hàn Quốc thông qua Quỹ

Hợp tác phát triển kinh tế Hàn Quốc (EDCF) nhằm thực hiện các dự án trong lĩnh

vực hạ tầng như giao thông vận tải, y tế, cấp thoát nước, dạy nghề. [37]

Ngày 5/12/2015, Việt Nam đã kí kết Hiệp định vay với Quỹ Phát triển

Arab Saudi (SFD) với tổng trị giá 109 triệu riyal (khoảng 29 triệu USD). Số vốn

vay trên sẽ dành để đầu tư vào các lĩnh vực như cải tạo cơ sở hạ tầng nông thôn,

phát triển nguồn nhân lực, y tế, ứng phó với biến đổi khí hậu tại các địa phương còn

nhiều khó khăn về kinh tế như Bắc Kạn, Ninh Thuận, Quảng Trị, Phú Yên, Nghệ An,

Hà Giang, Hòa Bình, Lạng Sơn và Hà Nam. [36]

Ngày 17/7/2014, Việt Nam đã ký với Ngân hàng Thế giới Hiệp định của 5

chương trình/dự án vay vốn Ngân hàng Thế giới có tổng trị giá 876 triệu

USD.Nguồn vốn nêu trên được sử dụng để thực hiện 5 Chương trình/Dự án bao

gồm: Chương trình Quản lý kinh tế và nâng cao hiệu quả cạnh tranh lần thứ hai trị

giá 250 triệu USD, Chương trình Đô thị miền núi phía Bắc trị giá 250 triệu USD,

Dự án Giáo dục và Đào tạo nhân lực y tế phục vụ cải cách hệ thống y tế trị giá 106

triệu USD, Chương trình Hỗ trợ phát triển chính sách cải cách ngành điện 3 trị giá

200 triệu USD và Chương trình Khoản vay Chính sách phát triển về Biến đổi khí

40

hậu lần thứ ba trị giá 70 triệu USD. [25]

2.3. Thực tiễn giải quyết xung đột pháp luật về đấu thầu tại Việt Nam

trong quá trình thực hiện các Hiệp định vay quốc tế

Như đã tìm hiểu tại Chương 1 về khái niệm xung đột pháp luật - được hiểu

là hiện tượng pháp lý trong đó hai hay nhiều hệ thống pháp luật cùng tham gia vào

điều chỉnh một quan hệ dân sự theo nghĩa rộng có yếu tố nước ngoài mà nội dung

điều chỉnh trong mỗi hệ thống pháp luật có sự khác nhau. Thông thường, cách thức

để giải quyết xung đột pháp luật là: (1) Áp dụng bộ quy tắc chung thể hiện qua việc

ký kết một điều ước, thỏa thuận chung; (2) Chiếu vào Luật của một trong hai nước

hoặc của một nước thứ ba; và (3) Theo thông lệ quốc tế.

2.3.1. Giải quyết xung đột pháp luật về đấu thầu trong quá trình thực hiện

các Hiệp định vay theo Hiệp định thương mại quốc tế PPT, EVFTA

Để giải quyết những vấn đề xung đột liên quan đến cơ chế pháp lý, các quy

định về đấu thầu Việt Nam nỗ lực thực hiện các biện pháp hoàn thiện chính sách về

đấu thầu để giải quyết tối đa những xung đột liên quan đến đấu thầu trong quá trình

hội nhập kinh tế của quốc gia mình cụ thể như sau:

Thứ nhất, về mức độ áp dụng thủ tục đầu thầu điện tử, đa số các quốc gia đối

tác đều công bố kế hoạch mua sắm và thông báo mời thầu qua các phương tiện điện

tử như: Trong số các đối tác đàm phán Hiệp định TPP, số lượng đối tác có toàn bộ

hệ thống cơ quan trung ương sử dụng phương tiện điện tử để công bố kế hoạch mua

sắm và thông báo mời thầu lần lượt là 08/12 và 09/12; chỉ có 01/12 đối tác không áp

dụng phương tiện điện tử để công bố kế hoạch mua sắm. Mức độ sử dụng phương

tiện điển tử để nộp/nhận hồ sơ dự thầu có phần hạn chế hơn so với công bố kế

hoạch mua sắm và thông báo mời thầu nhưng cũng có đến 03/12 quốc gia áp dụng

đối với toàn bộ hệ thống cơ quan trung ương, 07/12 quốc gia áp dụng cho một số cơ

quan trung ương. Khâu có mức độ ứng dụng phương tiện điện tử thấp nhất là nộp

hóa đơn nhưng việc ứng dụng phương tiện điện tử vào khâu này không ảnh hưởng

nhiều đến cơ hội kinh doanh của các nhà cung cấp.

Trong khi đó, theo pháp luật Việt Nam, riêng đối với đấu thầu, thị trường này

vẫn chỉ dành cho các nhà thầu trong nước, đóng cửa hoàn toàn đối với các nhà thầu

41

nước ngoài trừ (i) các trường hợp liên quan tới đấu thầu sử dụng vốn vay ODA hoặc

vốn vay quốc tế và phải tuân thủ các yêu cầu của đối tác về các vấn đề liên quan tới

vốn vay đó, trong đó có vấn đề nhà thầu; và (ii) 03 trường hợp được phép đấu thầu

quốc tế theo Luật Đấu thầu (liệt kê cụ thể trong Luật).

Cho đến thời điểm này, Việt Nam cũng mới chỉ có 02 cam kết mở cửa thị

trường đầu thầu, đó là các cam kết trong khuôn khổ TPP và EVFTA, hai Hiệp định

thương mại tự do vừa kết thúc đàm phán và chưa có hiệu lực.

Việc pháp luật đấu thầu Việt Nam chưa có các quy định về mở cửa thị

trường cho các đối tác EU theo EVFTA là có thể hiểu được. Và cũng vì lý do này,

việc sửa đổi pháp luật Việt Nam để tuân thủ các cam kết riêng gắn với việc mở cửa

thị đã dẫn đến những xung đột, mâu thuẫn làm ảnh hưởng trực tiếp đến việc sử

dụng vốn vay tại các Hiệp định vay quốc tế.

Thứ hai, về mức độ tạo điều kiện cạnh tranh bình đẳng cho doanh nghiệp

nhỏ và vừa (SME), trong 05 đối tác có chi tiêu cho MSCP lớn nhất thì Hoa Kỳ là

đối tác có nhiều hình thức tạo điều kiện cho SME tiến bộ nhất, với 05 hình thức bao

gồm: có chính sách, quy định rõ ràng về MSCP, có cơ quan chuyên trách về đấu

thầu của SME ở trung ương, có hoạt động đào tạo, tập huấn cho SME, có tài liệu

hướng dẫn cho SME được cung cấp trên mạng, có thủ tục hành chính đơn giản cho

SME. Mexico cũng có 05 hình thức hỗ trợ SME nhưng trong đó có hình thức ưu đãi

về tài chính cho SME khi tham gia đấu thầu, việc duy trì hình thức hỗ trợ này sẽ

không còn khả thi khi thực hiện các cam kết của Hiệp định TPP. Đối tác có số lượng

hình thức hỗ trợ ít nhất là Australia với chỉ 01 hình thức là có cơ quan chuyên trách

về đấu thầu của SME ở trung ương. Sự hỗ trợ của các đối tác với chi tiêu MSCP lớn

cho sự cạnh tranh bình đẳng của SME - loại hình doanh nghiệp đặc trưng của các

nên kinh tế có quy mô nhỏ hơn là cơ hội cho các SME từ các nên kinh tế này thâm

nhập dễ dàng hơn vào thị trường MSCP sẽ mở ra khi đàm phán Hiệp định TPP kết

thúc.

Thứ ba, về tính minh bạch của thông tin trong đầu thầu MSCP, 05 đối tác có

chi tiêu cho MSCP lớn nhất đều thực hiện công khai đầy đủ về về đối tượng hàng

hóa, dịch vụ, công trình được mua sắm, xây lắp và về hình thức đấu thầu. Tuy nhiên,

42

chỉ có Hoa Kỳ và Canada là luôn luôn công khai yêu cầu về quy mô của nhà cung

cấp, trong khi đó các cơ quan mua sắm của Mexico thường chỉ cung cấp khi được

yêu cầu, Australia chỉ thỉnh thoảng thực hiện và Nhật Bản thì hầu như không thực

hiện. Sự thiếu minh bạch trong việc công khai yêu cầu về quy mô của nhà cung cấp

dẫn đến lãng phí thời gian, công sức và chi phí của các doanh nghiệp không đạt

được yêu cầu của cơ quan mua sắm và sẽ phải bãi bỏ theo cam kết thực hiện Hiệp

định TPP.

Theo báo cáo rà soát của các chuyên gia, có thể thấy phần lớn các cam kết

mua sắm công của EVFTA mà pháp luật đấu thầu Việt Nam đã tuân thủ là các nghĩa

vụ mang tính nền tảng đã trở thành thông lệ quốc tế chung trong đấu thầu (như các

khái niệm, các nguyên tắc cơ bản liên quan tới hồ sơ mời thầu….) hoặc các nghĩa

vụ chung về minh bạch, cạnh tranh trong trình tự, thủ tục đấu thầu (như các vấn đề

liên quan tới thông báo mời thầu, thông tin sau khi trao hợp đồng…). Chính vì vậy,

pháp luật đấu thầu Việt Nam đã có các quy định phù hợp về những nội dung này

phù hợp với thông lệ quốc tế về đấu thầu, trong đó nhấn mạnh các nguyên tắc về

minh bạch, cạnh tranh và hiệu quả.

Tuy nhiên vẫn còn một số cam kết quy định khác biệt, hoặc có quy định

phù hợp một phần nhưng không hoàn toàn của pháp luật Việt Nam so Hiệp định

quốc tế, chủ yếu là các nghĩa vụ riêng đặc thù (ví dụ các cam kết về phạm vi áp

dụng, về nguyên tắc không phân biệt đối xử, về đăng tải văn bản áp dụng riêng cho

các gói thầu thuộc diện điều chỉnh, các biện pháp ưu đãi trong nước…). Vì vậy, cần

được đưa vào hệ thống pháp luật Việt Nam theo cách thức thích hợp.

Mặc dù, việc pháp luật chung của Việt Nam về đấu thầu hiện không có các

quy định về các vấn đề này là hoàn toàn bình thường, hợp logic. Về mặt nguyên tắc,

đối với các lĩnh vực mở cửa theo cam kết, pháp luật Việt Nam sẽ chỉ buộc phải điều

chỉnh để mở cửa sau khi cam kết có hiệu lực, nội dung điều chỉnh phù hợp với cam

kết. Tất nhiên, trên thực tế, cũng có nhiều trường hợp pháp luật Việt Nam trước khi

có cam kết đã mở cho các đối tác nước ngoài ở mức bằng, thậm chí cao hơn mức

mở cửa trong cam kết (ví dụ nhiều cam kết mở cửa thị trường dịch vụ của Việt Nam

trong WTO năm 2007 có mức mở cửa thậm chí thấp hơn mức mở cửa Việt Nam đã

43

áp dụng trước đó. Nhưng để giải quyết được thực tế về Hiệp định vay quốc tế, giúp

cho Việt Nam sử dụng được nguồn vay quốc tế thúc đẩy kinh tế - xã hội phát triển

đòi hỏi Việt Nam cần tích cực xây dựng cơ chế pháp luật về đấu thầu phù hợp với

quy định quốc tế.

Một trong những vấn đề cần thực hiện nhằm giải quyết các vấn đề về pháp

luật đấu thầu đảm bảo thực hiện tốt các Hiệp định vay quốc tế là các quy định “chưa

tuân thủ” thuộc các vấn đề về minh bạch, cạnh tranh. Đảm bảo minh bạch và cạnh

tranh trong các thủ tục đấu thầu là vấn đề thuộc phạm vi chung, về cơ bản là không

gắn liền với các nội dung riêng về phạm vi mở cửa thị trường. Từ góc độ logic, thủ

tục đấu thầu càng minh bạch, công khai, các điều kiện đấu thầu càng cạnh tranh,

bình đẳng thì việc thực hiện đấu thầu trên thực tế càng thuận lợi, công bằng, quyền

và lợi ích của các nhà thầu tham gia càng được tăng cường, hiệu quả sử dụng vốn

càng được cải thiện. Do đó, các quy định về minh bạch và cạnh tranh trong mua gia

đều được nhấn mạnh và tại các Hiệp định thương mại quốc tế trong đó đặc biệt là

các Hiệp định vay quốc tế vấn đề này đều được nhấn mạnh và phát huy tối đa.

Hoàn thiện các quy định về đấu thấu nói chung nhằm đảm bảo minh bạch

trong đấu thầu là có lợi không chỉ cho các nhà thầu nước ngoài tham gia các gói

thầu thuộc phạm vi điều chỉnh mà còn mang lại lợi ích thiết thực cho cả các nhà

thầu nội địa cũng như hiệu quả chung của hệ thống đấu thầu nội địa ở mỗi quốc gia.

Đây là lý do khiến trong quá trình sửa đổi tổng thể pháp luật đấu thầu Việt Nam đã

quan tâm và nội luật hóa khá nhiều các quy định về minh bạch, cạnh tranh trong

GPA (tương tự như EVFTA), áp dụng chung cho toàn bộ các gói thầu. Câu hỏi đặt

ra là tại sao với logic như trên, vẫn có nhiều cam kết trong GPA (tương tự EVFTA)

về minh bạch và cạnh tranh tiếp tục được đặt ở bên ngoài hệ thống pháp luật Việt

Nam (dù Việt Nam có thể đã biết về những hiệu quả đáng kể của các quy định này,

và có thể cũng biết rằng khi gia nhập GPA hoặc thực thi EVFTA Việt Nam cũng sẽ

phải thực hiện các yêu cầu này, thậm chí là ở phạm vi chung nếu theo GPA)? Câu

trả lời có lẽ là nằm ở chi phí thực hiện các quy định này? Nhìn vào nhóm các cam

kết về minh bạch và cạnh tranh “đã tuân thủ” và nhóm cam kết “chưa tuân thủ”, có

thể thấy có sự khác biệt trong “độ khó của thực thi”. Cụ thể, khác với nhóm những

44

quy định về minh bạch và cạnh tranh mà Việt Nam đã nội luật hóa, việc thực hiện

các quy định cũng là về minh bạch và cạnh tranh trong nhóm “chưa tuân thủ” đòi

hỏi các nỗ lực lớn hơn, với các chi phí thực hiện có thể cao hơn (ví dụ quy định về

đăng tải thông tin đấu thầu có thể thực hiện dễ hơn quy định về những nội dung bắt

buộc phải đăng tải; cũng như vậy nguyên tắc xác định thời hạn có thể áp dụng ngay,

trong khi các thời hạn tối thiểu nêu tăng thêm/rút ngắn lại sẽ ảnh hưởng tới tốc độ

vận hành của cả quy trình và do đó không dễ thực hiện).

Mặc dù vậy, nếu nhìn sâu hơn, có lẽ không ít trong số này là những nghĩa

vụ mà thực chất việc thực hiện không phải quá khó khăn, cũng không phải quá tốn

kém về nguồn lực, đặc biệt trong bối cảnh mới, khi cải cách hành chính và thực

hiện Chính phủ điện tử đang được đẩy mạnh ở hầu khắp các cấp, các ngành, đặc

biệt là ở các cơ quan mua sắm cấp trung ương hoặc ở trung ương và khi các yêu cầu

về cạnh tranh, cải cách thể chế đang ngày càng cấp thiết nhằm đáp ứng tốt hơn các

đòi hỏi của hội nhập.

Về các quy định chưa tuân thủ liên quan tới hệ thống đấu thầu, Một số

trong nhóm các cam kết mà pháp luật Việt Nam chưa tuân thủ gắn với các vấn đề cơ

bản thuộc về hệ thống (ví dụ các cam kết về điều kiện của nhà thầu, hình thức đấu

thầu, xử lý kiến nghị khiếu nại…). Đối với các trường hợp này, việc pháp luật Việt

Nam chưa “nội luật hóa” đầy đủ các quy định của GPA (tương tự EVFTA) khi sửa

đổi pháp luật đấu thầu có thể xuất phát từ lý do: những vấn đề thuộc về hệ thống

không thể thay đổi đột ngột, không thể chuyển ngay từ hệ thống cũ sang một hệ

thống mới mà cần có thời gian để chuyển đổi dần dần.

Về các quy định “chưa tuân thủ” thuộc đặc thù riêng của EVFTA. Những

cam kết trong EVFTA mà pháp luật Việt Nam có quy định hoàn toàn khác biệt đều

chủ yếu là các nghĩa vụ riêng đặc thù của EVFTA (ví dụ các cam kết về phạm vi áp

dụng, về nguyên tắc không phân biệt đối xử, về đăng tải văn bản áp dụng riêng cho

các gói thầu thuộc diện điều chỉnh, các biện pháp ưu đãi trong nước…). Về mặt nội

dung, đây là các cam kết gắn với việc mở cửa thị trường đấu thầu cho các nhà thầu

EU (các nguyên tắc đấu thầu áp dụng cho các trường hợp nhà thầu EU được tham

gia đấu thầu tại Việt Nam theo cam kết mở cửa trong EVFTA).

45

Việc pháp luật về đấu thầu hiện không có các quy định về các vấn đề này

là hoàn toàn bình thường, hợp logic. Về mặt nguyên tắc, đối với các lĩnh vực mở

cửa theo cam kết, pháp luật Việt Nam sẽ chỉ buộc phải điều chỉnh để mở cửa sau

khi cam kết có hiệu lực, với nội dung điều chỉnh phù hợp với cam kết. Tất nhiên,

trên thực tế, cũng có nhiều trường hợp pháp luật Việt Nam trước khi có cam kết đã

mở cho các đối tác nước ngoài ở mức bằng, thậm chí cao hơn mức mở cửa trong

cam kết (ví dụ nhiều cam kết mở cửa thị trường dịch vụ của Việt Nam trong WTO

năm 2007 có mức mở cửa thậm chí thấp hơn mức mở cửa Việt Nam đã áp dụng

trước đó). Tuy nhiên, riêng đối với đấu thầu, theo pháp luật Việt Nam, thị trường

này vẫn chỉ dành cho các nhà thầu trong nước, đóng cửa hoàn toàn đối với các nhà

thầu nước ngoài trừ (i) các trường hợp liên quan tới đấu thầu sử dụng vốn vay

ODA hoặc vốn vay quốc tế và phải tuân thủ các yêu cầu của đối tác về các vấn đề

liên quan tới vốn vay đó, trong đó có vấn đề nhà thầu; và (ii) 03 trường hợp được

phép đấu thầu quốc tế theo Luật Đấu thầu (liệt kê cụ thể trong Luật). Cho đến thời

điểm này, Việt Nam cũng mới chỉ có 02 cam kết mở cửa thị trường đầu thầu, đó là

các cam kết trong khuôn khổ TPP và EVFTA, hai Hiệp định thương mại tự do vừa

kết thúc đàm phán và chưa có hiệu lực, do đó chưa được đưa vào pháp luật nội địa.

