Luận văn Thạc sĩ Luật kinh tế: Hợp đồng xây dựng-kinh doanh-chuyển giao (BOT) theo pháp luật Việt Nam hiện nay từ thực tiễn đầu tư phát triển kết cấu hạ tầng giao thông của tỉnh Quảng Ninh

VIỆN HÀN LÂM KHOA HỌC XÃ HỘI VIỆT NAM

HỌC VIỆN KHOA HỌC XÃ HỘI

NGUYỄN HÙNG VIỆT

HỢP ĐỒNG XÂY DỰNG - KINH DOANH - CHUYỂN GIAO

(BOT) THEO PHÁP LUẬT VIỆT NAM HIỆN NAY TỪ

THỰC TIỄN ĐẦU TƯ PHÁT TRIỂN KẾT CẤU HẠ TẦNG

GIAO THÔNG CỦA TỈNH QUẢNG NINH

LUẬN VĂN THẠC SĨ LUẬT KINH TẾ

HÀ NỘI, NĂM 2019

VIỆN HÀN LÂM KHOA HỌC XÃ HỘI VIỆT NAM

HỌC VIỆN KHOA HỌC XÃ HỘI

NGUYỄN HÙNG VIỆT

HỢP ĐỒNG XÂY DỰNG - KINH DOANH - CHUYỂN GIAO

(BOT) THEO PHÁP LUẬT VIỆT NAM HIỆN NAY TỪ

THỰC TIỄN ĐẦU TƯ PHÁT TRIỂN KẾT CẤU HẠ TẦNG

GIAO THÔNG CỦA TỈNH QUẢNG NINH

Ngành: Luật Kinh Tế

Mã số: 8.38.01.07

NGƯỜI HƯỚNG DẪN KHOA HỌC:

PGS.TS. BÙI NGUYÊN KHÁNH

HÀ NỘI, NĂM 2019

LỜI CAM ĐOAN

Tôi xin cam đoan Luận văn “Hợp đồng xây dựng-kinh doanh-chuyển

giao (BOT) theo pháp luật Việt Nam hiện nay từ thực tiễn đầu tư phát triển

kết cấu hạ tầng giao thông của tỉnh Quảng Ninh” là công trình nghiên cứu

khoa học của riêng tôi. Các số liệu, ví dụ và trích dẫn trong Luận văn bảo đảm

độ tin cậy, chính xác và trung thực. Những kết luận khoa học của Luận văn

chưa từng được công bố trong bất kỳ công trình nào khác.

Tác giả luận văn

Nguyễn Hùng Việt

LỜI CẢM ƠN

Trong quá trình thực hiện đề tài luận văn Thạc sĩ, tác giả đã nhận được

sự quan tâm, giúp đỡ nhiệt tình của các Thầy cô giáo, các nhà khoa học, các

cơ quan, tổ chức cá nhân. Đề tài nghiên cứu cũng được hoàn thành dựa trên

sự tham khảo, học tập kinh nghiệm từ các công trình nghiên cứu có liên quan

của các tác giả. Đặc biệt đề tài còn nhận được sự giúp đỡ, tạo điều kiện thuận

lợi từ gia đình, bạn bè và các đồng nghiệp.

Tác giả xin được gửi lời cảm ơn sâu sắc đến Thầy PGS.TS. Bùi

Nguyên Khánh, người trực tiếp hướng dẫn khoa học đã dành nhiều thời gian,

công sức hướng dẫn tác giả trong quá trình thực hiện luận văn.

Tác giả xin được trân trọng cảm ơn các nhà khoa học, các thầy cô giáo,

các bạn bè đồng nghiệp và gia đình đã giúp đỡ tác giả hoàn thiện công trình

nghiên cứu.

Tuy đã có nhiều cố gắng, nhưng đề tài không tránh khỏi những thiếu

sót, tác giả kính mong các quý Thầy cô, các nhà khoa học những người quan

tâm đến đề tài đóng góp ý kiến để đề tài được hoàn thiện hơn.

Xin trân trọng cảm ơn!

Tác giả

Nguyễn Hùng Việt

MỤC LỤC

MỞ ĐẦU .......................................................................................................... 1

Chương 1: NHỮNG VẤN ĐỀ LÝ LUẬN VỀ HỢP ĐỒNG XÂY

DỰNG - KINH DOANH - CHUYỂN GIAO (BOT) .................................... 8

1.1 Tổng quan về hợp đồng xây dựng – kinh doanh – chuyển giao (BOT) ..... 8

1.2 Pháp luật về hợp đồng xây dựng – kinh doanh – chuyển giao (BOT)...... 17

1.3 Kinh nghiệm quốc tế điều chỉnh pháp luật về PPP và hợp đồng xây

dựng-kinh doanh-chuyển giao (BOT) ............................................................. 23

Chương 2: THỰC TRẠNG PHÁP LUẬT VỀ HỢP ĐỒNG XÂY

DỰNG - KINH DOANH - CHUYỂN GIAO (BOT) Ở VIỆT NAM VÀ

THỰC TIỄN ÁP DỤNG TRONG ĐẦU TƯ PHÁT TRIỂN KẾT

CẤU HẠ TẦNG GIAO THÔNG CỦA TỈNH QUẢNG NINH ................ 37

2.1 Thực trạng pháp luật về hợp đồng xây dựng – kinh doanh – chuyển

giao BOT ở Việt Nam hiện nay ...................................................................... 37

2.2 Thực tiễn áp dụng pháp luật trong đầu tư phát triển kết cấu hạ tầng

giao thông của tỉnh Quảng Ninh ..................................................................... 62

Chương 3: PHƯƠNG HƯỚNG, GIẢI PHÁP HOÀN THIỆN PHÁP

LUẬT VỀ HỢP ĐỒNG XÂY DỰNG – KINH DOANH – CHUYỂN

GIAO (BOT) Ở VIỆT NAM HIỆN NAY .................................................. 72

3.1. Phương hướng hoàn thiện ........................................................................ 72

3.2 Giải pháp hoàn thiện ................................................................................. 74

KẾT LUẬN .................................................................................................... 80

DANH MỤC TÀI LIỆU THAM KHẢO ..................................................... 81

DANH MỤC CÁC TỪ VIẾT TẮT

Chính Phủ

CP

BKH&ĐT

Bộ Kế hoạch và Đầu tư

Nghị định

NĐ

Thông tư

TT

TCTXD

Tổng công ty xây dựng

Hợp đồng xây dựng, kinh doanh chuyển giao

BOT

Hợp đồng xây dựng, chuyển giao, kinh doanh

BTO

Hợp đồng xây dựng, chuyển giao

BT

Hợp đồng xây dựng, chuyển giao, kinh doanh

BTO

BOOT

Hợp đồng xây dựng, sở hữu, kinh doanh, chuyển giao

Hợp đồng xây dựng, chuyển giao, kinh doanh

BTO

Hợp đồng xây dựng, cho thuê, chuyển giao

BRT

Hợp đồng cải tạo, hoạt động, chuyển giao

ROT

Hợp đồng cải tạo, sở hữu, kinh doanh

ROO

Ủy Ban Nhân dân

UBND

Tổ chức Thương mại thế giới

WTO

MỞ ĐẦU

1. Tính cấp thiết của đề tài

Nghị quyết của Đại hội Đại biểu Đảng toàn quốc lần thứ XII và Nghị quyết

của Quốc hội đã thông qua mục tiêu tổng quát về phát triển kinh tế - xã hội 5 năm

2016 -2020 là: "Bảo đảm ổn định kinh tế vĩ mô, phấn đấu tăng trưởng kinh tế cao

hơn 5 năm trước. Đẩy mạnh thực hiện các đột phá chiến lược, cơ cấu lại nền kinh

tế gắn với đổi mới mô hình tăng trưởng, nâng cao năng suất, hiệu quả và sức cạnh

tranh. Phát triển văn hoá, thực hiện dân chủ, tiến bộ, công bằng xã hội, bảo đảm an

sinh xã hội, tăng cường phúc lợi xã hội và cải thiện đời sống nhân dân. Chủ động

ứng phó với biến đổi khí hậu, quản lý hiệu quả tài nguyên và bảo vệ môi trường.

Tăng cường quốc phòng, an ninh, kiên quyết, kiên trì đấu tranh bảo vệ vững chắc

độc lập, chủ quyền, thống nhất toàn vẹn lãnh thổ quốc gia và bảo đảm an ninh chính

trị, trật tự, an toàn xã hội. Nâng cao hiệu quả công tác đối ngoại và chủ động hội nhập

quốc tế. Giữ gìn hoà bình, ổn định, tạo môi trường, điều kiện thuận lợi để xây dựng và

bảo vệ đất nước. Nâng cao vị thế của nước ta trên trường quốc tế. Phấn đấu sớm đưa

nước ta cơ bản trở thành nước công nghiệp theo hướng hiện đại."

Căn cứ mục tiêu phát triển kinh tế - xã hội đặt ra nêu trên và khả năng huy

động các nguồn vốn trong và ngoài nước, theo báo cáo của Chính phủ trình Quốc

hội về Kế hoạch đầu tư công trung hạn giai đoạn 2016-2020 [9], tổng vốn đầu tư

toàn xã hội giai đoạn 2016-2020 theo giá hiện hành dự kiến khoảng 9.120- 9.750

nghìn tỷ đồng, bằng khoảng 32-34% GDP, trong đó: vốn đầu tư từ nguồn ngân sách

nhà nước 2.000 nghìn tỷ đồng, chiếm 20,5-21,9%; vốn tín dụng đầu tư phát triển

của Nhà nước dự kiến khoảng 363-378 nghìn tỷ đồng, chiếm 3,9-4%; vốn từ khu

vực doanh nghiệp nhà nước dự kiến khoảng 812-869 nghìn tỷ đồng, chiếm khoảng

8,9%; vốn đầu tư của khu vực dân cư và doanh nghiệp tư nhân dự kiến 4.326 -

4.839 nghìn tỷ đồng, chiếm khoảng 47,4-49,6%; vốn đầu tư trực tiếp nước ngoài

(FDI) dự kiến khoảng 1.592-1.635 nghìn tỷ đồng (không bao gồm phần vốn đóng

góp ở trong nước), chiếm khoảng 16,8-17,5%; các nguồn vốn khác dự kiến khoảng

27,4-29,2 nghìn tỷ đồng, chiếm khoảng 0,3%.

Đối với mục tiêu phát triển hệ thống kết cấu hạ tầng đất nước, ngày

16/01/2012, Ban Chấp hành Trung ương có Nghị quyết số 13-NQ/TW về xây dựng

hệ thống kết cấu hạ tầng đồng bộ nhằm đưa nước ta cơ bản trở thành nước công

nghiệp theo hướng hiện đại vào năm 2020 (sau đây gọi tắt là Nghị quyết 13-

NQ/TW). Nghị quyết đã xác định một trong các giải pháp chủ yếu là “thu hút mạnh

các thành phần kinh tế, kể cả các nhà đầu tư nước ngoài tham gia đầu tư phát triển

kết cấu hạ tầng, bảo đảm lợi ích thỏa đáng của nhà đầu tư; mở rộng hình thức Nhà

nước và nhân dân cùng làm...; có cơ chế, chính sách phù hợp để thu hút đầu tư vào

lĩnh vực kết cấu hạ tầng...”. Ngày 08/6/2012, Chính phủ có Nghị quyết số 16/NQ-

CP ban hành Chương trình hành động của Chính phủ triển khai thực hiện Nghị

quyết số 13-NQ/TW.

Về khuôn khổ pháp lý, đến thời điểm năm 2014, tồn tại hai hệ quy định

pháp lý về PPP, bao gồm: Nghị định số 108/2009/NĐ-CP về các hình thức hợp

đồng BOT, BT, BTO và Quyết định số 71/2010/QĐ-TTG về quy chế thí điểm đầu

tư theo hình thức đối tác công tư và trên thực tế thực hiện gặp rất nhiều vướng mắc,

cụ thể: về lập Báo cáo nghiên cứu khả thi, hợp đồng dự án và cơ chế tài chính, huy

động vốn đầu tư thực hiện dự án còn thiếu rõ ràng và chưa thật sự phù hợp với

thông lệ quốc tế; quản lý nhà nước đối với các dự án đầu tư theo hình thức hợp

đồng BOT, BTO và BT chưa được quy định đầy đủ, đồng bộ và phù hợp với yêu

cầu, điều kiện thực hiện các hình thức hợp đồng dự án khác nhau; quy trình, thủ

tục phê duyệt dự án, cấp Giấy chứng nhận đầu tư, thành lập doanh nghiệp dự án

còn phức tạp; chưa quy định cụ thể các mô hình hợp đồng dự án PPP, tiêu chí lựa

chọn dự án, cơ chế lựa chọn nhà đầu tư, thủ tục triển khai dự án, quyền, nghĩa vụ

và phân chia lợi ích, rủi ro giữa Cơ quan nhà nước có thẩm quyền và nhà đầu tư,

cũng như cơ chế quản lý, sử dụng nguồn vốn nhà nước để tham gia hoặc hỗ trợ

thực hiện dự án...

Với những lý do nêu trên, trong năm 2015, Chính phủ đã ban hành Nghị

định số 15/2015/NĐ-CP ngày 14/02/2017 về PPP trên cơ sở hợp nhất, hoàn thiện

Nghị định 108/2006/NĐ-CP và Quyết định 71/2010/QĐ-TTg và Nghị định số

30/2015/NĐ-CP ngày 17/3/2017 quy định chi tiết thi hành một số điều của Luật

Đấu thầu về lựa chọn nhà đầu tư. Hai Nghị định nêu trên đã tạo khuôn khổ pháp lý

thống nhất về đầu tư theo hình thức đối tác công tư. Sau khi Nghị định số

15/2015/NĐ-CP và Nghị định số 30/2015/NĐ-CP được ban hành, thực hiện nhiệm

vụ được Chính phủ giao tại Nghị định, Bộ Kế hoạch và Đầu tư, Bộ Tài chính và các

Bộ đã xây dựng 08 Thông tư hướng dẫn.

Do mới triển khai hai Nghị định số 15/2015/NĐ-CP và 30/2015/NĐ-CP

trong thời gian gần 3 năm nên số lượng các dự án PPP mới đã lựa chọn được nhà

đầu tư và đi vào vận hành là rất hạn chế. Các dự án được cấp giấy chứng nhận đầu

tư từ ngày Nghị định số 15/2015/NĐ-CP có hiệu lực (10/4/2015) đến nay (32 dự án)

chủ yếu là các dự án được nghiên cứu và triển khai theo quy định cũ (Nghị định

108/2009/NĐ-CP). Trên thực tế, thực hiện các quy định của Nghị định số

15/2015/NĐ-CP và 30/2015/NĐ-CP và 08 Thông tư hướng dẫn cũng gặp rất nhiều

vướng mắc, bất cập nên Chính phủ đã ban hành Nghị định 63/2018/NĐ-CP ngày

04/05/2018 của Chính phủ về đầu tư theo hình thức công tư.

Trong quá trình thực hiện Nghị định 63/2018/NĐ-CP ngày 04/05/2018 của

Chính phủ về đầu tư theo hình thức công tư, đã cho thấy rất nhiều các quy định điều

chỉnh đối với hợp đồng PPP nói chung, hợp đồng BOT nói riêng còn gặp rất nhiều

vướng mắc, bất cập, cụ thể: (i) quy định chi tiết cho hoạt động PPP hiện nay mới

chỉ dừng ở cấp Nghị định, đồng thời do nhiều Luật khác nhau điều chỉnh như Luật

Ngân sách Nhà nước, Luật Đầu tư, Luật Đầu tư công, Luật Bảo vệ môi trường, Luật

Doanh nghiệp, Luật Đất đai, Luật Xây dựng, Luật Quản lý nợ công... Quy định tại

các Luật này được xây dựng hướng tới dự án đầu tư công hoặc đầu tư tư nhân thuần

túy; (ii) Hiện quy định về PPP tại nước ta được các nhà đầu tư đánh giá là có tính ổn

định chưa cao [12; 11]. Hợp đồng dự án PPP thường kéo dài từ 20 – 30 năm. Nhà

đầu tư cũng như các bên cho vay thường yêu cầu tính bền vững của các quy định

pháp luật điều chỉnh hợp đồng; (iii) khung pháp lý còn thiếu các cơ chế tổng thể bao

gồm các hình thức hỗ trợ, ưu đãi và bảo đảm đầu tư từ phía Nhà nước cho nhà đầu

tư PPP để tăng tính hấp dẫn của dự án cũng như đảm bảo việc thực hiện dự án thành

công. Quy định hiện hành tại Nghị định 63/2018/NĐ-CP đã đề cập đến vốn góp của

Nhà nước, được xem là công cụ hỗ trợ trong giai đoạn xây dựng nhằm tăng tính khả

thi cho dự án; tuy nhiên trên thực tế, trừ các dự án quan trọng được Quốc hội cho

phép áp dụng cơ chế riêng, chưa có dự án PPP nào được bố trí phần vốn này trong

kế hoạch đầu tư công trung hạn bởi nguồn vốn đầu tư công rất hạn hẹp và trình tự,

thủ tục cân đối, bố trí vốn cũng chưa phù hợp với đặc thù dự án PPP...

Trong bối cảnh đó, việc tiếp tục nghiên cứu đề tài: “Hợp đồng xây dựng-

kinh doanh-chuyển giao (BOT) theo pháp luật Việt Nam hiện nay từ thực tiễn

đầu tư phát triển kết cấu hạ tầng giao thông của tỉnh Quảng Ninh” là có ý nghĩa

lý luận và thực tiễn to lớn. Qua việc khảo sát các quy định pháp luật về hợp đồng

BOT, thực tiễn thực hiện Hợp đồng xây dựng-kinh doanh-chuyển giao BOT từ các

dự án đầu tư phát triển kết cấu hạ tầng giao thông của tỉnh Quảng Ninh, luận văn sẽ

góp phần đề xuất hoàn thiện pháp luật về hợp đồng xây dựng-kinh doanh-chuyển

giao BOT ở Việt Nam trong thời gian tới.

2. Tình hình nghiên cứu của đề tài

Trên thế giới, có nhiều công trình nghiên cứu về các loại hình hợp đồng của

hình thức đầu tư theo hình thức đối tác công tư (PPP) trong đầu tư phát triển kết cấu

hạ tầng giao thông từ các phương diện đầu tư, tài chính, pháp lý.

Luận án tiến sĩ của Li B. (2003) [31] cũng khẳng định sự tham gia của khu

vực tư nhân không chỉ giúp Nhà nước giải quyết những khó khăn về tài chính cho

phát triển hạ tầng mà còn góp phần thúc đẩy Nhà nước hoạt động hiệu quả hơn

trong cung ứng dịch vụ hạ tầng đường bộ. Trong Luận án tiến sĩ của mình, Zou.W

(2012) [39] đã đi đến kết luận là các Chính phủ khuyến khích tư nhân tham gia đầu

tư hạ tầng bắt nguồn từ những lý do của khu vực Nhà nước, đó là Ngân sách hạn

hẹp không thể chi đầu tư phát triển đáp ứng nhu cầu hạ tầng ngày càng tăng cao, do

chi phí nợ công tăng cao

Trong công trình “Factors contribuiting to successful public private

partnership projects Comparing Hong Kong with Australia and United

Kingdom”, Journal of management in engineering, 2012, Cheung.E, Albert.C,

Kajewski.S đưa ra khái niệm, đặc trưng của hình thức PPP cùng những ưu, nhược

điểm của của một số hình thức hợp đồng PPP như BT, BOT, BTO… trong phát

triển cơ sở hạ tầng giao thông.

Các công trình nổi tiếng như: ADB (2012), Public private partnership

(PPP) handbook; Shedy. R; Kaplan. Z; Mousley. P (2011), Toward better

infrastructure conditions, constraints, and opportunities in financing PPP in

select African Countries, The Word Bank; Word Bank (2015), “The Public Private

Partnership Law Review”, chapter 2,5,12… đều khẳng định sự tham gia của khu

vực tư nhân vào phát triển cơ sở hạ tầng giao thông đường bộ theo hình thức PPP

làm giảm áp lực tài chính ngân sách Nhà nước, nâng cao hiệu quả hoạt động của

Nhà nước trong lĩnh vực này. Tuy nhiên, các mục tiêu này chỉ đạt được khi gắn với

các hình thức hợp đồng cụ thể và chỉ rõ các nguyên nhân hợp đồng BOT thịnh hành

ở Châu Á.

Ở Việt Nam, đầu tư theo hình thức đối tác công tư dưới dạng các hình thức

hợp đồng BOT, BTO, BT – một trong các loại hợp đồng PPP đã xuất hiện và được

quy định trong các văn bản quy phạm pháp luật từ năm 1997. Đây cũng là lý do giải

thích tại sao các nghiên cứu về các loại hợp đồng PPP nói chung và hợp đồng BOT

nói riêng xuất hiện tương đối muộn và thực sự mới chỉ được quan tâm trong hai

thập kỷ gần đây. Đáng lưu ý trong số đó là một số công trình:

Trong công trình đề tài nghiên cứu KHCN cấp Bộ của tác giả Nguyễn Thị

Ngọc Huyền (2013), Đầu tư theo hình thức đối tác công tư trong xây dựng kết

cấu hạ tầng giao thông đường bộ ở Việt Nam, Trường đại học Kinh tế quốc dân đã

chỉ rõ có 6 hình thái hợp đồng trong xây dựng kết cấu hạ tầng giao thông bao gồm:

(1) Hợp đồng vận hành và bảo trì: O&M; (2) Hợp đồng xây dựng – chuyển giao:

BT; (3) Hợp đồng nhượng quyền vận hành và bảo trì; (4) Công ty liên doanh; (5)

Hợp đồng thiết kế - xây dựng - tài trợ - bảo trì: DBFM; (6) Hợp đồng xây dựng kinh

doanh chuyển giao (BOT) và các biến thể.

Luận án tiến sĩ của Ngô Thế Vinh (2015), “Nghiên cứu ứng dụng hình thức

đối tác công tư trong quản lý đầu tư xây dựng công trình giao thông đô thị”,

Trường đại học Kiến trúc Hà Nội nghiên cứu về bản chất, đặc điểm của hình thức

PPP và ứng dụng trong lĩnh vực xây dựng công trình giao thông đô thị;

Trong công trình Uỷ ban Kinh tế Quốc hội (2013), “Phương thức đối tác

công tư (PPP): kinh nghiệm quốc tế và khuôn khổ thể chế tại Việt Nam”, Nhà xuất

bản Tri thức, Hà Nội đã góp phần đánh giá môi trường thể chế PPP và việc áp dụng

hình thức đối tác công tư ở Việt Nam, đặc biệt là những bất cập và những nội dung cần

sửa đổi trong Nghị định số 108 của Chính phủ về đầu tư theo hình thức BOT, BTO, BT

và Quyết định 71 về thí điểm hình thức PPP. Trên cơ sở đó, nghiên cứu khuyến nghị

những vấn đề cần lưu ý để hoàn thiện khuôn khổ chế PPP cho Việt Nam.

Từ việc tổng quan tình hình nghiên cứu đã cho thấy hiện nay còn tồn tại một

số bất cập trong các văn bản quy phạm pháp luật của Nhà nước trong lĩnh vực đầu

tư xây dựng, điều này đã cản trở tư nhân tham đầu tư xây dựng công trình giao

thông dưới hình thức BOT. Sự chồng chéo về nội dung, quy định giữa các văn bản

quy phạm pháp luật cũng như thiếu các hướng dẫn chi tiết từ cơ quan quản lý nhà

nước khiến cho việc khơi thông nguồn lực từ Nhà đầu tư tư nhân còn nhiều hạn chế,

đặc biệt là chính sách về đất đai, chính sách về ưu đãi đầu tư, cơ chế điều chỉnh biểu

phí và cơ chế phối hợp giữa Nhà nước và tư nhân trong thu phí cũng là tâm điểm

cần được tháo gỡ trong quá trình đề xuất chính sách, giải pháp hoàn thiện pháp luật

về về hợp đồng xây dựng-kinh doanh-chuyển giao (BOT) ở Việt Nam hiện nay.

3. Mục đích và nhiệm vụ nghiên cứu

3.1 Mục đích nghiên cứu

Mục đích nghiên cứu của Luận văn là làm sáng tỏ những vấn đề lý luận về

hợp đồng xây dựng-kinh doanh-chuyển giao (BOT); phân tích, đánh giá thực trạng

pháp luật về hợp đồng xây dựng-kinh doanh-chuyển giao (BOT) ở Việt Nam hiện

nay và thực tiễn thực hiện pháp luật về hợp đồng xây dựng-kinh doanh-chuyển giao

(BOT) trong lĩnh vực đầu tư phát triển kết cấu hạ tầng giao thông của tỉnh Quảng

Ninh; để từ đó đề xuất các phương hướng, giải pháp hoàn thiện pháp luật về về hợp

đồng xây dựng-kinh doanh-chuyển giao (BOT) ở Việt Nam hiện nay.

3.2 Nhiệm vụ nghiên cứu

Để thực hiện mục đích nghiên cứu trên, Luận văn có các nhiệm vụ cụ thể

như sau: Nghiên cứu, làm sáng tỏ những vấn đề lý luận về hợp đồng xây dựng-kinh

doanh-chuyển giao (BOT); Kinh nghiệm quốc tế điều chỉnh pháp luật về hợp đồng

xây dựng-kinh doanh-chuyển giao (BOT); Phân tích, đánh giá thực trạng pháp luật

về hợp đồng xây dựng-kinh doanh-chuyển giao (BOT) ở Việt Nam hiện nay; Phân

tích, đánh giá thực tiễn thực hiện pháp luật về hợp đồng xây dựng-kinh doanh-

chuyển giao (BOT) trong lĩnh vực đầu tư phát triển kết cấu hạ tầng giao thông của

tỉnh Quảng Ninh; Đề xuất các phương hướng, giải pháp hoàn thiện pháp luật về hợp

đồng xây dựng-kinh doanh-chuyển giao (BOT) ở Việt Nam hiện nay.