Vì vậy, việc pháp luật đấu thầu Việt Nam chưa có các quy định về mở cửa thị

trường cho các đối tác EU theo EVFTA là có thể hiểu được.

Và cũng vì lý do này, việc sửa đổi pháp luật Việt Nam để tuân thủ các cam

kết riêng gắn với việc mở cửa thị trường trong EVFTA sẽ chỉ nên thực hiện thông qua

việc xây dựng một văn bản riêng với các quy định nội luật hóa các cam kết này và

được áp dụng riêng cho các gói thầu thuộc phạm vi điều chỉnh của EVFTA.

2.3.2. Giải quyết xung đột pháp luật về đấu thầu trong quá trình thực hiện

các Hiệp định vay từ vốn của các tổ chức cho vay quốc tế

Như chúng ta đã biết, mỗi Hiệp định vay quốc tế đều gắn liền với tổ chức

quốc gia cho vay, đối với Việt Nam cùng với quá trình Hội nhập quốc tế, hàng loạt

các Hiệp định thương mại được ký kết và Việt Nam là thành viên của các Hiệp định

đó. Do vậy, Việt Nam đã có cơ hội được ký kết và sử dụng nguồn vốn vay quốc tế

thông qua các Hiệp định vay được ký kết. Tuy nhiên, vấn đề đặt ra đối với Việt

46

Nam là cần có quy định, có hành lang pháp lí để sử dụng được nguồn vốn vay này

khi mà hàng loạt các quy định pháp luật về việc sử dụng nguồn vốn này còn nhiều

điểm xung đột giữa pháp luật về đấu thầu của Việt Nam với các quốc gia, tổ chức

cho vay quốc tế. Thực tế xung đột và giải quyết xung đột khi thực hiện các Hiệp

định vay quốc tế ở Việt Nam tập trung chủ yếu ở xung đột cơ chế pháp lý về đấu

thầu và các quy định, các cam kết liên quan đến đấu thầu. Chính vì vậy mà xung đột

về pháp luật đấu thầu trong quá trình thực hiện các Hiệp định vay quốc tế không chỉ

tồn tại ở các xung đột tại các cam kết của Hiệp định quốc tế mà trong quá trình thực

hiện đó các xung đột còn thể hiện ở cơ chế quy định xung đột của Việt Nam so với

các quốc gia và tổ chức cho vay.

Đối với nội dung xung đột này, Việt Nam cũng giải quyết thông qua việc tích

cực hoàn thiện cơ chế và quy định pháp luật về đấu thầu phù hợp với quy định của

quốc tế nhằm hài hòa những xung đột trong đấu thầu tại các Hiệp định vay.

2.3.2.1. Giải quyết các xung đột pháp luật về đấu thầu đối với các Hiệp

định vay từ vốn của Ngân hàng Thế giới

Ngân hàng Thế giới là một tổ chức tài trợ quốc tế, hiện có 185 nước thành

viên trong đó có Việt Nam. Việc sử dụng các khoản vay mà WB dành cho các nước

thành viên để thực hiện dự án phải tuân theo một quy định mua sắm chung do Ngân

hàng thế giới đưa ra. Tuy nhiên, hiện nay những quy định đấu thầu của WB so với

những quy định đấu thầu tại Việt Nam có những xung đột dẫn đến khó khăn cho

việc Việt Nam thực hiện các Hiệp định vay quốc tế từ nguồn vốn của Ngân hàng thế

giới, cụ thể đó là:

- Xung đột tại các quy định nhằm tạo sự cạnh tranh tối đa:

Việt Nam tham gia hàng loạt các Hiệp định thương mai với phạm vi cam

kết rộng, bao trùm không chỉ các lĩnh vực thương mại truyền thống (như hàng hóa,

dịch vụ…) mà còn cả các lĩnh vực thương mại mới (như doanh nghiệp Nhà nước,

mua sắm công…), thậm chí phi thương mại (môi trường, phát triển bền vững…), có

ảnh hưởng lớn tới thể chế pháp luật và kinh tế của Việt Nam .

WB khi xây dựng hướng dẫn mua sắm cho các quốc gia khi sử dụng nguồn

vốn vay của mình cũng đã tập trung đưa ra các quy định nhằm tạo sự cạnh tranh,

47

bình đẳng tối đa cho các quốc gia và đó là vấn đề được đặt lên hàng đầu. Đây cũng

là điều kiện nhằm đảm bảo cho mục tiêu hội nhập kinh tế phát triển kinh tế xã hội.

Đối với hướng dẫn mua sắm theo WB, quy định hình thức đấu thầu cạnh tranh quốc

tế là chủ yếu nhất. Chỉ trong trường hợp có lý do chính đáng thoả mãn các điều kiện

nêu trong Hướng dẫn mua sắm của WB mới được sử dụng các hình thức lựa chọn

khác như đấu thầu hạn chế, chào hàng cạnh tranh, mua sắm trực tiếp ... Trong hình

thức đấu thầu ICB, mọi nhà thầu thuộc một nước thành viên WB đều có đủ tư cách

hợp lệ để tham gia các cuộc thầu sử dụng tiền tài trợ từ WB.

Để đảm bảo cạnh tranh thực sự, trong hồ sơ mời thầu không được đưa các

yêu cầu mang tính định hướng như yêu cầu về nguồn gốc, xuất xứ của hàng hóa

hoặc về thương hiệu cụ thể. Hồ sơ mời thầu phải đảm bảo cho phép và khuyến

khích sự cạnh tranh quốc tế. Về nội dung phải nêu đủ chi tiết, rõ ràng ví dụ như địa

điểm xây dựng công trình, cung cấp hàng hóa, lịch thực hiện hoặc thời gian hoàn

thành các công việc, yêu cầu về tính năng kỹ thuật tối thiểu, yêu cầu bảo hành, bảo

dưỡng, yêu cầu thử nghiệm, phương pháp, tiêu chuẩn kiểm tra chất lượng. Các bản

vẽ phải đầy đủ và phù hợp với thuyết minh yêu cầu kỹ thuật. Bên cạnh các mô tả

chi tiết về kỹ thuật còn phải nói rõ yêu cầu về giá theo những điều kiện cụ thể. Phải

nói rõ cách đánh giá hồ sơ dự thầu, cho phép chào theo phương án phụ hoặc phương

án thay thế về tất cả các nội dung liêu quan như thiết kế, nguyên vật liệu, thời hạn

hoàn thành, điều kiện thanh toán, kể cả phương pháp đánh giá để xếp hạng nhà thầu.

Những quy định chi tiết này nhằm vừa tạo ra sân chơi đầy đủ cho mọi nhà thầu và

chính sự đầy đủ này tạo cơ sở cạnh tranh có thể nói là công khai đối với các nhà

thầu. Đồng thời sự đầy đủ, chi tiết trong yêu cầu của hồ sơ mời thầu là cơ sở thuận

lợi và công bằng để đánh giá, xếp hạng các hồ sơ dự thầu.

Tuy nhiên, pháp luật Việt Nam hiện có quy định hoàn toàn khác biệt so

với quy định của Ngân hàng thế giới về các vấn đề sau: khái niệm Cơ quan mua

sắm; (Phạm vi): Cam kết về Tiêu chí xác định các gói thầu thuộc phạm vi điều

chỉnh, Các gói thầu thuộc phạm vi điều chỉnh, Giá gói thầu, Lộ trình mở cửa; (Các

nguyên tắc chung): Cam kết về Đối xử quốc gia và Không phân biệt đối xử;

(Đăng tải thông tin đấu thầu): Cả hai cam kết trong Điều này (Cam kết về Đăng

48

tải thông tin về quy định pháp luật áp dụng cho các gói thầu thuộc phạm vi điều

chỉnh, Trả lời về các thông tin khi có yêu cầu) pháp luật Việt Nam đều chưa đáp

ứng; (Thông báo mời thầu): Cam kết về Đăng tải thông tin về gói thầu trên

phương tiện phù hợp, Thời gian đăng tải, Điểm thông tin duy nhất, Miễn phí đăng

tải qua phương tiện điện tử; (Chỉ định thầu): Cam kết về Nguyên tắc áp dụng chỉ

định thầu, Số lượng nhà thầu tham gia chỉ định thầu.

Pháp luật Việt Nam có quy định phù hợp một phần nhưng không hoàn

toàn với các cam kết theo Ngân hàng thế giới về các vấn đề sau: Điều 1 (Định

nghĩa): khái niệm Chỉ định thầu, Biện pháp ưu đãi trong nước, Dịch vụ Điều 4

(Các nguyên tắc chung): Cam kết về Hình thức lựa chọn nhà thầu (về các trường

hợp không áp dụng hình thức đấu thầu rộng rãi); Điều 7 (Thông báo mời thầu):

Cam kết về Nội dung phải đăng tải (về một số loại thông tin cần đăng tải); Điều 8

(Điều kiện tham dự thầu): ¾ cam kết trong Điều này (bao gồm Các loại điều

kiện tham dự của nhà thầu, Trình tự xét duyệt các điều kiện, Các loại điều kiện

dự thầu không được phép áp dụng) pháp luật Việt Nam còn có điểm khác biệt;

Điều 9 (Lựa chọn danh sách ngắn): Cam kết về Đấu thầu hạn chế ; Điều 10 (Chỉ

định thầu): Cam kết về Các trường hợp được phép chỉ định thầu, Các yêu cầu mà

chủ thể mua sắm phải tuân thủ khi sử dụng hình thức chỉ định thầu.

Để phù hợp với các quy định của tổ chức cho vay, chính phủ Việt Nam

cũng đã hoàn thiện các quy định về pháp luật liên quan đến đấu thầu nhằm phù hợp

với quy định của tổ chức cho vay này. Thông tư số 05/2015/TT-BKHĐT được ban

hành là kết quả nỗ lực sau gần một năm làm việc của Bộ Kế hoạch Đầu tư, Ngân

hàng Phát triển Châu Á (ADB), Ngân hàng Thế giới (WB) để hài hòa hóa quy định

về đấu thầu của Việt Nam và hướng dẫn đấu thầu của nhà tài trợ. Theo đó, nhiều nội

dung trong Thông tư số 05/2015/TT-BKHĐT đã được xây dựng trên cơ sở điều kiện

thực tiễn của Việt Nam, đồng thời hài hòa hóa, áp dụng các thông lệ tốt của quốc tế.

Đặc biệt ADB, WB đã thống nhất cùng ban hành một Mẫu hồ sơ mời thầu bằng

tiếng Việt để áp dụng cho các gói thầu mua sắm hàng hóa được tổ chức đấu thầu

rộng rãi trong nước thuộc dự án sử dụng vốn hỗ trợ phát triển chính thức của ADB

và WB. Việc Bộ KHĐT ban hành Thông tư số 05/2015/TT-BKHĐT kèm theo các

49

Mẫu hồ sơ mời thầu mua sắm hàng hóa sẽ tạo điều kiện tốt cho các chủ đầu tư, bên

mời thầu trong việc lập, thẩm định, phê duyệt và tổ chức lựa chọn nhà thầu thực

hiện gói thầu mua sắm hàng hóa, tạo sự thống nhất, đồng bộ và nâng cao hiệu lực

thực thi quy định của pháp luật về đấu thầu, góp phần làm tăng cường hơn nữa tính

cạnh tranh, công bằng, minh bạch và hiệu quả kinh tế trong đấu thầu.

 Đảm bảo công khai

Nhằm mục tiêu này, WB quy định việc đăng tải thông báo mời thầu đối với

các gói thầu lớn và quan trọng phải thực hiện thông qua một tờ báo của Liên hợp

quốc đó là tờ Kinh doanh phát triển (Development Business). Việc đăng tải này là

miễn phí và chỉ dùng tiếng Anh. Trong thông báo mời thầu phải nói rõ thời điểm hết

hạn nhận hồ sơ dự thầu, địa điểm nhận hồ sơ dự thầu và mở thầu được thực hiện

ngay sau khi đóng thầu (thời điểm hết hạn nộp hồ sơ dự thầu). Đồng thời phải thông

báo rõ các thông tin về Bên vay, về số tiền và mục đích sử dụng khoản vay, quy mô

mua sắm theo thể thức ICB, tên và địa chỉ của đơn vị mua sắm. Danh sách những

nhà thầu đăng ký mua sắm phải được lưu giữ. Hồ sơ mời sơ tuyển hoặc mời thầu

không được phát hành sớm hơn 8 tuần sau ngày đăng thông báo. Để tạo điều kiện

cho các nhà thầu có được thông tin mời thầu thì việc thông báo mời thầu phải được

đăng trên ít nhất một tờ báo phát hành trên phạm vi toàn quốc của nước vay (hoặc

trên công báo), khuyến khích gửi thông báo mời thầu tới các sứ quán, đại diện

thương mại của các nước có nhà thầu. Một nguyên tắc cơ bản là phải mở thầu công

khai, các nhà thầu tham gia đấu thầu phải được mời tới dự lễ mở thầu. Những nội

dung cơ bản đối với từng hồ sơ dự thầu phải được đọc rõ, được ghi vào biên bản mở

thầu. Trong một số trường hợp, nếu cần kéo dài thời gian có hiệu lực của hồ sơ dự

thầu thì đơn vị mua sắm phải có văn bản đề nghị và gửi đến tất cả các nhà thầu tham

dự trước ngày hết hiệu lực. Sự chi tiết, đầy đủ của hồ sơ mời thầu bao gồm cả tiêu

chuẩn đánh giá đã thể hiện tính công khai trong quy định mua sắm của WB.

 Ưu đãi nhà thầu trong nước

Với mục tiêu tạo ra sự công bằng trong đấu thầu giữa các nước là thành

viên, WB đã quy định chế độ ưu tiên trong xét thầu đối với các nhà thầu đủ điều

kiện ưu đãi thuộc nước vay.

50

Theo quy định này việc ưu đãi nhà thầu trong nước là khác nhau giữa lĩnh

vực mua sắm hàng hóa và xây lắp. Trong đấu thầu cung cấp hàng hóa, nhà thầu

trong nước chỉ được ưu đãi khi trong giá xuất xưởng có ít nhất 30% thuộc chi phí

trong nước. Trong đấu thầu xây lắp, để được ưu đãi, nhà thầu trong nước phải có tối

thiểu 50% sở hữu là thuộc phía nước chủ nhà. Mức ưu đãi tối đa trong cung cấp

hàng hóa là 15%, còn trong xây lắp là 7,5%. Đáp ứng các quy định của WB pháp

luật Việt Nam phải điều chỉnh các quy định tại Luật đấu thầu và thông tư ….để bảo

đảm cho Việt Nam có thể thực hiện các Hiệp định vay quốc tế mà không xảy ra

xung đột hoặc ko có khả năng thực hiện khi nguồn vốn vay này chuyển vào Việt

Nam

Bên cạnh đó, WB cũng xây dựng các nguyên tắc cơ bản trong quy định mua

sắm mà thực tế để đảm bảo Hiệp định vay từ nguồn vốn của WB tại Việt Nam có thể

thực hiện, pháp luật Việt Nam cũng đã phải điều chỉnh trên cơ sở phù hợp với các

nguyên tắc này.

Là một trong những nhà tài trợ hàng đầu trên thế giới, bình quân hàng năm

WB tài trợ khoảng 20 tỷ USD cho các nước thành viên để xây dựng các công tình

hạ tầng..., các nguyên tắc sau luôn được WB quán triệt, tuân thủ trong thực hiện các

nguồn cho vay:

- Không phân biệt đối xử: Theo nguyên tắc này, hình thức đấu thầu rộng

rãi được ưu tiên áp dụng. Là nhà thầu thuộc nước thành viên của WB thì có đủ tư

cách hợp lệ để tham gia các cuộc đấu thầu sử dụng nguồn cho vay từ WB. Sự ưu đãi

nhà thầu trong nước (như trình bày ở trên) không phải là sự phân biệt đối xử mà

chính là để đảm bảo sự cạnh tranh công bằng với các nhà thầu nước ngoài có kinh

nghiệm, có năng lực kỹ thuật và tài chính ở mức cao hơn. Ngoài sự ưu tiên này, các

nhà thầu còn lại được đối xử ngang nhau không phân biệt, vì đó là các nhà thầu

thuộc nước đã phát triển hay đang phát triển.

- Không đàm phán về “giá”: Trong quy định mua sắm của WB, giá dự thầu

của nhà thầu luôn phải được coi là cố định. Thậm chí ngay trong đấu thầu cung cấp

vật tư, hàng hóa, đối với các hạng mục không thật quan trọng, nếu việc chào hàng

không đáp ứng yêu cầu hồ sơ mời thầu, thì được phép cam kết thay bằng các loại

51

vật tư, hàng hóa khác đáp ứng yêu cầu mà không được thay đổi giá. Đây được coi là

một biện pháp để giảm thiểu được các hoạt động tiêu cực, tham nhũng trong quá

trình đấu thầu.

- Đảm bảo sự cạnh tranh, công bằng, minh bạch trong quá trình đấu thầu:

Các quy định chi tiết của WB về đấu thầu luôn nhằm vào các nguyên tắc này. Quy

định về đấu thầu rộng rãi, không phân biệt đối xử, mẫu hóa Hồ sơ mời thầu... luôn

luôn là những nguyên tắc cố định trong quy định mua sắm của WB.

- Nguyên tắc không được vi phạm quy định về đấu thầu: WB không chấp

nhận bất kỳ một trường hợp nào không thực hiện đúng theo quy định đấu thầu. WB

luôn giành quyền thẩm định và quyết định cho mình. Sự đối xử hoàn toàn căn cứ

vào quy định, tuy trong một vài trường hợp là cứng nhắc, song tạo được một cách

làm trở thành như một thói quen của bất cứ ai có quan hệ tới quá trình đấu thầu mua

sắm của WB. Số trường hợp mua sắm sai (misprocurement) tuy không nhiều xong

đã chứng minh lập trường cố định, không thay đổi bất kỳ một nội dung nào đã có

trong quy định.