4. Đối tượng và phạm vi nghiên cứu

4.1 Đối tượng nghiên cứu

Đối tượng nghiên cứu của đề tài là những quy định pháp luật hiện hành về

hợp đồng xây dựng-kinh doanh-chuyển giao (BOT) tại Việt Nam; thực tiễn thực

hiện pháp luật về hợp đồng xây dựng-kinh doanh-chuyển giao (BOT) trong lĩnh vực

đầu tư phát triển kết cấu hạ tầng giao thông của tỉnh Quảng Ninh

4.2 Phạm vi nghiên cứu

Phạm vi nghiên cứu của đề tài dựa trên các văn bản pháp luật về hợp đồng

BOT bao gồm: Luật Đầu tư năm 2005, Nghị định 108/2009/NĐ-CP, Thông tư số

03/2011/TT-BKH. Ngoài ra còn có một số văn bản pháp luật liên quan như: Bộ

Luật Dân Sự năm 2005, Luật Thưong Mại năm 2005, Luật Đấu Thầu năm 2005.

pháp luật về hợp đồng BOT trong khoảng thời gian từ 2005 – đến nay.

Không gian nghiên cứu: tỉnh Quảng Ninh

5. Cơ sở lý luận và Phương pháp nghiên cứu

Luận văn dựa trên phương pháp luận của chủ nghĩa Mác – Lênin, tư tưởng Hồ Chí Minh làm cơ sở phương pháp luận cho việc nghiên cứu pháp luật về hợp

đồng xây dựng-kinh doanh-chuyển giao (BOT) tại Việt Nam.

Trong quá trình nghiên cứu tác giả đã kết hợp, sử dụng các phương pháp

nghiên cứu như sau: tổng hợp, phân tích, phương pháp so sánh, thống kê,….để giải quyết nội dung từng mục, chương trong luận văn. Cụ thể:

- Chương 1, tác giả chủ yếu sử dụng phương pháp chủ yếu như: lịch sử,

phương pháp phân tích, tổng hợp… để làm rõ các nội dung

- Chương 2, tác giả sử dụng các phương pháp chủ yếu như: phân tích, tổng

hợp, thống kế, so sánh… để giải quyết các nội dung đặt ra.

- Chương 3, tác giả sử dụng các phương pháp chủ yếu như tổng hợp, phân

tích,.. để đạt mục tiêu đề ra.

6. Ý nghĩa lý luận và thực tiễn của đề tài

6.1. Ý nghĩa lý luận

Khái quát hóa và hệ thống hóa các quy định pháp luật về hợp đồng xây

dựng-kinh doanh-chuyển giao (BOT);làm rõ những vấn đề lý luận về hợp đồng xây

dựng-kinh doanh-chuyển giao (BOT) ở Việt Nam hiện nay.

6.2. Ý nghĩa thực tiễn

- Chỉ rõ những hạn chế, bất cập và nguyên nhân của các quy định pháp luật

về hợp đồng xây dựng-kinh doanh-chuyển giao (BOT)

- Từ kết quả nghiên cứu, tác giải xác định phương hướng và đề xuất các giải pháp

hoàn thiện hợp đồng xây dựng-kinh doanh-chuyển giao (BOT) ở Việt Nam hiện nay.

- Kết quả nghiên cứu trong luận văn có giá trị tham khảo

7. Kết cấu của luận văn

Ngoài các phần lời nói đầu, kết luận, danh mục tài liệu tham khảo, nội dung

đề tài gồm có 3 chương:

Chương 1: Những vấn đề lý luận về hợp đồng xây dựng – kinh doanh –

chuyển giao (BOT)

Chương 2: Thực trạng pháp luật về hợp đồng xây dựng – kinh doanh –

chuyển giao (BOT) ở Việt Nam và thực tiễn áp dụng pháp luật trong đầu tư phát triển kết cấu hạ tầng giao thông của tỉnh Quảng Ninh

Chương 3: Phương hướng, giải pháp hoàn thiện pháp luật về hợp đồng xây

dựng – kinh doanh – chuyển giao (BOT) ở Việt Nam hiện nay

Chương 1

NHỮNG VẤN ĐỀ LÝ LUẬN VỀ HỢP ĐỒNG XÂY DỰNG - KINH DOANH -

CHUYỂN GIAO (BOT)

1.1 Tổng quan về hợp đồng xây dựng – kinh doanh – chuyển giao (BOT)

1.1.1 Khái niệm, đặc điểm của hợp đồng xây dựng – kinh doanh – chuyển giao

(BOT)

Hợp đồng BOT trong nhiều năm gần đây đã được sử dụng và đóng vai trò

quan trọng trong phát triển cơ sở hạ tầng, các cơ sở sản xuất công nghiệp, nông

nghiệp ở các nước nhất là các nước đang phát triển. Một mặt việc phát triển cơ sở

hạ tầng được coi là điều kiện tiên quyết cho phát triển kinh tế. Mặt khác, nguồn vốn

của nhà nước để đầu tư vào những lĩnh vực khác nhau của cơ sở hạ tầng còn rất hạn

hẹp, chưa thể đáp ứng đủ và càng chưa thể đáp ứng tốt nhu cầu.

Mặc dù khái niệm hợp đồng BOT không còn mới mẻ, nhưng cho tới nay trên

thế giới vẫn chưa có một định nghĩa pháp luật chính xác, rõ ràng và cụ thể nào về

hợp đồng BOT [33] Điều này dẫn đến việc hiểu và điều chỉnh pháp luật đối với hợp

đồng BOT chưa đầy đủ, còn bộc lộ nhiều hạn chế, thiếu sót và bất cập. Để hoàn

thiện pháp luật về hợp đồng BOT, trước hết phải xây dựng một định nghĩa về hợp

đồng BOT đúng và đủ rộng để bao quát được những đặc điểm và bản chất của hợp

đồng BOT.

Để có thể hiểu rõ khái niệm hợp đồng BOT trước hết phải đặt chúng trong

mối quan hệ với khái niệm BOT nói chung. BOT là từ viết tắt tiếng Anh của các

chữ “Build - Operate - Transfer” có nghĩa là xây dựng, kinh doanh, chuyển giao.

Theo nghĩa rộng, BOT là một cơ chế pháp lý có thể thích ứng tùy theo tính chất của

dự án, loại hình quan hệ đối tác mà dự án đòi hỏi và cũng có thể thích ứng với từng

phương thức cung cấp tài chính. Như vậy, BOT có thể áp dụng với nhiều trường

hợp thực tiễn khác nhau [32]. Khi sử dụng cho những dự án về cơ sở hạ tầng -

trường hợp thường được sử dụng nhất - BOT được hiểu là phương thức huy động

vốn của nhà đầu tư tư nhân để tài trợ, xây dựng và kinh doanh công trình cơ sở hạ

tầng thường do nhà nước thực hiện.

Theo Tổ chức Phát triển Công nghiệp của Liên Hợp quốc (UNIDO), BOT là

một thuật ngữ để chỉ một mô hình hay một cấu trúc sử dụng đầu tư tư nhân để xây

dựng cơ sở hạ tầng vốn dĩ vẫn được dành riêng cho khu vực nhà nước [21]. BOT

không phải là phương thức duy nhất để huy động vốn từ tư nhân nhằm xây dựng cơ

sở hạ tầng nhưng là mô hình thông dụng nhất thường được các nhà đầu tư sử dụng.

Khái niệm BOT cũng gắn liền với định nghĩa cơ sở hạ tầng. Hiện nay giữa

các nhà khoa học, luật gia trên thế giới còn có nhiều cách hiểu khác nhau khi đưa ra

định nghĩa cơ sở hạ tầng. Cách định nghĩa đơn giản nhất về cơ sở hạ tầng là “những

nhân tố cấu trúc nhằm cung cấp các dịch vụ cơ bản cho công nghiệp và tiêu dùng”

[34]. Như vậy, cơ sở hạ tầng là việc cung cấp các tiện ích căn bản, thiết yếu, phục

vụ nhu cầu sinh hoạt và sản xuất hàng ngày của mọi người dân cũng như các nhà

sản xuất, kinh doanh như nhà máy điện, nhà máy nước, hệ thống xử lý rác, nước

thải, đường giao thông, cầu cống, kênh đào, tàu lửa, cảng, đường thủy, sân

bay...[24] Từ điển tiếng Anh Oxford định nghĩa cơ sở hạ tầng như sau: “cơ sở hạ

tầng là một thuật ngữ tổng hợp để chỉ những bộ phận kết cấu, nền tảng cho việc

phát triển nền kinh tế” [26]. Ngân hàng thế giới nhận xét cách định nghĩa này chưa

rõ ràng, thay vào đó Ngân hàng thế giới đưa ra cách định nghĩa cơ sở hạ tầng bằng

việc chỉ ra những lĩnh vực liên quan và cho rằng những tài sản vốn để hình thành

những lĩnh vực này được xem là cơ sở hạ tầng [38]. Cách định nghĩa cơ sở hạ tầng

như trên đã thể hiện rõ nghĩa hơn. Tuy nhiên, EPAC (Economic Planning and

Advisory Commission - Hội đồng Kế hoạch và Tư vấn kinh tế) còn đưa ra một định

nghĩa cơ sở hạ tầng cụ thể hơn. Theo EPAC cơ sở hạ tầng bao gồm “những tài sản

cố định nhằm cung cấp các dịch vụ cơ bản trong một khoảng thời gian dài và trong

thời gian đó Chính phủ đóng vai trò quan trọng thông qua một, một số hoặc tất cả

các chức năng như kế hoạch, thiết kế, cấp vốn, xây dựng, vận hành và quản lý bằng

pháp luật” [29].

Như vậy, cơ sở hạ tầng hiểu theo nghĩa rộng bao gồm cơ sở hạ tầng kinh tế

(như hệ thống giao thông, nhà máy điện, nhà máy xử lý rác...) và cơ sở hạ tầng xã

hội (như trường học, cơ sở y tế, trung tâm thương mại...). Mặc dù nhóm chuyên gia

của Ủy ban quốc gia về nghiên cứu kinh tế thực định của Ấn Độ đã xác định bản

chất cơ sở hạ tầng là có thể "thương mại hóa", nghĩa là tất cả các loại hình cơ sở hạ

tầng kinh tế và xã hội đều có thể thực hiện thông qua hợp đồng BOT và được hoàn

trả bởi nguồn thu từ việc vận hành dự án. Nhưng ở mỗi nước lại có những quy định

khác nhau về phạm vi cơ sở hạ tầng với tư cách là đối tượng của hợp đồng BOT.

Một số nước như Anh, Ấn Độ không giới hạn phạm vi cơ sở hạ tầng có thể thực

hiện theo hợp đồng BOT, theo đó đối tượng của hợp đồng BOT không bị giới hạn

cơ sở hạ tầng kinh tế mà còn bao gồm cả cơ sở hạ tầng xã hội. Trong khi đó một số

nước khác lại dè dặt trong việc quy định phạm vi cơ sở hạ tầng có thể thực hiện

thông qua hợp đồng BOT chỉ bao gồm cơ sở hạ tầng về mặt kinh tế, kỹ thuật mà

không thừa nhận các đối tượng cơ sở hạ tầng xã hội như trường học, bệnh viện...

Việt Nam cũng quy định theo hướng hạn chế phạm vi cơ sở hạ tầng có thể thực hiện

theo hợp đồng BOT. Điều này ít nhiều hạn chế sự lựa chọn cũng như cơ hội đầu tư

của khu vực tư nhân thông qua hợp đồng BOT. Nguyên nhân của những quy định

này là vì Nhà nước xuất phát từ vai trò quản lý xã hội của mình vẫn muốn chi phối

những lĩnh vực đặc biệt quan trọng ảnh hưởng trực tiếp đến sức khoẻ người dân

(bệnh viện) và đến tương lai đất nước (giáo dục).

Trong dự án BOT, nhà đầu tư tư nhân được đặc quyền xây dựng và kinh

doanh công trình cơ sở hạ tầng mà thường do chính phủ thực hiện. Nhà đầu tư tư

nhân này cũng có trách nhiệm tài trợ, thiết kế dự án và vào cuối giai đoạn đặc quyền

nhà đầu tư sẽ chuyển giao công trình cho nhà nước. Giai đoạn đặc quyền chủ yếu

xác định bởi độ dài thời gian cần thiết để doanh thu từ công trình trả hết được nợ

của doanh nghiệp và tạo ra được một tỷ suất sinh lời hợp lý cho việc đầu tư và rủi ro

mà doanh nghiệp đó phải chịu.

Để thực hiện dự án BOT, đòi hỏi có nhiều hợp đồng được ký kết, song hợp

đồng BOT là cơ sở pháp lý quan trọng nhất, là tiền đề cho việc hình thành doanh

nghiệp BOT và việc ký kết các hợp đồng liên quan để thực hiện dự án. Hợp đồng

BOT là “luật riêng” của mỗi dự án và là tập hợp các thỏa thuận cho phép nhà đầu tư

quyền được thực hiện dự án với những cam kết đối với nhà nước trong việc phát

triển công trình cơ sở hạ tầng.

Như vậy, hợp đồng BOT ở bình diện chung nhất được hiểu là một thỏa thuận

pháp lý để thực hiện một phương thức đầu tư nhằm huy động nguồn vốn từ khu vực

tư nhân để tài trợ và kinh doanh dự án cơ sở hạ tầng vốn thuộc về trách nhiệm của

nhà nước, làm giảm gánh nặng bội chi trong ngân sách nhà nước đồng thời tạo ra

một cơ chế hữu hiệu trong việc đầu tư của tư nhân phục vụ lợi ích công cộng.

Tuy nhiên, thực tiễn pháp lý cho thấy có nhiều cách định nghĩa khác nhau về

hợp đồng BOT tùy theo việc nhìn nhận hợp đồng dưới những khía cạnh khác nhau

và đồng thời cũng là những đặc điểm đặc thù của hợp đồng BOT:

Hợp đồng BOT là hợp đồng dự án

Dưới góc độ này, hợp đồng BOT được hiểu là hình thức pháp lý để nhà đầu

tư xây dựng công trình cơ sở hạ tầng và vận hành (kinh doanh) công trình đó trong

một thời gian nhất định đủ để nhà đầu tư thu hồi vốn và lãi. Sau thời gian đặc quyền

đó, nhà đầu tư chuyển giao không bồi hoàn công trình cho chính phủ. Ở khía cạnh

này, hợp đồng BOT luôn đi kèm với một dự án BOT và là cơ sở hình thành và phát

triển dự án BOT. Khi hợp đồng BOT chấm dứt thì cũng có nghĩa dự án BOT không

thể tiếp tục tồn tại theo đúng bản chất của nó. Chính vì yếu tố này mà người ta

thường gọi hợp đồng BOT là hợp đồng dự án. Ưu điểm lớn nhất của khái niệm hợp

đồng BOT này là nêu bật những cam kết của nhà đầu tư trong việc phát triển công

trình cơ sở hạ tầng và việc chuyển giao công trình đó cho nhà nước sau khi hết thời

hạn kinh doanh công trình.

Hợp đồng BOT là hợp đồng giữa Nhà nước và nhà đầu tư

Nhìn nhận khía cạnh chủ thể thì hợp đồng BOT được coi là thỏa thuận đầu tư

giữa nhà đầu tư và chính phủ (thông qua cơ quan nhà nước có thẩm quyền) trong

việc đầu tư xây dựng công trình công cộng vốn dĩ thuộc trách nhiệm của nhà nước.

Như vậy, định nghĩa này nêu bật mối quan hệ giữa nhà đầu tư và chính phủ, thể

hiện sự kết hợp hài hòa giữa yếu tố “công” và “tư” trong hợp đồng BOT. Trong suốt

quá trình tồn tại của hợp đồng BOT, sự hợp tác giữa nhà đầu tư và nhà nước trong

việc phát triển cơ sở hạ tầng là không thể thiếu và là một trong những yếu tố quyết

định sự thành công của dự án.

Hợp đồng BOT là một hợp đồng “cấp quyền” của Nhà nước cho nhà đầu tư

Hợp đồng BOT được định nghĩa là một hợp đồng “cấp quyền”, theo đó nhà

nước có nhu cầu xây dựng cơ sở hạ tầng phục vụ lợi ích công cộng, nhưng không

đủ khả năng tài chính và kinh nghiệm để thực hiện các công trình đó nên trao cho

một hoặc một nhóm nhà đầu tư, thông qua quy trình chọn thầu, đặc quyền xây

dựng, vận hành, quản lý và khai thác thương mại dự án đó trong một thời hạn nhất

định đủ để thu hồi vốn và lợi nhuận hợp lý và sau đó chuyển giao công trình không

bồi hoàn cho nhà nước. Chính vì tính chất cấp quyền này mà người ta còn gọi hợp

đồng BOT là “hợp đồng cấp quyền” (concessionaire contract).

Mặc dù khái niệm “cấp quyền” được thừa nhận ở pháp luật của rất nhiều

nước song hiện nay vẫn chưa có một cách hiểu thống nhất về phạm vi của việc “cấp

quyền”. Một số đặc điểm chung của cấp quyền bao gồm: (1) việc cấp quyền được

cấp trên cơ sở thẩm quyền của Chính phủ, (2) việc cấp quyền quy định các quyền

của nhà đầu tư để thực hiện một dự án nhất định (chẳng hạn quyền xây dựng, vận

hành và kinh doanh một nhà máy điện), (3) việc cấp quyền trong một chừng mực

nào đó có thể bao gồm quyền khai thác độc quyền trong một số lĩnh vực, (4) việc

cấp quyền tạo nên một số bảo đảm pháp lý cho nhà đầu tư trong việc sử dụng quyền

được cấp.

Dự án BOT thường liên quan đến một số giấy phép do các cơ quan của chính

phủ cấp nhằm quy định các quyền và nghĩa vụ cơ bản của nhà đầu tư quy định trong

hợp đồng BOT. Hợp đồng BOT cũng là phương tiện pháp lý mà các nhà đầu tư tư

nhân và nhà nước quy định các quyền và nghĩa vụ tương ứng liên quan đến dự án.

Trong một dự án BOT điển hình, hợp đồng BOT và các quyền mà nhà đầu tư được

hưởng từ hợp đồng là một yếu tố quan trọng để bên vay xem xét việc liệu có tài trợ cho

dự án hay không. Vì vậy, hệ quả pháp lý của việc cấp quyền trong hợp đồng BOT là

một thành tố cực kỳ quan trọng. Ở một số nước, pháp luật quy định nhà nước có trách

nhiệm bảo lãnh ngay từ ban đầu việc cấp toàn bộ giấy phép cần thiết để thực hiện dự án

và việc cấp quyền này là một nội dung bắt buộc của hợp đồng BOT.

Định nghĩa hợp đồng BOT dựa trên tính chất “cấp quyền” tuy thể hiện mối

quan hệ về quyền và nghĩa vụ giữa nhà đầu tư và nhà nước, nhưng vẫn chưa thể

hiện rõ ràng quyền năng cụ thể của nhà đầu tư trong giai đoạn “đặc quyền”, nghĩa là

quyền kinh doanh công trình hạ tầng của nhà đầu tư do họ tài trợ vốn để xây dựng

(concessionaire). Vấn đề đặt ra là trong suốt giai đoạn “đặc quyền” này, nhà đầu tư

có những quyền năng gì?

Để trả lời cho câu hỏi này, một số chuyên gia pháp lý đã đi vào phân tích

thành tố “O” trong cụm từ “BOT”. Theo các luật gia của Mỹ và phương Tây như

Anh hay Pháp, chữ “O” trong thành tố “BOT” có nghĩa là “sở hữu” (own). Theo lập

luận của họ, trong suốt thời gian đặc quyền nhà đầu tư hoàn toàn được sở hữu công

trình cơ sở hạ tầng do họ xây dựng. Tuy nhiên, quyền sở hữu này có điều kiện và

giới hạn trong phạm vi thỏa thuận và những cam kết của nhà đầu tư trong hợp đồng

BOT. Còn các luật gia phương Đông lại quan niệm chữ “O” trong thành tố “BOT”

có nghĩa là vận hành (operate) (ở Việt Nam, từ vận hành được hiểu theo nghĩa “kinh

doanh”). Theo quan niệm của các luật gia phương Đông, quyền sở hữu mang tính

tuyệt đối và vì vậy họ cho rằng việc cấp quyền cho các nhà đầu tư trong thời gian

đặc quyền chỉ bao gồm các quyền vận hành và quyền khai thác thương mại công

trình đủ để nhà đầu tư thu hồi vốn và lãi suất hợp lý. Trong suốt thời gian đặc quyền

này nhà nước vẫn là chủ sở hữu công trình, có quyền điều tiết, chi phối việc kinh

doanh công trình trên một số khía cạnh nhất định như việc quy định giá trần của

dịch vụ theo thỏa thuận với nhà đầu tư trong hợp đồng BOT.

Hợp đồng BOT là hợp đồng tài trợ dự án

Dưới khía cạnh này, Clifford Chance - một hãng luật quốc tế có nhiều kinh

nghiệm trong lĩnh vực hợp đồng BOT - đã định nghĩa hợp đồng BOT là cách thức tài

trợ dự án theo đó bên cho vay đối với dự án BOT chỉ xem xét nguồn thu của dự án như

là toàn bộ hoặc phần lớn việc bảo đảm cho các khoản vay mà không dựa trên tài sản

của bên đi vay như các hợp đồng tín dụng truyền thống thông thường khác.

Định nghĩa trên dựa trên một đặc điểm tài chính cơ bản của hợp đồng BOT

là tính chất “tài trợ dự án”, điểm mấu chốt trong hợp đồng BOT. Khái niệm “tài trợ

dự án” vay mượn từ chữ “project finance”, một trào lưu kinh tế mới xuất hiện trong

kinh tế học và luật học. Tài trợ dự án được hiểu là việc các nhà đầu tư tư nhân tìm

kiếm các khoản vay từ bên cho vay trên cơ sở quyền truy đòi hạn chế (bảo lãnh hạn

chế - limited recourse), hay không có quyền truy đòi (không bảo lãnh - none

recourse). Quyền truy đòi hạn chế là việc chỉ một phần khoản vay của bên cho vay

được bảo đảm bởi một số hình thức cầm cố, thế chấp hoặc bảo lãnh tài sản theo

phương thức truyền thống, phần còn lại không được bảo đảm mà được cho vay trên

cơ sở bên cho vay xem xét và thẩm định khả năng tạo doanh thu của dự án. Không

có quyền truy đòi là toàn bộ khoản vay của bên cho vay không được bảo đảm bằng

bất kỳ hình thức nào như cầm cố, thế chấp hoặc bảo lãnh tài sản. Trong phương

thức này bên cho vay hoàn toàn dựa vào các tính toán tài chính đối với nguồn thu

dự tính từ việc kinh doanh dự án để hoàn trả khoản vay.

Tính chất tài trợ dự án trong hợp đồng BOT xuất phát từ đối tượng của khái

niệm BOT là cơ sở hạ tầng. Vốn đầu tư cho các dự án BOT cơ sở hạ tầng thường rất

lớn nên ít có nhà đầu tư có đủ tài sản bảo đảm. Mặt khác, tài sản hình thành từ

khoản vay là cơ sở hạ tầng, một loại tài sản phục vụ lợi ích công cộng và sẽ được

chuyển giao không bồi hoàn cho nhà nước. Do vậy, việc tài trợ cho dự án BOT bởi

các bên cho vay thường không phụ thuộc vào giá trị tài sản dùng để bảo lãnh của

nhà đầu tư hoặc giá trị tài sản hữu hình của bản thân dự án. Trong tài trợ dự án, việc

tài trợ và cung cấp nguồn tài chính cho các khoản vay lớn thường phụ thuộc chủ

yếu vào tính hiệu quả và kết quả kinh doanh của chính dự án. Do vậy, các bên cho

vay thường xem xét tới nguồn thu của dự án để hoàn trả lại vốn vay thay vì các

nguồn bảo đảm khác như tài sản của dự án hay của các nhà tài trợ dự án. Đây là nét

đặc trưng của việc đầu tư theo phương thức hợp đồng BOT thể hiện tính phức tạp,

tính xã hội và tính đặc thù của hợp đồng BOT.

Có thể nói việc xây dựng một định nghĩa đúng và đầy đủ về hợp đồng BOT

là một công việc không hề đơn giản. Có nhiều cách tiếp cận khác nhau về hợp đồng

BOT trên các phương diện kinh tế, tài chính, pháp lý và xã hội và mỗi cách tiếp cận

lại đưa đến những hệ quả pháp lý khác nhau.

Ở Việt Nam, định nghĩa hợp đồng BOT được quy định tại Điều 3, khoản 3,

Nghị định 63/2018/NĐ-CP ngày 04/05/2018 của Chính phủ về đầu tư theo hình

thức công tư: “Hợp đồng Xây dựng - Kinh doanh - Chuyển giao (sau đây gọi tắt là

hợp đồng BOT) là hợp đồng được ký giữa cơ quan nhà nước có thẩm quyền và nhà

đầu tư, doanh nghiệp dự án để xây dựng công trình hạ tầng; sau khi hoàn thành

công trình, nhà đầu tư, doanh nghiệp dự án được quyền kinh doanh công trình

trong một thời hạn nhất định; hết thời hạn, nhà đầu tư, doanh nghiệp dự án chuyển

giao công trình đó cho cơ quan nhà nước có thẩm quyền”.

Với định nghĩa hợp đồng BOT nêu trên, Nhà nước Việt Nam nhìn nhận hợp

đồng BOT từ hai khía cạnh: là một quá trình đầu tư của nhà đầu tư, doanh nghiệp

dự án (nhấn mạnh tiến trình từ việc nhà đầu tư, doanh nghiệp dự án xây dựng cơ sở

hạ tầng đến việc kinh doanh công trình đó và chuyển giao công trình đó cho cơ

quan nhà nước có thẩm quyền của Việt Nam) và mối quan hệ chủ thể. Mặc dù định

nghĩa này có những tiến bộ nhất định và khá tương đồng với một số nước song tính

cấp quyền và tính tài trợ dự án là những thành tố hết sức quan trọng của hợp đồng

BOT đã không được thừa nhận và pháp luật Việt Nam vẫn chưa coi đó là những

thành phần buộc phải có trong định nghĩa về hợp đồng BOT. Điều này dẫn đến tình

trạng hợp đồng BOT chưa được hiểu đúng bản chất của nó và việc điều chỉnh pháp

luật về hợp đồng BOT vẫn còn nhiều thiếu sót, gây e ngại cho các nhà đầu tư khi

đầu tư xây dựng cơ sở hạ tầng theo hợp đồng BOT ở Việt Nam vì họ nhìn thấy

nhiều rủi ro.

1.1.2 Phân loại hợp đồng xây dựng – kinh doanh – chuyển giao (BOT)

Các hợp đồng BOT đang được sử dụng trong nhiều lĩnh vực, cung cấp nhiều

loại công trình và dịch vụ khác nhau. Có hai đặc điểm xác định chính của các ngành

và dịch vụ mà BOT được sử dụng: thứ nhất là dự án tạo thành hoặc góp phần cung

cấp công trình và dịch vụ công, và thứ hai, dự án liên quan đến việc vận hành một

công trình dài hạn.

Sự tập trung vào công trình dài hạn phản ánh bản chất dài hạn của hợp đồng

BOT. Phần lớn điều này có nghĩa là các hợp đồng BOT đối phó với công trình cố

định; nhưng cũng có thể bao gồm các công trình có liên quan đến đời sống có mục

đích hoặc cụ thể cho từng địa điểm, chẳng hạn như xe lăn đường sắt. Một số quốc

gia chọn tập trung sử dụng BOT vào một số ngành trong định nghĩa chung này.

Điều này có thể phản ánh các ưu tiên đầu tư hoặc nâng cao chất lượng dịch vụ hoặc

ưu tiên các lĩnh vực mà dự án BOT được mong đợi là thành công nhất.

Ngược lại, một số quốc gia cũng xác định một số lĩnh vực nhất định, hoặc

các dịch vụ trong các ngành, mà các hợp đồng BOT sẽ không được sử dụng. Đôi

khi chúng được gọi là các dịch vụ cốt lõi - nghĩa là các dịch vụ do Chính phủ nên

cung cấp và do đó không nên được ủy thác cho khu vực tư nhân thông qua một hợp

đồng BOT. Trong thực tế, các định nghĩa về dịch vụ "cốt lõi" khác nhau tùy thuộc

vào ưu tiên và nhận thức của địa phương.

Đặc điểm quan trọng của một hợp đồng BOT là nó "kết hợp" với nhiều giai

đoạn hoặc các giai đoạn của dự án. Tuy nhiên, các chức năng mà bên tư nhân chịu

trách nhiệm khác nhau và có thể phụ thuộc vào loại công trình và dịch vụ liên quan.

Các chức năng điển hình có thể bao gồm:

Thiết kế (hay gọi là công việc kỹ thuật) nghĩa là xây dựng dự án từ ý tưởng

ban đầu và các yêu cầu đầu ra để đưa ra các tiêu chuẩn kỹ thuật sẵn sàng cho việc

xây dựng;

Xây dựng, hoặc cải tạo khi các dự án BOT được áp dụng cho công trình cơ

sở hạ tầng mới, chúng thường yêu cầu khu vực tư nhân xây dựng và cài đặt tất cả

thiết bị. Nếu dự án liên quan đến cơ sở hạ tầng sẵn có, phía tư nhân sẽ chịu trách

nhiệm cải tạo và mở rộng công trình sẵn có đó.

Thu xếp vốn: khi một dự án BOT bao gồm việc xây dựng hoặc cải tạo công

trình, khu vực tư nhân thường được yêu cầu thu xếp vốn toàn bộ hoặc một phần các

chi phí vốn cần thiết.

Bảo trì: Dự án BOT chuyển trách nhiệm bảo trì cơ sở hạ tầng cho khu vực tư

nhân theo chuẩn mực cụ thể trong suốt vòng đời dự án. Đây được coi như một yếu

tố cơ bản của hợp đồng BOT.

Kinh doanh: trách nhiệm kinh doanh của khu vực tư nhân trong dự án thay

đổi tùy thuộc vào bản chất của công trình hoặc dịch vụ liên quan. Ví dụ, đối tác tư

nhân có thể chịu trách nhiệm:

- Kinh doanh kỹ thuật, và cung cấp các dịch vụ cho bên mua là Chính phủ -

ví dụ, nhà máy xử lý nước.

- Kinh doanh kỹ thuật, và cung cấp các dịch vụ trực tiếp tới người sử dụng -

ví dụ, một dự án BOT về hệ thống phân phối nước sạch.

- Cung cấp các dịch vụ hỗ trợ, với trách nhiệm chính vẫn ở phía cơ quan của

Chính phủ trong việc cung cấp dịch vụ tới người sử dụng - ví dụ, một dự án BOT về

xây dựng trường học bao gồm dịch vụ về trông giữ.

Cơ chế thanh toán BOT là một tính năng xác định thứ ba. Bên tư nhân có thể

được thanh toán bằng cách thu thập các khoản phí từ người sử dụng dịch vụ, bởi

Chính phủ, hoặc bởi sự kết hợp của cả hai-với điểm chung, xác định bằng việc

thanh toán phụ thuộc vào hiệu suất. Các lựa chọn cho cơ chế thanh toán có thể phụ

thuộc vào các chức năng của bên tư nhân:

+ Đối với hợp đồng BOT 'người dùng trả tiền, chẳng hạn như đường thu phí,

bên tư nhân cung cấp dịch vụ cho người dùng và tạo doanh thu bằng cách tính phí

người dùng cho dịch vụ đó. Các khoản phí này (hoặc giá, hoặc phí cầu đường) có

thể được bổ sung bằng các khoản trợ cấp do chính phủ chi trả, có thể dựa trên kết

quả thực hiện (ví dụ, dựa trên sự sẵn có của dịch vụ với một chất lượng cụ thể) hoặc

dựa trên đầu ra (ví dụ như thanh toán mỗi người dùng).

+ Đối với hợp đồng BOT mà "Chính phủ thanh toán", Chính phủ là nguồn

thu nhập duy nhất cho bên tư nhân.

Các khoản thanh toán của chính phủ có thể phụ thuộc vào công trình hoặc

dịch vụ có sẵn với chất lượng được xác định theo hợp đồng (thanh toán "sẵn có").

Các khoản thanh toán này cũng có thể là thanh toán dựa trên đầu ra cho các dịch vụ

được phân phối tới người dùng - ví dụ như đường "thu phí giả định" miễn phí dành

cho người dùng, nhưng Chính phủ chi trả phí cho mỗi lái xe cho nhà điều hành.

Mặc dù các hợp đồng BOT nói chung có thể được phân loại theo các thước

đo nói trên nhưng không có tiêu chuẩn quốc tế thống nhất nào để xác định BOT và

mô tả các loại hợp đồng BOT khác nhau. Thuật ngữ thay đổi này có thể tạo ra nhầm

lẫn khi so sánh kinh nghiệm quốc tế.

Ở các nước khác, các định nghĩa này có thể kết hợp tất cả hoặc một số tập

hợp con của các loại hợp đồng được mô tả ở trên. Ví dụ: Luật của Brazil phân biệt

giữa các dự án do người sử dụng trả tiền và các dự án do chính phủ chi trả. Các dự

án BOT được thanh toán đầy đủ bằng cách tính phí người sử dụng được điều chỉnh

bởi 'Luật nhượng quyền', trong khi các dự án BOT khác được điều chỉnh bởi “Luật

PPP”. Một sự khác biệt tương tự ở Pháp, nơi mà các Hợp đồng BOT bị giới hạn

trong các hợp đồng do Chính phủ trả tiền thực hiện theo “Luật PPP” - một lần nữa,

hợp đồng người dùng trả tiền thường được gọi là nhượng quyền.

Đồng thời, các thuật ngữ khác có thể được sử dụng như từ đồng nghĩa cho

PPP nói chung hoặc để chỉ các loại BOT cụ thể - theo pháp luật, hoặc sử dụng

chung. 'Nhượng quyền' đôi khi được sử dụng để chỉ các loại hình BOT cụ thể (như

trường hợp ở Brazil, như đã nói ở trên, khi 'nhượng quyền' là một hợp đồng BOT

mà người dùng hoàn toàn trả tiền), trong khi trong các trường hợp khác nó chỉ đơn

giản là một từ đồng nghĩa với PPP (ví dụ, ở Chilê tất cả các hợp đồng PPP trong đó

có hợp đồng BOT được gọi là "nhượng quyền" và được thực hiện theo "luật nhượng

quyền" của quốc gia). Tại Vương quốc Anh, Chính phủ - thanh toán PPP cho các

công trình mới được gọi là 'Dự án Tài chính tư nhân' hoặc các dự án PFI; trong khi

Hợp đồng BOT cho công trình hiện có (như bệnh viện, hoặc đường sắt) đôi khi

được gọi là 'nhượng quyền thương mại'. Không có gì là bất thường khi nghe về sự

tham gia vào một chương trình hợp đồng BOT được gọi là 'tư nhân hoá' hoặc cho

các công trình kết quả được gọi là 'tư nhân'.

1.2 Pháp luật về hợp đồng xây dựng – kinh doanh – chuyển giao (BOT)

1.2.1 Nguyên tắc pháp luật về hợp đồng BOT

Thiết lập một khuôn khổ BOT rõ ràng công khai truyền đạt cam kết của

chính phủ đối với các dự án BOT. Nó cũng xác định các dự án sẽ được thực hiện

như thế nào, giúp đảm bảo quản lý tốt chương trình BOT - đó là nâng cao tính hiệu

quả, trách nhiệm giải trình, tính minh bạch, sự công bằng, và sự tham gia vào việc

các dự án BOT được thực hiện như thế nào.

Cuốn Hướng dẫn của Ủy ban Kinh tế Châu Âu của Liên hợp quốc (UNECE)

về Thúc đẩy Quản trị Tốt trong PPP định nghĩa quản trị là "quá trình trong các

hành động của chính phủ và cách mọi việc được thực hiện chứ không chỉ là

những gì đã làm". Tất cả các yếu tố của Khuôn khổ PPP được mô tả trong phần

này góp phần quản lý chương trình PPP. UNECE mô tả thêm về 'quản trị tốt' bao

gồm sáu nguyên tắc sau:

- Hiệu quả: sử dụng các nguồn lực tránh lãng phí, trì trệ, tham nhũng, hay

các gánh nặng do chậm trễ lên các thế hệ tương lai

- Trách nhiệm giải trình: mức độ mà các nhà chính trị chịu trách nhiệm với

xã hội đối với hành động của họ. Các khoản thanh toán của chính phủ có điều kiện

căn cứ vào việc cung cấp các đầu ra cụ thể với chất lượng, số lượng và khung thời

gian đã thống nhất của bên tư nhân. Nếu không đạt được yêu cầu về hiệu suất, thanh

toán dịch vụ cho bên tư nhân có thể bị cắt giảm.

- Tính minh bạch: rõ ràng và cởi mở trong việc đưa ra quyết định

- Trung thực: Sự phát triển đúng đắn và thực hiện các quy tắc mà không làm

hại tới ai

- Công bằng: nguyên tắc công bằng áp dụng cho tất cả các thành viên trong

xã hội

- Sự tham gia: sự tham gia của tất các bên liên quan.

Một trong những mục tiêu của việc thiết lập một khuôn khổ BOT lành mạnh

là đảm bảo những nguyên tắc quản trị tốt này được thực hiện trong việc thực hiện

các dự án BOT.

1.2.2 Cấu trúc pháp luật về hợp đồng BOT

Từ việc khảo sát kinh nghiệm điều chỉnh pháp luật của các quốc gia trên thế

giới đã cho thấy, pháp luật về hợp đồng BOT có các cấu trúc như sau:

Lĩnh vực đầu tư theo phương thức BOT

Theo kinh nghiệm quốc tế, hầu hết các nước đều quy định lĩnh vực đầu tư

tương đối rộng. Ví dụ Luật PPP Hàn Quốc quy định áp dụng đối với 53 lĩnh vực;

Luật BOT Phi-líp-pin quy định áp dụng đối với 14 lĩnh vực và cho phép bổ sung

các “lĩnh vực khác”; Luật PFI của Nhật Bản quy định áp dụng đối với 5 lĩnh vực,

chi tiết về các lĩnh vực quy định tại cấp Nghị định.

Pháp luật về PPP của các nước quy định về loại hợp đồng PPP theo một số cách

khác nhau, cụ thể:

(i) Quy định đa dạng các loại hợp đồng và được đề xuất loại hợp đồng khác

(như Phi-líp-pin và nước ta hiện nay);

(ii) Chỉ quy định một số loại được áp dụng (như Hàn Quốc chỉ có BTO, BTL,

BOO);

(iii) Không quy định cụ thể loại hợp đồng, hợp đồng dự án căn cứ trên tính

chất dự án và kết quả đàm phán với nhà đầu tư (cách này thường áp dụng ở các

nước theo hệ thống Common Law).

Trình tự, thủ tục thực hiện dự án BOT

Theo thông lệ quốc tế, hầu hết các nước triển khai dự án BOT theo quy trình

sau: (i) Chuẩn bị đầu tư; (ii) Lựa chọn nhà đầu tư; (iii) Thành lập doanh nghiệp dự

án và ký kết hợp đồng; (iv) Triển khai thực hiện dự án ( bao gồm: Cơ chế sử dụng,

huy động nguồn vốn thực hiện dự án; Ưu đãi và bảo đảm đầu tư ; Thanh tra, kiểm tra

và giám sát độc lập; Trách nhiệm của các bên trong hợp đồng BOT; Trách nhiệm

quản lý nhà nước về đầu tư theo phương thức BOT; Giải quyết kiến nghị, tranh

chấp, xử lý vi phạm).

Đối với một số quốc gia đang phát triển như Indonesia, Việt Nam, trong trình

tự, thủ tục thực hiện dự án BOT có quy định riêng về thủ tục thu xếp tài chính. Theo

đó, kể từ thời điểm ký kết hợp đồng, nhà đầu tư, doanh nghiệp dự án phải hoàn

thành thu xếp tài chính trong một khoảng thời gian nhất định. Hợp đồng dự án chỉ

có hiệu lực khi nhà đầu tư, doanh nghiệp dự án hoàn thành thu xếp tài chính.

Phương án tài chính là yếu tố cốt lõi khi xem xét, đánh giá tính khả thi về tài

chính của dự án PPP. Tuy nhiên phương án tài chính chỉ được hiện thực hóa khi nhà

đầu tư hoàn thành việc thu xếp tài chính (ký kết hợp đồng tín dụng với bên cho

vay). Do đó, việc bổ sung quy định như trên nhằm tăng tính khả thi cho dự án, đảm

bảo lựa chọn được nhà đầu tư có đủ năng lực tài chính và kinh nghiệm để triển khai;

đồng thời ràng buộc trách nhiệm của nhà đầu tư trong việc đảm bảo tiến độ thực

hiện dự án.

Luật áp dụng cho hợp đồng BOT

Dự án BOT thực hiện trong thời gian dài (thường 20-25 năm) với nhiều rủi ro

phát sinh trong quá trình thực hiện hợp đồng dự án. Do đó, sẽ không tránh khỏi các

tình huống tranh chấp, kiện tụng từ hai phía Nhà nước hoặc nhà đầu tư. Theo đánh

giá của một số nhà đầu tư nước ngoài trong khuôn khổ các Diễn đàn Doanh nghiệp

Việt Nam (VBF), trường hợp phát sinh tranh chấp trong quá trình thực hiện hợp

đồng PPP, những quy định hiện nay về luật áp dụng vẫn chưa tạo được sân chơi

bình đẳng trong mối quan hệ giữa cơ quan nhà nước có thẩm quyền với nhà đầu tư,

hoặc giữa nhà đầu tư trong nước và nhà đầu tư quốc tế.

Tuy nhiên, Ủy ban Luật Thương mại quốc tế của Liên hợp quốc (UNCITRAL)

cũng khuyến nghị hợp đồng dự án BOT nên được điều chỉnh bởi Luật của nước chủ

nhà nơi thực hiện dự án BOT để tránh các tranh chấp không mong muốn. Tương tự,

Ngân hàng Thế giới trong Báo cáo WB 2015 cũng có quan điểm như vậy đối với nội

dung này. Pháp luật về PPP của các nước đều quy định việc áp dụng pháp luật của

nước chủ nhà trong triển khai các dự án PPP (Albania; Croatia; Indonesia; Ukraine;

Slovenia...).

Nội dung cơ bản của hợp đồng BOT

Căn cung cơ bản của hợp đồng BOTều quy định việc áp dụng pháp luật của

nước chủ nhà trong triển khai các dự án PPP

(i) Măn cung cơ bản của hợp đồng BOTều quy định việc áp dụng pháp luật

của nước chủ nhà trong triển khai

(ii) Yêu cung cơ bản của hợp đồng BOTều quy định việc áp dụng pháp luật

của nước chủ nhà trong triể

(iii) Tu cung cơ bản của hợp đồng BOTều quy định việc á

(iv) Giá trg cơ bản của hợp đồng BOTều quy định việc áp dụng pháp luật của

nước chủ nhà trong triển khai các dự án PPP (Albania; Croatia;

Indonesia; Ukraine; Slovenia...).hấp, kiện tụng từ hai phía Nhà nước ho

quyền điều chỉnh dẫn đến giá trị quyền sử dụng đất thay đổi;

(v) Điá trg cơ bản của hợp đồng BOTều quy định việ

(vi) BĐiá trg cơ bản của hợp đồng BOTều quy định v

(vii) Thi công xây dựng; yêu cầu về kiểm tra, giám sát, quản lý chất lượng

trong quá trình thi công xây dựng; nghiệm thu, quyết toán công trình dự

án hoàn thành;

(viii) Giám định, vận hành, bảo dưỡng, kinh doanh và khai thác công trình dự

án; chuyển giao công trình;

(ix) Bảo đảm an toàn và bảo vệ môi trường;

(x) Điều kiện, thủ tục tiếp nhận dự án của bên cho vay;

(xi) Phân chia rủi ro và trách nhiệm của các bên trong hợp đồng bao gồm cơ

quan nhà nước có thẩm quyền, cơ quan được ủy quyền (trường hợp ủy

quyền ký kết) và nhà đầu tư; nguyên tắc xử lý khi phát sinh tranh chấp;

sự kiện bất khả kháng;

(xii) Các hình thức ưu đãi và bảo đảm đầu tư (nếu có);

(xiii) Luật điều chỉnh quan hệ hợp đồng dự án, hợp đồng có liên quan và cơ

chế giải quyết tranh chấp;

(xiv) Hiệu lực và thời hạn hợp đồng dự án;

(xv) Các nguyên tắc, điều kiện sửa đổi, bổ sung, chấm dứt hợp đồng dự án;

chuyển nhượng quyền và nghĩa vụ theo hợp đồng dự án;

(xvi) Các nội dung khác theo thỏa thuận giữa các bên ký kết.

Để thực hiện dự án BOT một cách hiệu quả, đúng mục tiêu thì ngoài hành

lang pháp lý trực tiếp quy định về dự án BOT thì cần hàng loạt các quy định liên

quan như pháp luật về đầu tư từ ngân sách nhà nước, pháp luật về đất đai... để hỗ

trợ các dự án này, cụ thể:

- Pháp luật về đất đai

Một trong những nội dung mà các nhà đầu tư quan ngại khi thực hiện đầu tư

dự án PPP là vấn đề đảm bảo về đất đai (chuẩn bị mặt bằng xây dựng). Vì vậy, các

quy định về giao đất, cho thuê đất, chuyển mục đích sử dụng đất và trách nhiệm

Nhà nước giao cho nhà đầu tư quản lý diện tích đất để thực hiện dự án BOT có ý

nghĩa rất quan trọng quyết định đến sự thành bại của dự án.

- Pháp luật về quản lý, sử dụng tài sản công

Pháp luật quy định về việc sử dụng tài sản công để để tham gia dự án BOT và

gắn liền với nó là các thủ tục, trình tự thẩm định, phê duyệt, công khai hóa.

- Pháp luật về nguồn vốn hỗ trợ phát triển chính thức (ODA)

Các quốc gia tiếp nhận có nghĩa vụ thiết lập khung pháp lý tương đối hoàn

chỉnh đáp ứng nhu cầu thu hút và sử dụng ODA phù hợp với tình hình thực tế về

hiệu quả viện trợ; đảm bảo tính công khai, minh bạch trong việc cung cấp thông tin

về ODA của cả phía tiếp nhận và nhà tài trợ; thiết lập hệ thống quản lý ODA đồng

bộ với hệ thống quản lý đầu tư và xây dựng (các cơ quan quản lý nhà nước về

ODA, cơ quan chủ quản, chủ dự án, Ban quản lý dự án) và hài hoà quy trình thủ tục

với nhà tài trợ; đa dạng hoá các phương thức viện trợ để thu hút tối đa nguồn vốn

ODA; phân cấp mạnh đi đôi với việc xác định rõ chức năng, nhiệm vụ, thẩm quyền và

trách nhiệm giải trình của các cấp trong quản lý và sử dụng ODA, đưa ra định hướng

sử dụng vốn ODA như nguồn lực dẫn dắt đầu tư PPP nói chung và BOT nói riêng.

- Nguồn vay nước ngoài của Chính phủ

Theo thông lệ quốc tế, các dự án cơ sở hạ tầng có khả năng thu hồi toàn bộ

hoặc một phần vốn đầu tư được áp dụng cơ chế chủ đầu tư chịu trách nhiệm vay lại

để thực hiện đầu tư và hoàn trả các khoản vốn vay, gồm:

+ Vay lại nguồn vay ODA của Chính phủ: Các dự án cơ sở hạ tầng có khả

năng hoàn vốn, sử dụng nguồn ODA tùy từng loại hình dự án cụ thể được xem xét

áp dụng cơ chế cho vay lại một phần hoặc cho vay lại toàn bộ nhưng có hỗ trợ lãi

suất hoặc cho vay lại bằng lãi suất mà Chính phủ vay nước ngoài, hoặc có thể cho

vay lại với lãi suất thấp hơn lãi suất Chính phủ vay. Thời gian qua, các khoản vay

loại này thường tập trung đối với các dự án cảng biển, cảng hàng không và một số

dự án điện.

+ Vay thương mại nước ngoài của Chính phủ: Các dự án có khả năng hoàn

vốn tốt, có nguồn thu trực tiếp song vẫn cần có sự hỗ trợ, từ Chính phủ do vốn đầu

tư lớn; đây là các dự án trọng điểm quốc gia hoặc phải triển khai cấp bách (như

năng lượng, điện, dầu mỏ, khí đốt, khai thác khoáng sản quan trọng, sản xuất phân

bón...). Cơ chế tài chính áp dụng đối với các dự án này là ngân sách nhà nước cho

vay lại toàn bộ vốn vay từ nước ngoài với điều kiện vay lại như điều kiện Chính phủ

đã vay.

- Chính sách ưu đãi, hỗ trợ đầu tư

Nhằm khuyến khích sự tham gia của các nhà đầu tư thì ngoài điều kiện về

hành lang pháp lý quy định rõ ràng về thủ tục, nội dung đầu tư thì một trong các

nhân tố thúc đẩy đầu tư là chính sách ưu đãi, hỗ trợ trong đầu tư nói chung và ưu

đãi riêng cho các dự án BOT.

Về hỗ trợ đầu tư, một trong các điểm về lợi thế cạnh tranh trong thu hút đầu tư

các ngành nghề, địa phương chính là chính sách hỗ trợ đầu tư. Nhằm tạo điều kiện

hút vốn của nhà đầu tư, căn cứ vào kế hoạch, quy hoạch phát triển kinh tế xã hội,

các Bộ, ngành, địa phương hỗ trợ vốn nhà nước phát triển kết cấu hạ tầng khu công

nghiệp, khu chế xuất, khu công nghệ cao, khu kinh tế; phát triển nhà ở công trình

dịch vụ, tiện ích công cộng cho người lao động trong khu khu công nghiệp, khu chế

xuất, khu công nghệ cao, khu kinh tế. Đây là điều kiện thiết yếu tạo lập môi trường

đầu tư ổn định, cạnh tranh cho các nhà đầu tư tiềm năng.

1.3 Kinh nghiệm quốc tế điều chỉnh pháp luật về PPP và hợp đồng xây dựng-

kinh doanh-chuyển giao (BOT)

1.3.1. Khuôn khổ pháp lý về PPP và hợp đồng BOT theo hệ thống pháp luật

Khuôn khổ pháp lý về PPP tại các quốc gia khác nhau có thể bao gồm các

quy định cụ thể về PPP, chính sách về PPP, hoặc ở phạm vi rộng hơn khi ban hành

một đạo luật về PPP. Không có một khung pháp lý nào chung cho tất cả các mô

hình PPP trên thế giới; mỗi quốc gia có trình độ xây dựng, quản lý luật pháp, hành

chính và điều kiện phát triển kinh tế - xã hội khác nhau, nên sẽ phát triển khung

pháp lý PPP theo mỗi cách khác nhau.

Một số quốc gia triển khai việc áp dụng mô hình PPP dựa trên các quy định

cụ thể, chính sách về PPP mà không ban hành luật về PPP. Mô hình này phổ biến ở

các nước theo hệ thống pháp luật Anh - Mỹ. Theo mô hình này, hợp đồng PPP được

dựa trên các chính sách phát triển nền tảng của của chính phủ. Thành công trong áp

dụng khuôn khổ pháp lý về PPP như vậy chủ yếu ở các nước phát triển, có sẵn một

hệ thống pháp luật chặt chẽ như Úc, Anh, Pháp, Hà Lan...

Trong khi đó, tại các quốc gia đang phát triển, các quốc gia theo hệ thống

dân luật, các nước Mỹ Latinh, khuôn khổ pháp lý về PPP có xu hướng được dựa

trên các đạo luật về PPP để thể hiện cam kết chính trị của Chính phủ trong chương

trình PPP và tránh những xung đột, mâu thuẫn với các pháp luật chuyên ngành

khác. Một số quốc gia đã ban hành các đạo luật về PPP (với tên gọi khác nhau như

luật PPP, luật nhượng quyền, Luật BOT...) có thể kể tên như: Philippines,

Indonesia, Nam Phi, Brazil, Chile... (là các nước đang phát triển, có mức độ phát

triển kinh tế - xã hội tương đồng với Việt Nam). Bên cạnh đó, mô hình khung pháp

lý PPP kết hợp (ban hành cả luật về PPP và các khung chính sách, quy định cụ thể

về PPP) được áp dụng tại một số nước như Canada, Hoa kỳ. Kinh nghiệm về khuôn

khổ pháp lý về PPP tại một số quốc gia được sơ bộ đề cập dưới đây.

Khuôn khổ pháp lý về PPP và hợp đồng BOT dựa trên các quy định cụ

thể (không ban hành các luật về PPP)

Tại Úc, các dự án PPP chủ yếu được triển khai tại bang Victoria, khung

chính sách pháp lý về PPP của chính phủ Úc cũng chủ yếu dựa trên quy định về

PPP tại tiểu bang này. Các dự án PPP được quy định bởi chính sách của chính phủ,

được đề ra trong bộ Hướng dẫn về chính sách quan hệ đối tác công tư của quốc gia.