- Sự điều chỉnh theo thời gian: Mặc dù các quy định về đấu thầu của WB là

chặt chẽ, có bề dầy thời gian, xong không vì thế mà các nội dung là bất biến. Những

điều chỉnh này thường dưới dạng bổ sung hoặc thay đổi một vài điểm nhỏ cho phù

hợp với tình hình mới.

- Chống tham nhũng: WB luôn cho rằng tham nhũng là một yếu tố chính

cản trở quá trình phát triển và trong đấu thầu nó là yếu tố ảnh hưởng tới hiệu quả

mua sắm. Chủ tịch WB đã nhận xét "tham nhũng hạn chế tăng trưởng kinh tế, đặt

gánh nặng lên vai người nghèo một cách không cân xứng và làm suy yếu hiệu quả

đầu tư và viện trợ. Chiến lược chống tham nhũng cần được coi là môt phần không

thể thiếu trong một khuôn khổ phát triển để giúp các nước loại trừ cảnh đói nghèo".

Nhiều quy định khắt khe, Cụ thể trong quy trình đấu thầu của WB là nhằm vào nội

dung này. WB đã xuất bản những tài liệu với nội dung riêng về chống tham nhũng.

Có thể thấy trong số các nghĩa vụ cam kết theo Ngân hàng thế giới mà

pháp luật đấu thầu Việt Nam chưa tuân thủ, ngoài một số nghĩa vụ đặc thù của

Ngân hàng thế giới, phần lớn các nghĩa vụ khác đều vẫn là những vấn đề liên quan

52

tới minh bạch và cạnh tranh, một số ít liên quan tới các vấn đề mang tính hệ thống

về đấu thầu (ví dụ các điều kiện đối với từng hình thức đấu thầu, tiêu chuẩn kỹ

thuật trong đấu thầu, khiếu nại khiếu kiện trong đấu thầu…). Do đó, quá trình xây

dựng quy định pháp luật về đấu thầu của Việt Nam, các nhà lập pháp đã nghiên

cứu tham khảo những nguyên tắc này của WB để xem xét đưa vào các quy định

đấu thầu của Việt Nam.

Cụ thể: Về các quy định “chưa tuân thủ” thuộc các vấn đề về minh bạch,

cạnh tranh. Đảm bảo minh bạch và cạnh tranh trong các thủ tục đấu thầu là vấn đề

thuộc phạm vi chung, về cơ bản là không gắn liền với các nội dung riêng về phạm

vi mở cửa thị trường. Từ góc độ logic, thủ tục đấu thầu càng minh bạch, công khai,

các điều kiện đấu thầu càng cạnh tranh, bình đẳng thì việc thực hiện đấu thầu trên

thực tế càng thuận lợi, công bằng, quyền và lợi ích của các nhà thầu tham gia càng

được tăng cường, hiệu quả sử dụng vốn càng được cải thiện. Do đó, trong quá

trình sửa đổi tổng thể pháp luật đấu thầu năm 2013 Việt Nam đã quan tâm và nội

luật hóa khá nhiều các quy định về minh bạch, cạnh tranh (tương tự trong GPA và

EVFTA), áp dụng chung cho toàn bộ các gói thầu nhằm giải quyết các vấn đề này.

Mặc dù vậy, nếu nhìn sâu hơn, có lẽ không ít trong số này là những nghĩa

vụ mà thực chất việc thực hiện không phải quá khó khăn, cũng không phải quá tốn

kém về nguồn lực, đặc biệt trong bối cảnh mới, khi cải cách hành chính và thực

hiện Chính phủ điện tử đang được đẩy mạnh ở hầu khắp các cấp, các ngành, đặc

biệt là ở các cơ quan mua sắm cấp trung ương hoặc ở trung ương và khi các yêu

cầu về cạnh tranh, cải cách thể chế đang ngày càng cấp thiết nhằm đáp ứng tốt hơn

các đòi hỏi của hội nhập.

Thực tế, hiện nay các quy chế Đấu thầu hiện hành của Việt Nam tuy mới

mẻ, xong nội dung cơ bản, các nguyên tắc cơ bản, các mục tiêu chính không sai

khác nhiều so với quy định mua sắm của WB. Nhiều nội dung trong quy định của

WB là trùng với quy định của Việt Nam để giải quyết các xung đột tạo điều kiện

cho Việt Nam sử dụng hiệu quả và tối đa nguồn vốn vay từ các Hiệp định vay

quốc tế do WB cung cấp.

2.3.2.2.Giải quyết các xung đột về đấu thầu trong quá trình thực hiện Hiệp

53

định vay từ vốn của Ngân Hàng Phát Triển Châu Á (ADB)

Khác với Ngân hàng Thế giới, Ngân hàng Phát triển châu Á không có

chương trình mục riêng cho việc thực hiện ưu đãi đối với Nhà thầu trong nước khi

tham gia đấu thầu, nhưng việc ưu đãi các Nhà thầu vẫn được áp dụng cho từng trường

hợp và được quy định rõ trong Hồ sơ mời thầu của các trường hợp đó.

Về quảng cáo và thông báo mời theo quy định của Ngân hàng phát triển Châu

Á phải đảm bảo cơ hội cạnh tranh cho các Nhà thầu thuộc tất cả các nước thành viên

của ADB và do đó phải được thu xếp để đăng tải công khai trên tạp chí “Cơ hội kinh

doanh ADB” của Ngân hàng (ADB business Opportunties) cũng giống như một tờ

báo lưu hành rộng rãi trong nước của Bên vay (ít nhất trên một tờ báo tiếng Anh - nếu

có).

Tương tự như WB, Ngân hàng phát triển Châu Á có quy định mua sắm cho

các khoản tiền mà ngân hàng này tài trợ cho các nước là thành viên. Một số nội dung

cơ bản trong quy định mua sắm của ADB đáng được quan tâm như sau:

Về cơ bản các quy định đấu thầu của ADB cũng tương tự như của WB. Tuy

nhiên, có một vài khác biệt nhỏ như đối với tuyển chọn dịch vụ tư vấn, quy định của

ADB cũng yêu cầu nhà tư vấn nộp một túi hồ sơ về kỹ thuật hoặc cả hai túi hồ sơ cả

về kỹ thuật và tài chính, song cách đánh giá vẫn là xem xét đề xuất kỹ thuật trước. Chỉ

hồ sơ nào đạt yêu cầu về kỹ thuật và đạt điểm đánh giá cao nhất, thì được mở đề xuất

về tài chính để đàm phán. Nếu đàm phán không thành công, thì tiếp tục mở đề xuất tài

chính của nhà thầu có điểm đề xuất kỹ thuật đứng thứ 2. Cách đánh giá này đảm bảo

lựa chọn được nhà tư vấn có đủ trình độ chuyên môn, có đủ năng lực và kinh nghiệm

để thực hiện công việc. Tuy nhiên, phương pháp này sẽ bị sức ép của nhà thầu có đề

xuất kỹ thuật tốt, họ rất ít khoan nhượng trong đàm phán về giá.

Đối với đấu thầu mua sắm hàng hóa và xây lắp thì lại có sự thống nhất cao

giữa phương pháp đánh giá của WB và ADB. Theo đó, sau khi xem xét tính hợp lệ

của nhà thầu thì đến bước xem xét về mặt kỹ thuật theo tiêu chí đã được công bố trong

hồ sơ mời thầu. Những hồ sơ dự thầu vượt qua bước đánh giá về kỹ thuật sẽ được so

sánh, xếp hạng trên cơ sở giá đánh giá thấp nhất.

Một cách tổng quát, những nguyên tắc chính trong Quy chế Đấu thầu của

54

ADB là:

- Cạnh tranh: việc đấu thầu cạnh tranh quốc tế (ICB) là hình thức cơ bản nhất.

Việc thông báo phải thực hiện trên tờ "Cơ hội kinh doanh của ADB" (ADB's business

opportunities). Ngôn ngữ tiếng Anh được sử dụng chủ yếu kể cả trong quảng cáo, hồ

sơ mời thầu và các tài liệu có liên quan khác. Trong trường hợp có nhiều ngôn ngữ

được sử dụng thì bản tiếng Anh có ưu thế sử dụng. Hồ sơ mời thầu theo quy định của

ADB phải tạo điều kiện để đảm bảo sự cạnh tranh thực sự. Do vậy, hồ sơ mời thầu

phải mô tả rõ ràng và chính xác về công trình được thực hiện hoặc loại hàng hóa cần

được cung cấp, cùng với địa điểm và thời gian giao hàng hoặc lắp đặt, phải nêu đầy

đủ các yêu cầu về bảo lãnh, bảo hành, bảo trì, và những yêu cầu cụ thể khác. Các mô

tả chi tiết về đặc tính hoặc thông số kỹ thuật trong hồ sơ mời thầu được coi là yêu cầu

bắt buộc đối với hồ sơ dự thầu nếu như muốn đánh giá là đáp ứng và ngược lại. Các

bản vẽ trong hồ sơ mời thầu phải phù hợp với thuyết minh, việc cho phép chào

phương án phụ phải được nêu trong hồ sơ mời thầu. Tương tự như vậy, tiêu chuẩn

đánh giá cũng phải được nêu rõ. Các yêu cầu về kỹ thuật phải dựa trên yêu cầu về vận

hành và không được đưa ra yêu cầu về nhãn hiệu, mã hiệu, catalogue, trừ khi cần thiết

phải bảo đảm có những đặc điểm chủ yếu nhất định. Khi đó về sự tham chiếu phải sử

dụng từ hoặc tương đương và mô tả rõ thế nào là tương đương, về đặc tính kỹ thuật để

nhà thầu chào thay thế với hiệu suất và chất lượng ít nhất là đáp ứng yêu cầu về vận

hành và chất lượng quy định trong hồ sơ mời thầu.

Mục đích của đấu thầu cạnh tranh quốc tế là nhằm tạo ra một phạm vi rộng

cho bên mua trong việc lựa chọn hồ sơ dự thầu tốt nhất có thể để tạo cơ hội đầy đủ,

công bằng cũng như bình đẳng cho tất cả các nhà thầu tiềm năng thuộc các nước là

thành viên hợp lệ tham gia đấu thầu cung cấp hàng hóa và xây dựng công trình sử

dụng vốn vay từ ADB. Ngoài việc tuân thủ các nội dung nêu trên, các báo cáo xét

thầu và đề nghị trao hợp đồng đều phải do ADB xem xét và phê duyệt theo đúng quy

định nêu trong hướng dẫn mua sắm của ADB.

Bên cạnh việc ban hành hướng dẫn mua sắm với nội dung cô đọng, chặt chẽ,

ADB còn ban hành sổ tay (handbook) để hướng dẫn chi tiết. Theo đó, một quy trình

thực hiện chi tiết được định ra nhằm thực hiện quá trình lựa chọn nhà thầu đảm bảo

55

tính minh bạch và hiệu quả mua sắm.

Trên thực tế để giải quyết các vấn đề xung đột giữa quy định về pháp luật đấu

thầu của Việt Nam so với các quy định về đấu thầu của ADB, Luật đấu thầu và các

thông tư hướng dẫn của Việt Nam cũng đã xây dựng tiến tới sự phù hợp đồng thời tạo

ra sự thống nhất và làm cho việc thẩm định có nhiều thuận lợi.

Ví dụ về ưu đãi nhà thầu trong nước,cũng như quy định mua sắm của ADB,

Luật đấu thầu số 61 và thông tư 85 về đấu thầu đã đề cập tới sự ưu đãi nhà thầu trong

nước theo từng trường hợp cụ thể và việc ưu đãi này được nên rõ trong HSMT. Việc

ưu đãi là cho hàng hóa có chi phí trong nước hoặc sản xuất trong nước và cho các

công trình xây dựng do nhà thầu trong nước thực hiện. Hay về tính quốc tế trong quy

định về đấu thầu quốc tế, pháp luật Việt Nam cũng đã đưa ra các quy định để đảm bảo

cạnh tranh tối đa như việc thông báo mời thầu sử dụng tờ báo tiếng Anh hoặc yêu cầu

đăng tải trên tờ báo có lưu lượng phát hành rộng rãi trong nước (ít nhất trên một tờ

báo tiếng Anh, nếu có). Về ngôn ngữ: Do ngôn ngữ làm việc của ADB là tiếng Anh

(theo Hiến chương thành lập Ngân hàng) nên hồ sơ mời thầu và các tài liệu liên quan

khác, kể cả quảng cáo theo quy định của pháp luật Việt Nam đối với đấu thầu quốc tế

phải sử dụng tiếng Anh. Trong trường hợp sự dụng nhiều ngôn ngữ, thì tiếng Anh có

ưu thế quyết định. Về loại tiền: Cho phép quy định trong hồ sơ mời thầu là sử dụng

một hoặc nhiều loại tiền để bỏ thầu. Thông thường cho phép chào bằng loại tiền của

nước mình hoặc một loại tiền mua bán quốc tế quy định trong hồ sơ mời thầu. Trường

hợp nhà thầu cần ngoại tệ chứ không phải nội tệ để sản xuất ra hàng hóa sẽ cung cấp

thì trong giá dự thầu sẽ gồm một phần ngoại tệ dành cho sự chi tiêu này.

Những quy định này của pháp luật đấu thầu của Việt Nam hoàn toàn phù hợp

với các quy định của Ngân hàng ADB. Vì vậy, trong quá trình thực hiện các Hiệp

định vay do ADB cấp vốn đã được giải quyết về cơ bản.

2.3.2.3. Giải quyết các xung đột về đấu thầu trong quá trình thực hiện Hiệp

định vay từ vốn của Ngân hàng hợp tác quốc tế Nhật Bản (JBIC)

Sự khác biệt cơ bản giữa nguồn tài trợ của JBIC và WB, ADB là JBIC là

ngân hàng chỉ của riêng Nhật, còn WB và ADB là một tổ chức ngân hàng có nhiều

thành viên. Tài trợ của JBIC được coi là tài trợ song phương. Cũng tương tự như

56

đối với các nguồn tài trợ của WB & ADB, việc giải ngân các khoản tiền tài trợ từ

JBIC phải thực hiện theo quy định về đấu thầu của JBIC. Về cơ bản quy định về

đấu thầu của JBIC có tính quốc tế cao, có nhiều nội dung trong quy định là đồng

nhất với các nội dung trong quy định về đấu thầu của WB & ADB, song cũng có

một số khác biệt. Và cũng như hài hòa các quy định về đấu thầu của Việt Nam với

các quy định về đấu thầu với các tổ chức cho vay quốc tế khác, Việt Nam cũng điều

chỉnh quy định của mình để tiếp nhận và sử dụng vốn từ JBIC trong quá trình thực

hiện các Hiệp định vay từ nguồn vốn này.

Quy định về đầu thầu theo JBIC cần bảo đảm cơ hội tiếp cận thông tin cho

mọi nhà thầu.Với mục đích nguồn tiền tài trợ của JBIC phải được sử dụng sao cho

đảm bảo tính kinh tế, tính hiệu quả, đồng thời đảm bảo sự minh bạch trong quá trình

đấu thầu, không có sự phân biệt đối xử giữa các nhà thầu hợp lệ, nên đấu thầu cạnh

tranh quốc tế (ICB) được yêu cầu phải áp dụng cho hầu hết các trường hợp mua

sắm sử dụng nguồn của JBIC. Để đảm bảo thông tin tới được các nhà thầu hợp lệ,

quy định của JBIC yêu cầu thông báo mời sơ tuyển, thông báo mời thầu phải được

đăng tải ít nhất trên một tờ báo lưu hành rộng rãi tại nước của Bên vay, đồng thời

gửi tới đại diện các quốc gia hợp lệ và JBIC.

Tiếp đó hồ sơ mời thầu phải đảm bảo cung cấp đầy dủ các thông tin cần

thiết để các nhà thầu chuẩn bị hồ sơ dự thầu. Mức độ phức tạp và chi tiết của hồ sơ

mời thầu là tuỳ thuộc quy mô và đặc điểm của gói thầu. Để các nhà thầu có đủ thời

gian tiếp cận các thông tin là những yêu cầu trong hồ sơ mời thầu, trong quy định

của JBIC yêu cầu khoảng thời gian dành cho nhà thầu nghiên cứu và chuẩn bị hồ sơ

dự thầu phải được cân nhắc thích đáng tuỳ theo hoàn cảnh cụ thể của dự án cũng

như độ phức tạp của gói thầu. Nói chung, khoảng thời gian này là không ít hơn 45

ngày trong trường hợp đấu thầu quốc tế. Đối với các công trình xây dựng lớn hoặc

có liên quan tới các loại thiết bị phức tạp thì thời gian này không ít hơn 90 ngày,

trong đó có thời gian dành cho nhà thầu tiến hành công việc khảo sát địa điểm.

Thực tế, khi Việt Nam thực hiện các Hiệp định vay quốc tế có nguồn vốn từ

JBIC thì vấn đề hài hòa thời gian theo quy định của JBIC đã trở thành 1 khó khăn

và tại Luật sửa đổi số 38….vấn đề này đã được sửa đổi để phù hợp với JBIC và

57

thông lệ quốc tế. Hay tại quy định pháp luật đấu thầu liên quan đến việc đánh giá hồ

sơ dự thầu, JBIC đưa ra quy định dựa trên yếu tố hiệu quả tổng hợp cụ thể: Đối với

tuyển chọn dịch vụ tư vấn, nhà tư vấn tham gia đấu thầu chỉ nộp đề xuất kỹ thuật

bao gồm kinh nghiệm và năng lực của công ty cũng như các nhân sự tham gia dịch

vụ tư vấn, các giải pháp và phương pháp luận để thực hiện các yêu cầu đặt ra trong

hồ sơ mời thầu. Việc thảo luận về chi phí và các nội dung tài chính sẽ chỉ được tiến

hành với công ty tư vấn được đánh giá là xếp hạng thứ nhất về kỹ thuật. Đối với

mua sắm hàng hóa và các công trình thì chỉ có các hồ sơ dự thầu vượt qua đánh giá

về kỹ thuật mới được xem xét đánh giá về mặt tài chính. Hồ sơ dự thầu nào có chi

phí được đánh giá trên một mặt bằng (giá đánh giá) là thấp nhất thì được xếp thứ

nhất và được trao hợp đồng.