Tại Victoria, không có một luật cụ thể nào điều chỉnh về hình thức PPP; các quy

định về PPP được quy định dựa trên một số nguyên tắc cơ bản như cung cấp các

dịch vụ chất lượng cao, rõ ràng trong phân chia rủi ro, tôn trọng cam kết và cẩn

trọng trong việc sử dụng các nguồn vốn công. Chính sách hợp tác giữa khu vực

công và khu vực tư nhân của bang này xây dựng theo hướng mở và không bị ràng

buộc đối với những quy định pháp lý, khuôn mẫu sẵn có. Tại Úc, năm 1994, chính

phủ ban hành Luật về quản lý và phát triển dự án xây v nhiên, đây không phải một

đạo luật quy định riêng về PPP.

Tại Anh, một đạo luật về PPP cũng không được ban hành; thay vào đó,

chương trình PPP được thực hiện trong khuôn khổ Sáng kiến tài chính tư nhân.

Sáng kiến tài chính tư nhân được triển khai từ năm 1992, đánh dấu sự chuyển đổi cơ

bản cách thức đầu tư dự án PPP từ tiếp cận tập trung ở các yếu tố đầu vào (đối với

mô hình đầu tư truyền thống) sang tiếp cận tập trung ở các yếu tố đầu ra (đặc trưng

của mô hình đầu tư PPP). Một số nguyên tắc chính của Sáng kiến tài chính tư nhân

bao gồm: chuyển giao rủi ro trong xây dựng, vận hành sang cho khu vực tư nhân;

thời hạn hợp đồng dài hạn; nhà đầu tư tự huy động vốn vay; nhà nước trả phí hàng

năm (không áp dụng mô hình nhà đầu tư tự kinh doanh và thu phí trực tiếp từ người

sử dụng); hợp đồng PPP điều chỉnh mối quan hệ giữa các bên trong suốt thời gian

dự án.

Tại Pháp, do Pháp là thành viên của Liên minh Châu Âu (EU) nên khi triển

khai PPP phải tuân thủ luật chung của EU về PPP. Tuy nhiên, EU không có những

quy định quá sâu hoặc đặc thù cho từng lĩnh vực nên các nước thành viên (trong đó

có Pháp) có thể ban hành các quy định riêng của mình để điều chỉnh hoạt động PPP.

Pháp có 2 mô hình PPP chính, bao gồm: Mô hình ủy quyền dịch vụ công (hợp đồng

nhượng quyền); Mô hình hợp đồng đối tác và các dạng hợp đồng tương tự. Riêng

đối với mô hình hợp đồng đối tác, năm 2004, Pháp chỉ ban hành một pháp lệnh để

điều chỉnh mô hình này, không ban hành đạo luật về PPP.

Tại Hà Lan, nước này không xây dựng luật về PPP; tương tự như Pháp, các

quy định về mua sắm công của Hà Lan được điều chỉnh bởi hệ thống quy định về

mua sắm công của EU. Quy định mua sắm này dựa trên nguyên tắc áp dụng quá

trình đấu thầu đối thoại cạnh tranh, mang tính chất đối tác công - tư; theo đó, trong

quá trình đấu thầu, nhà thầu và bên mời thầu đàm phán để đạt được một thỏa thuận

về việc phân bổ rủi ro của dự án. Mục tiêu chủ yếu của chính sách về PPP ở Hà Lan

là để dự án được thực hiện với giá rẻ hơn, tiến độ nhanh hơn hoặc hiệu quả hơn.

Vốn tư nhân được sử dụng và có thể đóng vai trò quan trọng trọng việc đạt được các

mục tiêu của dự án. Tuy nhiên, vì là một quốc gia phát triển, ngân sách nhà nước có

sẵn, việc huy động vốn đầu tư tư nhân không phải là mục đích chính hướng tới của

các dự án PPP ở Hà Lan; Hà Lan chủ yếu tập trung nhượng quyền cho tư nhân cung

cấp dịch vụ công, mục đích để giảm khối lượng công việc quản lý nhà nước của

chính phủ.

Khuôn khổ pháp lý về PPP và hợp đồng BOT dựa trên các đạo luật về PPP

Tại Philippines, là một quốc gia có điều kiện về kinh tế - xã hội tương đồng

với Việt Nam, Luật BOT được ban hành năm 1990, sửa đổi năm 1994. Tuy chỉ

được gọi là luật BOT nhưng thực tế luật này điều chỉnh nhiều loại hợp đồng PPP

khác nhau như BOT, BT, BOO, BLT, BTO... (tương tự các loại hợp đồng được quy

định tại Nghị định về đầu tư theo hình thức đối tác công tư hiện hành tại Việt Nam).

Luật BOT này quy định cơ chế ngân sách trung ương và địa phương cấp vốn thúc

đẩy thực hiện các dự án xây dựng cơ sở hạ tầng truyền thống và phi truyền thống (y

tế, giáo dục, công nghệ thông tin, truyền thông) và các dự án phát triển. Luật BOT

cho phép các cơ quan nhà nước ký kết hợp đồng với tư nhân thực hiện dự án PPP;

quy định về các cơ chế ưu đãi nhằm thu hút đầu tư tư nhân vào PPP; dự án do nhà

đầu tư tự đề xuất; các hình thức hợp đồng hoặc cơ chế thỏa thuận hợp đồng khác

nhằm thực hiện các dự án PPP.

Tại Indonesia, năm 2005, Chính phủ khởi động lại chương trình PPP bằng

việc ban hành luật về PPP sau ảnh hưởng của khủng hoảng tài chính năm 1997.

Trước đó, Indonesia đã triển khai PPP thông qua cơ chế lựa chọn nhà đầu tư tư nhân

(chủ yếu là chỉ định nhà đầu tư) thực hiện các các dự án cơ sở hạ tầng cung cấp dịch

vụ công. Tuy nhiên, do khủng hoảng tài chính, chính phủ phải chấm dứt hoặc đàm

phán lại hợp đồng với các nhà đầu tư này, làm ảnh hưởng đến lòng tin của các nhà

đầu tư lẫn cơ quan chính phủ trong việc theo đuổi chương trình PPP. Mặc dù vậy,

trên thực tế, kể từ sau khi ban hành luật về PPP, PPP tại quốc gia này chưa thu được

nhiều thành công do thiếu sự cam kết, ủng hộ mạnh về chính trị và sự điều phối

giữa các cơ quan có liên quan. Đây cũng là bài học kinh nghiệm đối với Việt Nam,

một quốc gia có điều kiện phát triển kinh tế - xã hội tương đồng, trong quá trình xây

dựng và triển khai luật về đầu tư PPP.

Tại Nam Phi, hệ thống khung pháp lý về PPP tương đối đầy đủ; theo nghiên

cứu, đây là một quốc gia có kinh nghiệm đáng kể về đầu tư PPP. Pháp luật điều

chỉnh các dự án PPP tại Nam Phi là quy chế áp dụng cho Bộ Tài chính được ban

hành trong Luật quản lý tài chính công năm 1991. Luật này quy định về quy trình

thực hiện, các yêu cầu, thủ tục phê duyệt và trách nhiệm của các bên liên quan đến

PPP ở cấp trung ương và cấp tỉnh. Các quy trình thực hiện PPP và thể chế cụ thể

được thiết lập trong một sổ tay về PPP; sổ tay này hướng dẫn các bước chi tiết trong

từng quy trình, giai đoạn triển khai dự án PPP. Để quản lý chung chương trình PPP,

năm 2004, Bộ Tài chính Nam Phi thành lập một đơn vị chuyên trách riêng về PPP

để xem xét, phê duyệt tất cả các đề xuất dự án PPP; đánh giá tập trung đặc biệt vào

hiệu quả đầu tư, khả năng chi trả và hoàn vốn dự án.

Tại Brazil, tồn tại song song hai đạo luật: Luật PPP và Luật nhượng quyền.

Luật PPP của liên bang ban hành năm 2004, quy định về: quy mô của chương trình

PPP, nội dung của hợp đồng PPP, các nguyên tắc cấp bảo lãnh, thành lập doanh

nghiệp dự án, đấu thầu dự án, quyền và nghĩa vụ của cơ quan nhà nước ký hợp

đồng. Mỗi bang của Brazil lại có khung pháp lý của bang quy định riêng và cụ thể

về PPP. Đối với các dự án nhượng quyền (được hiểu là những dự án tự thu xếp tài

chính mà không cần phải có sự hỗ trợ của phía nhà nước), được điều chỉnh bởi Luật

nhượng quyền liên bang ban hành năm 1995. Luật nhượng quyền quy định cơ quan

chính phủ nào được cấp các dự án nhượng quyền và loại hình nhượng quyền. Luật

này cũng quy định các tiêu chí lựa chọn nhà thầu thông qua đấu thầu; nội dung của

hợp đồng nhượng quyền; quyền và nghĩa vụ của cơ quan nhà nước ký hợp đồng,

bên được nhượng quyền và người sử dụng; chính sách thuế phí; các trường hợp

được áp dụng quyền tiếp nhận dự án và kết thúc hợp đồng.

Tại Chile, chương trình PPP được triển khai từ năm 1991 và được điều chỉnh

bởi một nghị định về nhượng quyền; đến năm 2010, nghị định này được nâng cấp

thành Luật nhượng quyền. Luật nhượng quyền quy định khung thể thế cho PPP, các

nguyên tắc đấu thầu, quyền và nghĩa vụ của bên được nhượng quyền, các quy định

về kiểm tra và giám sát và quy trình thủ tục giải quyết tranh chấp. Bộ Công trình

công cộng của Chile được giao làm cơ quan thực hiện mọi dự án PPP, tiếp nhận đề

xuất và phê duyệt dự án theo một quy trình thẩm định rõ ràng. Có thể thấy, Chile

được coi là quốc gia có khung pháp lý về PPP đầy đủ và có nhiều kinh nghiệm

trong triển khai PPP; quyết tâm nâng cấp quy định pháp lý về PPP từ nghị định

thành luật, thể hiện ý chí của chính phủ để giải quyết những thách thức trong PPP.

Đây cũng là một kinh nghiệm tốt để Việt Nam tham khảo trong quá trình nâng cấp,

hoàn thiện thể chế về PPP của mình.

Một số quốc gia khác khu vực Mỹ Latinh ban hành luật PPP có thể tham khảo

như: Columbia, luật PPP quốc gia năm 2011; Mexico, luật PPP năm 2012; Puerto Rico,

luật PPP năm 2009... Nhật Bản và Hàn Quốc, hai quốc gia phát triển, cũng ban hành

Luật thúc đẩy sáng kiến tài chính tư nhân năm 1999, sửa đổi năm 2012 (Nhật Bản), Luật

khuyến khích đầu tư tư nhân năm 1994, sửa đổi năm 1998 (Hàn Quốc).

Khuôn khổ pháp lý về PPP và hợp đồng BOT dựa trên mô hình kết hợp (các

quy định cụ thể, khung chính sách PPP và các đạo luật về PPP)

Tại Canada, mỗi bang có các yêu cầu pháp lý và kiểm soát riêng đối với các

dự án PPP. Trong khi bang Quebec (áp dụng hệ thống dân luật như hệ thống luật

của Pháp) có luật về PPP, thì bang Ontario (áp dụng hệ thống thông luật như hệ

thống luật của Anh - Mỹ) lại không có luật về PPP. Tại Canada, quan hệ hợp đồng

giữa nhà nước và nhà đầu tư chủ yếu theo thị trường và luật thương mại. Bên cạnh

đó, còn có các văn bản pháp lý liên quan tới việc áp dụng mô hình PPP ở Canada

như: Luật về giao kết hợp đồng của các tổ chức thuộc khu vực công (quy định các

điều kiện áp dụng đối với các hợp đồng giao kết giữa một cơ quan thuộc khu vực

công với một bên ký kết là pháp nhân được thành lập với hình thức là một công ty

tư nhân); Luật về hợp tác trong lĩnh vực cơ sở hạ tầng giao thông (áp dụng đối với

bất cứ thỏa thuận hợp tác dài hạn nào giữa chính phủ và một doanh nghiệp tư nhân

trong việc xây dựng, sửa chữa hoặc khai thác một cơ sở hạ tầng giao thông; quy

định nội dung chia sẻ rủi ro giữa chính phủ và khu vực tư); Luật thành lập tổ chức

Hạ tầng Quebec (tổ chức này là cơ quan của bang Quebec có nhiệm vụ tham gia

vào việc lập kế hoạch và thực hiện các dự án phát triển cơ sở hạ tầng của các tổ

chức thuộc khu vực công; tham mưu cho Chính phủ về tất cả các dự án cơ sở hạ

tầng khu vực công).

Tại Hoa Kỳ, một số bang đã ban hành các quy định pháp lý áp dụng đơn lẻ

đối với từng nhóm dự án PPP cụ thể, làm cơ sở cho phép khu vực tư nhân đầu tư thí

điểm vào một số dự án cơ sở hạ tầng, đặc biệt trong lĩnh vực giao thông vận tải. Các

quy định này phù hợp với một số đạo luật hiện có như Luật các tập đoàn phát triển

đường cao tốc tại bang Virginia năm 1988, hay Luật tại bang California năm 1989

áp dụng cho xây dựng đường giao thông có thu phí; các đạo luật tương tự cũng

được đưa ra tại các bang Washington, Arizona và Minnesota để điều chỉnh các dự

án đường cao tốc theo mô hình PPP. Tuy nhiên, riêng tại bang Virginia, một đạo

luật về hợp tác công tư trong lĩnh vực giao thông vận tải được ban hành năm 1995.

Luật này quy định cho cơ quan chính phủ quyền hạn và sự linh hoạt trong việc đàm

phán, giao kết các hợp đồng nhượng quyền với nhà đầu tư tư nhân để xây dựng, cải

thiện, duy trì và vận hành các công trình giao thông.

1.3.2. Nội dung điều chỉnh pháp luật về PPP và hợp đồng BOT trong pháp

luật của môt số quốc gia

Phạm vi điều chỉnh

Quốc gia

Úc

Phạm vi điều chỉnh Quy mô dự án — PPP sẽ chỉ có thể áp dụng cho các dự án trên 50 triệu đô la

Brazil

Tài liệu Hướng dẫn PPP quốc gia – Khuôn khổ chính sách PPP (2008) Luật PPP quốc gia (Luật 11079, Các loại Hợp đồng - chỉ có hai loại hợp đồng sẽ được coi là hợp đồng PPP ở Brazil: (i) nhượng quyền tài trợ - các khoản lợi nhuận thu được từ khoản thu xếp vốn của bên tư nhân từ

2004)

Chile

Luật nhượng quyền (Luật 20.410, 2010)

Colombia

Luật PPP quốc gia (Luật 1508, 2012)

Mexico

Luật PPP (2012)

Singapore

Cẩm nang PPP (2004)

phí người sử dụng và khoản thanh toán của chính phủ, và (ii) nhượng quyền hành chính -các khoản giảm phí hành chính - tất cả các khoản thu nhập cho các bên tư nhân đến từ việc chuyển giao của chính phủ. Các hợp đồng nhượng quyền mà không yêu cầu chuyển giao của chính phủ không được coi là PPP ở Brazil. Luật cũng tuyên bố rằng hợp đồng nhượng quyền phải kéo dài ít nhất 5 năm để được coi là một dự án PPP. Quy mô dự án - PPP sẽ chỉ được sử dụng cho dự án hơn 20 triệu reais (tương đương 11,7 triệu đô la Mỹ) Các loại hợp đồng - luật quy định thời gian tối đa cho các hợp đồng nhượng quyền là 50 năm. Ngành, lĩnh vực - luật pháp không chỉ rõ các ngành. Tuy nhiên, các dự án PPP sẽ khai thác các công trình và dịch vụ công cộng, sử dụng "hàng hoá quốc gia" để phát triển các dịch vụ cần thiết. Các loại hợp đồng - hợp đồng PPP phải luôn làm cho nhà đầu tư tư nhân chịu trách nhiệm về hoạt động và bảo trì, và phải dưới 30 năm. (Nếu dự án kéo dài hơn, nó sẽ phải được sự phê duyệt của Hội đồng Quốc gia về Chính sách Kinh tế và Xã hội). Quy mô dự án - Tổng mức đầu tư vào dự án phải trên 6000 smmlv (tương đương Mức lương tối thiểu theo luật pháp hàng tháng). Các loại hợp đồng - định nghĩa PPP là mối quan hệ hợp đồng dài hạn giữa các thực thể công và tư, để cung cấp các dịch vụ cho khu vực công hoặc công chúng, và khi cơ sở hạ tầng được cung cấp để nâng cao phúc lợi xã hội và mức đầu tư trong nước. Các hợp đồng không được vượt quá 40 năm (kể cả gia hạn hợp đồng) - hợp đồng dài hơn 40 năm phải được pháp luật chấp thuận. Các lĩnh vực - chỉ giới hạn ở những lĩnh vực có thành công về PPP ở các nước khác - bao gồm các cơ sở thể thao, nhà hỏa thiêu, công trình xử lý nước và xử lý nước thải, cơ sở hạ tầng CNTT lớn, cơ sở giáo dục, bệnh viện và phòng khám đa khoa, đường cao tốc và các văn phòng làm việc của chính phủ. Quy mô dự án – PPP sẽ chỉ được sử dụng cho các dự án trên 50 triệu đô la.

Mục tiêu điều chỉnh pháp luật đối với các dự án PPP

Quốc gia Tài liệu Các mục tiêu PPP

Úc Khuôn khổ Mô tả mục tiêu của PPP là "cung cấp các dịch vụ

chính sách được cải thiện và mang lại giá trị hiệu quả đầu tư

PPP quốc cao hơn, chủ yếu thông qua việc chuyển giao rủi ro

gia (2008) thích hợp, khuyến khích đổi mới, sử dụng công trình

lớn hơn và quản lý toàn bộ vòng đời thông qua tài

trợ của khu vực tư nhân"

Indonesia Quy chế Mục đích của “hợp tác giữa chính phủ và tư nhân”

hợp tác (qua hợp đồng PPP) được quy định như sau:

của Chính - Để đáp ứng các yêu cầu về tài chính bền vững

phủ với trong việc cung cấp cơ sở hạ tầng thông qua huy

các doanh động các quỹ tư nhân

nghiệp - Cải thiện số lượng, chất lượng và hiệu quả của

trong việc dịch vụ thông qua cạnh tranh lành mạnh

cung cấp - Nâng cao chất lượng quản lý và bảo trì trong việc

cơ sở hạ cung cấp cơ sở hạ tầng

tầng - Khuyến khích sử dụng nguyên tắc “người dùng

(2005) trả tiền cho các dịch vụ nhận được”; hoặc trong

một số trường hợp khả năng thanh toán của người

sử dụng sẽ được xem xét.

São Paulo Luật Các mục tiêu của chương trình PPP là "thúc đẩy,

(Brazil) 11688 phối hợp, điều chỉnh và kiểm toán các hoạt động

của các đại lý tư nhân, những người cộng tác, tham

gia vào việc thực hiện các chính sách công nhằm

phát triển nhà nước và phúc lợi tập thể"

Mexico Luật PPP Tuyên bố rằng mục tiêu của chương trình PPP là

tăng phúc lợi xã hội, và mức đầu tư trong nước

Nội dung điều chỉnh pháp luật về PPP của một số quốc gia

Cộng hòa Chi Lê: Chilê là một quốc gia có nhiều kinh nghiệm về PPP và có

khuôn khổ PPP được xác định rõ ràng. Vào năm 2013, Chile đã nhượng quyền 69

dự án đường sá, sân bay, nhà tù, hồ chứa, vận tải đô thị, bệnh viện và các lĩnh vực

khác với tổng giá trị đầu tư là 14 tỷ đô la Mỹ.

Việc áp dụng chương trình PPP ở Chile được cho phép vào năm 1991 theo

Nghị định 164, trong đó đưa ra nhiều khuôn khổ vẫn còn được sử dụng đến ngày

nay. Luật này được cập nhật vào năm 2010 theo Luật nhượng quyền để giải quyết

một số thách thức mà Chile gặp phải trong quá trình thực hiện PPP.

Luật nhượng quyền đưa ra các trách nhiệm và quy trình về thể chế để xây

dựng và thực hiện các hợp đồng PPP. Bộ phận nhượng quyền của Bộ Công trình

Công cộng (MOP) đóng vai trò là cơ quan thực hiện tất cả các dự án PPP ở Chile.

MOP có thể nhận đề xuất từ các cơ quan chính phủ hoặc nhà đầu tư tư nhân và theo

một quy trình xác định rõ ràng để thẩm định dự án. Nếu dự án là một ứng cử viên

PPP tốt, Đơn vị nhượng quyền của MOP sẽ chuẩn bị hồ sơ mời thầu chi tiết, tiến

hành quá trình đấu thầu, lựa chọn và thông báo bằng cách chỉ định nhà thầu trúng

thầu. Sau đó, Đơn vị quản lý hợp đồng PPP trong suốt thời gian thực hiện dự án,

nhận các báo cáo thường xuyên từ bên nhận chuyển nhượng và có thể yêu cầu kiểm

toán bổ sung để kiểm tra thông tin nhận được và quản lý mọi thay đổi cần thiết của

hợp đồng.

Cơ quan Quy hoạch Quốc gia phải xem xét và phê duyệt các phân tích về kỹ

thuật và kinh tế của dự án. Hội đồng nhượng quyền - dưới sự chỉ đạo của Bộ trưởng

MOP, với một cố vấn được MOP lựa chọn và bốn chuyên gia khác đại diện cho

ngành Xây dựng Dân dụng, Kinh tế và Quản lý, Luật và Kiến trúc của Đại học

Chile - phải xem xét, phê duyệt quyết định thực hiện dự án như một dự án PPP.

Bộ Tài chính phải phê duyệt hồ sơ mời thầu PPP trước khi được công bố, bất

kỳ thay đổi nào trong quá trình đấu thầu và bất kỳ thay đổi quan trọng nào trong suốt

thời gian thực hiện hợp đồng. Bộ trưởng Bộ Tài chính cũng phải ký Quyết định trao

hợp đồng PPP cho nhà thầu trúng thầu. Để quản lý những trách nhiệm giám sát này, Bộ

đã thành lập một Đơn vị Nghĩa vụ dự phòng, xem xét tất cả các dự án cụ thể trước khi

phê duyệt và tính toán giá trị nghĩa vụ của chính phủ ban đầu và trong suốt quá trình

thực hiện hợp đồng. Chile công bố công khai các cam kết của mình đối với các dự án

PPP trong một báo cáo chi tiết về các nghĩa vụ dự phòng hàng năm.

Bộ Tài chính thực hiện tất cả các khoản thanh toán trong hợp đồng PPP theo

các quy trình, thủ tục và các cột mốc quy định trong hợp đồng PPP. Các khoản

thanh toán được ký kết trong hợp đồng đã được Bộ Tài chính chấp thuận trước đây

trong giai đoạn phê duyệt dự án. Các cam kết thanh toán được cấu trúc rõ ràng để

giảm thiểu các rủi ro tài chính, ví dụ như các khoản thanh toán bảo đảm bắt buộc

thường là hạn thanh toán chuyển sang năm sau khi có thiếu hụt về nhu cầu.

Các tranh chấp phát sinh trong quá trình thực hiện dự án có thể được đưa ra

bởi bất kỳ bên nào trong Ban Kỹ thuật. Nếu giải pháp được đề xuất bởi Ban kỹ

thuật không giải quyết được vấn đề, các bên có thể đưa lên Ủy ban Trọng tài hoặc

Toà án Kháng cáo Santiago.

Nam Phi: Nam Phi là một quốc gia có nhiều kinh nghiệm về PPP. Từ năm

2000 đến tháng 4 năm 2014, Nam Phi đã triển khai 24 dự án PPP cấp quốc gia và

cấp địa phương với tổng vốn đầu tư là 8,35 tỷ đô la Mỹ.

Pháp luật điều chỉnh các dự án PPP cấp quốc gia và cấp địa phương là Quy

chế Bộ Tài chính số 16, được ban hành theo Đạo luật Quản lý Tài chính Công năm

1999, nó quy định rộng ra các quy trình, yêu cầu và thủ tục phê duyệt của các dự án

PPP, và các trách nhiệm pháp lý của các đơn vị liên quan. Các dự án PPP của các

vùng tự trị được điều chỉnh bởi Đạo luật Quản lý Tài chính thành phố và Đạo luật

Hệ thống tự trị. Ngoài ra còn có các quy định về PPP của thành phố tương đối giống

với các yêu cầu của Quy chế Bộ Tài chính số 16.

Các quy trình PPP và trách nhiệm thể chế được thiết lập trong một Sổ tay chi

tiết về PPP. Hướng dẫn này giải thích các quy định của Bộ Tài chính và cung cấp

hướng dẫn chi tiết ở từng bước trong quy trình PPP, mỗi một nội dung được quy

định trong một phần riêng biệt. Mỗi phần của cuốn cẩm nang này được ban hành

dưới dạng Tài liệu thực hành của Bộ Tài chính Quốc gia và có thể được cập nhật

riêng lẻ. Một cuốn cẩm nang tương tự, Hướng dẫn cung cấp dịch vụ ở thành phố và

PPP, cung cấp hướng dẫn về các dự án PPP ở thành phố.

Trách nhiệm thực hiện dự án PPP thuộc trách nhiệm của cơ quan có thẩm

quyền ký hợp đồng. Cơ quan có thẩm quyền ký hợp đồng phải xác định và thẩm

định các dự án PPP và quản lý quá trình đấu thầu để lựa chọn nhà thầu trúng thầu

theo hướng dẫn chi tiết và theo yêu cầu (bao gồm danh mục kiểm tra cho từng giai

đoạn và các biểu mẫu chuẩn) được nêu trong hướng dẫn sử dụng. Cơ quan có thẩm

quyền ký hợp đồng chịu trách nhiệm quản lý dự án PPP thông qua thời hạn hợp

đồng nhất định, bao gồm việc đảm bảo dự án đáp ứng tiêu chuẩn thực hiện, giải

quyết tranh chấp và báo cáo về PPP trong báo cáo hàng năm của tổ chức/thành phố.