Trong khi đó pháp luật Việt Nam tùy theo các hình thức và giá trị gói thầu

khác nhau lại có phương pháp đánh giá khác nhau. Vì vậy, khi thực hiện các Hiệp

định vay từ nguồn vốn JBIC tại Việt Nam đã có không ít khó khăn trong quá trình

đánh giá bởi thực tế năng lực nhà thầu ở Việt Nam cũng không đáp ứng được yêu

cầu so với các nhà thầu quốc tế. Đây cũng là điểm xung đột chính khi Việt Nam

thực hiện các Hiệp định vay từ nguồn vốn từ JBIC cụ thể như sau:

+ Trong quy định JBIC không có quy định ưu đãi nhà thầu thuộc nước là

Bên vay do nguồn tiền của JBIC là của riêng nước Nhật, là nguồn tiền mà trong đó

có việc nộp thuế của các Công ty Nhật. Nhờ quy định này các nhà thầu của Nhật có

điều kiện cạnh tranh nhiều hơn trong các cuộc đấu thầu quốc tế sử dụng vốn của

JBIC so với các nhà thầu Việt Nam, hầu hết các nhà thầu Việt Nam chỉ tham gia

như một nhà thầu phụ cho nhà thầu Nhật Bản trong hầu hết các dự án, công trình tại

Việt Nam có nguồn vốn từ JBIC.

+ Trong quy định của JBIC, việc thực hiện thi công các công trình được coi

là dịch vụ không phải là dịch vụ tư vấn. Với quy định này phạm vi đấu thầu dịch vụ

bao quát hơn so với phạm vi đấu thầu xây lắp. Điều này hoàn toàn khác biệt so với

quy định tại pháp luật về đấu thầu của Việt Nam.

Để giải quyết các vấn đề này Việt Nam đã tăng cường cho việc xây dựng

chính sách và quản lý đấu thầu ở Việt Nam với quan điểm như sau:

58

Quán triệt sâu sắc các quy luật kinh tế khách quan trong nền kinh tế thị

trường, xây dựng bằng được hệ thống các quy định về đấu thầu mang tính quy

phạm pháp luật ở mức độ cao. Nội dung của các quy định phải đảm bảo nguyên tắc

khách quan, công bằng, minh bạch. Đồng thời, các quy định phải rõ ràng, cụ thể

đảm bảo cho mọi người đều sử dụng được, tránh đến mức tối đa sự can thiệp của

các cơ quan quản lý hành chính Nhà nước vào việc lựa chọn nhà thầu và trao hợp

đồng, cũng như xử lý các thắc mắc, khiếu nại (nếu có).

Chú trọng việc đào tạo và chỉ sử dụng đội ngũ cán bộ và chuyên gia cho

công tác quản lý đấu thầu đáp ứng các yêu cầu thực tế của công tác này. Song song

với tiến trình cải cách bộ máy hành chính, cần mạnh dạn loại ra khỏi bộ máy quản

lý nhà nước về đấu thầu những cá nhân không đủ kiến thức chuyên môn không đạt

yêu cầu và phẩm chất đạo đức.

Việc đặt trọng tâm vào giải quyết xung đột trên cơ sở xây dựng và hoàn

thiện chính sách pháp luật phù hợp với quốc gia và quốc tế đã giúp cho Việt Nam

huy động và sử dụng tối đa được nguồn vốn nước ngoài phục vụ cho phát triển kinh

tế - xã hội.

2.4. Hài hòa các quy định pháp luật về đấu thầu của Việt Nam với các

quy định pháp luật về đấu thầu trong một số Hiệp định vay quốc tế mà Việt

Nam là thành viên

Để tương thích các quy định pháp luật về đấu thầu của Việt Nam với tổ

chức cho vay quốc tế, Việt Nam đã tích cực điều chỉnh sửa đổi nhằm tiệm cận đến

với các quy định chung của quốc tế. Sự tương thích của quy định pháp luật về đấu

thầu của Việt Nam so với các cam kết quốc tế được thể hiện tại nhiều quy định

khác nhau tại Hiệp định thương mại quốc tế. Tuy nhiên, trong giới hạn luận văn

này, người viết chỉ đề cập đến các nghĩa vụ cam kết về đấu thấu trong Mua sắm

công của EVFTA đã được quy định trong pháp luật Việt Nam phù hợp với tổ chức

quốc tế.

Các quy định trong mua sắm công của EVFTA đã được quy định trong

pháp luật Việt Nam: Mặc dù cho đến cuối 2015, Việt Nam chưa bị ràng buộc bởi

bất kỳ cam kết nào liên quan tới mua sắm hiểu theo nghĩa như trong EVFTA (mua

59

sắm hàng hóa, dịch vụ do một cơ quan Nhà nước hoặc đơn vị sự nghiệp thực hiện

theo hình thức hợp đồng trừ các trường hợp mua sắm bằng nguồn ODA hoặc hỗ

trợ khác của nước ngoài, mua sắm liên quan tới bất động sản, hợp đồng lao động

và một số trường hợp khác). Việt Nam là quan sát viên của Hiệp định về Mua sắm

công của WTO (GPA) từ tháng 12/2012 và chưa bị buộc phải tuân thủ bất kỳ nghĩa

vụ nào trong Hiệp định này. Vì vậy về nguyên tắc pháp luật đấu thầu Việt Nam

không phải tuân thủ bất kỳ chuẩn mực hay nguyên tắc quốc tế nào về mua sắm

công. Nếu chỉ xét từ khía cạnh này thì kết quả rà soát này được cho là khá bất ngờ.

Mặc dù vậy, nếu xem xét kỹ hơn về nguồn gốc của các cam kết trong

EVFTA về mua sắm công cũng như diễn tiến pháp luật Việt Nam về đấu thầu thì

việc khá nhiều các nghĩa vụ cam kết trong EVFTA đã được tuân thủ theo pháp luật

hiện hành của Việt Nam là hợp lý và hoàn toàn có thể giải thích được.

Thứ nhất, các cam kết lời văn của Chương Mua sắm công trong EVFTA

được xây dựng hoàn toàn dựa theo Hiệp định GPA, và vì vậy không mới với Việt

Nam trong bối cảnh Việt Nam đã là quan sát viên của Hiệp định này từ giai đoạn

đầu tiên của quá trình đàm phán EVFTA.

Thứ hai, Việt Nam thực hiện việc sửa đổi lớn toàn bộ hệ thống pháp luật

về đấu thầu thông qua việc sửa văn bản gốc Luật Đấu thầu, sau thời điểm Việt

Nam trở thành quan sát viên của GPA (với mục đích là sẽ tham gia GPA trong

tương lai). Do đó, vào thời điểm sửa đổi Luật Đấu thầu, Việt Nam đứng trong tình

thế chắc chắn sẽ phải sửa đổi hệ thống pháp luật về đấu thầu trong tương lai để

phù hợp với GPA và các cam kết tương tự trong TPP và EVFTA. Vì vậy, giải pháp

hợp lý là đưa ngay các nguyên tắc cơ bản của GPA vào Luật Đấu thầu dù Việt

Nam chưa bị ràng buộc phải thực hiện các nguyên tắc này vào thời điểm này.

Đặc biệt hơn, trong những năm trước đó, hoạt động đấu thầu của Việt

Nam gặp khá nhiều các vướng mắc, bất cập mà phần nhiều nguyên nhân nằm ở

các quy định chưa hợp lý, thiếu minh bạch của pháp luật đấu thầu. Đây cũng là lý

do chủ yếu thúc đẩy Việt Nam sửa tổng thể pháp luật đấu thầu một cách tổng thể

và cơ bản nhằm đáp ứng tốt hơn nhu cầu nội tại của mình cũng như phù hợp với

xu hướng chung của thế giới. Trong khi đó GPA lại bao gồm khá nhiều các nguyên

60

tắc liên quan tới minh bạch và cạnh tranh trong thủ tục đấu thầu, rất thích hợp làm

chuẩn để Việt Nam tham khảo trong quá trình sửa đổi cơ bản pháp luật đấu thầu.

Có thể thấy là phần lớn các cam kết mua sắm công của EVFTA mà pháp

luật đấu thầu Việt Nam đã tuân thủ là các nghĩa vụ mang tính nền tảng đã trở thành

thông lệ quốc tế chung trong đấu thầu (như các khái niệm, các nguyên tắc cơ bản

liên quan tới hồ sơ mời thầu….) hoặc các nghĩa vụ chung về minh bạch, cạnh

tranh trong trình tự, thủ tục đấu thầu (như các vấn đề liên quan tới thông báo mời

thầu, thông tin sau khi trao hợp đồng…). Việc pháp luật đấu thầu Việt Nam đã có

các quy định phù hợp về những nội dung này cho thấy pháp luật Việt Nam đã có

những bước tiến theo hướng phù hợp với thông lệ quốc tế về đấu thầu, trong đó

nhấn mạnh các nguyên tắc về minh bạch, cạnh tranh và hiệu quả. Đối với các

nghĩa vụ này, khi thực thi EVFTA, Việt Nam sẽ không phải điều chỉnh, sửa đổi

hay bổ sung bất kỳ nội dung nào của các văn bản pháp luật hiện hành.

Một số nghĩa vụ cam kết trong Chương Mua sắm công của EVFTA cần

được bổ sung mới vào pháp luật Việt Nam. Mặc dù pháp luật Việt Nam đã có quy

định đáp ứng, thỏa mãn khá nhiều các nghĩa vụ cam kết trong Chương Mua sắm

công của EVFTA, vẫn còn nhiều các cam kết trong Hiệp định này có quy định

khác biệt so với pháp luật Việt Nam và vì vậy cần được đưa vào hệ thống pháp

luật Việt Nam theo cách thức thích hợp.

Ngoài ra, một số trong nhóm các cam kết mà pháp luật Việt Nam chưa

tuân thủ gắn với các vấn đề cơ bản thuộc về hệ thống (ví dụ các cam kết về điều

kiện của nhà thầu, hình thức đấu thầu, xử lý kiến nghị khiếu nại…). Đối với các

trường hợp này, việc pháp luật Việt Nam chưa “nội luật hóa” đầy đủ các quy định

của GPA (tương tự EVFTA) khi sửa đổi pháp luật đấu thầu có thể xuất phát từ lý

do: những vấn đề thuộc về hệ thống không thể thay đổi đột ngột, không thể chuyển

ngay từ hệ thống cũ sang một hệ thống mới mà cần có thời gian để chuyển đổi dần

dần.

Về mặt nguyên tắc, các cam kết trong EVFTA là buộc phải tuân thủ khi

EVFTA có hiệu lực, tuy nhiên cũng trong nguyên tắc, Việt Nam sẽ chỉ phải tuân

thủ các cam kết đối với các gói thầu thuộc phạm vi điều chỉnh của EVFTA mà thôi.

61

Vì vậy, mặc dù đối với tất cả các nghĩa vụ trong EVFTA mà pháp luật Việt Nam

chưa tuân thủ như liệt kê ở trên, pháp luật Việt Nam sẽ phải được điều chỉnh, sửa

đổi tương ứng, Việt Nam đứng trước 02 lựa chọn sửa đổi:

- Hoặc là chỉ sửa đổi pháp luật để tuân thủ EVFTA cho trường hợp các

gói thầu thuộc phạm vi điều chỉnh EVFTA mà thôi: Việt Nam có thể ban hành

01 văn bản pháp luật riêng, trong đó quy định về các nội dung mà pháp luật hiện

tại chưa phù hợp EVFTA, và văn bản này sẽ chỉ áp dụng riêng cho các gói thầu

thuộc phạm vi điều chỉnh; pháp luật đấu thầu chung vẫn giữ như hiện tại;

- Hoặc là sửa đổi pháp luật chung theo yêu cầu của EVFTA, áp dụng

cho tất cả các hoạt động đấu thầu nói chung: Theo cách này, Việt Nam sẽ sửa đổi

trực tiếp vào pháp luật đấu thầu (phạm vi áp dụng chung) để tuân thủ EVFTA

không chỉ cho các gói thầu thuộc phạm vi điều chỉnh mà còn cho tất cả các gói

thầu nói chung.

Theo phương án thứ nhất (xây dựng văn bản pháp luật riêng để thực thi

EVFTA) thì Việt Nam vẫn tuân thủ EVFTA, nhưng hiệu quả sẽ không lan tỏa tới

toàn bộ hệ thống đấu thầu nói chung. Đổi lại, Việt Nam sẽ có thêm thời gian để

thay đổi dần dần hệ thống đấu thầu chung của mình mà không chịu sức ép từ cam

kết trong EVFTA.

Theo phương án thứ hai (sửa đổi pháp luật chung để thực thi EVFTA),

hiệu quả thực thi EVFTA sẽ lan tỏa đến toàn bộ hệ thống pháp luật đấu thầu, với

tất cả các hoạt động đấu thầu tại Việt Nam, và Việt Nam sẽ sẵn sàng không chỉ cho

EVFTA mà còn cho cả TPP và GPA trong tương lai. Tuy nhiên, nếu thực hiện

phương án này đối với toàn bộ các cam kết hiện còn chưa tuân thủ của EVFTA thì

sẽ đòi hỏi những nỗ lực rất lớn về tư duy, thể chế và nguồn lực cho việc thực hiện.

Tiểu kết chƣơng 2

Ngày nay, không một quốc gia nào có thể tồn tại và phát triển một cách biệt

lập mà không có quan hệ với các quốc gia khác. Nói cách khác, quan hệ hợp tác

quốc tế không chỉ là nhu cầu nội tại thiết thực của bản thân mỗi quốc gia nhằm thúc

đẩy mạnh mẽ sự phát triển kinh tế - xã hội ở mỗi nước, mà còn là trách nhiệm -

62

nghĩa vụ của các quốc gia xét dưới góc độ pháp luật quốc tế. Đấu thầu quốc tế là

một biểu hiện của nguyên tắc về nghĩa vụ giữa các quốc gia - một trong các nguyên

tắc cơ bản hợp tác quốc tế. Các Hiệp định vay quốc tế mà Việt Nam ký kết hoặc

tham gia là văn bản pháp lý quốc tế thể hiện quy luật phát triển trên. Với những quy

định đấu thầu chặt chẽ về hoạt động MSCP, Hiệp định TPP mở ra cơ hội tiếp cận thị

trường rộng lớn hơn, công bằng và minh bạch hơn cho doanh nghiệp thuộc các quốc

gia ký kết Hiệp định TPP so với các hiệp định, tổ chức thương mại hiện có trên toàn

cầu.

Việc hoàn thiện các quy định về đấu thầu theo Hiệp định vay giúp cho Việt

Nam tiếp cận và sử dụng được các nguồn vốn vay, viện trợ phát triển của các nước,

Các dự án hoặc tài trợ được thực hiện có hiệu quả, góp phần hỗ trợ Việt Nam đạt

được những thành tựu phát triển kinh tế xã hội, hoàn thành trước thời hạn nhiều

mục tiêu phát triển thiên niên kỷ của Liên Hợp Quốc,

Đặc biệt, những cam kết quốc tế trong thời gian gần đây đặt Việt Nam

trước yêu cầu phải thay đổi các quy định pháp luật nội địa của mình nhằm đảm

bảo tuân thủ và thực thi nghiêm túc các nghĩa vụ cụ thể trong nhiều lĩnh vực, đặc

biệt là các lĩnh vực mua sắm. Đồng thời, việc sửa đổi hệ thống pháp luật trong

nước theo các yêu cầu của các Hiệp định quốc tế mà Việt Nam là thành viên cũng

được kỳ vọng sẽ tạo nên một làn sóng cải cách thể chế mới cho Việt Nam, qua đó

giúp nâng cao chất lượng của hệ thống chính sách pháp luật, hoàn thiện môi

trường kinh doanh, tạo nền tảng cơ bản cho sự phát triển bền vững và mang lại lợi

63

ích cho các nhà đầu tư trong nước cũng như các đối tác kinh doanh nước ngoài.

Chƣơng 3 KHUYẾN NGHỊ GIẢI PHÁP GIẢI QUYẾT XUNG ĐỘT PHÁP LUẬT VỀ ĐẤU THẦU TRONG QUÁ TRÌNH THỰC HIỆN HIỆP ĐỊNH VAY QUỐC TẾ Ở VIỆT NAM

3.1. Thuận lợi và khó khăn trong việc giải quyết xung đột về đấu thầu

quốc tế trong quá trình thực hiện các Hiệp định vay quốc tế mà Việt Nam là

thành viên

3.1.1. Những thuận lợi

Giải quyết các xung đột về pháp luật đấu thầu tại Việt Nam trong quá trình

thực hiện các Hiệp định vay quốc tế diễn ra trong thời điểm công tác kiểm tra đấu

thầu được tăng cường mạnh mẽ, việc kiểm tra công tác đấu thầu giúp tăng cường

nhận thức của các đối tượng được kiểm tra (chủ đầu tư, BMT) trong việc thực thi

pháp luật, góp phần hạn chế bớt tình trạng dàn xếp, thông đồng giữa các bên trong

đấu thầu thầu. Không những thế, kiểm tra về đấu thầu còn tạo điều kiện giúp các cơ

quan quản lý nhà nước cũng như người có thẩm quyền chủ động nắm bắt và kiểm

soát được tình hình thực hiện công tác đấu thầu tại các dự án, từ đó hiệu quả thực

hiện dự án được nâng cao.

Việc công khai hóa thông tin về đấu thầu được tăng cường thể hiện qua việc

gia tăng nhu cầu đăng tải thông tin. Hàng năm, số lượng Báo Đấu thầu được phát

hành đã tăng lên và tần suất xuất bản đã đáp ứng được về tính kịp thời, rộng rãi đến

các đối tượng có quan tâm tới công tác đấu thầu. Song song với Báo Đấu thầu, trang

thông tin điện tử về đấu thầu – Hệ thống đấu thầu qua mạng - tại địa chỉ

htttp://muasamcong.mpi.gov.vn được cập nhật hàng ngày, tận dụng các ưu thế của

mạng internet trong việc tạo thuận tiện cho các tổ chức, cá nhân đăng tải, truy cập

và tìm kiếm thông tin đấu thầu ở mọi lúc, mọi nơi. Đồng thời đây là kênh thông tin

hữu ích cho cơ quản quản lý nhà nước về đấu thầu tiếp thu các góp ý đối với các

văn bản quy phạm pháp luật trước khi ban hành.