Việc phê duyệt dự án PPP được thực hiện bởi Bộ Tài chính ở cấp quốc gia và

cấp địa phương. Các dự án PPP cấp thành phố sẽ phải tuân theo "quan điểm và kiến

nghị" của Bộ Tài chính. Các dự án được phê duyệt ở bốn thời điểm, sau khi: (1)

hoàn thành nghiên cứu khả thi, (2) hồ sơ dự thầu đã được chuẩn bị, (3) hồ sơ dự

thầu được tiếp nhận và đánh giá, và (4) kết thúc đàm phán và Hợp đồng PPP đang ở

dự thảo cuối cùng. Bộ Tài chính đã thành lập một Đơn vị PPP năm 2004 để xem xét

tất cả các bản đệ trình và kiến nghị về PPP để phê duyệt. Đánh giá của Bộ Tài chính

tập trung đặc biệt vào hiệu quả đầu tư và khả năng chi trả của dự án PPP.

Các khoản thanh toán cho các cam kết PPP được thực hiện thông qua quá

trình phân bổ hàng năm. Hội đồng Tiêu chuẩn Kế toán Nam Phi đã công bố hướng

dẫn hạch toán công cho PPP. Sổ tay PPP cũng đưa ra các yêu cầu kiểm toán cho

PPP. Kiểm toán hàng năm của Tổng Kiểm toán đối với các cơ quan có thẩm quyền

ký hợp đồng phải kiểm tra xem các yêu cầu của các quy định về PPP đã được đáp

ứng và các tác động tài chính có được phản ánh trong tài khoản của cơ quan/thành

phố. Tổng Kiểm toán cũng có thể tiến hành kiểm toán nếu có nghi ngờ bất thường.

Peru: Chính sách PPP của Peru được đưa ra thông qua Nghị định 1012. Điều

5 của Nghị định định nghĩa các nguyên tắc hướng dẫn sau cho Chính sách PPP:

- Hiệu quả đầu tư: một dịch vụ công phải được cung cấp bởi các nhà đầu tư

tư nhân có thể cung cấp chất lượng tốt hơn cho một chi phí nhất định hoặc giảm chi

phí cho một đầu ra có chất lượng nhất định. Đây là cách thức mà khuôn khổ chính

sách tìm cách tối đa hóa sự hài lòng của người dùng và tối ưu hóa việc sử dụng các

nguồn lực công.

- Tính minh bạch: tất cả các thông tin định tính và định lượng được sử dụng

để đưa ra quyết định trong quá trình đánh giá, phát triển, thực hiện và giám sát đều

phải được công khai theo Điều 3 Luật về Tính minh bạch và Luật Truy cập thông

tin công cộng.

- Cạnh tranh: cần phải cạnh tranh để đảm bảo hiệu quả và giảm chi phí trong

việc cung cấp cơ sở hạ tầng và dịch vụ công cộng. Chính phủ cũng phải tránh bất kỳ

hành vi chống cạnh tranh nào.

- Phân bổ rủi ro đầy đủ: phải có sự phân bổ rủi ro thích hợp giữa các bên

công và tư nhân. Điều này có nghĩa là rủi ro phải được gán cho bên có khả năng

quản lý rủi ro tốt nhất với chi phí thấp hơn, xem xét cả lợi ích công cộng và đặc

điểm của dự án.

- Trách nhiệm Ngân sách: được định nghĩa là năng lực của Chính phủ để

đảm nhận doanh nghiệp và cam kết về tài chính liên quan đến việc thực hiện các

hợp đồng PPP mà không ảnh hưởng đến tính bền vững của tài chính công hay việc

cung cấp dịch vụ công thường xuyên.

Cộng hòa liên bang Đức: Sự phát triển và thực hiện các dự án PPP ở Đức

được điều chỉnh chủ yếu bởi Luật Ngân sách, đặc biệt là các mục 7 và 55 của Bộ

luật Ngân sách Liên bang, đưa ra các yêu cầu lần lượt về chuẩn bị và thẩm định dự án

và đấu thầu dự án.

Luật Ngân sách thiết lập các nguyên tắc hướng dẫn và yêu cầu thẩm định đối

với tất cả các giao dịch công, bao gồm các dự án PPP. Theo mục 7 khoản 1 của Bộ

luật Ngân sách Liên bang, cần phải tuân thủ các nguyên tắc về hiệu quả và quan sát

nền kinh tế khi chuẩn bị và thực hiện việc lập dự toán ngân sách - bao gồm cả việc

chuẩn bị các dự án PPP. Phân tích tính khả thi về kinh tế là công cụ chính để thực

hiện nguyên tắc hiệu quả - nó phải được tiến hành cho tất cả các biện pháp có ảnh

hưởng về tài chính, bao gồm các dự án PPP (mục 7 khoản 2 của Bộ luật Ngân sách

Liên bang). Phân tích này phải được tiến hành trong các giai đoạn khác nhau của

quá trình phát triển dự án, trước bất kỳ quyết định nào có ảnh hưởng về tài chính; và

bao gồm phân tích các cách tiếp cận đấu thầu có thể có.

Các quy định chung đối với các quy trình đấu thầu được quy định trong Phần

55 của Bộ luật Ngân sách Liên bang. Các thủ tục đấu thầu liên bang có liên quan

đến một ngưỡng nhất định (5 triệu Euro cho hợp đồng xây dựng, 200.000 Euro đối

với các hợp đồng cung cấp và dịch vụ, 400.000 đô la cho các hợp đồng cung cấp và

dịch vụ với khách hàng theo ngành, 130.000 đô la cho các hợp đồng có liên quan

đến các cơ quan cao hơn và cao nhất liên bang). Đối với các thủ tục vượt quá

ngưỡng quy định, phải áp dụng các quy tắc được thiết lập theo các Chỉ thị của EU,

cũng như Đạo luật chống hạn chế cạnh tranh và Pháp lệnh Ký Hợp đồng công. Đối

với các thủ tục đấu thầu dưới ngưỡng trên, các q uy định sau áp dụng: Mục 55 của

Đạo luật Ngân sách, Đoạn 55 của Bộ luật Ngân sách Liên bang, và các mã ngân

sách của Liên bang tương ứng với các điều khoản hành chính tương ứng.

1.3.3. Một số bài học kinh nghiệm và gợi mở cho Việt Nam

Qua tham khảo kinh nghiệm của một số nước thuộc châu Âu, châu Mỹ La

tinh, châu Á và khu vực Đông Nam Á, có thể rút ra một số bài học sau:

- Hầu hết các nước đều xác định ngân sách không phải là nguồn cung cấp

vốn chính cho phát triển cơ sở hạ tầng, chính phủ chủ động kêu gọi sự tham gia của

thành phần tư nhân và nhà đầu tư nước ngoài. Không tồn tại một hình thức PPP

chuẩn và mỗi nước đều có chiến lược riêng tùy thuộc bối cảnh, thể chế, nguồn tài

trợ và tính chất của dự án.

- Các nhân tố tác động đến sự thành công của PPP không có sự khác biệt

giữa các nước phát triển và đang phát triển, đó là: phải có khung pháp lý đầy đủ và

minh bạch; lựa chọn đối tác có năng lực; tối đa hóa lợi ích cho các đối tác, ổn định

môi trường vĩ mô và phân bổ rủi ro hiệu quả.

- Chính phủ đóng vai trò quan trọng trong việc thúc đẩy, phát triển hình thức

đối tác công - tư, thể hiện vai trò là chủ thể tạo môi trường đầu tư thuận lợi nhất để

giải phóng nguồn lực và thu hút sự tham gia của các thành phần, lực lượng khác

trong xã hội.

Những bài học trên là nguồn tham khảo cho việc vận dụng mô hình PPP nói

chung và hợp đồng BOT nói riêng Việt Nam. Chính phủ với những công cụ của

mình, cần xem xét thực hiện một số công việc sau:

Thứ nhất, hoàn thiện hệ thống cơ chế, chính sách nhằm tạo cơ sở pháp lý cho

công tác huy động nguồn vốn tư nhân. Theo hướng này, ở hầu hết các nước hệ

thống cơ chế, chính sách huy động vốn rất coi trọng phát huy tiềm năng thế mạnh

nội lực, đồng thời chú trọng nắm bắt cơ hội, điều kiện thuận lợi để thực thi cơ chế,

chính sách thu hút nguồn lực từ bên ngoài, đặc biệt là nguồn ODA và nguồn FDI.

Phối kết hợp nội lực và ngoại lực trong hoạch định, thực thi cơ chế, chính sách.

Thứ hai, ở hầu hết các nước đều thành lập đơn vị quản lý PPP chuyên biệt để

giám sát việc xây dựng hợp đồng và quy trình tổ chức đấu thầu. Việt Nam nên cân nhắc

tiến tới thành lập một cơ quan chuyên trách nghiên cứu chính sách cũng như làm đầu

mối quản lý nhà nước, đào tạo nhân lực và tư vấn, hỗ trợ các bên trong quá trình thực

hiện các dự án PPP. Cơ quan này có thể gọi là Trung tâm PPP với nhiệm vụ chính là:

nghiên cứu chính sách liên quan đến chương trình PPP, tiêu chuẩn hóa và cung cấp các

tài liệu hướng dẫn cho các dự án thực hiện theo hình thức PPP, xúc tiến các dự án đầu tư

theo hình thức đầu tư PPP, đào tạo nhân lực tham gia và quản lý các dự án PPP.

Thứ ba, có chính sách phân bổ các rủi ro của dự án hợp lý nhất cho mỗi bên

với một quy trình giám sát, phân chia, chuyển giao và kiểm soát rủi ro bằng cách:

phân tích các rủi ro của dự án trước khi tiến hành đấu thầu, thành lập những đơn vị

hoặc trung tâm chuyên trách về lĩnh vực phân bổ rủi ro nhằm xem xét, theo dõi và tư

vấn cho các chủ đầu tư dự án. Ban hành các chính sách, quy chế mới phù hợp cho cả

hai bên nhằm cân bằng lợi ích và rủi ro cũng như phân bổ đều cho cả hai bên.

Thứ tư, tăng cường tính công khai, minh bạch, cạnh tranh trong xây dựng

quy trình đấu thầu để đảm bảo lựa chọn được nhà đầu tư có năng lực cũng như trong

việc tuyển dụng, thi tuyển vào các chức danh lãnh đạo, quản lý và sử dụng, đánh giá,

đãi ngộ cán bộ, công chức, viên chức được giao nhiệm vụ trong lĩnh vực PPP.

Thứ năm, chính sách hỗ trợ của Chính phủ phải mang tính khả thi, đủ sức

hấp dẫn nhà đầu tư, đa dạng dưới nhiều hình thức, như hỗ trợ về: vốn đầu tư (vốn

góp ban đầu hay còn gọi là vốn mồi); chi phí vận hành (phí duy tu, bảo dưỡng, thu

phí…); có các chính sách ưu đãi về thuế phù hợp để tăng tính hấp dẫn cho dự án;

bảo lãnh các khoản vay, bảo lãnh doanh thu tối thiểu, tỷ giá…; cam kết bù đắp

những tổn thất khi rủi ro bất khả kháng xảy ra để bảo vệ nhà đầu tư (thông qua các

phương thức như cho phép kéo dài thời gian nhượng quyền hoặc bù đắp chi phí

bằng tiền mặt hoặc các hỗ trợ khác).

Tiểu kết Chương 1

Hợp đồng BOT trong nhiều năm gần đây đã được sử dụng và đóng vai trò

quan trọng trong phát triển cơ sở hạ tầng, các cơ sở sản xuất công nghiệp, nông

nghiệp ở các nước nhất là các nước đang phát triển. Một mặt việc phát triển cơ sở

hạ tầng được coi là điều kiện tiên quyết cho phát triển kinh tế. Mặt khác, nguồn vốn

của nhà nước để đầu tư vào những lĩnh vực khác nhau của cơ sở hạ tầng còn rất hạn

hẹp, chưa thể đáp ứng đủ và càng chưa thể đáp ứng tốt nhu cầu.

Chương 1 của luận văn, trên cơ sở kế thừa một số kết quả nghiên cứu từ các công

trình khoa học, tác giả tập trung phân tích và làm rõ hơn những vấn đề lý luận về hợp

đồng xây dựng-kinh doanh-chuyển giao (BOT); Những nội dung về khái niệm, đặc

điểm, phân loại; các nguyên tắc pháp luật và cấu trúc pháp luật của hợp đồng xây dựng-

kinh doanh-chuyển giao (BOT) được tác giả phân tích cụ thể, chi tiết. Từ kinh nghiệm

quốc tế điều chỉnh pháp luật về hợp đồng xây dựng-kinh doanh-chuyển giao (BOT) tác

giả đưa ra một số bài học kinh nghiệm và gợi mở cho Việt Nam.

Chương 2

THỰC TRẠNG PHÁP LUẬT VỀ HỢP ĐỒNG XÂY DỰNG - KINH DOANH

- CHUYỂN GIAO (BOT) Ở VIỆT NAM VÀ THỰC TIỄN ÁP DỤNG

TRONG ĐẦU TƯ PHÁT TRIỂN KẾT CẤU HẠ TẦNG GIAO THÔNG

CỦA TỈNH QUẢNG NINH

2.1 Thực trạng pháp luật về hợp đồng xây dựng – kinh doanh – chuyển giao

BOT ở Việt Nam hiện nay

Tại Việt Nam, mô hình đầu tư theo phương thức đối tác công tư (PPP) bắt đầu

được thực hiện từ năm 1997 khi Chính phủ ban hành Nghị định 77-CP về quy chế

đầu tư theo hình thức hợp đồng BOT áp dụng cho đầu tư trong nước. Qua nhiều lần

bổ sung, sửa đổi để từng bước tiếp cận với thông lệ quốc tế, hiện hoạt động PPP và

nội dung lựa chọn nhà đầu tư được quy định tại Nghị định số 63/2018/NĐ-CP và

Nghị định số 30/2015/NĐ-CP. Do đó, các quy định pháp luật về hợp đồng BOT sẽ

được trình bày trong khuôn khổ của các quy định pháp luật về PPP và có chú ý một

cách phù hợp về các quy định riêng cho hợp đồng BOT.

2.1.1 Lĩnh vực đầu tư, phân loại dự án, trình tự thực hiện dự án PPP

Theo Điều 4, Nghị định số 63/2018/NĐ-CP, lĩnh vực đầu tư và phân loại dự

án PPP được quy định như sau:

“1. Nhà nước khuyến khích việc thực hiện đầu tư theo hình thức PPP trong

các lĩnh vực sau đây:

a) Giao thông vận tải;

b) Nhà máy điện, đường dây tải điện;

c) Hệ thống chiếu sáng công cộng; hệ thống cung cấp nước sạch; hệ thống

thoát nước; hệ thống thu gom, xử lý nước thải, chất thải; công viên; nhà, sân bãi để

ô tô, xe, máy móc, thiết bị; nghĩa trang;

d) Trụ sở cơ quan nhà nước; nhà ở công vụ; nhà ở xã hội; nhà ở tái định cư;

đ) Y tế; giáo dục, đào tạo, dạy nghề; văn hóa; thể thao; du lịch; khoa học và

công nghệ, khí tượng thủy văn; ứng dụng công nghệ thông tin;

e) Hạ tầng thương mại; hạ tầng khu đô thị, khu kinh tế, khu công nghiệp, cụm

công nghiệp, khu công nghệ thông tin tập trung; hạ tầng kỹ thuật công nghệ cao; cơ sở

ươm tạo, cơ sở kỹ thuật, khu làm việc chung hỗ trợ doanh nghiệp nhỏ và vừa;

g) Nông nghiệp và phát triển nông thôn; dịch vụ phát triển liên kết sản xuất

gắn với chế biến, tiêu thụ sản phẩm nông nghiệp;

h) Các lĩnh vực khác theo quyết định của Thủ tướng Chính phủ.

2. Dự án PPP được phân loại thành dự án quan trọng quốc gia, dự án

nhóm A, nhóm B và nhóm C theo tiêu chí quy định tại pháp luật về đầu tư công.

3. Bộ, cơ quan ngang bộ hướng dẫn chi tiết về lĩnh vực đầu tư thuộc phạm vi

quản lý của bộ, ngành mình”

Tuy nhiên, cách quy định như tại khoản 2, Điều 4, Nghị định số

63/2018/NĐ-CP đã bộc lộ những bất cập trong quá trình thực hiện. Quy trình, thủ

tục, thẩm quyền phê duyệt chủ trương đầu tư dự án PPP theo Luật Đầu tư công

được quy định căn cứ vào phân loại dự án theo nhóm như trên. Một trong các tiêu

chí để phân nhóm dự án nêu trên tại Luật Đầu tư công là quy mô của “vốn đầu tư

công”. Tuy nhiên, đặc thù của dự án PPP không chỉ sử dụng vốn đầu tư công mà

phần lớn là huy động vốn của nhà đầu tư. Do đó, việc phân loại như dự án đầu tư

công là chưa hợp lý.

Trình tự thực hiện dự án PPP

Theo Điều 9, Nghị định số 63/2018/NĐ-CP, trình tự thực hiện dự án PPP được

quy định như sau:

“1. Trừ trường hợp theo quy định tại khoản 3 Điều này và trừ dự án áp dụng

loại hợp đồng BT thực hiện theo quy định tại Chương V Nghị định này, dự án PPP

được thực hiện theo trình tự sau đây:

a) Lập, thẩm định báo cáo nghiên cứu tiền khả thi, quyết định chủ trương đầu

tư và công bố dự án;

b) Lập, thẩm định và phê duyệt báo cáo nghiên cứu khả thi;

c) Tổ chức lựa chọn nhà đầu tư;

d) Đàm phán, thành lập doanh nghiệp dự án (nếu có), ký kết hợp đồng

dự án;

đ) Triển khai thực hiện dự án; quyết toán và chuyển giao công trình.

2. Dự án nhóm C không phải lập, thẩm định báo cáo nghiên cứu tiền khả thi,

quyết định chủ trương đầu tư quy định tại điểm a khoản 1 Điều này nhưng phải

công bố dự án sau khi báo cáo nghiên cứu khả thi được duyệt.

3. Dự án ứng dụng công nghệ cao theo quy định của pháp luật về công nghệ

cao thực hiện theo trình tự sau đây:

a) Lập, thẩm định báo cáo nghiên cứu tiền khả thi, quyết định chủ trương đầu

tư và công bố dự án;

b) Tổ chức lựa chọn nhà đầu tư;

c) Lập báo cáo nghiên cứu khả thi (do nhà đầu tư trúng thầu thực hiện);

d) Tổ chức thẩm định và phê duyệt báo cáo nghiên cứu khả thi;

đ) Thực hiện các bước quy định tại điểm d và đ khoản 1 Điều này.

4. Trường hợp cần thiết, căn cứ yêu cầu thực tế của dự án PPP, cơ quan nhà

nước có thẩm quyền quyết định việc tổ chức đấu thầu lựa chọn nhà đầu tư (theo

điểm c khoản 1 Điều này) sau khi phê duyệt thiết kế kỹ thuật và dự toán nhưng phải

bảo đảm tính cạnh tranh rộng rãi trong đấu thầu. Các bộ, cơ quan ngang bộ hướng

dẫn thực hiện nội dung này trong phạm vi quản lý của mình”.

2.1.2 Chủ trương đầu tư và công bố dự án PPP

Dự án PPP do Bộ, Ngành, Ủy ban nhân dân cấp tỉnh lập

Theo Điều 16, Nghị định số 63/2018/NĐ-CP, thẩm quyền quyết định chủ

trương đầu tư được quy định như sau:

“1. Quốc hội quyết định chủ trương đầu tư dự án quan trọng quốc gia.

2. Thủ tướng Chính phủ quyết định chủ trương đầu tư các dự án sau đây:

a) Dự án nhóm A sử dụng vốn ngân sách trung ương từ 30% trở lên hoặc dưới

30% nhưng trên 300 tỷ đồng trong tổng vốn đầu tư của dự án;

b) Dự án nhóm A áp dụng loại hợp đồng BT.

3. Bộ trưởng, Thủ trưởng cơ quan ngang bộ, cơ quan thuộc Chính phủ quyết

định chủ trương đầu tư dự án không thuộc các trường hợp quy định tại khoản 1 và

2 Điều này của bộ, ngành mình.

4. Hội đồng nhân dân cấp tỉnh quyết định chủ trương đầu tư các dự án sau đây:

a) Dự án nhóm A không thuộc trường hợp quy định tại khoản 2 Điều này;

b) Dự án nhóm B sử dụng vốn đầu tư công;

c) Dự án nhóm B áp dụng loại hợp đồng BT.

5. Ủy ban nhân dân cấp tỉnh quyết định chủ trương đầu tư dự án

không thuộc các trường hợp quy định tại các khoản 1, 2 và 4 Điều này của địa

phương mình”

Trình tự thủ tục quyết định chủ trương đầu tư được quy định tại Điều

17, Nghị định số 63/2018/NĐ-CP như sau”1. Trình tự quyết định chủ trương đầu tư

dự án quan trọng quốc gia thực hiện theo quy định của pháp luật về đầu tư công.

2. Trình tự quyết định chủ trương đầu tư dự án thuộc thẩm quyền quyết định

của Thủ tướng Chính phủ:

a) Tổ chức, đơn vị quy định tại khoản 3 Điều 8 Nghị định này tổ chức lập

báo cáo nghiên cứu tiền khả thi;

b) Bộ, ngành, Ủy ban nhân dân cấp tỉnh giao đơn vị đầu mối quản lý hoạt

động PPP tổ chức thẩm định báo cáo nghiên cứu tiền khả thi;

c) Trường hợp dự án sử dụng vốn ngân sách trung ương, Bộ Kế hoạch và

Đầu tư chủ trì, phối hợp các bộ có liên quan thẩm định nguồn vốn và khả năng cân

đối vốn đối với phần vốn này;

d) Trường hợp dự án sử dụng vốn ngân sách địa phương, Sở Kế hoạch và

Đầu tư chủ trì, phối hợp với các cơ quan liên quan thẩm định nguồn vốn và khả

năng cân đối vốn đối với phần vốn này;

đ) Bộ, ngành, Ủy ban nhân dân cấp tỉnh trình Thủ tướng Chính phủ xem xét,

quyết định chủ trương đầu tư của một hoặc nhiều dự án (theo danh sách) đã được

lập và thẩm định theo quy định tại các điểm a, b, c và d khoản này.

3. Trình tự quyết định chủ trương đầu tư dự án thuộc thẩm quyền quyết định

của Bộ trưởng, Thủ trưởng cơ quan ngang bộ, cơ quan thuộc Chính phủ:

a) Tổ chức, đơn vị quy định tại khoản 3 Điều 8 Nghị định này tổ chức lập

báo cáo nghiên cứu tiền khả thi;

b) Bộ trưởng, Thủ trưởng cơ quan ngang bộ, cơ quan thuộc Chính phủ giao

đơn vị đầu mối quản lý hoạt động PPP tổ chức thẩm định báo cáo nghiên cứu tiền

khả thi;

c) Trường hợp dự án sử dụng vốn ngân sách trung ương, Bộ Kế hoạch và

Đầu tư chủ trì, phối hợp các bộ có liên quan thẩm định nguồn vốn và khả năng cân

đối vốn đối với phần vốn đầu tư công trong dự án (nếu có);

d) Tổ chức, đơn vị quy định tại khoản 3 Điều 8 Nghị định này trình Bộ

trưởng, Thủ trưởng cơ quan ngang bộ, cơ quan thuộc Chính phủ xem xét, quyết

định chủ trương đầu tư của một hoặc nhiều dự án (theo danh sách) đã được lập và

thẩm định theo quy định tại các điểm a, b và c khoản này.

4. Trình tự quyết định chủ trương đầu tư dự án thuộc thẩm quyền quyết định

của Hội đồng nhân dân cấp tỉnh:

a) Tổ chức, đơn vị quy định tại khoản 3 Điều 8 Nghị định này tổ chức lập

báo cáo nghiên cứu tiền khả thi;

b) Ủy ban nhân dân cấp tỉnh giao đơn vị đầu mối quản lý hoạt động PPP tổ chức

thẩm định báo cáo nghiên cứu tiền khả thi;

c) Trường hợp dự án sử dụng vốn ngân sách trung ương, Bộ Kế hoạch và

Đầu tư chủ trì, phối hợp Bộ Tài chính thẩm định nguồn vốn và khả năng cân đối

vốn đối với phần vốn này;

d) Trường hợp dự án sử dụng vốn ngân sách địa phương, Sở Kế hoạch và

Đầu tư chủ trì, phối hợp với các cơ quan liên quan thẩm định nguồn vốn và khả

năng cân đối vốn đối với phần vốn này;

đ) Ủy ban nhân dân cấp tỉnh trình Hội đồng nhân dân cấp tỉnh xem xét,

quyết định chủ trương đầu tư của một hoặc nhiều dự án (theo danh sách) đã được

lập và thẩm định theo quy định tại các điểm a, b, c và d khoản này.

5. Trình tự quyết định chủ trương đầu tư dự án thuộc thẩm quyền quyết định

của Ủy ban nhân dân cấp tỉnh:

a) Tổ chức, đơn vị quy định tại khoản 3 Điều 8 Nghị định này tổ chức lập

báo cáo nghiên cứu tiền khả thi;

b) Ủy ban nhân dân cấp tỉnh giao đơn vị đầu mối quản lý hoạt động PPP tổ

chức thẩm định báo cáo nghiên cứu tiền khả thi;

c) Tổ chức, đơn vị quy định tại khoản 3 Điều 8 Nghị định này trình Ủy ban

nhân dân cấp tỉnh xem xét, quyết định chủ trương đầu tư của một hoặc nhiều dự án

(theo danh sách) đã được lập và thẩm định theo quy định tại điểm a và b khoản này.

6. Đối với dự án sử dụng nguồn chi thường xuyên hoặc nguồn thu từ hoạt

động cung cấp dịch vụ công để thanh toán cho nhà đầu tư, bộ, ngành, Ủy ban nhân

dân cấp tỉnh xác định khả năng cân đối nguồn vốn theo quy định của pháp luật về

ngân sách nhà nước.

7. Đối với dự án ứng dụng công nghệ cao quy định tại khoản 3 Điều 9 Nghị

định này, báo cáo nghiên cứu tiền khả thi được phê duyệt đồng thời với chủ trương

đầu tư làm cơ sở để tổ chức lựa chọn nhà đầu tư”.