Nhà nước đầu tư và coi việc hoàn thiện chính sách về đấu thầu là trọng

điểm trong việc hoàn thiện hành lang pháp lý cho Việt Nam hội nhập quốc tế. Vì

vậy, việc đầu tư nghiên cứu hoàn thiện cách chính sách pháp luật về đấu thầu được

64

tập trung và triển khai tích cực. Trong quá trình phát triển, những quy định đó sẽ

ngày càng được điều chỉnh cho phù hợp với thông lệ quốc tế, thích hợp với điều

kiện trong nước, cho phép công tác tổ chức đấu thầu của Việt Nam dễ dàng hơn khi

họ tổ chức đấu thầu quốc tế.

3.1.2. Những khó khăn và hạn chế

Mặc dù khi tham gia vào các Hiệp định quốc tế, nền kinh tế Việt Nam sẽ

đứng trước những thị trường mua sắm Chính phủ rộng lớn của các đối tác đàm phán

quốc tế với cơ hội tiếp cận thị trường một cách công bằng, minh bạch và không bị

phân biệt đối xử nhưng bản thân hoạt động mua sắm chính phủ và nền kinh tế Việt

Nam vẫn còn nhiều khó khăn, thách thức, cụ thể:

Thứ nhất, việc áp dụng đấu thầu điện tử còn chưa được triển khai ở khâu

nộp/nhận hồ sơ dự thầu điện tử. Hành lang pháp lý cho việc áp dụng đấu thầu điện tử

được quy định tại Luật Đấu thầu 2005 chưa cụ thể và chi tiết để có thể triển khai trên

thực tế. Mặt khác, cơ sở hạ tầng công nghệ cho hoạt động này còn chưa hoàn thiện.

Thứ hai, năng lực cạnh tranh của các nhà cung cấp tiềm năng cho hoạt động

mua sắm còn nhiều hạn chế so với các nhà cung cấp nước ngoài. Một trong những

nguyên nhân dẫn đến sự hạn chế về năng lực cạnh tranh của các nhà cung cấp Việt

Nam chính là cơ chế chỉ định thầu trong mua sắm rất phổ biến tại Việt Nam. Theo

thống kê của Cục quản lý đấu thầu - Bộ Kế hoạch và Đầu tư - trong 03 năm trở lại đây,

hình thức chỉ định thầu chiếm đến 75% về số lượng và 45% về giá trị trong hoạt động

mua sắm của Việt Nam. [11].

Thứ ba, các nhà cung cấp Việt Nam phải đối diện với áp lực cạnh tranh từ các

nhà cung cấp đến từ các bên ký kết của Hiệp định ngay trên thị trường Việt Nam và

các thị trường khác.Vì vậy, vấn đề đặt ra đối với chính phủ và các doanh nghiệp đó là

khắc phục các điểm yếu hiện tại để thắng thế cạnh tranh trong thị trường tại Việt Nam

khi thực hiện đầy đủ các cam kết của Hiệp định quốc tế và tận dung tối đa cơ hội để

thâm nhập thị trường của các nước đối tác.

3.2. Các giải pháp giải quyết xung đột pháp luật về đấu thầu trong quá

trình thực hiện các hiệp định vay quốc tế ở Việt Nam

3.2.1. Giải pháp chung

65

Để tăng cường hiệu quả đấu thầu nhằm quản lý và sử dụng tốt hơn nữa các

nguồn vốn vay dành cho đầu tư phát triển của Việt Nam, cần có những định hướng

về đấu thầu một cách cụ thể.

Tiếp tục hoàn thiện hệ thống văn bản quy phạm pháp luật về đấu thầu. Trên cơ

sơ các văn bản quy phạm pháp luật về đấu thầu của Nhà nước đã ban hành, để đảm

bảo tính đồng bộ, cần tiếp tục nghiên cứu để hoàn chính một số văn bản pháp quy,

các văn bản hướng dẫn thực hiện cho phù hợp giữa quy định đấu thầu tại Việt Nam

và các nước đặc biệt đối với các quy định vay quốc tế.

Thúc đẩy nhanh quá trình cải cách hành chính, đặc biệt là cải cách bộ máy

hành chính Nhà nước. Coi việc trau dồi để có được nhận thức cơ bản về kinh tế thị

trường là yêu cầu có tính chất bắt buộc đối với mọi cá nhân trong bộ máy công

quyền.

Thúc đẩy quá trình cổ phần hoá doanh nghiệp Nhà nước, cùng với việc

nghiên cứu ban hành các chính sách thích hợp để các doanh nghiệp thuộc mọi thành

phần kinh tế được hoạt động trong khung pháp lý như nhau, được cạnh tranh một

cách bình đẳng và minh bạch.

Tiếp tục rà soát, nghiên cứu ban hành chính sách về quản lý đầu tư và đấu

thầu một cách thống nhất ở mức luật hoá cao hơn hiện nay. Đặc biệt chú ý các biện

pháp chế tài để xử lý các hành vi vi phạm các quy định về đầu tư, xây dựng và đấu

thầu.

Tăng cường công tác hướng dẫn thực hiện quy chế đấu thầu. Để tạo thuận lợi

cho các Bộ, ngành, địa phương trong quá trình triển khai thực hiện quy chế đấu thầu

nhất là sau khi thông tư hướng dẫn được ban hành Bộ Kế hoạch và Đầu tư cần tổ

chức một số hội nghị và lớp tập huấn đào tạo nghiệp vụ về đấu thầu trên các địa bàn

trọng điểm để phổ biến quy định mới của nhà nước về Đầu thầu.

Tăng cường việc chỉ đạo của các cấp có thẩm quyền. Tăng cường vai trò,

trách nhiệm quản lý của các bộ, ngành chức năng trong việc quản lý nhà nước đối

với các dự án đấu thầu. Có chế tài xử lý nghiêm minh các trường hợp vi phạm luật

đấu thầu; xử lý các trường hợp làm phương hại đến lợi ích quốc gia trong lĩnh vực

đấu thầu. Tăng cường bồi dưỡng, nâng cao năng lực chuyên môn, trách nhiệm, đạo

66

đức nghề nghiệp đối với chủ đầu tư, cán bộ trực tiếp làm công tác đấu thầu. Tăng

cường kiểm tra, giám sát, quy trách nhiệm và xử lý nghiêm những người vi phạm

quy định về đấu thầu.

Cơ quan quản lý nhà nước cần đánh giá ngay tổng thể, toàn diện tình hình

triển khai các dự án theo hình thức tổng thầu thiết kế, cung ứng thiết bị công nghệ

và thi công xây dựng công trình, nhất là các dự án do nhà thầu Trung Quốc làm tổng

thầu EPC... Từ đó, tìm ra các nguyên nhân để chấn chỉnh và khắc phục.

3.2.2. Nhóm giải pháp cụ thể về thể chế

Đấu thầu là phạm trù kinh tế tồn tại một cách khách quan trong nền kinh tế thị

trường. Mục tiêu của công tác đấu thầu là giúp người mua lựa chọn được phương án

mua hàng hoá và dịch vụ có lợi nhất, trên cơ sở cạnh tranh của những người bán (nhà

thầu). Để khuyến khích các nhà thầu tích cực tham gia dự thầu, bên mua phải có

những quy định mang tính pháp lý nhằm tạo ra các cuộc cạnh tranh hết sức khách

quan, công bằng và minh bạch.

Do đặc thù của nền kinh tế Việt Nam, hiện nay chỉ các cuộc mua sắm sử dụng

tiền Nhà nước (thuộc sở hữu toàn dân) mới phải tuân thủ các quy định về đầu tư và

đấu thầu được ban hành kèm theo các văn bản quy phạm pháp luật nêu trên. Trong

các cuộc mua sắm đó, bên mua là các tổ chức, cá nhân thuộc Nhà nước, do đó bên

mua cũng chỉ là những đại diện chứ không phải là chủ sở hữu trực tiếp. Bên bán thì

phần lớn là các doanh nghiệp nhà nước, nên những người được quyền quyết định của

bên bán đa số cũng chỉ là những đại diện (do được bổ nhiệm hoặc bầu). Vì vậy, nếu

thiếu những quy định pháp lý chặt chẽ về đấu thầu, thì chẳng những công tác đấu thầu

không phát huy được tác dụng tốt đẹp vốn có của nó, mà trái lại các cuộc đấu thầu sẽ

biến thành các cuộc mặc cả của các vị đại diện các bên, hoặc là các cuộc “đi đêm”

giữa “A” và “B” nhằm rút ruột Nhà nước.

Tuy các quy định về đầu tư và đấu thầu hiện hành đã có những đóng góp đáng

kể trong việc tạo ra nề nếp các hoạt động kinh tế trong xã hội của cơ chế kinh tế thị

trường, song có lẽ do nước ta đã trải qua thời kỳ quá dài quản lý kinh tế theo cơ chế

tập trung chỉ huy, nên sự tiếp cận với cơ chế mới không tránh khỏi những cản trở của

lối làm ăn cũ. Các chính sách quản lý kinh tế ở tầm vĩ mô cũng được du nhập một

67

cách ồ ạt, thiếu sự chọn lọc bài bản. Chính sách về quản lý đầu tư, đặc biệt là các quy

định về đấu thầu được du nhập một cách hết sức bị động. Quy chế Đấu thầu của ta

hiện nay hoàn toàn ảnh hưởng bởi nội dung hướng dẫn mua sắm của Ngân hàng thế

giới, Ngân hàng phát triển Châu Á, Ngân hàng hợp tác quốc tế Nhật Bản là những đối

tác chính tài trợ cho Việt Nam thông qua nguồn hỗ trợ phát triển chính thức (ODA).

Trong khi đặc điểm nền kinh tế nước ta hiện nay mang nhiều nét đặc thù khác với đặc

điểm, mặt bằng kinh tế - xã hội của các tổ chức nói trên.

Xét về nội dung, Quy chế Đấu thầu hiện hành của Việt Nam đã bao hàm đầy

đủ các quy định cần có để bảo đảm đạt được mục tiêu của công tác đấu thầu, nếu mọi

quy định của Quy chế nói trên được tuân thủ một cách nghiêm ngặt trong quá trình

thực hiện. Tuy nhiên, các quy định nhằm bảo đảm cho việc tuân thủ nghiêm ngặt các

quy định của Quy chế Đấu thầu hiện hành lại chưa được đề cập trong Quy chế, do đó

thực tế việc vi phạm Quy chế Đấu thầu còn tồn tại ở mọi chỗ, mọi nơi. Chẳng hạn,

Quy chế Đấu thầu yêu cầu phải áp dụng hình thức đấu thầu rộng rãi đối với mọi gói

thầu sử dụng vốn Nhà nước. Việc áp dụng các hình thức lựa chọn khác chỉ được thực

hiện khi được người có thẩm quyền cho phép, trên cơ sở đáp ứng các điều kiện quy

định trong Quy chế Đấu thầu. Tuy nhiên, trong thực tế có tới gần 80% số gói thầu

được người có thẩm quyền cho phép áp dụng các hình thức lựa chọn khác với đấu

thầu rộng rãi mà không hề chú ý đến việc có đáp ứng các điều kiện luật định hay

không. Thậm chí nhiều gói thầu còn được quyết định lựa chọn một cách tùy hứng (dự

án đường Hồ Chí Minh là một ví dụ điển hình), mà không phải thông qua các quy

định của Quy chế Đấu thầu... Chính những hiện tượng như vậy đã tạo kẽ hở để những

đơn vị thực hiện mua sắm tha hồ tác oai, tác quái, đi đêm với nhà thầu nhằm thu lợi cá

nhân. Cả xã hội đều nhìn nhận được hiện tượng này, song vẫn không thể xử lý, vì

chưa có chế tài. Nhiều gói thầu phải tổ chức đấu thầu nhiều lần, chỉ vì kết quả đấu

thầu ở những lần đấu đầu tiên chưa khớp với dự kiến của một vài cá nhân có quyền

thuộc bên A (ví dụ gói thầu mua thang máy thuộc dự án Trung tâm thương mại Tràng

Tiền Plaza).

Ngoài ra còn tồn tại các quy định khác liên quan đến thủ tục đầu tư nói chung

vẫn quá rườm rà, phức tạp, khó hiểu và khó thực hiện khiến cho việc ra quyết định

68

đầu tư trở nên tràn lan, thiếu tính quy hoạch, chất lượng báo cáo nghiên cứu khả thi

quá kém. Điều đó cũng ảnh hưởng rất lớn đến việc thực hiện các quy định về đấu thầu

trong công tác lựa chọn nhà thầu nói chung.

Tóm lại, hệ thống văn bản quy phạm pháp luật hiện hành về quản lý đầu tư,

xây dựng và đấu thầu chưa thoả mãn yêu cầu là hành lang pháp lý bảo đảm cho các

hoạt động đầu tư vận hành một cách hiệu quả trong nền kinh tế thị trường. Vì vậy cần

nghiên cứu, ban hành một văn bản mang tính quy phạm pháp luật cao hơn chứa đựng

đầy đủ các nội dung quy định về quản lý đầu tư, xây dựng và đấu thầu nhằm hoàn

thiện, ổn định về luật pháp đối với lĩnh vực này. Đặc biệt, cần quy định thật rõ các chế

tài xử lý vi phạm trong hoạt động đầu tư và đấu thầu. Hình thành cơ quan chuyên trách

xử lý vi phạm và giải quyết các khiếu nại về đấu thầu. Về hình thức cơ quan này phải

hoạt động độc lập và mang tính khách quan tương đối với cả bên mời thầu và nhà thầu.

Việc xây dựng văn bản quy phạm pháp luật mới về quản lý đầu tư và đấu thầu

cần đảm bảo các nguyên tắc sau đây:

a) Nguyên tắc thống nhất và ổn định

Hiện nay các văn bản quy phạm pháp luật về quản lý đầu tư, xây dựng và đấu

thầu đều được ban hành dưới dạng Nghị định của Chính phủ. Tuổi thọ bình quân của

mỗi Nghị định thường ngắn (trong khoảng từ vài tháng đến 1 vài năm), do đó không

đảm bảo tính ổn định. Trong khi đó, các doanh nghiệp và các nhà đầu tư luôn mong

muốn các quy định có tính quy phạm pháp luật phải ổn định để phòng xa được các rủi

ro có thể phát sinh từ phía chính sách của Nhà nước.

Mặt khác, quá nhiều cơ quan hành chính Nhà nước tham gia quản lý quá trình

đầu tư và thực hiện đầu tư, mỗi cơ quan được giao soạn thảo một phần quy định có

tính quy phạm pháp luật trong lĩnh vực đầu tư (chẳng hạn Bộ Xây dựng chủ trì biên

soạn Quy chế Quản lý đầu tư và xây dựng; Bộ Kế hoạch và Đầu tư chủ trì biên soạn

Quy chế Đấu thầu, các Bộ khác có liên quan như: Bộ Tài chính, Bộ Tư pháp, Bộ Lao

động, Thương binh và Xã hội ban hành các thông tư hướng dẫn có liên quan đến lĩnh

vực do Bộ mình quản lý). Khi làm Luật mỗi cơ quan đều cố gắng thể hiện chủ ý riêng

nhằm co kéo thuận lợi về phía cơ quan, đơn vị mình, nên các văn bản luật ra đời

thường thiếu tính thống nhất. Điều này đã gây khó khăn không ít cho những người

69

thực hiện và các nhà thầu.

Với các lý do nêu trên, cần nhanh chóng xây dựng văn bản quy phạm pháp

luật mới về quản lý đầu tư, xây dựng và đấu thầu có tính luật hoá cao hơn để đảm bảo

tính ổn định. Đồng thời giao cho cơ quan làm Luật không tham gia điều hành công tác

quản lý quá trình thực hiện đầu tư và đấu thầu xây dựng văn bản luật này để bảo đảm

nguyên tắc khách quan và thống nhất.

b) Nguyên tắc công bằng, bình đẳng

Công bằng là nguyên tắc cơ bản nhất của mọi hình thái, mọi chế độ xã hội.

Đây là niềm mong ước của mọi thành viên trong mọi hoạt động của đời sống xã hội.

Đặc biệt là trong hoạt động kinh tế, sự công bằng tạo ra niềm tin đồng thời là động lực

vô cùng quan trọng kích thích mọi tầng lớp nhân dân tham gia làm kinh tế góp phần

làm giàu cho đất nước. Nước ta là nước xã hội chủ nghĩa, Đảng và Nhà nước luôn chủ

trương xây dựng một nhà nước pháp quyền, dân chủ, văn minh, công bằng và bình

đẳng. Vì vậy, việc xây dựng cơ chế pháp luật cần bám sát các chủ trương của Đảng để

tạo ra môi trường đầu tư công bằng và bình đẳng giữa các thành phần kinh tế thuộc

mọi tầng lớp nhân dân, nhằm động viên mọi nguồn lực tham gia xây dựng và phát

triển kinh tế góp phần đưa đất nước ta tiến nhanh, tiến mạnh, tiến vững chắc lên chủ

nghĩa xã hội.

c) Nguyên tắc công khai và minh bạch

Hoạt động đầu tư nói chung và công tác đấu thầu nói riêng luôn có liên quan

tới việc sử dụng các nguồn tiền của Nhà nước, của toàn xã hội, do đó việc xây dựng

các quy định pháp luật về đầu tư và đấu thầu phải luôn gắn với việc tạo điều kiện để

các hoạt động này không tách rời sự giám sát của cộng đồng xã hội.

Áp lực của cộng đồng xã hội có tác dụng làm cho các đối tượng tham gia

trong các hoạt động đấu thầu phải thực hiện theo đúng những điều đã quy định, không

được có các hành vi tiêu cực. Có nhiều hình thức công khai trong cộng đồng xã hội

như các ý kiến, thông tin trên các phương tiện thông tin đại chúng. Các tờ báo của

Trung ương, địa phương, các tạp chí định kỳ, chuyên ngành, các chương trình phát

thanh, truyền hình, các phản ảnh, thắc mắc, khiếu nại của mỗi công dân,... đều với

mục đích công khai mọi việc diễn ra trong hoạt động đấu thầu, mong muốn chúng

70

được thể hiện một cách rõ ràng, minh bạch theo đúng quy định.

Trong một số trường hợp, các thực tế do công luận nêu ra lại là cơ sở, lý do để

hoàn thiện các lỗ hổng, các kẽ hở trong các quy định pháp luật về đầu tư và đấu thầu.