Căn cứ, nội dung báo cáo nghiên cứu tiền khả thi, hồ sơ, điều kiện và nội

dung quyết định chủ trương đầu tư được các điều 18, 19, 20, 21 Nghị định số

63/2018/NĐ-CP quy định như sau:

Lập báo cáo nghiên cứu tiền khả thi

1. Căn cứ lập báo cáo nghiên cứu tiền khả thi:

a) Quy hoạch và kế hoạch phát triển ngành, vùng và kế hoạch phát triển kinh

tế - xã hội của địa phương;

b) Nhu cầu đầu tư phát triển của ngành và địa phương;

c) Quy định về lĩnh vực đầu tư theo hình thức PPP tại Điều 4 Nghị định này.

2. Đối với dự án chưa có trong quy hoạch, kế hoạch phát triển ngành, vùng,

kế hoạch phát triển kinh tế, xã hội của địa phương, bộ, ngành, Ủy ban nhân dân cấp

tỉnh xem xét bổ sung theo thẩm quyền hoặc trình cấp có thẩm quyền phê duyệt.

3. Nội dung báo cáo nghiên cứu tiền khả thi:

a) Sự cần thiết đầu tư; đánh giá lợi thế và tác động của việc thực hiện dự án

theo hình thức PPP đối với cộng đồng, dân cư trong phạm vi dự án;

b) Sự phù hợp với lĩnh vực đầu tư; quy hoạch và kế hoạch phát triển ngành,

vùng và kế hoạch phát triển kinh tế - xã hội của địa phương;

c) Dự kiến mục tiêu, quy mô, địa điểm thực hiện dự án; nhu cầu sử dụng đất

và nguồn tài nguyên;

d) Phân tích sơ bộ yêu cầu về kỹ thuật, tiêu chuẩn, chất lượng công trình dự

án, sản phẩm hoặc dịch vụ cung cấp; phương án thiết kế sơ bộ theo quy định của

pháp luật về xây dựng (đối với dự án có cấu phần xây dựng);

đ) Dự kiến sơ bộ hiệu quả kinh tế - xã hội của dự án; báo cáo đánh giá tác

động môi trường theo quy định của pháp luật về bảo vệ môi trường;

e) Dự kiến phương án tổng thể bồi thường, giải phóng mặt bằng, tái

định cư;

g) Phân tích sơ bộ phương án tài chính của dự án gồm các nội dung: Tổng

vốn đầu tư, cơ cấu nguồn vốn và phương án huy động; phần Nhà nước tham gia

trong dự án (nếu có); các khoản chi; nguồn thu, giá, phí hàng hóa, dịch vụ; thời gian

thu hồi vốn, lợi nhuận; dự kiến điều kiện thực hiện Dự án khác (đối với dự án BT);

h) Lựa chọn sơ bộ loại hợp đồng dự án;

i) Dự kiến sơ bộ rủi ro trong quá trình thực hiện dự án và phân chia trách

nhiệm của các bên trong việc quản lý rủi ro phát sinh khi thực hiện dự án;

k) Dự kiến tiến độ, thời gian thực hiện hợp đồng; thời gian xây dựng, khai

thác công trình; phương án tổ chức quản lý, kinh doanh hoặc cung cấp dịch vụ;

l) Dự kiến các hình thức ưu đãi, bảo đảm đầu tư (nếu có);

m) Các nội dung cần thiết khác theo quy định của pháp luật chuyên ngành.

Hồ sơ trình cấp có thẩm quyền quyết định chủ trương đầu tư

1. Tờ trình cấp có thẩm quyền quyết định chủ trương đầu tư.

2. Báo cáo nghiên cứu tiền khả thi.

3. Báo cáo thẩm định báo cáo nghiên cứu tiền khả thi.

4. Báo cáo thẩm định về nguồn vốn và khả năng cân đối vốn theo pháp luật

về đầu tư công đối với dự án sử dụng vốn đầu tư công làm phần Nhà nước tham gia

trong dự án PPP.

5. Văn bản có ý kiến của cơ quan tài chính theo quy định của pháp luật về

ngân sách nhà nước đối với dự án sử dụng nguồn chi thường xuyên hoặc nguồn thu

từ hoạt động cung cấp dịch vụ công làm vốn thanh toán cho nhà đầu tư.

Điều kiện và nội dung quyết định chủ trương đầu tư

1. Điều kiện quyết định chủ trương đầu tư:

a) Phù hợp với quy hoạch phát triển ngành, lĩnh vực; quy hoạch và kế hoạch

phát triển kinh tế - xã hội đã được cấp có thẩm quyền phê duyệt;

b) Phù hợp với lĩnh vực đầu tư quy định tại Điều 4 Nghị định này;

c) Không trùng lặp với các dự án đã có quyết định chủ trương đầu tư, quyết

định đầu tư;

d) Có khả năng thu hồi vốn cho nhà đầu tư;

đ) Phù hợp với khả năng cân đối phần Nhà nước tham gia trong dự án PPP;

e) Có báo cáo đánh giá tác động môi trường theo quy định của pháp luật về

bảo vệ môi trường.

2. Nội dung quyết định chủ trương đầu tư dự án PPP bao gồm: Tên dự án;

mục tiêu; sơ bộ về quy mô, công suất, địa điểm; dự kiến thời gian thực hiện, tổng

vốn đầu tư, cơ cấu nguồn vốn và phần Nhà nước tham gia trong dự án PPP (nếu có).

Công bố dự án

1. Trong thời hạn 07 ngày làm việc kể từ ngày cấp có thẩm quyền quyết định

chủ trương đầu tư, bộ, ngành, Ủy ban nhân dân cấp tỉnh công bố dự án, danh mục dự

án trên Hệ thống mạng đấu thầu quốc gia theo quy định của pháp luật về đấu thầu.

2. Dự án được công bố bao gồm các nội dung chủ yếu sau đây:

a) Tên dự án và loại hợp đồng dự án;

b) Mục tiêu, quy mô, địa điểm thực hiện dự án và Dự án khác (đối với dự án

áp dụng loại hợp đồng BT);

c) Tóm tắt yêu cầu về kỹ thuật, tiêu chuẩn, chất lượng công trình dự án, sản

phẩm hoặc dịch vụ cung cấp;

d) Dự kiến tổng vốn đầu tư; phần Nhà nước tham gia trong dự án PPP (nếu có);

đ) Dự kiến tiến độ triển khai dự án bao gồm: Thời gian lập báo cáo nghiên

cứu khả thi; thời gian tổ chức đấu thầu lựa chọn nhà đầu tư; thời gian xây dựng,

hoàn thành và đưa công trình vào khai thác;

e) Thông tin cập nhật về tình hình triển khai dự án quy định tại điểm đ khoản này;

g) Địa chỉ liên hệ của cơ quan nhà nước có thẩm quyền hoặc bên mời thầu.

Dự án PPP do nhà đầu tư đề xuất

Điều kiện, hồ sơ đề xuất dự án, quyết định chủ trương đầu tư, công bố dự án

do nhà đầu tư đề xuất được các điều 22. 23, 24, 25 Nghị định số 63/2018/NĐ-CP

quy định như sau:

- Điều kiện đề xuất dự án

1. Nhà đầu tư được đề xuất dự án ngoài các dự án, danh mục dự án do bộ,

ngành, Ủy ban nhân dân cấp tỉnh phê duyệt và công bố theo quy định tại Mục 1

Chương này.

2. Dự án do nhà đầu tư đề xuất phải đáp ứng các yêu cầu sau đây:

a) Các điều kiện quy định tại khoản 1 Điều 20 Nghị định này;

b) Nhà đầu tư là doanh nghiệp nhà nước phải liên danh với doanh nghiệp

khác để đề xuất dự án nhưng phải bảo đảm cạnh tranh trong đấu thầu theo quy định

của pháp luật về đấu thầu.

- Hồ sơ đề xuất dự án của nhà đầu tư

1. Văn bản đề xuất thực hiện dự án, bao gồm cam kết chịu mọi chi phí, rủi ro

nếu hồ sơ đề xuất dự án không được chấp thuận.

2. Báo cáo nghiên cứu tiền khả thi (bao gồm các nội dung quy định tại khoản

3 Điều 18 Nghị định này) hoặc báo cáo nghiên cứu khả thi đối với dự án nhóm C

(bao gồm các nội dung quy định tại khoản 1 Điều 29 Nghị định này).

3. Hồ sơ về tư cách pháp lý, năng lực, kinh nghiệm của nhà đầu tư.

4. Các tài liệu cần thiết khác để giải trình hồ sơ đề xuất dự án (nếu có).

- Quyết định chủ trương đầu tư dự án do nhà đầu tư đề xuất

1. Dự án do nhà đầu tư đề xuất được tổ chức thẩm định và quyết định chủ

trương đầu tư theo trình tự, thủ tục quy định tại Điều 17 Nghị định này.

2. Đối với dự án có từ 02 nhà đầu tư trở lên cùng nộp hồ sơ đề xuất dự án (đã

được lập theo nội dung yêu cầu tại Điều 23 Nghị định này):

a) Bộ, ngành, Ủy ban nhân dân cấp tỉnh xem xét, lựa chọn hồ sơ đề xuất dự

án có tính khả thi và hiệu quả cao nhất trên cơ sở các yếu tố về sự cần thiết phải đầu

tư; tính khả thi về kỹ thuật, tài chính; hiệu quả kinh tế - xã hội của dự án; năng lực

và kinh nghiệm của nhà đầu tư và các yếu tố khác;

b) Bộ Kế hoạch và Đầu tư hướng dẫn thực hiện nội dung này.

3. Thời hạn thẩm định và phê duyệt chủ trương đầu tư đối với dự án do nhà

đầu tư đề xuất (không bao gồm thời gian thẩm định nguồn vốn và khả năng cân đối

vốn đầu tư công) như sau:

a) Đối với dự án nhóm A: Tối đa 60 ngày kể từ ngày nhận đủ hồ sơ hợp lệ;

b) Đối với dự án nhóm B: Tối đa 30 ngày kể từ ngày nhận đủ hồ sơ hợp lệ.

- Công bố dự án do nhà đầu tư đề xuất

1. Trường hợp dự án do nhà đầu tư đề xuất được phê duyệt chủ trương đầu

tư, bộ, ngành, Ủy ban nhân dân cấp tỉnh công bố dự án và thông tin về nhà đầu tư

đề xuất dự án theo quy định tại Điều 21 Nghị định này.

2. Đối với dự án có nội dung liên quan đến quyền sở hữu trí tuệ, bí mật

thương mại, công nghệ hoặc các thỏa thuận huy động vốn để thực hiện dự án cần

bảo mật, nhà đầu tư thỏa thuận với bộ, ngành, Ủy ban nhân dân cấp tỉnh về nội

dung thông tin công bố.

Chuyển đổi từ Dự án đầu tư công sang Dự án PPP

Hình thức chuyển đổi, trình tự, thủ tục chuyển đổi được các điều 26. 27,

Nghị định số 63/2018/NĐ-CP quy định như sau:

1. Dự án đang được đầu tư bằng nguồn vốn đầu tư công đáp ứng các điều

kiện quy định tại khoản 1 Điều 20 Nghị định này được xem xét chuyển đổi thực

hiện theo hình thức PPP theo một trong các loại hợp đồng dự án quy định tại

các khoản 3, 4, 5, 6, 7, 8 và 10 Điều 3 Nghị định này hoặc loại hợp đồng khác quy

định tại khoản 4 Điều 40 Nghị định này.

2. Phương án chuyển đổi

a) Cơ quan nhà nước có thẩm quyền rút toàn bộ phần vốn đầu tư công đã đầu

tư vào công trình. Nhà đầu tư hoàn trả cho Nhà nước phần vốn đầu tư công đã đầu

tư theo tiến độ thỏa thuận tại hợp đồng dự án; chịu trách nhiệm thu xếp phần vốn

còn lại để tiếp tục đầu tư dự án theo hình thức PPP;

b) Cơ quan nhà nước có thẩm quyền sử dụng toàn bộ hoặc một phần vốn đầu

tư công đã đầu tư để làm vốn góp của Nhà nước trong dự án PPP. Nhà đầu tư chịu

trách nhiệm thu xếp phần vốn còn lại để tiếp tục đầu tư dự án theo hình thức PPP.

3. Giá trị phần vốn đầu tư công đã đầu tư theo quy định tại điểm a và b khoản

2 Điều này được xác định trên cơ sở quyết toán công trình dự án đến thời điểm

chuyển đổi hình thức đầu tư theo hướng dẫn của Bộ Tài chính.

Trình tự, thủ tục chuyển đổi hình thức đầu tư

1. Cấp có thẩm quyền phê duyệt chủ trương chuyển đổi và báo cáo nghiên

cứu khả thi dự án chuyển đổi là cấp có thẩm quyền đã quyết định đầu tư dự án đầu

tư công trước đó.

2. Hồ sơ trình cấp có thẩm quyền phê duyệt chủ trương chuyển đổi và báo

cáo nghiên cứu khả thi dự án chuyển đổi gồm:

a) Văn bản đề xuất chuyển đổi hình thức đầu tư, trong đó nêu rõ: Lý do, sự

cần thiết của việc chuyển đổi hình thức đầu tư; hình thức và phương án chuyển đổi

theo quy định tại Điều 26 Nghị định này;

b) Báo cáo tình hình thực hiện dự án đến thời điểm đề xuất chuyển đổi hình

thức đầu tư theo quy định của pháp luật về đầu tư công;

c) Báo cáo nghiên cứu khả thi dự án chuyển đổi;

d) Báo cáo thẩm định báo cáo nghiên cứu khả thi dự án chuyển đổi;

đ) Đối với dự án chuyển đổi thực hiện theo hình thức PPP dự kiến sử dụng

nguồn chi thường xuyên hoặc nguồn thu từ hoạt động cung cấp dịch vụ công, hồ sơ

phải bao gồm văn bản có ý kiến của cơ quan tài chính theo quy định tại khoản 5

Điều 19 Nghị định này.

3. Trình tự phê duyệt chủ trương chuyển đổi và báo cáo nghiên cứu khả thi

dự án chuyển đổi thực hiện theo quy định tại Điều 30 và 31 Nghị định này.

4. Sau khi cấp có thẩm quyền phê duyệt chủ trương chuyển đổi và báo cáo

nghiên cứu khả thi dự án chuyển đổi, bộ, ngành, Ủy ban nhân dân cấp tỉnh tổ chức

lựa chọn nhà đầu tư thực hiện dự án.

2.1.3 Lập, thẩm định và phê duyệt báo cáo nghiên cứu khả thi

Lập báo cáo nghiên cứu khả thi

Về Trách nhiệm lập báo cáo nghiên cứu khả thi, Điều 28 Nghị định số

63/2018/NĐ-CP quy định như sau

“1. Bộ, ngành, Ủy ban nhân dân cấp tỉnh giao tổ chức, đơn vị quy định tại

khoản 3 Điều 8 Nghị định này tổ chức lập báo cáo nghiên cứu khả thi làm cơ sở để

tổ chức lựa chọn nhà đầu tư.

2. Đối với dự án do nhà đầu tư đề xuất và được phê duyệt theo quy định tại

Điều 24 Nghị định này, bộ, ngành, Ủy ban nhân dân cấp tỉnh giao nhà đầu tư tổ

chức lập báo cáo nghiên cứu khả thi.

3. Đối với trường hợp dự án công nghệ cao quy định tại khoản 3 Điều 9 Nghị

định này, bộ, ngành, Ủy ban nhân dân cấp tỉnh giao nhà đầu tư trúng thầu tổ chức

lập báo cáo nghiên cứu khả thi.

4. Việc giao cho nhà đầu tư tổ chức lập báo cáo nghiên cứu khả thi quy định

tại khoản 2 và 3 Điều này được thực hiện trên cơ sở thỏa thuận bằng văn bản giữa

bộ, ngành, Ủy ban nhân dân cấp tỉnh và nhà đầu tư. Văn bản thỏa thuận phải quy

định mục đích; yêu cầu; chi phí lập báo cáo nghiên cứu khả thi; chi phí thuê tư vấn

độc lập thẩm định, thẩm tra và nguyên tắc xử lý trong các trường hợp sau đây:

a) Đối với dự án quy định tại khoản 2 Điều này, văn bản thỏa thuận phải nêu

rõ nguyên tắc xử lý trong trường hợp báo cáo nghiên cứu khả thi không được phê

duyệt thì nhà đầu tư chịu mọi chi phí phát sinh và trường hợp nhà đầu tư khác

trúng thầu thực hiện dự án thì nhà đầu tư đề xuất dự án sẽ được nhà đầu tư trúng

thầu hoàn trả chi phí lập báo cáo nghiên cứu khả thi;

b) Đối với dự án quy định tại khoản 3 Điều này, văn bản thỏa thuận phải nêu

rõ nguyên tắc xử lý trong trường hợp báo cáo nghiên cứu khả thi không được phê

duyệt và dự án không được tiến hành thương thảo, đàm phán, ký kết hợp đồng, nhà

đầu tư chịu mọi chi phí phát sinh”.

Báo cáo nghiên cứu khả thi dự án bao gồm các nội dung chủ yếu sau đây:

a) Phân tích chi tiết về sự cần thiết đầu tư và lợi thế của việc thực hiện dự án

so với hình thức đầu tư khác; tham vấn ý kiến về tác động của việc đầu tư thực hiện

dự án của một hoặc các cơ quan, tổ chức sau đây: Hội đồng nhân dân, Ủy ban nhân

dân, đoàn đại biểu quốc hội tỉnh, thành phố nơi thực hiện dự án; hiệp hội nghề

nghiệp liên quan đến lĩnh vực đầu tư;

b) Đánh giá sự phù hợp của dự án với lĩnh vực đầu tư; quy hoạch, kế hoạch

phát triển ngành và địa phương;

c) Mục tiêu, quy mô, các hợp phần (nếu có) và địa điểm thực hiện dự án; nhu

cầu sử dụng đất và các nguồn tài nguyên;

d) Thuyết minh yêu cầu về kỹ thuật, công nghệ để đáp ứng yêu cầu chất

lượng công trình dự án, sản phẩm hoặc dịch vụ cung cấp; đánh giá hiện trạng công

trình, máy móc, thiết bị, giá trị tài sản (đối với hợp đồng O&M); thiết kế cơ sở theo

quy định của pháp luật về xây dựng (đối với dự án có cấu phần xây dựng);

đ) Hiệu quả kinh tế - xã hội và tác động của dự án đối với môi trường, xã hội

và quốc phòng, an ninh.

e) Phương án bồi thường, giải phóng mặt bằng, tái định cư;

g) Phương án tài chính của dự án (gồm các nội dung quy định tại điểm g

khoản 3 Điều 18 Nghị định 63/2018/NĐ-CP);

h) Khả năng huy động vốn để thực hiện dự án; đánh giá nhu cầu, khả năng

thanh toán của thị trường; khảo sát sự quan tâm của nhà đầu tư, bên cho vay đối với

dự án;

i) Loại hợp đồng dự án;

k) Tiến độ, thời hạn hợp đồng dự án; thời gian xây dựng, khai thác công

trình; phương án tổ chức quản lý, kinh doanh hoặc cung cấp dịch vụ;

l) Phân tích rủi ro, phân chia trách nhiệm của các bên trong việc quản lý rủi

ro phát sinh khi thực hiện dự án;

m) Kiến nghị ưu đãi, bảo đảm đầu tư (nếu có);

n) Các nội dung cần thiết khác theo quy định của pháp luật chuyên ngành.

Theo đó, Bộ, cơ quan ngang bộ hướng dẫn chi tiết nội dung báo cáo nghiên

cứu khả thi phù hợp với yêu cầu thực hiện dự án của ngành, lĩnh vực mình quản lý.

Về thẩm định báo cáo nghiên cứu khả thi, Điều 30 Nghị định 63/2018/NĐ-

CP có quy định như sau:

1. Trách nhiệm thẩm định báo cáo nghiên cứu khả thi:

a) Hội đồng thẩm định nhà nước thẩm định báo cáo nghiên cứu khả thi dự án

quan trọng quốc gia; dự án sử dụng vốn ODA và vốn vay ưu đãi của nhà tài trợ nước

ngoài làm vốn góp của Nhà nước trong lĩnh vực an ninh, quốc phòng, tôn giáo;

b) Bộ trưởng, Thủ trưởng cơ quan ngang bộ, Chủ tịch Ủy ban nhân dân cấp

tỉnh giao đơn vị đầu mối quản lý về hoạt động PPP chủ trì thẩm định báo cáo

nghiên cứu khả thi dự án không thuộc trường hợp quy định tại điểm a khoản này.

2. Nội dung thẩm định:

a) Sự cần thiết của việc thực hiện dự án: Sự phù hợp của dự án với quy

hoạch, kế hoạch phát triển của ngành, vùng và địa phương; lợi thế của việc thực

hiện dự án theo hình thức PPP so với các hình thức đầu tư khác;

b) Sự phù hợp của các yếu tố cơ bản: Mục tiêu và quy mô, địa điểm thực

hiện dự án; yêu cầu về thiết kế, kỹ thuật, công nghệ; đơn giá, định mức, giải pháp

thiết kế để tiết kiệm chi phí xây dựng công trình của dự án; phương án tổ chức quản

lý và kinh doanh hoặc cung cấp dịch vụ. Thiết kế cơ sở được tổ chức thẩm định theo

quy định của pháp luật xây dựng đối với dự án có cấu phần xây dựng hoặc theo

pháp luật chuyên ngành đối với dự án không có cấu phần xây dựng;

c) Hiệu quả của dự án: Kết quả và đóng góp của dự án đối với nhiệm vụ

phát triển kinh tế, xã hội; tác động về môi trường, xã hội và quốc phòng,an ninh;

d) Tính khả thi của dự án: Phương án tài chính của dự án, khả năng huy

động các nguồn lực để thực hiện dự án; nhu cầu sử dụng đất, giải phóng mặt bằng,

sử dụng tài nguyên; khả năng cung cấp hàng hóa, dịch vụ và giải pháp tổ chức thực

hiện để đáp ứng nhu cầu, khả năng thanh toán của người sử dụng; sự quan tâm của

nhà đầu tư, bên cho vay đối với dự án;

đ) Sự phù hợp của loại hợp đồng dự án: Loại hợp đồng, thời gian thực hiện

hợp đồng; rủi ro trong quá trình xây dựng, khai thác, quản lý dự án và biện pháp

phòng ngừa, giảm thiểu rủi ro;

e) Các nội dung cần thiết khác.

3. Đối với dự án nhóm C sử dụng vốn đầu tư công, bộ, ngành, Ủy ban nhân

dân cấp tỉnh tổ chức thẩm định nguồn vốn và khả năng cân đối vốn đối với phần

vốn đầu tư công theo phân cấp quy định tại pháp luật về đầu tư công, làm cơ sở để

phê duyệt báo cáo nghiên cứu khả thi.

4. Thời hạn thẩm định báo cáo nghiên cứu khả thi:

a) Đối với dự án quan trọng quốc gia: Không quá 90 ngày;

b) Đối với dự án nhóm A: Không quá 40 ngày;

c) Đối với dự án nhóm B, nhóm C: Không quá 30 ngày.

5. Cơ quan thẩm định có thể tuyển chọn tư vấn để thẩm định một phần hoặc

toàn bộ nội dung quy định tại khoản 2 Điều này”.

Về phê duyệt báo cáo nghiên cứu khả thi, Điều 31 Nghị định 63/2018/NĐ-

CP có quy định như sau:

“1. Thẩm quyền phê duyệt báo cáo nghiên cứu khả thi:

a) Thủ tướng Chính phủ phê duyệt báo cáo nghiên cứu khả thi dự án quan

trọng quốc gia; dự án sử dụng vốn ODA và vốn vay ưu đãi của nhà tài trợ nước

ngoài làm vốn góp của Nhà nước trong lĩnh vực an ninh, quốc phòng, tôn giáo;

b) Bộ trưởng, Thủ trưởng cơ quan ngang bộ, cơ quan thuộc Chính phủ, Chủ

tịch Ủy ban nhân dân cấp tỉnh phê duyệt báo cáo nghiên cứu khả thi dự án không

thuộc trường hợp quy định tại điểm a khoản này.

2. Hồ sơ trình phê duyệt báo cáo nghiên cứu khả thi:

a) Tờ trình phê duyệt báo cáo nghiên cứu khả thi;

b) Báo cáo nghiên cứu khả thi;

c) Báo cáo thẩm định báo cáo nghiên cứu khả thi;

d) Quyết định chủ trương đầu tư dự án (trừ dự án nhóm C); báo cáo thẩm

định nguồn vốn và khả năng cân đối vốn đối với dự án nhóm C sử dụng vốn đầu tư

công;

đ) Các tài liệu, văn bản pháp lý có liên quan.

3. Đối với dự án nhóm C sử dụng vốn đầu tư công, báo cáo nghiên cứu khả

thi được phê duyệt là cơ sở để lập và tổng hợp vốn đầu tư công trong kế hoạch đầu

tư công trung hạn và hằng năm theo quy định tại khoản 3 Điều 13 Nghị định này”.

Tuy nhiên, báo cáo nghiên cứu khả thi có thể được điều chỉnh, cụ thể:

1. Dự án được xem xét điều chỉnh trong trường hợp sau đây:

a) Dự án bị ảnh hưởng bởi thiên tai hoặc các sự kiện bất khả kháng khác;

b) Xuất hiện các yếu tố mang lại hiệu quả cao hơn về tài chính, kinh tế - xã

hội cho dự án;

c) Quy hoạch thay đổi gây ảnh hưởng trực tiếp đến mục tiêu, địa điểm, quy

mô của dự án;

d) Dự án không thu hút được nhà đầu tư quan tâm sau khi thăm dò thị

trường, tổ chức sơ tuyển hoặc tổ chức đấu thầu lựa chọn nhà đầu tư;

đ) Trường hợp khác theo quy định của pháp luật chuyên ngành hoặc quyết

định của Thủ tướng Chính phủ.

2. Thủ tục thẩm định, phê duyệt báo cáo nghiên cứu khả thi điều chỉnh thực

hiện theo quy định tại Điều 30 và Điều 31 Nghị định định 63/2018/NĐ-CP.

2.1.3 Lựa chọn nhà đầu tư, thành lập doanh nghiệp dự án và ký kết hợp

đồng dự án

Theo Điều 37, Nghị định 63/2018/NĐ-CP, việc lựa chọn nhà đầu tư

được thực hiện theo quy định của pháp luật về đấu thầu. Nhà đầu tư được hưởng ưu

đãi trong quá trình đấu thầu lựa chọn nhà đầu tư khi có báo cáo nghiên cứu khả thi

được bộ, ngành, Ủy ban nhân dân cấp tỉnh phê duyệt.Sau khi có quyết định phê

duyệt kết quả lựa chọn nhà đầu tư, trừ trường hợp quy định tại khoản 2 Điều 38,

Nghị định 63/2018/NĐ-CP, nhà đầu tư thành lập doanh nghiệp để thực hiện dự án.