Công luận cũng là thước đo đối với các hoạt động đấu thầu của các đơn vị

mua sắm, các cơ quan và cá nhân có trách nhiệm liên quan và các nhà thầu. Nhờ đó sẽ

hạn chế, giảm bớt các biểu hiện thiếu tích cực trong hoạt động đấu thầu.

d) Đảm bảo có chế tài xử lý nghiêm các hành vi vi phạm quy định về quản lý

đầu tư xây dựng và đấu thầu:

Vi phạm các quy định về quản lý đầu tư, xây dựng và đấu thầu gây thất thoát,

lãng phí là hiện tượng phổ biến diễn ra thường xuyên trong quá trình quản lý và chi

tiêu, mua sắm sử dụng nguồn vốn Nhà nước. Để ngăn chặn, làm giảm bớt và tiến tới

chấm dứt các hành vi vi phạm cần làm tốt các việc sau đây:

- Phải nhận diện và mô tả được các hành vi vi phạm quy định pháp lý về quản

lý đầu tư, xây dựng và đấu thầu. Phân loại và gọi tên các hành vi đó trong văn bản quy

phạm pháp luật về lĩnh vực này;

- Có các quy định về chế tài cụ thể đối với mỗi loại hành vi vi phạm, giao cho

cơ quan chức năng cụ thể (không liên quan đến việc ra quyết định đầu tư và đấu thầu)

kiểm tra và xử lý loại tội phạm này. Không nên giao cho các cơ quan quản lý nhà

nước về đầu tư, xây dựng và đấu thầu xử lý các hành vi vi phạm trong lĩnh vực do

chính họ quản lý và chỉ đạo thực hiện. Vì làm như vậy sẽ vi phạm nguyên tắc khách

quan.

3.2.3. Nhóm giải pháp cụ thể về mô hình tổ chức quản lý

Quản lý hành chính nhà nước là những hoạt động gắn liền với những quan hệ

xã hội mà nó hướng tới nhằm ổn định hay thay đổi. Quản lý hành chính nhà nước là

một hình thức hoạt động của Nhà nước được thực hiện trước hết và chủ yếu bởi các

cơ quan hành chính nhà nước, có nội dung là bảo đảm sự chấp hành Luật, Pháp lệnh,

Nghị quyết của các cơ quan quyền lực nhà nước, nhằm tổ chức và chỉ đạo một cách

trực tiếp mọi hoạt động của xã hội. Quản lý hành chính nhà nước trong lĩnh vực đấu

thầu là những hoạt động gắn liền với công tác đấu thầu, nội dung của những hoạt

71

động này là nhằm bảo đảm sự chấp hành các quy định mang tính quy phạm pháp luật,

tổ chức và chỉ đạo một cách trực tiếp và thường xuyên để công tác đấu thầu đạt được

mục tiêu đã đề ra là cạnh tranh công bằng, bình đẳng, minh bạch và hiệu quả kinh tế.

Cơ quan hành chính nhà nước là một bộ phận của bộ máy nhà nước do Nhà

nước lập ra để thực hiện chức năng quản lý nhà nước. Cơ quan hành chính nhà nước

có cơ cấu, tổ chức riêng để thực hiện chức năng, nhiệm vụ của mình do pháp luật quy

định.

Hệ thống cơ quan quản lý nhà nước về đấu thầu hiện nay, Chính phủ thống

nhất quản lý công tác đấu thầu trên phạm vi cả nước. Bộ Kế hoạch và Đầu tư là cơ

quan đầu mối giúp Chính phủ thực hiện việc quản lý công tác đấu thầu. Bộ trưởng,

Thủ trưởng cơ quan ngang Bộ, cơ quan thuộc Chính phủ, Chủ tịch Uỷ ban nhân dân

các cấp thực hiện chức năng quản lý nhà nước về đấu thầu đối với các gói thầu thuộc

thẩm quyền theo phân cấp.

Nội dung quản lý nhà nước về đấu thầu bao gồm:

- Soạn thảo, ban hành hoặc trình ban hành các văn bản quy phạm pháp luật về

đấu thầu;

- Tổ chức hướng dẫn thực hiện;

- Tổ chức thẩm định kế hoạch đấu thầu của dự án và kết quả đấu thầu;

- Phê duyệt kế hoạch đấu thầu của dự án và kết quả đấu thầu;

- Tổ chức kiểm tra công tác đấu thầu;

- Tổng kết, đánh giá, báo cáo tình hình đấu thầu và thực hiện Quy chế Đấu

thầu;

- Giải quyết các vướng mắc, khiếu nại về đấu thầu;

- Quản lý hệ thống thông tin về đấu thầu;

- Quản lý hệ thống dữ liệu thông tin về nhà thầu;

- Quản lý nhà thầu nước ngoài tại Việt Nam;

- Thực hiện kiểm tra thanh tra về đấu thầu và thực hiện hợp đồng.

Cơ quan trực tiếp thực hiện đấu thầu (đối tượng bị quản lý) là các chủ dự án,

chủ đầu tư hoặc đại diện chủ đầu tư (thường là các Ban quản lý dự án - PMU). Các

PMU có nhiệm vụ lập và trình phê duyệt các nội dung thuộc các bước của quá trình

72

đấu thầu, chỉ định thầu và bổ sung hợp đồng. Cụ thể là:

- Kế hoạch đấu thầu của dự án (có thể là một phần của dự án hoặc kế hoạch

đấu thầu của một gói thầu);

- Hồ sơ mời thầu (bao gồm cả tiêu chuẩn đánh giá hồ sơ dự thầu) của mỗi gói

thầu;

- Kết quả đánh giá, xếp hạng các hồ sơ dự thầu và dự kiến phương án lựa

chọn nhà thầu;

- Hồ sơ trình xin chỉ định thầu;

- Hồ sơ trình xin điều chỉnh bổ sung hợp đồng...

Với nội dung quy định nêu trên, có thể hiểu rằng: Trong một cuộc thầu việc

tổ chức đấu thầu, xem xét, đánh giá, xếp hạng các hồ sơ dự thầu và dự kiến nhà thầu

trúng thầu hoàn toàn do các Ban quản lý dự án đảm nhiệm. Song việc xem xét, thẩm

định và phê duyệt kết quả đấu thầu lại thuộc thẩm quyền của các cơ quan quản lý nhà

nước về đấu thầu đảm nhiệm. Tuỳ theo quy mô và tính chất của gói thầu mà việc trình

phê duyệt được kết thúc ở các cấp khác nhau. Gói thầu quan trọng và có giá trị lớn sẽ

phải do Thủ tướng Chính phủ xem xét, quyết định trên cơ sở báo cáo thẩm định của

Bộ Kế hoạch và Đầu tư và ý kiến bằng văn bản của các Bộ có liên quan. Phần lớn các

gói thầu khác do Lãnh đạo cấp Bộ và Uỷ ban nhân dân cấp tỉnh xem xét, phê duyệt

trên cơ sở báo cáo thẩm định của cơ quan chức năng thuộc quyền.

Cách làm như hiện nay có ưu điểm là qua nhiều cấp xem xét, kiểm tra, nên có

thể tránh được các sai sót về thủ tục pháp lý. Tuy nhiên, thực tế qua một số thời gian

thực hiện cho thấy cách làm này cũng bộc lộ những nhược điểm sau đây:

- Tốn nhiều thời gian cho các thủ tục có tính chất hành chính;

- Nhiều cấp, nhiều cá nhân tham gia trong quá trình lựa chọn nhà thầu, cũng

như việc điều chỉnh bổ sung giá trị hợp đồng... nên trách nhiệm không được xác định

rành mạch. Vì vậy, mỗi khi phát hiện những vi phạm quy định về đấu thầu gây thất

thoát, lãng phí thường không xử lý được đến nơi đến chốn. Đây cũng là nguyên nhân

quan trọng gây ra tình trạng vi phạm thường xuyên ở hầu hết các dự án sử dụng vốn

Nhà nước.

- Cơ quan quản lý nhà nước về đấu thầu đã tham gia trực tiếp vào quá trình lựa

73

chọn nhà thầu, điều chỉnh bổ sung hợp đồng, nên phải chịu trách nhiệm về những sai

sót (nếu có) trong kết quả công việc của mình. Song cơ quan này lại vừa phải đóng vai

trò là cơ quan thanh tra, kiểm tra, xử lý các khiếu nại, tố cáo. Quy định như thế này là vi

phạm nghiêm trọng nguyên tắc khách quan và minh bạch. Vì vậy, những khiếu nại, tố

cáo trong đấu thầu lâu nay thường không được xử lý đến nơi đến chốn là tất nhiên.

Vừa ban hành (hoặc trình ban hành) chính sách, các quy định về đấu thầu;

vừa tham gia trực tiếp vào quá trình lựa chọn nhà thầu; vừa là người kiểm tra, giám

sát quá trình lựa chọn đó; đồng thời vừa là người thanh tra, xử lý khiếu nại, tố cáo.

Với nội dung và khối lượng công việc vừa nhiều vừa chồng chéo như vậy chắc sẽ khó

có hiệu quả. Thậm chí có thể dẫn đến tình trạng Cơ quan quản lý nhà nước về đấu

thầu trở thành người thanh tra, xử lý các vi phạm của chính mình.

Đã đến lúc cần nghiêm túc nhìn nhận lại toàn bộ hệ thống bộ máy quản lý

hành chính nhà nước cùng với các chính sách là công cụ hoạt động của bộ máy này.

Thông qua hiệu quả hoạt động đấu thầu thực tế những năm qua, để từ đó rút ra được

các bài học về thành công và thất bại. Trên cơ sở đó, cải cách một bước cơ bản bộ máy

quản lý hành chính nhà nước về đấu thầu, đồng thời với việc tiếp thu một cách chọn

lọc khoa học quản lý kinh tế trong cơ chế thị trường ở các nước và các tổ chức tiên

tiến trên thế giới, nhằm hoàn thiện, nâng cao năng lực và hiệu quả quản lý kinh tế nói

chung, trong hoạt động đầu tư, xây dựng và đấu thầu nói riêng.

3.2.4. Nhóm giải pháp cụ thể về thi hành

a) Nâng cao trình độ, năng lực của đội ngũ cán bộ

Do đặc điểm của chế độ công hữu, bộ máy quản lý và điều hành đóng vai trò

vô cùng quan trọng trong toàn bộ hoạt động của nền kinh tế quốc dân. Nó vừa là cơ

quan ban hành chính sách, vừa đóng vai trò chỉ đạo thực hiện, vừa tham gia thực hiện

trong từng hoạt động cụ thể. Với vai trò quan trọng như vậy đòi hỏi các thành viên

trong bộ máy phải thực sự có năng lực, thông thạo về chuyên môn, trong sáng về

phẩm chất đạo đức, có nhiệt tình và đủ bản lĩnh hoàn thành công việc được giao phó

trên cơ sở tuân thủ nghiêm chỉnh pháp luật của Nhà nước.

Hệ thống cơ quan quản lý nhà nước về đấu thầu mới được hình thành trong

thời kỳ đổi mới, kể từ khi nền kinh tế đất nước chuyển sang vận hành theo cơ chế thị

74

trường. Trong 10 năm thực hiện, Nhà nước đã ban hành nhiều văn bản quy phạm pháp

luật về đấu thầu, nhằm quy định và hướng dẫn việc lựa chọn nhà thầu đảm bảo mục

tiêu cạnh tranh, công bằng, minh bạch và đạt hiệu quả kinh tế. Cùng với việc ban hành

chính sách, Nhà nước cũng đã chú trọng công tác đào tạo, tập huấn giúp cho đội ngũ

những người làm công tác quản lý đấu thầu ở cơ sở và những người trực tiếp điều hành

công tác đấu thầu hiểu được bản chất, mục tiêu của công tác đấu thầu, cũng như quy

trình thực hiện việc lựa chọn nhà thầu. Hiện nay, công tác đấu thầu đã thực sự đi vào

cuộc sống. Đội ngũ những người làm công tác đấu thầu càng ngày càng đông về số

lượng và tinh về kỹ thuật. Tuy nhiên, do còn một số hạn chế nhất định khiến cho công

tác đấu thầu chưa thực sự đem lại hiệu quả mong muốn, chưa đáp ứng được yêu cầu tự

thân của công tác này. Nguyên nhân của những hạn chế là:

- Nhân sự của bộ máy quản lý nhà nước về đấu thầu chủ yếu được đào tạo và

trưởng thành trong thời kỳ của nền kinh tế tập trung chỉ huy. Đấu thầu là sản phẩm

của nền kinh tế thị trường. Vì vậy, việc chuyển đổi nhận thức và lề lối làm việc đòi

hỏi sự nỗ lực rất cao của đương sự và mất nhiều thời gian. Thực tế cho thấy kết quả

quá trình chuyển đổi về nhận thức của đội ngũ cán bộ trong bộ máy công quyền chưa

đáp ứng với yêu cầu thực tế của quá trình phát triển kinh tế - xã hội.

- Một thực tế hiển nhiên là mức thu nhập của cán bộ, công chức hiện nay quá

thấp so với nhu cầu thực tế. Hiện tượng tìm cơ hội bòn rút từ cái kho sở hữu chung

của toàn dân (vốn Nhà nước) để thoả mãn các nhu cầu cá nhân còn tồn tại khá phổ

biến trong đội ngũ cán bộ công chức.

- Quy định về quản lý đầu tư, xây dựng và đấu thầu hiện hành còn quá thiên

về kỹ thuật, mà không chú ý đến việc xây dựng các biện pháp chế tài để xử lý các vi

phạm. Do vậy, các quy định hiện hành chẳng những không có tác dụng ngăn ngừa,

mà trái lại còn kích thích sự phát triển đối với các hành vi vi phạm pháp luật trong đấu

thầu nói riêng và trong các hoạt động khác của nền kinh tế nói chung.

- Việc sử dụng nhân sự trong đội ngũ cán bộ làm công tác đấu thầu còn tương

đối tuỳ tiện. Có những nhân sự không đủ năng lực chuyên môn, nhưng vẫn được giữ

các vị trí quan trọng, thậm chí có vai trò quyết định trong hoạt động đấu thầu. Đây là

vấn đề bức xúc nhất của toàn xã hội và tồn tại ở mọi ngành, mọi cấp, nên không dễ gì

75

khắc phục, nếu không có sự cải cách quyết liệt và nghiêm túc.

- Vấn đề đặc biệt và cũng là nổi cộm nhất là nhân sự ở các Ban quản lý dự án.

Ban quản lý dự án là đơn vị được thành lập để quản lý, thực hiện một hoặc nhiều dự án

(chủ yếu là các dự án có sử dụng nguồn ODA). Vì vậy, Ban quản lý dự án tuy là đơn vị

nhỏ nhất trong hệ thống các cơ quan quản lý nhà nước về đấu thầu, nhưng lại đóng vai

trò rất quan trọng trong toàn bộ quá trình lựa chọn nhà thầu. Tuy nhiên, trong thực tế

chỉ có một số ít Ban quản lý dự án (ở cấp Trung ương) có được đội ngũ nhân sự đáp

ứng các yêu cầu của công việc. Một số khác được tuyển dụng một cách vội vàng,

không thông qua con đường chính tắc, mà chủ yếu vì “quan hệ”. Vì thế chất lượng hoạt

động của các PMU nói chung thường rất kém. Đó chính là lý do giải thích tại sao chất

lượng các công trình hạ tầng thuộc các dự án đầu tư xây dựng thường không đạt yêu

cầu. Trong khi đội ngũ làm việc tại các Ban quản lý dự án giàu lên rất nhanh sau khi

tham gia quản lý một vài dự án, họ có mức sinh hoạt cao hơn gấp nhiều lần so với cán

bộ, công chức bình thường công tác tại các lĩnh vực khác.

Như vậy, việc nâng cao năng lực của đội ngũ cán bộ, công chức nói chung để

phù hợp với yêu cầu của cơ chế kinh tế thị trường là đòi hỏi mang tính cấp thiết. Đặc

biệt, trong lĩnh vực đấu thầu càng hết sức cần một đội ngũ cán bộ có tính chuyên

nghiệp cao. Họ cần được trang bị đầy đủ các kiến thức kinh tế về thị trường, các hiểu

biết về pháp luật, biết cách xây dựng Luật để có khả năng nhận thức đầy đủ bản chất,

nội dung công tác đấu thầu, biết đề ra các quy định có tính chất quy phạm pháp luật về

quản lý đầu tư và đấu thầu để tổ chức thực hiện tốt các cuộc đấu thầu. Ngoài ra còn có

khả năng xử lý một cách minh bạch các vướng mắc xảy ra trong lĩnh vực này.

Để đạt được các yêu cầu nêu trên, cần cố gắng giải quyết tốt các công việc

sau:

- Cần có sự cải cách cơ bản trong công tác tuyển và sử dụng cán bộ trong bộ

máy quản lý hành chính Nhà nước. Kiên quyết trung thành với nguyên tắc công bằng

và minh bạch trong việc tuyển chọn và sử dụng cán bộ. Không tuyển vào đội ngũ

những người không đủ trình độ chuyên môn.

- Công tác đào tạo và đào tạo lại đối với nhân sự trong bộ máy phải được làm

76

thường xuyên, tạo điều kiện cho mỗi cán bộ, công chức không ngừng nâng cao trình

độ chuyên môn và năng lực công tác. Tiến tới chuyên môn hóa sâu những người làm

công tác đấu thầu.

- Cùng với việc cải cách chính sách tiền lương, cần chú trọng đặc biệt đến

công tác đời sống của cán bộ, công chức. Tạo mọi điều kiện để cán bộ, công chức có

thể nâng cao mức thu nhập trong phạm vi có thể. Có chính sách đãi ngộ thích hợp đối

với các cá nhân có thành tích trong công tác, hoặc có sáng kiến đem lại hiệu quả kinh

tế cho đất nước.

- Xử lý nghiêm đối với các hành vi vi phạm pháp luật, dù người vi phạm ở bất

kể cương vị công tác nào.

- Thường xuyên xem xét, đánh giá kết quả làm việc của cán bộ, công chức

(theo các chuẩn mực mang tính định lượng), trên cơ sở đó, bố trí sắp xếp lại một cách

khoa học nhằm phát huy cao nhất khả năng và sở trường công tác của từng cán bộ.