Hồ sơ, thủ tục thành lập doanh nghiệp dự án thực hiện theo quy định của pháp luật

về doanh nghiệp.

Đối với dự án áp dụng loại hợp đồng BT hoặc dự án nhóm C, nhà đầu tư

quyết định thành lập doanh nghiệp dự án theo quy định tại khoản 1 Điều 38, Nghị

định 63/2018/NĐ-CP hoặc trực tiếp thực hiện dự án nhưng phải tổ chức quản lý và

hạch toán độc lập nguồn vốn đầu tư và các hoạt động của dự án.

Tổ chức quản lý, hoạt động, giải thể doanh nghiệp dự án thực hiện theo quy

định của pháp luật về doanh nghiệp, pháp luật về đầu tư và hợp đồng dự án.Vốn chủ

sở hữu của nhà đầu tư được góp theo tiến độ thỏa thuận tại hợp đồng dự án. Tại thời

điểm đăng ký thành lập doanh nghiệp dự án, nhà đầu tư xác định tỷ lệ vốn chủ sở

hữu sẽ góp vào vốn điều lệ của doanh nghiệp dự án phù hợp với quy định của pháp

luật về doanh nghiệp. Trường hợp vốn điều lệ của doanh nghiệp dự án thấp hơn

mức vốn chủ sở hữu nhà đầu tư cam kết huy động, hợp đồng dự án phải bao gồm lộ

trình tăng vốn điều lệ của doanh nghiệp dự án, phù hợp với tiến độ triển khai dự án.

Căn cứ quyết định phê duyệt kết quả lựa chọn nhà đầu tư và kết quả đàm

phán, hoàn thiện hợp đồng, cơ quan nhà nước có thẩm quyền tổ chức việc ký kết

hợp đồng dự án theo một trong các cách thức sau đây:

1. Cơ quan nhà nước có thẩm quyền và nhà đầu tư ký kết hợp đồng dự án.

Trong trường hợp này, cơ quan nhà nước có thẩm quyền, nhà đầu tư và doanh nghiệp

dự án (nếu có) ký kết văn bản về việc cho phép doanh nghiệp dự án tiếp nhận và thực

hiện các quyền, nghĩa vụ của nhà đầu tư quy định tại hợp đồng dự án. Văn bản này là

một bộ phận không tách rời của hợp đồng dự án.

2. Nhà đầu tư và doanh nghiệp dự án hợp thành một bên để ký kết hợp đồng

dự án với cơ quan nhà nước có thẩm quyền.

Theo Điều 40, Nghị định 63/2018/NĐ-CP, nội dung hợp đồng dự án được

quy định cụ thể như sau:

1. Căn cứ mục tiêu, tính chất và loại hợp đồng dự án, các bên thỏa thuận toàn bộ

hoặc một số nội dung cơ bản sau đây:

a) Mục tiêu, quy mô, địa điểm, thời hạn và tiến độ thực hiện dự án; thời gian

xây dựng công trình dự án;

b) Yêu cầu kỹ thuật, công nghệ, chất lượng công trình dự án, sản phẩm hoặc

dịch vụ được cung cấp;

c) Tổng vốn đầu tư và phương án tài chính của dự án;

d) Giá trị, điều kiện, tỷ lệ và tiến độ thực hiện phần Nhà nước tham gia trong

dự án PPP (nếu có); nguyên tắc xử lý khi quy hoạch của quỹ đất dự kiến thanh toán

cho nhà đầu tư trong dự án BT được cấp có thẩm quyền điều chỉnh dẫn đến giá trị

quyền sử dụng đất thay đổi;

đ) Điều kiện sử dụng đất và công trình liên quan;

e) Bồi thường, giải phóng mặt bằng, tái định cư;

g) Thi công xây dựng; yêu cầu về kiểm tra, giám sát, quản lý chất lượng

trong quá trình thi công xây dựng; nghiệm thu, quyết toán công trình dự án hoàn

thành;

h) Giám định, vận hành, bảo dưỡng, kinh doanh và khai thác công trình dự

án; chuyển giao công trình;

i) Bảo đảm an toàn và bảo vệ môi trường;

k) Điều kiện, thủ tục tiếp nhận dự án của bên cho vay;

l) Phân chia rủi ro và trách nhiệm của các bên trong hợp đồng bao gồm cơ

quan nhà nước có thẩm quyền, cơ quan được ủy quyền (trường hợp ủy quyền ký kết)

và nhà đầu tư; nguyên tắc xử lý khi phát sinh tranh chấp; sự kiện bất khả kháng;

m) Các hình thức ưu đãi và bảo đảm đầu tư (nếu có);

n) Luật điều chỉnh quan hệ hợp đồng dự án, hợp đồng có liên quan và cơ chế

giải quyết tranh chấp;

o) Hiệu lực và thời hạn hợp đồng dự án;

p) Các nguyên tắc, điều kiện sửa đổi, bổ sung, chấm dứt hợp đồng dự án;

chuyển nhượng quyền và nghĩa vụ theo hợp đồng dự án;

q) Các nội dung khác theo thỏa thuận giữa các bên ký kết.

2. Các tài liệu kèm theo hợp đồng dự án (nếu có) bao gồm phụ lục, tài liệu

và giấy tờ khác là bộ phận không tách rời của hợp đồng dự án.

3. Hợp đồng hỗn hợp quy định tại khoản 10 Điều 3 Nghị định này do bộ, ngành,

Ủy ban nhân dân cấp tỉnh quyết định trên cơ sở đảm bảo hiệu quả kinh tế, tài chính dự

án và nguyên tắc hài hòa lợi ích của nhà nước, nhà đầu tư, người sử dụng.

4. Trường hợp áp dụng loại hợp đồng khác các loại hợp đồng quy định tại

các khoản 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9 và 10 Điều 3 Nghị định này:

a) Bộ, ngành, Ủy ban nhân dân cấp tỉnh lập đề xuất áp dụng loại hợp đồng

khác, gửi Bộ Kế hoạch và Đầu tư tổng hợp, trình Thủ tướng Chính phủ xem xét,

chấp thuận.

b) Đề xuất áp dụng loại hợp đồng khác gồm các nội dung sau đây: Sự cần

thiết và lợi thế của việc áp dụng loại hợp đồng khác so với các loại hợp đồng quy

định tại Điều 3 Nghị định này; phương thức xây dựng, sở hữu, quản lý, kinh doanh,

vận hành, khai thác và chuyển giao công trình dự án; phương thức cung cấp dịch

vụ, thu hồi vốn đầu tư và lợi nhuận của nhà đầu tư; kinh nghiệm quốc tế về việc áp

dụng loại hợp đồng đang được đề xuất (nếu có).

5. Căn cứ quy định tại khoản 1 Điều này, bộ, cơ quan ngang bộ hướng dẫn

chi tiết mẫu hợp đồng dự án phù hợp với yêu cầu thực hiện dự án của ngành, lĩnh

vực mình quản lý”.

Trong thời hạn 07 ngày làm việc kể từ ngày ký kết hợp đồng dự án, cơ quan

nhà nước có thẩm quyền có trách nhiệm công khai thông tin hợp đồng dự án trên Hệ

thống mạng đấu thầu quốc gia.

Nội dung thông tin được công khai bao gồm:

a) Tên dự án; số hiệu hợp đồng, thời điểm ký kết hợp đồng;

b) Tên, địa chỉ của cơ quan nhà nước có thẩm quyền;

c) Tên, địa chỉ của nhà đầu tư; tên, địa chỉ của doanh nghiệp dự án được

thành lập;

d) Địa điểm thực hiện dự án, diện tích đất sử dụng;

đ) Các thông số cơ bản để giám sát chất lượng công trình, dịch vụ nhà đầu tư

cung cấp trong giai đoạn vận hành;

e) Tổng vốn đầu tư; vốn nhà đầu tư góp và huy động; phần Nhà nước tham

gia trong dự án PPP (nếu có);

g) Loại hợp đồng, thời hạn hợp đồng, thời điểm dự kiến chuyển giao công

trình dự án (nếu có);

h) Giá, phí hàng hóa, dịch vụ; hình thức và địa điểm thu giá, phí

(nếu có);

i) Các thông tin cần thiết khác.

Trường hợp sửa đổi, bổ sung hợp đồng dự án dẫn đến thay đổi thông tin quy

định tại khoản 2 Điều này, cơ quan nhà nước có thẩm quyền cập nhật trên Hệ thống

mạng đấu thầu quốc gia trong thời hạn 07 ngày kể từ ngày ký kết Phụ lục hợp đồng.

Thông tin quy định tại khoản 2 Điều này được khuyến khích đăng tải trên

trang thông tin điện tử của cơ quan nhà nước có thẩm quyền hoặc trên các phương

tiện thông tin đại chúng khác.

Bên cho vay có quyền tiếp nhận hoặc chỉ định tổ chức đủ năng lực tiếp nhận

một phần hoặc toàn bộ các quyền và nghĩa vụ của nhà đầu tư, doanh nghiệp dự án

(sau đây gọi tắt là quyền tiếp nhận dự án) trong trường hợp nhà đầu tư hoặc doanh

nghiệp dự án không thực hiện được các nghĩa vụ quy định tại hợp đồng dự án hoặc

hợp đồng vay vốn.Thỏa thuận về quyền tiếp nhận dự án phải được lập thành văn

bản giữa bên cho vay với cơ quan nhà nước có thẩm quyền hoặc với các bên ký kết

hợp đồng dự án.

Sau khi tiếp nhận dự án, bên cho vay hoặc tổ chức được bên cho vay chỉ định

phải thực hiện đầy đủ các nghĩa vụ tương ứng của nhà đầu tư, doanh nghiệp dự án

theo quy định tại hợp đồng dự án và thỏa thuận về quyền tiếp nhận dự án.

Nhà đầu tư có quyền chuyển nhượng một phần hoặc toàn bộ quyền và nghĩa

vụ theo hợp đồng dự án đã ký kết cho bên cho vay hoặc nhà đầu tư khác sau khi

hoàn thành xây dựng công trình đối với dự án có cấu phần xây dựng hoặc sau khi

chuyển sang giai đoạn vận hành đối với dự án không có cấu phần xây dựng.

Việc chuyển nhượng một phần hoặc toàn bộ quyền và nghĩa vụ theo hợp

đồng dự án không được ảnh hưởng đến mục tiêu, quy mô, tiêu chuẩn kỹ thuật, tiến

độ thực hiện dự án và phải đáp ứng các điều kiện đầu tư, kinh doanh theo quy định

của pháp luật về đầu tư, các điều kiện khác đã thỏa thuận tại hợp đồng dự án.

Thỏa thuận về việc chuyển nhượng phải được lập thành văn bản ký kết giữa

các bên trong hợp đồng dự án và bên nhận chuyển nhượng. Bên cho vay tham gia

đàm phán thỏa thuận chuyển nhượng theo quy định tại hợp đồng vay.

Bên nhận chuyển nhượng phải đáp ứng các yêu cầu sau:

a) Có năng lực tài chính và quản lý để thực hiện hợp đồng dự án và các hợp

đồng có liên quan;

b) Cam kết tiếp tục thực hiện các quyền và nghĩa vụ của bên chuyển nhượng

theo quy định tại hợp đồng dự án và các hợp đồng có liên quan;

c) Các yêu cầu khác theo thỏa thuận tại hợp đồng dự án, hợp đồng vay và

thỏa thuận có liên quan giữa cơ quan nhà nước có thẩm quyền và nhà đầu tư, doanh

nghiệp dự án.

Trường hợp chuyển nhượng quyền và nghĩa vụ theo hợp đồng dự án làm

thay đổi nội dung đăng ký doanh nghiệp, doanh nghiệp dự án thực hiện thủ tục thay

đổi nội dung đăng ký doanh nghiệp theo quy định của pháp luật về doanh

nghiệp.Trường hợp thực hiện chuyển nhượng quyền và nghĩa vụ hợp đồng dự án

phát sinh thu nhập, bên chuyển nhượng phải thực hiện nghĩa vụ tài chính theo quy

định của pháp luật về thuế và hợp đồng dự án.

Hợp đồng dự án được sửa đổi, bổ sung do có sự thay đổi về quy mô, tiêu chuẩn kỹ

thuật công trình, tổng vốn đầu tư đã thỏa thuận hoặc do sự kiện bất khả kháng, điều

chỉnh báo cáo nghiên cứu khả thi theo quy định tại Điều 32 Nghị định 63/2018/NĐ-

CP và các trường hợp khác theo quy định tại hợp đồng dự án.

Thời hạn hợp đồng dự án do các bên thỏa thuận phù hợp với lĩnh vực, quy

mô, tính chất và loại hợp đồng dự án. Hợp đồng dự án chấm dứt hiệu lực do kết

thúc thời hạn đã thỏa thuận hoặc kết thúc trước thời hạn do lỗi vi phạm của một

trong các bên mà không có biện pháp khắc phục có hiệu quả, do sự kiện bất khả

kháng hoặc các trường hợp khác quy định tại hợp đồng dự án.Các bên ký kết thỏa

thuận điều kiện chấm dứt hợp đồng dự án và biện pháp xử lý khi chấm dứt hợp

đồng dự án.

Các bên ký kết có thể thỏa thuận việc áp dụng pháp luật nước ngoài để điều chỉnh

hợp đồng dự án và các hợp đồng, thỏa thuận khác có liên quan theo quy định của

Bộ luật dân sự.

Bảo đảm thực hiện hợp đồng dự án

Cơ quan nhà nước có thẩm quyền và nhà đầu tư thỏa thuận hình thức, giá trị,

thời gian có hiệu lực của bảo đảm thực hiện hợp đồng dự án theo quy định của pháp

luật về đấu thầu.

2.1.4 Triển khai thực hiện dự án Lựa chọn nhà thầu thực hiện dự án

Nhà đầu tư, doanh nghiệp dự án ban hành quy chế lựa chọn nhà thầu tư vấn,

cung cấp hàng hóa, xây lắp và nhà thầu khác trên cơ sở bảo đảm công bằng, minh

bạch, hiệu quả kinh tế để áp dụng thống nhất trong quá trình thực hiện

dự án.

Chuẩn bị mặt bằng xây dựng

Ủy ban nhân dân cấp tỉnh chịu trách nhiệm tổ chức giải phóng mặt bằng và

hoàn thành các thủ tục giao đất, cho thuê đất để thực hiện dự án theo quy định của pháp

luật về đất đai, hợp đồng dự án và các hợp đồng liên quan.Cơ quan nhà nước có thẩm

quyền phối hợp với Ủy ban nhân dân cấp tỉnh thực hiện trách nhiệm nêu trên.

Theo Điều 50, Nghị định 63/2018/NĐ-CP, viêclập, thẩm định và phê duyệt

thiết kế xây dựng được thực hiện như sau:

“1. Trừ dự án áp dụng loại hợp đồng BT quy định tại Chương V Nghị định

này, căn cứ báo cáo nghiên cứu khả thi và quy định của hợp đồng dự án, nhà đầu

tư, doanh nghiệp dự án lập thiết kế xây dựng gửi cơ quan chuyên môn về xây dựng

theo quy định của pháp luật về xây dựng thẩm định trước khi phê duyệt, đồng thời

gửi cơ quan nhà nước có thẩm quyền để theo dõi, giám sát. Việc thay đổi thiết kế

xây dựng làm ảnh hưởng đến quy mô, tiến độ thực hiện dự án phải được sự chấp

thuận bằng văn bản của cơ quan nhà nước có thẩm quyền trước khi phê duyệt.

2. Việc thẩm tra thiết kế xây dựng thực hiện theo quy định của pháp luật về

xây dựng”.

Giám sát thực hiện hợp đồng dự án

1. Nhà đầu tư, doanh nghiệp dự án chịu trách nhiệm về chất lượng công

trình, dịch vụ của dự án.

2. Trừ dự án BT thực hiện theo quy định tại khoản 2 Điều 52 Nghị định

63/2018/NĐ-CP, nhà đầu tư tự giám sát, quản lý hoặc thuê tổ chức tư vấn độc lập

để quản lý, giám sát thi công xây dựng, nghiệm thu các hạng mục và toàn bộ công

trình theo thiết kế, phương án kinh doanh quy định tại hợp đồng dự án.

3. Cơ quan nhà nước có thẩm quyền giám sát việc tuân thủ các nghĩa vụ của

nhà đầu tư, doanh nghiệp dự án theo quy định tại hợp đồng dự án.

4. Trong trường hợp cần thiết, cơ quan nhà nước có thẩm quyền thuê tổ chức

tư vấn có đủ năng lực, kinh nghiệm hỗ trợ thực hiện nhiệm vụ quy định tại khoản 3

Điều 51, Nghị định 63/2018/NĐ-CP.

Giám sát chất lượng công trình

1. Trong quá trình tổ chức triển khai xây dựng công trình theo hợp đồng dự

án, ngoài các nhiệm vụ quy định tại Điều 51 Nghị định này, cơ quan nhà nước có

thẩm quyền có trách nhiệm:

a) Tổ chức kiểm tra việc giám sát quá trình thi công xây dựng công trình theo

yêu cầu tại hợp đồng dự án;

b) Kiểm tra việc tuân thủ các quy trình, tiêu chuẩn, quy chuẩn quản lý vận

hành công trình theo hợp đồng dự án;

c) Tổ chức kiểm định chất lượng bộ phận công trình, hạng mục công trình và

toàn bộ công trình xây dựng khi có nghi ngờ về chất lượng hoặc khi được cơ quan

quản lý nhà nước yêu cầu;

d) Đề nghị nhà đầu tư yêu cầu nhà thầu điều chỉnh hoặc đình chỉ thi công khi

xét thấy chất lượng công việc thực hiện không đảm bảo yêu cầu.

2. Đối với dự án áp dụng loại hợp đồng BT, cơ quan nhà nước có thẩm

quyền chịu trách nhiệm trực tiếp hoặc giao đơn vị quản lý dự án, ban quản lý dự án

theo quy định tại khoản 6 Điều 8 Nghị định 63/2018/NĐ-CP phối hợp với nhà đầu

tư để thực hiện việc giám sát chất lượng công trình dự án theo hợp đồng dự án. Nội

dung, phạm vi, trách nhiệm khi giám sát được thực hiện theo quy định của pháp luật

về xây dựng.

3. Trong trường hợp cần thiết, cơ quan nhà nước có thẩm quyền hoặc đơn vị

quản lý dự án, ban quản lý dự án theo quy định tại khoản 6 Điều 8 Nghị định

63/2018/NĐ-CP thuê tổ chức tư vấn có đủ năng lực, kinh nghiệm hỗ trợ thực hiện

nhiệm vụ quy định tại khoản 2 Điều này.

Quản lý và kinh doanh công trình dự án

1. Nhà đầu tư, doanh nghiệp dự án thực hiện việc quản lý, kinh doanh công

trình dự án hoặc thực hiện Dự án khác theo thỏa thuận trong hợp đồng

dự án.

2. Trong quá trình kinh doanh công trình hoặc cung cấp dịch vụ, doanh

nghiệp dự án có trách nhiệm sau đây:

a) Cung ứng sản phẩm, dịch vụ và thực hiện các nghĩa vụ khác theo yêu cầu,

điều kiện thoả thuận tại hợp đồng dự án;

b) Bảo đảm việc sử dụng công trình theo các điều kiện quy định trong hợp

đồng dự án;

c) Đối xử bình đẳng với tất cả các đối tượng sử dụng các sản phẩm, dịch vụ

do doanh nghiệp dự án cung cấp; không được sử dụng quyền kinh doanh công trình

để khước từ cung cấp dịch vụ cho các đối tượng sử dụng;

d) Sửa chữa, bảo dưỡng định kỳ, bảo đảm công trình vận hành an toàn theo

đúng thiết kế hoặc quy trình đã cam kết tại hợp đồng dự án.

Giá, phí hàng hóa, dịch vụ và các khoản thu

1. Giá, phí hàng hóa, dịch vụ, các khoản thu và điều kiện, thủ tục điều chỉnh

được quy định tại hợp đồng dự án theo nguyên tắc bảo đảm lợi ích giữa nhà đầu tư,

doanh nghiệp dự án, người sử dụng và Nhà nước, tạo điều kiện để nhà đầu tư thu

hồi vốn và lợi nhuận.

2. Việc thỏa thuận, điều chỉnh giá, phí hàng hóa, dịch vụ và các khoản thu do

Nhà nước quản lý phải phù hợp với quy định của pháp luật về giá, phí và theo các

điều kiện quy định tại hợp đồng dự án.

3. Khi điều chỉnh giá, phí hàng hóa, dịch vụ và các khoản thu (nếu có),

doanh nghiệp dự án (nhà đầu tư trong trường hợp không thành lập doanh nghiệp dự

án) phải thông báo trước 30 ngày cho các đối tượng sử dụng hàng hóa,

dịch vụ.

Nhà đầu tư, doanh nghiệp dự án được tạo điều kiện thuận lợi để thực hiện

việc thu giá, phí dịch vụ và các khoản thu khác được quy định tại hợp đồng

dự án.

Việc giám sát và đánh giá dự án được thực hiện theo quy định của pháp luật

về giám sát, đánh giá đầu tư và thỏa thuận tại hợp đồng dự án.Nhà đầu tư, doanh

nghiệp dự án thực hiện công khai báo cáo tài chính, báo cáo kiểm toán theo quy

định của pháp luật và thỏa thuận tại hợp đồng dự án.

2.1.5 Quyết toán và chuyển giao công trình dự án

Quyết toán công trình dự án

1. Kể từ ngày hoàn thành công trình dự án, cơ quan nhà nước có thẩm quyền

và nhà đầu tư thực hiện thủ tục quyết toán vốn đầu tư xây dựng công trình trong

thời hạn sau đây:

a) Đối với dự án quan trọng quốc gia, nhóm A: 09 tháng;

b) Đối với dự án nhóm B: 06 tháng;

c) Đối với dự án nhóm C: 03 tháng.

2. Cơ quan nhà nước có thẩm quyền thỏa thuận trong hợp đồng dự án với

nhà đầu tư việc lựa chọn tổ chức kiểm toán độc lập, có năng lực và kinh nghiệm để

thực hiện việc kiểm toán giá trị vốn đầu tư xây dựng công trình dự án.

4. Sau khi thực hiện quyết toán công trình dự án, bộ, ngành, Ủy ban nhân dân

cấp tỉnh có trách nhiệm gửi báo cáo về Bộ Tài chính để tổng hợp theo dõi.

Chuyển giao công trình dự án

1. Đối với hợp đồng dự án có quy định về việc chuyển giao công trình dự án,

cơ quan nhà nước có thẩm quyền và nhà đầu tư thỏa thuận trong hợp đồng dự án

các điều kiện, thủ tục chuyển giao.

2. Việc chuyển giao công trình dự án được thực hiện theo điều kiện và thủ

tục sau đây:

a) Một năm trước ngày chuyển giao hoặc trong thời hạn thỏa thuận tại hợp đồng

dự án, nhà đầu tư, doanh nghiệp dự án phải đăng báo công khai về việc chuyển giao

công trình, thủ tục, thời hạn thanh lý hợp đồng, thanh toán các khoản nợ;

b) Cơ quan nhà nước có thẩm quyền tổ chức giám định chất lượng, giá trị,

tình trạng công trình theo thỏa thuận tại hợp đồng dự án, lập danh mục tài sản

chuyển giao, xác định các hư hại (nếu có) và yêu cầu doanh nghiệp dự án thực hiện

việc sửa chữa, bảo trì công trình;

c) Nhà đầu tư, doanh nghiệp dự án phải bảo đảm tài sản chuyển giao không

được sử dụng để bảo lãnh thực hiện nghĩa vụ tài chính hoặc nghĩa vụ khác của nhà

đầu tư, doanh nghiệp dự án phát sinh trước thời điểm chuyển giao, trừ trường hợp

hợp đồng dự án có quy định khác;

d) Doanh nghiệp dự án có trách nhiệm chuyển giao công nghệ, đào tạo và

thực hiện việc bảo dưỡng định kỳ, đại tu để bảo đảm điều kiện kỹ thuật vận hành

công trình bình thường phù hợp với các yêu cầu của hợp đồng dự án;

đ) Sau khi tiếp nhận công trình dự án, cơ quan nhà nước có thẩm quyền tổ

chức quản lý, vận hành công trình theo chức năng, thẩm quyền.

2.1.6 Ưu đãi và bảo đảm đầu tư

Ưu đãi đầu tư

1. Nhà đầu tư, doanh nghiệp dự án được hưởng các ưu đãi về thuế thu nhập

doanh nghiệp theo quy định của pháp luật về thuế thu nhập doanh nghiệp.

2. Hàng hóa nhập khẩu để thực hiện dự án được hưởng ưu đãi theo quy định

của pháp luật về thuế xuất khẩu, thuế nhập khẩu.

3. Nhà đầu tư, doanh nghiệp dự án được miễn hoặc giảm tiền sử dụng đất đối

với diện tích đất được Nhà nước giao hoặc được miễn hoặc được giảm tiền thuê đất

trong thời gian thực hiện dự án phù hợp với quy định của pháp luật về đất đai.

4. Nhà đầu tư, doanh nghiệp dự án được hưởng các ưu đãi khác theo quy

định của pháp luật.

5. Nhà thầu tham gia thực hiện dự án thực hiện nghĩa vụ thuế và hưởng ưu

đãi thuế theo quy định của pháp luật.

Bảo lãnh nghĩa vụ của nhà đầu tư, doanh nghiệp dự án và doanh nghiệp khác

Căn cứ vào tính chất và yêu cầu thực hiện dự án, Thủ tướng Chính phủ chỉ

định cơ quan thay mặt Chính phủ bảo lãnh cung cấp nguyên liệu, tiêu thụ sản phẩm,

dịch vụ và các nghĩa vụ hợp đồng khác cho nhà đầu tư, doanh nghiệp dự án hoặc

các doanh nghiệp khác tham gia thực hiện dự án và bảo lãnh nghĩa vụ của các

doanh nghiệp nhà nước bán nhiên liệu, nguyên liệu, mua sản phẩm, dịch vụ của nhà

đầu tư, doanh nghiệp dự án.