Tiến tới xóa bỏ tình trạng bè phái, ê kíp gây ra và duy trì các tệ nạn xã hội trong bộ

máy quản lý nhà nước về đấu thầu.

b) Xây dựng và hoàn chỉnh các công cụ đăng tải thông tin

Báo Đấu thầu đã trở thành công cụ đắc lực của cơ quan quản lý nhà nước và

cộng đồng để giám sát việc công khai và minh bạch hóa thông tin của đơn vị tổ chức

đấu thầu, đồng thời thống nhất thông tin về một đầu mối, giúp dễ dàng cho việc tiếp

cận, tìm kiếm, quản lý thông tin cũng như giảm thiểu được các chi phí cho các đối

tượng quan tâm. Việc không ngừng nâng cấp và hoàn thiện cơ chế đăng tải, nội dung

đăng tải và cơ chế phát hành rộng rãi sẽ giúp các đơn vị dễ dàng hơn khi đăng ký đăng

tải thông tin, nhà thầu dễ dang tiếp cận với thông tin đấu thầu, nhờ đó việc công khai

thông tin trong đấu thầu ngày càng được phát huy. Do đó, trong thời gian tới, việc mở

rộng phạm vi đăng tải và nâng cấp nội dung đăng tải trên trang thông tin điện tử cũng

hết sức cần thiết để hoàn thiện và tăng cường công cụ đăng tải thông tin, đảm bảo

nhanh chóng, hữu dụng nhất đối với người dùng. Đồng thời, trang thông tin điện tử về

đấu thầu cần được mở rộng khai thác, đưa hình thức đấu thầu qua mạng trở thành một

công cụ mạnh và hiệu quả của Nhà nước trong việc công khai, minh bạch thông tin

đấu thầu, nâng cao hiệu quả và tiết kiệm trong hoạt động mua sắm chính phủ. Việc

77

triển khai thực hiện Dự án Ứng dụng thương mại điện tử trong mua sắm chính phủ (đã

được phê duyệt) là hết sức cần thiết nhằm tiếp tục nâng cấp, mở rộng trang thông tin

điện tử về đấu thầu của Bộ Kế hoạch và Đầu tư cả về chức năng, nội dung và giao

diện.

c) Tăng cường phân cấp đi đôi với tiến hành kiểm tra, thanh tra thường

xuyên

Bên cạnh việc tăng cường phân cấp, ủy quyền cho chủ đầu tư tạo sự chủ

động, linh hoạt trong đấu thầu thì các cơ quan có thẩm quyền cần tiến hành kiểm tra,

thanh tra thường xuyên công tác đấu thầu để đảm bảo việc thực hiện của chủ đầu tư

tuân thủ các quy định của pháp luật hiện hành, đảm bảo đạt được mục tiêu thực hiện

dự án, sớm ngăn chặn, phát hiện và có biện pháp xử lý kịp thời đối với các hành vi vi

phạm góp phần chấn chỉnh và chuẩn hóa hoạt động đấu thầu tại Bộ ngành, địa

phương mình.

Quy định cũ không quy định rõ thẩm quyền, có nhiều bộ đều được ủy

quyền vay, nên không nắm rõ tổng nợ vay quốc tế và đáo hạn trả nợ như thế nào

Việc quy định những điều luật trong nước khác với điều ước quốc tế đã

cam kết đã dẫn đến những vấn đề phát sinh khi áp dụng điều ước quốc tế. Đơn cử

trong lĩnh vực kinh tế, vay vốn đối với các tổ chức tài chính nước ngoài như Ngân

hàng Thế giới, Ngân hàng Phát triển châu Á hoặc các quỹ tại Nhật Bản, Hàn Quốc

như Cơ quan hợp tác Quốc tế Nhật Bản… đều đặt ra những yêu cầu khác nhau, nên

buộc Việt Nam phải thay đổi quy định để phù hợp với Hiệp định vay.

Dẫn chứng cụ thể, khi tiến hành vay đối với WB hay ADB, đặt ra quy định

là chủ đầu tư và cơ quan đấu thầu không được cùng một cơ quan. Như khi đấu thầu

làm đường giao thông, theo hiệp ước thì tất cả các Tổng công ty Xây dựng công

trình giao thông (Cienco) sẽ không được tham gia đấu thầu những dự án mà Bộ

Giao thông làm chủ đầu tư. Dẫn tới, để các Cienco này có thể được đấu thầu, phải

tính đến hình thức “đối phó” là giao cho Bộ Nội vụ ban hành quyết định bổ nhiệm

Chủ tịch hội đồng thành viên và Tổng giám đốc các Cienco. Tức là hợp thức hóa

việc “tách” Cienco ra khỏi Bộ Giao thông Vận tải để những đơn vị này được tham

gia đấu thầu dự án mà Bộ này vay vốn của các tổ chức tín dụng nước ngoài trên.

78

Đối với quy trình tham gia Hiệp ước quốc tế và phân chia trách nhiệm thực

hiện Hiệp ước, những quy định cũ cũng không quy định rõ thẩm quyền của Quốc

hội, Chủ tịch nước, Chính phủ và Thủ tướng. Dẫn đến tình trạng, có nhiều bộ đều

đứng ra, được ủy quyền vay. “Ngân hàng Nhà nước đứng ra vay, Bộ Tài chính đứng

ra vay, Bộ Kế hoạch Đầu tư cũng đứng ra vay… để vay vốn ODA và các khoản tiền

khác. Nghiễm nhiên, đến thời điểm ta cũng không nắm rõ lắm tổng nợ vay quốc tế

phân chia và đáo hạn trả nợ như thế nào” – Đại biểu Nguyễn Đức Kiên thẳn thắn

chỉ ra.

Đặc biệt, trong quá trình thực hiện lại chia ra nhiều bước là đàm phán, xin

chủ trương ký kết. Tuy nhiên, trong quá trình phê duyệt đàm phán rất “lòng vòng”,

trên cơ sở tờ trình của Chính phủ hoặc người đứng đầu các bộ ngành, gửi lên Chủ

tịch nước, sau đó lại ủy quyền cho các Bộ đi đàm phán và thành lập đoàn đàm phán.

Thông thường, sẽ có một vụ phó của các Bộ đi đàm phán để trình ký các Hiệp định

vay vốn. Quy trình này cũng làm "khó" cho Ủy ban Tài chính - Ngân sách. Đại biểu

Quốc hội tỉnh Phú Yên Đinh Văn Nhã, Phó Chủ nhiệm Ủy ban Tài chính – Ngân

sách chỉ ra những bất cập trong quá trình thực hiện thủ tục để đi đàm phán vay vốn

nước ngoài.

Quy định này khiến cho việc phân định trách nhiệm gặp nhiều khó khăn.

Đơn cử như việc đàm phán vay vốn ODA với Trung Quốc để thực hiện tuyến

đường sắt trên cao Cát Linh - Hà Đông, dự kiến vay khoảng 800 triệu USD, nhưng

khi triển khai dự án đội vốn lên tới 1,2 triệu USD. Như vậy, giá dự toán tăng lên

gấp 1,5 lần song lại không có ai chịu trách nhiệm.

Nhằm thực hiện mục tiêu quản lý nợ nước ngoài của Chính phủ phù hợp

với điều kiện và yêu cầu của nền kinh tế, đáp ứng nhu cầu về nguồn vốn thực hiện

các chi tiêu của Chính phủ, đảm bảo chi phí vay vốn nước ngoài ở mức tối thiểu với

mức độ rủi ro hợp lý, đảm bảo việc vay vốn nước ngoài hỗ trợ việc phát triển của

thị trường tài chính trong nước, cần thực hiện đồng bộ nhiều biện pháp trong quản

lý nợ nước ngoài của Chính phủ:

- Đẩy mạnh hoàn thiện hệ thống pháp luật về quản lý nợ nước ngoài, đảm

bảo tính nhất quán, tín đồng bộ, có hệ thống và trong khuôn khổ pháp lý. Cần

79

thường xuyên rà soát, đánh giá, tổng kết và chỉnh sửa những điểm chưa hợp lý,

thiếu đồng bộ trong Luật quản lý nợ công và trong các nghị định, thông tư, văn bản

hướng dẫn thi hành luật để tạo khuôn khổ pháp lý thống nhất, đồng bộ, phù hợp với

thông lệ quốc tế trong quản lý nợ công và nợ nước ngoài của Chính phủ.

- Tiếp tục xây dựng và hoàn thiện chiến lược tổng thể về nợ nước ngoài

quốc gia trên cơ sở phù hợp với yêu cầu của kế hoạch phát triển kinh tế - xã hội của

đất nước. Trong đó cần làm rõ mục đích vay, đối tượng sử dụng vốn vay nước

ngoài của Chính phủ, mức độ và cơ cấu huy động vốn ngắn hạn, trung hạn, dài hạn

cùng với mức độ rủi ro và lãi suất thích hợp, dự kiến hiệu quả sử dụng, thời điểm

vay và số vốn vay phù hợp với khả năng hấp thụ và sử dụng vốn của nền kinh tế.

- Xây dựng chiến lược đánh giá nợ và đảm bảo bền vững nợ nước ngoài của

quốc gia và nợ nước ngoài của Chính phủ. Đẩy mạnh việc hoàn thiện hệ thống chỉ

tiêu quản lý nợ nước ngoài nói chung và nợ nước ngoài của Chính phủ nói riêng

nhằm đảm bảo duy trì mức nợ nước ngoài bền vững và giúp các cơ quan quản lý

hoạch định chính xác chiến lược vay nợ, trả nợ nước ngoài, giúp các chủ nợ và công

chúng có cơ sở đánh giá và giám sát mức độ nợ nước ngoài. Trên cơ sở đó đẩy

mạnh việc kiểm soát chặt chẽ các rủi ro phát sinh trong quá trình vay nợ và trả nợ

nước ngoài như các rủi ro tỷ giá, rủi ro lãi suất, rủi ro thanh khoản, duy trì mức dự

trữ ngoại tệ phù hợp, đảm bảo khả nắng trả nợ nước ngoài đầy đủ, đúng thời hạn.

- Nhanh chóng xúc tiến việc xây dựng và hoàn thiện hệ thống thông tin

quản lý nợ nước ngoài của Chính phủ. Trong thời gian qua, Việt Nam chưa có quy

chế quy định về việc công bố thông tin liên quan đến các khoản nợ vay nước ngoài

của Chính phủ, do vậy không có bộ số liệu chính xác, nhất quán và toàn diện về nợ

nước ngoài của Chính phủ. Việc xây dựng và hoàn thiện hệ thống thông tin quản lý

nợ nước ngoài của Chính phủ, đảm bảo tính công khai, minh bạch vừa tạo điều kiện

tăng cường trách nhiệm của các cơ quan quản lý nợ, vừa tạo được niềm tin của các

chủ nợ nước ngoài và tăng cường sự giám sát của các tầng lớp dân cư đối với công

tác quản lý nợ nước ngoài của Chính phủ. Cần cụ thể hóa quy định về thời hạn công

bố thông tin nợ nước ngoài của Chính phủ, tối thiểu 6 tháng một lần với các nội

80

dung cụ thể, có thể theo dõi, so sánh, đối chiếu giữa các kỳ, các bộ phận, đảm bảo

có thể thực hiện tốt công tác giám sát của Mặt trận Tổ quốc, các cơ quan chức năng

và các tầng lớp dân cư.

- Cần xây dựng một lộ trình thực hiện cơ chế quản lý nợ nước ngoài chủ

động. Để thực hiện cơ chế quản lý nợ nước ngoài chủ động cần phải có kế hoạch

vay, trả nợ với một định hướng rõ ràng, cụ thể, phù hợp với bối cảnh kinh tế của đất

nước, phù hợp với thông lệ quốc tế. Trước hết, cần hoàn thiện bộ máy quản lý nợ

nước ngoài của Chính phủ mang tính độc lập tương đối với các tác động của các cơ

quan ban hành và thực thi chính sách, nhằm tránh những rủi ro từ các quyết định

của các cơ quan này. Mặt khác, cần hoàn thiện các công cụ quản lý nợ nước ngoài

như hệ thống chính sách quản lý nợ, hệ thống thông tin, các chương trình quản lý

nợ trung hạn và dài hạn, các kế hoạch vay trả nợ hàng năm…Hơn nữa, nội dung cơ

chế quản lý nợ nước ngoài cần được phát triển đầy đủ với chiến lược nợ nước ngoài

của quốc gia và của Chính phủ, chiến lược quản lý rủi ro nợ nước ngoài, đánh giá

mức độ bền vững nợ nước ngoài, gắn việc quản lý vay nợ với việc trả nợ nước

ngoài của từng chủ thể sử dụng vốn vay nước ngoài.

- Cần nâng cao năng lực của chủ thể quản lý nợ nước ngoài của Chính phủ.

Trước hết phải tăng cường đào tạo trình độ chuyên môn nghiệp vụ cho đội ngũ cán

bộ ở cơ quan quản lý nợ, đảm bảo các cán bộ ở cơ quan này nắm được những kỹ

năng quản lý hiện đại, biết ứng dụng công nghệ thông tin, có trình độ ngoại ngữ,

thực hiện tốt quy trình quản lý nợ trong phân tích, đánh giá và quản lý nợ nước

ngoài đáp ứng yêu cầu hội nhập và phù hợp với thông lệ quốc tế. Đồng thời, do

công tác quản lý nợ nước ngoài là một công việc mới mẻ, rất phong phú và rất phức

tạp nên việc mở rộng giao lưu, tăng cường học hỏi kinh nghiệm của các quốc gia

quản lý nợ nước ngoài có hiệu quả là một biện pháp để tăng cường năng lực của đội

ngũ cán bộ của cơ quan quản lý nợ.

- Cần thường xuyên tập huấn, nâng cao trình độ và năng lực chuyên môn

cho đội ngũ cán bộ làm công tác quản lý vay nợ ở các chủ thể sử dụng vốn vay

nước ngoài, sử dụng vốn vay nước ngoài có bảo lãnh của Chính phủ. Tình trạng đội

ngũ cán bộ quản lý vay nợ ở các chủ thể sử dụng không đủ trình độ lập kế hoạch

81

vay nợ nước ngoài, không có khả năng đánh giá mức độ hấp thụ vốn vay, khả năng

trả nợ nước ngoài của chủ thể sử dụng vốn đã dẫn đến tình trạng các chủ thể sử

dụng vốn lập kế hoạch tràn lan nhằm vay được vốn nước ngoài hoặc được Chính

phủ bảo lãnh vay vốn nước ngoài, không tính đến tiến độ, khả năng sử dụng vốn và

hiệu quả sử dụng vốn vay nước ngoài nên chậm trễ trong giải ngân, thất thoát, lãng

phí, không thể trả được nợ cho nước ngoài. Chỉ có quản lý tốt ngay từ khâu lập kế

hoạch vay vốn, đánh giá đúng khả năng hấp thụ, sử dụng vốn, khả năng trả nợ vay

nước ngoài từ các chủ thể vay vốn mới đảm bảo công tác quản lý nợ nước ngoài

chủ động, đảm bảo tính bền vững trong vay nợ nước ngoài.

Quản lý nợ nước ngoài là một công việc rất mới mẻ, rất phong phú, đa dạng

và rất phức tạp. Để quản lý chặt chẽ vay nợ nước ngoài của Chính phủ, đảm bảo

vốn vay nước ngoài phát huy được hiệu quả với nền kinh tế quốc dân, đòi hỏi sự nỗ

lực cố gắng hoàn thiện công tác quản lý từ các chủ thể vay vốn và sử dụng vốn, từ

các cơ quan chuyên trách quản lý nợ nước ngoài sự phối hợp chặt chẽ của các cơ

quan có liên quan như Quốc hội, Chính phủ, Bộ Tài chính, Ngân hàng nhà nước, Bộ

Kế hoạch và đầu tư và sự giám sát của các tổ chức xã hội, các tầng lớp dân cư với

quá trình vay vốn, sử dụng vốn vay nước ngoài.

Tiểu kết chƣơng 3

Thực hiện các Hiệp định vay quốc tế cũng như việc giải quyết các xung đột

trong quá trình thực hiện các Hiệp định vay quốc tế ở Việt Nam hiện nay cũng gặp

những thuận lợi và khó khăn nhất định. Như việc Nhà nước đầu tư hoàn thiện chính

sách về đấu thuầ, hệ thống pháp luật đấu thầu, bước đầu tạo được hành lang pháp lý

cho Việt Nam hội nhập quốc tế. Nhưng hiện nay, vẫn còn nhiều khó khăn thách thức,

nhất là hệ thống pháp luật đấu thầu chưa hoàn chỉnh, nhiều vẫn đề chưa cụ thể, chi

tiết và phù hợp với thông lệ quốc tế. Cơ sở hạ tầng của Nhà nước còn thấp, năng lực

cạnh tranh hạn chế… Tuy nhiên, tình trạng này sẽ chấm dứt khi Việt Nam thực hiện

cam kết của Hiệp định quốc, hình thức chỉ định thầu chỉ được áp dung đối với các dự

án thực sự khẩn cấp.

Với những thuận lợi và khó khăn trên, luận văn đã đưa rea một số khuyến nghị giải

pháp giải quyết xung đột pháp luật về đấu thầu trong quá trình thực hiện các Hiệp định vay quốc

82

tế ở Việt Nam. Như, một số giải pháp về thể chế, về mô hình tổ chức quản lý, về thi hành…

KẾT LUẬN

Với đề tài "Giải quyết xung đột pháp luật về đấu thầu tại Việt Nam trong quá

trình thực hiện các hiệp định bay quốc tế", luận văn đã trình bày các vấn đề sau:

Tóm lược khái quát về các vấn đề liên quan đến Pháp luật đấu thầu tại Việt

Nam cũng như các quy định pháp luật về đấu thầu quốc tế như định nghĩa và các đặc

điểm về đấu thầu đồng thời nêu lên những đặc trưng cơ bản của đấu thầu đặc biệt là đối

với hoạt động vay theo Hiệp định vay quốc tế.

Trình bày về hiện trạng xung đột về đấu thầu tại Việt Nam trong quá trình

thực hiện các Hiệp định vay quốc tế trong những năm gần đây. Trong đó, các vấn đề

như: xu hướng chung, đặc điểm chính, các lĩnh vực ưu tiên của ODA Nhật Bản tại

Việt Nam và việc thực hiện ODA Nhật tại Việt Nam đã được đề cập một cách chi tiết.

Khoá luận đi sâu vào phân tích hai loại hình ODA là Viện trợ không hoàn lại và Vốn

vay đồng Yên thông qua việc trình bày về kết quả hoạt động hai cơ quan thực hiện

hai hình thức ODA Nhật Bản tại Việt Nam là Cơ quan Hợp tác Quốc tế Nhật Bản và

Ngân hàng Hợp tác Quốc tế Nhật Bản. Qua đó, luận văn đã đánh giá ra một số Cuối

cùng, đề tài này đã nêu lên các kiến nghị để Việt Nam thu hút và sử dụng ODA Nhật

Bản tốt hơn trong đó đề cập chi tiết hơn cho hình thức vốn vay đồng Yên khi xét đến

vai trò chủ đạo hơn của hình thức này. Bên cạnh đó, các đề xuất về khía cạnh hợp tác

và hỗ trợ cho phía Nhật Bản cũng được trình bày.

Trong Luận văn này, học viên đã cố gắng đề cập tương đối tổng quát và cô

đọng về đề tài đã chọn. Tuy nhiên, do mức độ am hiểu về vấn đề và thời gian có hạn

nên bài viết có thể có nhiều điểm thiếu sót. Kính mong các thầy cô đóng góp ý kiến

83

để học viên có thể nghiên cứu sâu hơn về vấn đề này.

TÀI LIỆU THAM KHẢO

Tiếng Việt

[1] ADB, Ngân hàng phát triển Châu Á (2013), Hướng dẫn mua sắm.

[2] Bộ Kế hoạch và đầu tư cho các tháng (2013), Báo cáo tình hình đầu tư của Cục

đầu tư nước ngoài thuộc .

[3] Bách khoa Việt Nam (1995), Nxb. Chính trị Quốc gia Hà Nội.

[4] Bộ Kế hoạch và Đầu tư, Ngân hàng Phát triển Châu Á, Cẩm nang hướng dẫn

chuẩn bị và thực hiện dự án nguồn vốn ODA do ADB tài trợ tại Việt Nam.

[5] Nguyễn Đăng Chương (2012), Hội thảo “Hiệp định Đối tác Xuyên Thái Bình

Dương và Ý nghĩa đối với doanh nghiệp”

[6] Đặng Văn Dựa (2009), Chuyên đề Đấu thầu quốc tế về xây dựng, Nxb.Đại học

xây dựng Hà Nội.

[7] Nguyễn Văn Đáng (2005), Quản lý dự án, Nxb. Tổng hợp Đồng Nai.

[8] Ngô Minh Hải (2004), Quản lý đấu thầu - Thực trạng v giải pháp nhằm nâng cao

hiệu quả thực hiện các dự án đầu tư và hoạt động mua sắm công tại Việt Nam. Nhà

xuất bản Thống kê, Hà Nội

[9] Nguyễn Thị Hường (2001). Kinh doanh quốc tế - tập 1, Nhà xuất bản lao động xã

hội, Hà Nội.

[10] Phạm Hồng Luân, Phạm Trường Giang, Nghiên cứu ứng dụng trí tuệ nhân tạo-

Mạng nơtron nhân tạo- Hỗ trợ công tác chọn thầu thi công theo quy trình đấu thầu

Việt Nam, Đại học Bách khoa- Đại học quốc gia TP Hồ Chí Minh

[11] Luật Đấu thầu số 61/2005/QH11 được Quốc hội thông qua ngày 29/11/2005 và

có hiệu lực ngày 01/7/2006.

[12] Luật Đấu thầu số 43/2013/QH13 ban hành ngày 26/11/2013.

[13] Nguyễn Đức Mạnh, Bài giảng Lý luận chung về đấu thầu và lập hồ sơ dự thầu

trong hoạt động xây dựng, Đại học Giao thông vận tải Hà Nội.

[14] Ngân hàng thế giới (2013), Việt Nam: Phát triển một hệ thống bảo hiểm xã hội

hiện đại - Những thách thức hiện tại và các phương án lựa chọn cho cải cách trong

tương lai

84

[15] Nghị định số 134/2005/NĐ-CP ngày 01/11/2005 của Chính phủ.

[16] Nghị định 111/2006/NĐ-CP ngày 29/9/2006 của Chính phủ Hướng dẫn thi hành

Luật Đấu thầu và lựa chọn nhà thầu xây dựng theo Luật Xây dựng;

[17] Luật tư pháp quốc tế (2013), Nxb. Giáo dục, Hà Nội.

[18] Luật số 38/2009/QH12 ngày 19/6/2009 của Quốc hội ban hành Luật sửa đổi, bổ

sung một số điều của các Luật liên quan đến đầu tư xây dựng cơ bản.

[19] Luật mẫu của UNCITRAL về đấu thầu hàng hóa xây lắp và dịch vụ.

[20] Hoàng Lê Mai Phương (2012)“Hoàn thiện công tác đấu thầu tư vấn tại các dự án

ODA thuộc Bộ Giáo dục và Đào tạo”.

[21] Đặng Chiến Thắng, Võ Trí Thành, Sangeeta Khorana (tháng 10/2011), Các lĩnh

vực mới trong Thương mại: Dự do hóa mua sắm chính phủ trong Fta dự kiến giữa liên

minh Châu Âu và Việt Nam.

[22] Thông tư số 21/2010/TT-BKH ngày 28 tháng 10 năm 2010 của Bộ Kế hoạch quy

định chi tiết về thẩm định hồ sơ mời thầu, hồ sơ yêu cầu. 36.

[23] Thông tư số 01/2011/TT-BKHDDT ngày 04 tháng 01 năm 2011 của Bộ kế hoạch

đầu tư quy định chi tiết về kiểm tra công tác đấu thầu.

[24] Trần Xuân Tùng (2012), Đầu tư trực tiếp nước ngoài tại Việt Nam, thực trạng và

giải pháp, Nxb. Chính trị quốc gia Hà Nội

Tiếng Anh

[25] Asia Development Bank, Procurement- Guidelines, 2006.

[26]China Alert, Tax and regulatory developments dated on December 2007, Isse

24 by KPMG.

[27]FDI and FII in developing countries.Centre for International Trade, Economi

cs and Environment, India, 2006.

[28]Guidelines on the use of Consultants by Asia Development Bank and its

Borrowers.

[29]Guidelines on the use of Consultants by Asia Development Bank and its

Borrowers.

[30]McGill, R. (2003) International Withholding Tax - a Practical Guide to Best Pract

ice & Benchmarking Euromoney Books ISBN 1 84374 050 8.

[31]Regulations on the registration of the foreign contractors and subcontractors cond

85

ucting in Japan, Australia. Tax Division of PWC, 2008

[32] International Federation Of Consulting Engineers, Conditions Of Contract FIDIC

For Construction, Ha Noi 2001.

Các trang web

[33] http://www.trungtamwto.vn/ cập nhật ngày 30/8/2013

[34] Cục xúc tiến thương mại – www.vietrade.gov.vn

[35] http://muasamcong.mpi.gov.vn

[36] htpp://baotintuc.vn/kinh-te

[37] htpp://vietnamplus.vn/ky-cac-hiep-dinh-vay-von-quy

[38] http://www.baoxaydung.vn/Main.aspx?MNU=1112(2009) luật đầu tư, xây dựng

cần tránh lãng phí thời gian và tiền.

[39] http://www.vibonline.com.vn/vi-VN/Forum/TopicDetail.aspx?TopicID=162/minh

86

bạch hóa hoạt động đấu thầu

PHỤ LỤC 01 Bảng 1: Danh mục văn bản quy phạm pháp luật về đấu thầu hiện hành

STT Văn bản Trích yếu Ngày/Trạng thái

1 Thông tư số 19/2015/TT-BKHĐT Quy định chi tiết lập báo cáo thẩm định trong quá trình tổ chức lựa chọn nhà thầu Ban hành: 27/11/2015 Hiệu lực: 15/01/2016 Trạng thái: Đang có hiệu lực

2 Thông tư số 11/2015/TT-BKHĐT Quy định chi tiết lập hồ sơ yêu cầu đối với chỉ định thầu, chào hàng cạnh tranh Ban hành: 27/10/2015 Hiệu lực: 22/12/2015 Trạng thái: Đang có hiệu lực

3 Thông tư số 10/2015/TT-BKHĐT Quy định chi tiết về kế hoạch lựa chọn nhà thầu Ban hành: 26/10/2015 Hiệu lực: 10/12/2015 Trạng thái: Đang có hiệu lực

4 Thông tư số 05/2015/TT-BKHĐT Quy định chi tiết lập hồ sơ mời thầu mua sắm hàng hoá Ban hành: 16/06/2015 Hiệu lực: 01/08/2015 Trạng thái: Đang có hiệu lực

5 Nghị định số 30/2015/NĐ-CP Nghị định quy định chi tiết thi hành một số điều của Luật Đấu thầu về lựa chọn nhà đầu tư Ban hành: 17/03/2015 Hiệu lực: 05/05/2015 Trạng thái: Đang có hiệu lực

6 Thông tư số 01/2015/TT-BKHĐT Quy định chi tiết lập Hồ sơ mời quan tâm, Hồ sơ mời thầu, Hồ sơ yêu cầu dịch vụ tư vấn Ban hành: 14/02/2015 Hiệu lực: 15/04/2015 Trạng thái: Đang có hiệu lực

7 Nghị định số 63/2014/NĐ-CP Quy định chi tiết thi hành một số điều của Luật Đấu thầu về lựa chọn nhà thầu Ban hành: 26/06/2014 Hiệu lực: 15/08/2014 Trạng thái: Đang có hiệu lực

8 Luật số 43/2013/QH13 Ban hành: 26/11/2013 Hiệu lực: 01/07/2014 Trạng thái: Đang có hiệu lực Luật số 43/2013/QH13 ngày 26 tháng 11 năm 2013 của Quốc hội khóa XIII về Luật Đấu thầu.

định

9 Quyết định số 50/2012/QĐ-TTg Ban hành: 09/11/2012 Hiệu lực: 01/01/2013 Trạng thái: Đang có hiệu lực

Quyết số 50/2012/QĐ-TTg ngày 9 tháng 11 năm 2012 của Thủ tướng Chính phủ về việc áp dụng hình thức chỉ định thầu đối với các gói thầu thuộc trường hợp đặc biệt do Thủ tướng Chính phủ xem xét, quyết định

87

10 Nghị định số 68/2012/NĐ-CP Ban hành: 12/09/2012 Hiệu lực: 01/11/2012 Trạng thái: Đang có hiệu lực Nghị định số 68/2012/NĐ-CP ngày 12 tháng 09 năm 2012 của Chính phủ về việc sửa đổi, bổ sung một số điều của Nghị

STT Văn bản Trích yếu Ngày/Trạng thái

định 85/2009/NĐ-CP ngày 15/10/2009 của Chính phủ hướng dẫn thi hành Luật Đấu thầu và lựa chọn nhà thầu xây dựng theo Luật Xây dựng

tư

11 Thông tư số 09/2011/TT-BKHĐT Ban hành: 07/09/2011 Hiệu lực: 01/11/2011 Trạng thái: Đang có hiệu lực

Thông số 09/2011/TT-BKHĐT ngày 07 tháng 09 năm 2011 của Bộ trưởng Bộ Kế hoạch và Đầu tư quy định chi tiết lập hồ sơ yêu cầu chỉ định thầu tư vấn.

12 Chỉ thị số 1315/CT-TTg Ban hành: 03/08/2011 Hiệu lực: 03/08/2011 Trạng thái: Đang có hiệu lực

Chỉ thị số 1315/CT-TTg ngày 03 tháng 8 năm 2011 của Thủ tướng Chính phủ về chấn chỉnh việc thực hiện hoạt động đấu thầu sử dụng vốn nhà nước, nâng cao hiệu quả công tác đấu thầu

13 Chỉ thị số 734/CT-TTg Ban hành: 17/05/2011 Hiệu lực: 17/05/2011 Trạng thái: Đang có hiệu lực Chỉ thị số 734/CT-TTg ngày 17 tháng 05 năm 2011 của Thủ tướng Chính phủ về chấn chỉnh công tác quản lý đối với các gói thầu EPC.

tư

14 Thông tư số 01/2011/TT-BKHĐT Ban hành: 04/01/2011 Hiệu lực: 30/03/2011 Trạng thái: Đang có hiệu lực Thông số 01/2011/TT-BKHĐT của Bộ trưởng Bộ Kế hoạch và Đầu tư quy định chi tiết kiểm tra về công tác đấu thầu.

15 Thông tư số 21/2010/TT-BKH Ban hành: 28/10/2010 Hiệu lực: 15/12/2010 Trạng thái: Đang có hiệu lực

Thông tư số 21/2010/TT-BKH ngày 28 tháng 10 năm 2010 của Bộ trưởng Bộ Kế hoạch và Đầu tư quy định chi tiết về thẩm định hồ sơ mời thầu, hồ sơ yêu cầu.

tư liên tịch

16 Thông tư liên tịch số 20/2010/TTLT-BKH- BTC Ban hành: 21/09/2010 Hiệu lực: 06/11/2010 Trạng thái: Đang có hiệu lực

số Thông 20/2010/TTLT-BKH-BTC ngày 21 tháng 9 năm 2010 của Bộ trưởng Bộ Kế hoạch và Đầu tư, Bộ trưởng Bộ Tài chính quy định chi tiết việc cung cấp thông tin về đấu thầu để đăng tải trên Báo Đấu thầu.

88

17 Thông tư số 17/2010/TT-BKH Thông tư số 17/2010/TT-BKH ngày 22 tháng 07 năm 2010 Ban hành: 22/07/2010 Hiệu lực: 15/09/2010

STT Văn bản Trích yếu Ngày/Trạng thái

Trạng thái: Đang có hiệu lực

của Bộ trưởng Bộ Kế hoạch và Đầu tư về quy định chi tiết thí điểm đấu thầu qua mạng.

18 Thông tư số 11/2010/TT-BKH Ban hành: 27/05/2010 Hiệu lực: 01/08/2010 Trạng thái: Đang có hiệu lực Thông tư số 11/2010/TT-BKH ngày 27 tháng 5 năm 2010 của Bộ trưởng Bộ Kế hoạch và Đầu tư quy định chi tiết về chào hàng cạnh tranh.

19 Thông tư số 10/2010/TT-BKH Ban hành: 13/05/2010 Hiệu lực: 15/07/2010 Trạng thái: Đang có hiệu lực Thông tư số 10/2010/TT-BKH ngày 13 tháng 05 năm 2010 của Bộ trưởng Bộ Kế hoạch và Đầu tư quy định về đào tạo, bồi dưỡng nghiệp vụ đấu thầu.

20 Thông tư số 06/2010/TT-BKH Ban hành: 09/03/2010 Hiệu lực: 01/05/2010 Trạng thái: Đang có hiệu lực Thông tư số 06/2010/TT-BKH ngày 09 tháng 3 năm 2010 của Bộ trưởng Bộ Kế hoạch và Đầu tư quy định chi tiết lập Hồ sơ mời thầu dịch vụ tư vấn

21 Thông tư số 06/2010/TT-BKH Ban hành: 09/03/2010 Hiệu lực: 01/05/2010 Trạng thái: Đang có hiệu lực Thông tư số 06/2010/TT-BKH ngày 09 tháng 03 năm 2010 của Bộ trưởng Bộ Kế hoạch và Đầu tư quy định chi tiết lập Hồ sơ mời thầu dịch vụ tư vấn.

22 Nghị định số 17/2010/NĐ-CP Ban hành: 04/03/2010 Hiệu lực: 01/07/2010 Trạng thái: Đang có hiệu lực Nghị định số 17/2010/NĐ-CP ngày 04 tháng 03 năm 2010 của Chính phủ về bán đấu giá tài sản.

23 Thông tư số 05/2010/TT-BKH Ban hành: 10/02/2010 Hiệu lực: 01/04/2010 Trạng thái: Đang có hiệu lực Thông tư số 05/2010/TT-BKH ngày 10 tháng 02 năm 2010 của Bộ trưởng Bộ Kế hoạch và Đầu tư quy định chi tiết lập Hồ sơ mời thầu mua sắm hàng hoá.

24 Thông tư số 03/2010/TT-BKH Ban hành: 27/01/2010 Hiệu lực: 15/03/2010 Trạng thái: Đang có hiệu lực

Thông tư số 03/2010/TT-BKH ngày 27 tháng 01 năm 2010 của Bộ trưởng Bộ Kế hoạch và Đầu tư quy định chi tiết lập Hồ sơ mời sơ tuyển xây lắp.

25 Thông tư số 02/2010/TT-BKH Ban hành: 19/01/2010 Hiệu lực: 15/03/2010 Trạng thái: Đang có hiệu lực

89

Thông tư số 02/2010/TT-BKH ngày 19 tháng 01 năm 2010 của Bộ trưởng Bộ Kế hoạch và Đầu tư quy định chi tiết lập Hồ sơ mời thầu gói thầu xây lắp quy mô nhỏ.

STT Văn bản Trích yếu Ngày/Trạng thái

26 Thông tư số 01/2010/TT-BKH Ban hành: 06/01/2010 Hiệu lực: 01/03/2010 Trạng thái: Đang có hiệu lực Thông tư số 01/2010/TT-BKH ngày 06 tháng 01 năm 2010 của Bộ trưởng Bộ Kế hoạch và Đầu tư quy định chi tiết lập Hồ sơ mời thầu xây lắp.

27 Thông tư số 211/2009/TT-BTC Ban hành: 06/11/2009 Hiệu lực: 21/12/2009 Trạng thái: Đang có hiệu lực

Thông tư số 211/2009/TT-BTC ngày 06 tháng 11 năm 2009 của Bộ trưởng Bộ Tài chính quy định đấu thầu mua hàng hóa dự trữ nhà nước trong các đơn vị quản lý dự trữ nhà nước.

28 Nghị định số 85/2009/NĐ-CP Ban hành: 15/10/2009 Hiệu lực: 01/12/2009 Trạng thái: Đang có hiệu lực

Nghị định số 85/2009/NĐ-CP ngày 15 tháng 10 năm 2009 của Chính phủ hướng dẫn thi hành Luật Đấu thầu và lựa chọn nhà thầu xây dựng theo Luật Xây dựng.

29 Quyết định số 549/QĐ-TTg Ban hành: 29/04/2009 Hiệu lực: 29/04/2009 Trạng thái: Đang có hiệu lực

Quyết định số 549/QĐ-TTg ngày 29 tháng 4 năm 2009 của Thủ tướng Chính phủ về việc bố trí vốn và chỉ định thầu đối với các dự án đầu tư phục vụ Đại hội thể thao châu Á trong nhà lần thứ III

30 Quyết định số 202/QĐ-TTg Ban hành: 10/02/2009 Hiệu lực: 10/02/2009 Trạng thái: Đang có hiệu lực

90

Quyết định số 202/QĐ-TTg ngày 10 tháng 2 năm 2009 của Thủ tướng Chính phủ về lựa chọn hình thức thầu đối với các dự án đầu tư xây dựng thuộc Đề án Kiên cố hóa trường, lớp học và nhà công vụ cho giao viên giai đoạn 2008-2012