Thế chấp tài sản, quyền kinh doanh công trình dự án

1. Nhà đầu tư, doanh nghiệp dự án được thế chấp tài sản, quyền sử dụng đất

và quyền kinh doanh công trình dự án tại bên cho vay theo quy định của pháp luật

về đất đai và pháp luật về dân sự. Thời gian thế chấp không vượt quá thời hạn hợp

đồng dự án, trừ trường hợp có thỏa thuận khác tại hợp đồng dự án.

2. Thỏa thuận thế chấp tài sản, quyền kinh doanh công trình dự án phải được

lập thành văn bản ký kết giữa bên cho vay và các bên ký kết hợp đồng

dự án.

3. Việc thế chấp tài sản, quyền kinh doanh công trình dự án không được ảnh

hưởng đến mục tiêu, quy mô, tiêu chuẩn kỹ thuật, tiến độ thực hiện dự án và các

điều kiện khác đã thỏa thuận tại hợp đồng dự án.

Bảo đảm thực hiện quyền sử dụng đất

Mục đích sử dụng đất của dự án được bảo đảm không thay đổi trong toàn bộ

thời hạn thực hiện hợp đồng dự án, kể cả trường hợp bên cho vay thực hiện quyền

tiếp nhận dự án theo quy định tại Điều 42 Nghị định 63/2018/NĐ-CP.

Bảo đảm cân đối ngoại tệ

1. Nhà đầu tư, doanh nghiệp dự án được mua ngoại tệ tại tổ chức tín dụng

được phép hoạt động ngoại hối để đáp ứng nhu cầu giao dịch vãng lai, giao dịch

vốn và các giao dịch khác hoặc chuyển vốn, lợi nhuận, các khoản thanh lý đầu tư ra

nước ngoài theo quy định của pháp luật về quản lý ngoại hối.

2. Căn cứ định hướng phát triển kinh tế xã hội, chính sách quản lý ngoại hối,

khả năng cân đối ngoại tệ trong từng thời kỳ và mục tiêu, tính chất của dự án, bộ,

ngành, Ủy ban nhân dân cấp tỉnh phối hợp Ngân hàng Nhà nước Việt Nam trình

Thủ tướng Chính phủ quyết định việc bảo đảm đáp ứng yêu cầu ngoại tệ đối với dự

án đầu tư thuộc thẩm quyền quyết định chủ trương đầu tư của Quốc hội, Thủ tướng

Chính phủ và những dự án đầu tư phát triển kết cấu hạ tầng quan trọng khác.

Bảo đảm cung cấp các dịch vụ công cộng

1. Nhà đầu tư, doanh nghiệp dự án được sử dụng đất đai, đường giao thông

và các công trình phụ trợ khác để thực hiện dự án theo quy định của

pháp luật.

2. Trường hợp có khan hiếm về dịch vụ công ích hoặc có hạn chế về đối

tượng được sử dụng công trình công cộng, nhà đầu tư, doanh nghiệp dự án được ưu

tiên cung cấp các dịch vụ hoặc được ưu tiên cấp quyền sử dụng các công trình công

cộng để thực hiện dự án.

3. Cơ quan nhà nước có thẩm quyền chịu trách nhiệm hỗ trợ nhà đầu tư,

doanh nghiệp dự án thực hiện các thủ tục cần thiết để được ưu tiên sử dụng dịch vụ

và các công trình công cộng.

Bảo đảm về quyền sở hữu tài sản

1. Tài sản hợp pháp của nhà đầu tư không bị quốc hữu hóa hoặc bị tịch thu

bằng biện pháp hành chính.

2. Trường hợp Nhà nước trưng mua, trưng dụng tài sản vì lý do quốc phòng,

an ninh hoặc vì lợi ích quốc gia, tình trạng khẩn cấp, phòng, chống thiên tai thì nhà

đầu tư được thanh toán, bồi thường theo quy định của pháp luật về đầu tư, pháp luật

về trưng mua, trưng dụng tài sản và các điều kiện thỏa thuận tại hợp đồng dự án.

Giải quyết tranh chấp

1. Tranh chấp giữa cơ quan nhà nước có thẩm quyền và nhà đầu tư hoặc

doanh nghiệp dự án và tranh chấp giữa doanh nghiệp dự án với các tổ chức kinh tế

tham gia thực hiện dự án trước hết phải được giải quyết thông qua thương lượng,

hòa giải. Trường hợp không giải quyết được bằng thương lượng, hòa giải, các bên

có thể đưa vụ tranh chấp ra giải quyết tại tổ chức trọng tài hoặc tòa án Việt Nam

theo quy định của pháp luật Việt Nam, trừ các trường hợp quy định tại khoản 2 và 3

Điều này.

2. Tranh chấp giữa cơ quan nhà nước có thẩm quyền với nhà đầu tư nước ngoài

hoặc doanh nghiệp dự án do nhà đầu tư nước ngoài thành lập theo quy định tại Điều 38

Nghị định này trong quá trình thực hiện hợp đồng dự án và các hợp đồng bảo lãnh theo

quy định tại Điều 61 Nghị định này được giải quyết thông qua tổ chức trọng tài hoặc

toà án Việt Nam hoặc hội đồng trọng tài do các bên thoả thuận.

3. Tranh chấp giữa doanh nghiệp dự án với tổ chức, cá nhân nước ngoài hoặc

với các tổ chức kinh tế Việt Nam và tranh chấp giữa các nhà đầu tư được giải quyết

theo quy định của pháp luật về đầu tư.

4. Tranh chấp được giải quyết bằng trọng tài theo quy định tại hợp đồng dự

án và các hợp đồng liên quan là tranh chấp thương mại. Quyết định của trọng tài

nước ngoài được công nhận và thi hành theo quy định của pháp luật về công nhận

và thi hành quyết định của trọng tài nước ngoài.

2.2 Thực tiễn áp dụng pháp luật trong đầu tư phát triển kết cấu hạ tầng giao

thông của tỉnh Quảng Ninh

2.2.1 Thực trạng phát triển kết cấu hạ tầng giao thông của tỉnh Quảng Ninh

Xác định vai trò quan trọng của hạ tầng giao thông trong phát triển kinh tế -

xã hội, tỉnh đã tranh thủ sự giúp đỡ của Trung ương, quyết tâm xây dựng cơ chế,

chính sách để tập trung và thu hút mọi nguồn lực, trong đó tập trung vào nguồn lực

ngoài ngân sách để đầu tư các tuyến giao thông huyết mạch, các tuyến đường ra cửa

khẩu và các khu kinh tế, khu công nghiệp.

Về đường bộ: Giai đoạn 2006 - 2010: Đã đưa vào sử dụng Cầu Bãi Cháy,

Cầu Bang, một số cầu vượt đường sắt, cầu treo dân sinh. Tập trung xây dựng, nâng

cấp các tuyến giao thông huyết mạch của tỉnh (Quốc lộ 18 đoạn Mông Dương -

Móng Cái, đường 337, 329, đường 334, đường Trới - Vũ Oai, đường trục chính nối

Quốc lộ 18 với Khu Công nghiệp - cảng biển Hải Hà; nâng cấp, cải tạo tuyến đường

nối từ Đền Cửa Ông ra Cầu 1 - Vân Đồn; đường nối từ khu công nghiệp Việt Hưng

với Quốc lộ 279…). Giai đoạn 2011 - 2015, Quảng Ninh là tỉnh tiên phong trong

việc đầu tư ngân sách, ứng vốn cho Trung ương để cải tạo, nâng cấp quốc lộ, xây

dựng đường cao tốc và thực hiện các dự án lớn theo hình thức đối tác công - tư

(PPP). Tỉnh đã thực hiện một số dự án quan trọng như: Nâng cấp, cải tạo 97,4 km

quốc lộ; làm mới, nâng cấp 61 km tỉnh lộ; hoàn thành 1.290 km đường giao thông

nông thôn, miền núi. Hoàn thành việc cải tạo, nâng cấp các tuyến đường: Quốc lộ

18 đoạn Uông Bí - Hạ Long, Quốc lộ 18C đoạn Tiên Yên - Hoành Mô, đường tỉnh

340 huyện Hải Hà, đường tỉnh 329 Mông Dương - Ba Chẽ, đường vành đai phía

Bắc thành phố Hạ Long đoạn Vũ Oai - Quang Hanh…

Trong những năm gần đây (2016-2018), Quảng Ninh đã tập trung vào các dự

án trọng điểm, gồm: Cảng hàng không quốc tế Vân Đồn; Đường cao tốc nối thành

phố Hạ Long với cầu Bạch Đằng; Cầu Bạch Đằng đường dẫn và nút giao cuối

tuyến; Cao tốc Hạ Long - Vân Đồn; Cải tạo nâng cấp Quốc lộ 18 đoạn Hạ Long -

Mông Dương, đoạn Hạ Long - Uông Bí - Đông Triều; Xây dựng tuyến đường trục

chính từ cảng hàng không Quảng Ninh đến khu phức hợp nghỉ dưỡng giải trí cao

cấp Vân Đồn; Bến số 01 thuộc cảng khách quốc tế Hòn Gai; Cầu dẫn và bến du

thuyền thuộc cảng khách quốc tế Hòn Gai; Xây dựng cầu Nam Sơn qua sông Ba

Chẽ; Đường nối từ cao tốc Hạ Long - Hải Phòng với Khu công nghiệp Nam Tiền

Phong và các dự án nhỏ lẻ khác. Đến nay: Dự án Cầu Bắc Luân II, Đường dẫn cầu

Bắc Luân II, dự án Đường Đông Triều - Lục Nam, dự án Đường Khu công nghiệp

cảng biển Hải Hà đã hoàn thành từ năm 2017; Dự án Đường nối thành phố Hạ Long

với cầu Bạch Đằng và Dự án Cầu Bạch Đằng, đường dẫn và nút giao cuối tuyến, dự án

cao tốc Hạ Long - Vân Đồn cũng đang được gấp rút hoàn thiện các hạng mục, phấn

đấu hoàn thành trong năm 2018. Dự án Cảng hàng không quốc tế Vân Đồn: Phấn đấu

hoàn thành vào quý IV/2018. Dự án Đường nối từ cao tốc Hạ Long - Hải Phòng với

Khu công nghiệp Nam Tiền Phong: Phấn đấu hoàn thành dự án đầu năm 2019.

Về đường sắt: Đối với tuyến đường sắt Yên Viên - Phả Lại - Hạ Long - Cái

Lân hiện đang thuộc diện đình hoãn, giãn tiến độ, trong những lần làm việc với Bộ

Giao thông Vận tải (vào các năm 2014, 2016, 2017) tỉnh đều có đề nghị khởi động

lại dự án. Tại Thông báo số 109/TB-BGTVT ngày 05/4/2017 về kết luận của Bộ

trưởng Bộ GTVT Trương Quang Nghĩa tại buổi làm việc với Lãnh đạo tỉnh Quảng

Ninh nêu chưa thể cân đối đầu tư dự án trước năm 2020 bằng nguồn vồn ngân sách,

Bộ GTVT đã báo cáo Thủ tướng Chính phủ nghiên cứu kêu gọi đầu tư theo hình

thức xã hội hóa các hạng mục còn lại của dự án. Hiện đang chờ ý kiến chỉ đạo của

Thủ tướng Chính phủ.

Về cảng biển: Cảng Cái Lân đã đầu tư các bến số 2, 3 và 4, tiếp nhận tầu

container có sức chở đến 3.000 TEU; tầu hàng có tải trọng đến 50.000 DWT. Cảng

Cẩm Phả tiếp tục duy trì và khai thác tối đa với khu bến than Cửa Ông cho tàu có

trọng tải tới 70.000 DWT (bao gồm cả khu chuyển tải Hòn Nét). Cảng khu vực

Lạch Huyện đã được đưa vào quy hoạch chi tiết nhóm cảng biển phía Bắc đến 2020

và định hướng đến 2030. Hiện nay, Quảng Ninh có 02 dự án đầu tư xây dựng cảng

biển đang được triển khai, chuẩn bị đưa vào khai thác là Cầu cảng số 1 – Bến cảng

khách quốc tế Hòn Gai và Cầu cảng Nhà máy Nhiệt điện Thăng Long. Tỉnh cũng đã

bắt đầu triển khai dự án cảng biển Nam Tiền Phong của Tập đoàn Ren A Port; cảng

biển khu vực Hải Hà. Đang mời gọi nhà đầu tư cảng liền bờ, kết hợp với cảng khu

Hòn Nét, con Ong ở Cẩm Phả; các các biển khu vực Đầm Nhà Mạc đoạn bờ sông

Chanh cũng đang được xúc tiến đầu tư; các cảng thủy nội địa đang được triển khai

là cụm cảng đầu mối khu vực Quảng Yên.

Về hệ thống công trình thủy lợi, đê biển: Hệ thống thủy lợi hàng năm cung

cấp đủ nước phục vụ sản xuất và sinh hoạt của nhân dân; cấp nước cho nuôi trồng

thủy sản 209,66 ha và tiêu nước cho trên 33.844 ha đất nông nghiệp; đến nay, tỷ lệ

tưới tiêu chủ động của tỉnh đạt trên 87,8% diện tích. Trong giai đoạn qua, toàn tỉnh

đã đầu tư được 73,3 km đê biển, 21,3 km kè, và 34 cống tiêu dưới đê thuộc chương

trình nâng cấp đê biển nhằm bảo vệ 162,8 nghìn người và 26 nghìn ha đất sản xuất

nông nghiệp và cơ sở hạ tầng trên địa bàn tỉnh. Đã xây mới 5 hồ chứa nước, nâng

cấp, sửa chữa 79 hồ chứa nước và xây mới nâng cấp, sửa chữa 22 trạm bơm tiêu,

243 cống tiêu, 4.956,3 km kênh mương, 397,6 km đê các loại; tính đến hết năm

2017, đã kiên cố hóa được 1.682,385 km kênh mương, hệ thống kênh chính và kênh

cấp 1 của các công trình cơ bản đã được kiến cố hóa hết, còn chủ yếu kênh cấp 3 và

kênh nội đồng.

Đến nay, đã có nhiều dự án quan trọng đang được triển khai và hoàn thành

với sự phối hợp cùng các tỉnh lân cận như Hải Phòng, Hải Dương, Bắc Ninh trên

các lĩnh vực hạ tầng cảng biển, đường sắt, đường bộ như: Đường sắt Yên Viên -

Phả Lại - Hạ Long - Cái Lân; Cảng biển khu vực Đầm Nhà Mạc đoạn bờ sông

Chanh và các cảng thủy nội địa khu vực Quảng Yên; Đường nối thành phố Hạ Long

với cầu Bạch Đằng; Cầu Bạch Đằng đường dẫn và nút giao cuối tuyến; Dự án cải

tạo nâng cấp Quốc lộ 18; Đường nối từ cao tốc Hạ Long - Hải Phòng với Khu công

nghiệp Nam Tiền Phong và các dự án nhỏ lẻ khác để tăng cường hệ thống hạ tầng

trong Tỉnh, tạo điều kiện khớp nối kết cấu hạ tầng trong vùng;…góp phần thúc đẩy

phát triển kinh tế - xã hội vùng Đồng bằng sông Hồng, Vùng kinh tế trọng điểm Bắc

Bộ nói chung và tỉnh Quảng Ninh nói riêng.

2.2.2 Thực tiễn áp dụng pháp luật về hợp đồng xây dựng - kinh doanh – chuyển

giao (BOT) trong lĩnh vực giao thông tại tỉnh Quảng Ninh.

Trước khi Nghị định 15/2015/NĐ-CP và Nghị định 30/2015/NĐ-CP được ban

hành, dự án BOT được thực hiện theo quy định tại Nghị định 108/2009/NĐ-CP (có

hiệu lực từ 15/01/2010) và các văn bản hướng dẫn có liên quan như Thông tư số

03/2011/TT-BKHĐT hướng dẫn thực hiện một số quy định của Nghị định số

108/2009/NĐ-CP; Thông tư số 166/2011/TT-BTC quy định về quản lý, sử dụng chi

phí chuẩn bị dự án và kinh phí hoạt động của CQNNCTQ trong quá trình quản lý các

dự án; một số chỉ tiêu tài chính của hợp đồng dự án; điều kiện và phương thức thanh

toán cho nhà đầu tư...

Do mới triển khai hai Nghị định số 15/2015/NĐ-CP và 30/2015/NĐ-CP trong

thời gian gần3 năm nên số lượng các dự án BOT mới trên địa bàn Quảng Ninh đã

lựa chọn được nhà đầu tư và đi vào vận hành là rất hạn chế (2 dự án). Và đến nay,

chưa có dự án BOT trên địa bàn tỉnh Quảng Ninh được cấp giấy chứng nhận đầu tư

từ ngày Nghị định số 63/2018/NĐ-CP có hiệu lực. Bởi vậy, trong mục này, Luận

văn sẽ trình bày những vướng mắc, bất cập trong quá trình thực thi pháp luật về hợp

đồng xây dựng - kinh doanh – chuyển giao (BOT) trong lĩnh vực giao thông tại tỉnh

Quảng Ninh đối với các dự án hiện đang được tiến hành thanh tra, kiểm toán hầu

hết là các dự án được thực hiện theo quy định tại Nghị định Nghị định

108/2009/NĐ-CP và các Thông tư hướng dẫn nêu trên. Thông qua các báo cáo

thanh tra, kiểm toán, một số bất cập của Nghị định 108/2009/NĐ-CP, được nêu cụ

thể như sau:

- Quy định về việc lập và công bố danh mục dự án còn chưa đảm bảo tính chặt

chẽ, khoa học;

- Quy định về các trường hợp được áp dụng chỉ định thầu còn lỏng lẻo, dẫn

đến tình trạng chỉ định thầu tràn lan;

- Quy định về giám sát quá trình thực hiện hợp đồng và chất lượng công trình

chưa chặt chẽ.

- Đối với dự án BOT giao thông, xuất hiện các bất cập về mức phí quá cao, vị

trí đặt trạm thu phí chưa đảm bảo khoảng cách 70km, thời gian thu phí chưa phù

hợp...

Một số bất cập nêu trên về cơ bản đã được nghiên cứu, đánh giá và sửa đổi

trong Nghị định 15/2015/NĐ-CP (hiện được thay thế bằng Nghị định 63/2018/NĐ-

CP) và Nghị định 30/2015/NĐ-CP. Ngoài ra, một số quy định do các Bộ quản lý

chuyên ngành quy định (ví dụ vị trí đặt trạm thu phí, mức giá phí dịch vụ...) không quy

định cụ thể tại Nghị định khung mà được chi tiết tại các Thông tư hướng dẫn của Bộ

Giao thông vận tải và Bộ Tài chính. Riêng đối với việc thanh toán dự án BT bằng quỹ

đất, Thủ tướng Chính phủ đã ban hành Quyết định số 23/2015/QĐ-TTg và Bộ Tài

chính cũng ban hành Thông tư số 183/2015/TT-BTC hướng dẫn nội dung này.

Tuy nhiên, nhiều nội dung quy định tại các Nghị định 15/2015/NĐ-CP (hiện

được thay thế bằng Nghị định 63/2018/NĐ-CP) và Nghị định số 30/2015/NĐ-CP

chịu sự điều chỉnh của nhiều luật khác như Luật Ngân sách Nhà nước, Luật Đầu tư,

Luật Đầu tư công, Luật Doanh nghiệp, Luật Đất đai, Luật Xây dựng và những Luật

này chưa quy định cụ thể để thực hiện dự án BOT, do vậy trong quá trình triển khai

thực hiện còn những khó khăn, bất cập cần có biện pháp tháo gỡ. Có thể nói, cùng

một nội dung nhưng chịu sự điều chỉnh của nhiều Luật như việc quản lý, giải ngân

vốn góp của Nhà nước vào dự án BOT, huy động vốn góp của nhà đầu tư vào doanh

nghiệp dự án, trình tự thủ tục triển khai các dự án BOT có vốn góp của Nhà nước,

lựa chọn nhà thầu đối với dự án BOT... sẽ làm tăng tính phức tạp, rủi ro trong quá

trình triển khai các dự án cụ thể và kết quả làm giảm tính hấp dẫn đầu tư theo

phương thức này, cụ thể:

Vướng mắc giữa Luật Đầu tư công và quy định về PPP và hợp đồng BOT

- Về điều kiện quyết định chủ trương đầu tư dự án PPP

Điều 18 Luật Đầu tư công quy định điều kiện quyết định chủ trương đầu tư dự

án (bao gồm dự án PPP), trong đó có nêu một số điều kiện cơ bản về quy hoạch,

khả năng cân đối vốn, hiệu quả kinh tế. Quy định nêu trên chỉ phù hợp với dự án

đầu tư công, chưa phù hợp với dự án PPP do việc lựa chọn dự án để thực hiện theo

hình thức PPP cần quan tâm đến các yếu tố về thu hút nhà đầu tư, nguồn thu của dự

án...Pháp luật về PPP cũng quy định việc nghiên cứu các yếu tố này trong đề xuất

dự án cũng như quá trình thẩm định đề xuất dự án do đó điều kiện phê duyệt chủ

trương đầu tư của dự án cũng phải xem xét các yếu tố nêu trên nhằm tạo sự xuyên

suốt, thống nhất về quan điểm lựa chọn dự án để thực hiện theo hình thức PPP.

- Về thủ tục thẩm định nguồn vốn và khả năng cân đối vốn

Thực tiễn việc thực hiện thủ tục thẩm định nguồn vốn và khả năng cân đối vốn

theo quy định của pháp luật về đầu tư công (bao gồm các dự án PPP có sử dụng vốn

đầu tư công) mang tính hình thức, chưa hiệu quả và làm tăng thủ tục đầu tư.

Nguyên nhân chính là tại thời điểm thực hiện thẩm định nguồn vốn và khả năng cân

đối vốn, cấp có thẩm quyền chưa có cơ sở khẳng định được khả năng bố trí nguồn

vốn cho từng dự án.

Mức vốn Nhà nước hỗ trợ cho dự án PPP gắn liền với phương án tài chính của

dự án; giai đoạn chủ trương đầu tư (phê duyệt báo cáo nghiên cứu tiền khả thi),

phương án tài chính của dự án mang tính sơ bộ, mức độ chính xác của các thông số

tài chính là không cao. Theo thông lệ quốc tế, việc xác định khả năng hỗ trợ của

Nhà nước cho các dự án PPP được thực hiện ở giai đoạn phê duyệt báo cáo nghiên

cứu khả thi; mức hỗ trợ của Nhà nước thực tế phụ thuộc vào kết quả đấu thầu lựa

chọn nhà đầu tư.

- Về giải ngân vốn đầu tư của nhà nước tham gia thực hiện dự án

Theo quy định, vốn nhà nước phải được quản lý, giải ngân theo đúng quy định

của Luật đầu tư công. Tuy nhiên, đối với vốn Nhà nước hỗ trợ thực hiện dự án PPP

sẽ được xác định thông qua phương án tài chính, trên cơ sở đảm bảo dự án khả thi

về mặt tài chính. Do vậy, vốn Nhà nước sẽ được hòa chung vào dòng vốn của dự án

(không tách thành hạng mục độc lập để thực hiện) nên không thể quản lý, giải ngân

theo quy định của Luật Đầu tư công. Do vậy, cần có quy định riêng và cụ thể về

việc quản lý, giải ngân phần vốn Nhà nước tham gia hỗ trợ dự án PPP.

Kinh nghiệm tại một số nước (Ấn Độ, Indonesia) cho thấy việc giải ngân vốn

đầu tư của nhà nước tham gia thực hiện dự án có thể thực hiện sau khi nhà đầu tư

giải ngân vốn chủ sở hữu của nhà đầu tư (không nhất thiết phải sau khi đã hoàn

thành xây dựng hạng mục của công trình dự án).

Vướng mắc giữa Luật Xây dựng và quy định về PPP

- Về quyền, nghĩa vụ của chủ đầu tư và cơ quan nhà nước có thẩm quyền

trong dự án PPP có cấu phần xây dựng

Luật Xây dựng (Khoản 9 và Khoản 27 Điều 3) quy định các khái niệm chủ

đầu tư (đối với dự án PPP là doanh nghiệp dự án) và người quyết định đầu tư (cá

nhân hoặc người đại diện theo pháp luật của cơ quan, tổ chức, doanh nghiệp có

thẩm quyền phê duyệt dự án và quyết định đầu tư xây dựng). Theo đó, Điều 68,

Điều 72 Luật Xây dựng có quy định về trách nhiệm của chủ đầu tư và người quyết

định đầu tư. Tuy nhiên, Luật Xây dựng chưa quy định trách nhiệm của cơ quan nhà

nước có thẩm quyền ký kết hợp đồng PPP.

Về bản chất dự án PPP, cơ quan nhà nước có thẩm quyền ký kết hợp đồng PPP

không phải là người quyết định đầu tư (người quyết định đầu tư trong trường hợp

này là nhà đầu tư – chủ thể bỏ đa số phần vốn trong dự án). Việc Mặc dù Nghị định

15/2015/NĐ-CP có quy định trách nhiệm của CQNNCTQ trong quá trình xây dựng,

tuy nhiên do Luật Xây dựng chưa quy định trách nhiệm của cơ quan nhà nước có

thẩm quyền ký kết hợp đồng PPP trong Luật dẫn đến nhiều chủ đầu tư cho rằng chỉ

có chủ đầu tư mới có một số quyền nhất định như tổ chức giám sát thực hiện dự án.

- Về phê duyệt thiết kế, dự toán

Theo quy định tại Nghị định 15/2015/NĐ-CP, giá trị dự án được xác định

ngay khi ký hợp đồng. Quá trình phê duyệt dự toán, thiết kế cơ sở, thiết kế bản vẽ

thi công do nhà đầu tư thực hiện thực hiện theo Luật Xây dựng, theo đó, cơ quan

chuyên môn xây dựng sẽ thẩm định thiết kế cơ sở, dự toán gửi nhà đầu tư phê

duyệt. Tuy nhiên, việc thẩm định thiết kế, dự toán có thể dẫn tới trường hợp tăng,

giảm giá trị công trình so với giá trong hợp đồng, dẫn tới làm mất ý nghĩa của việc

đấu thầu dự án.

- Về phê duyệt quyết toán công trình dự án

Điều 137 Luật Xây dựng quy định công trình xây dựng sau khi hoàn thành

được nghiệm thu bàn giao đưa vào sử dụng phải thực hiện quyết toán dự án đầu tư

xây dựng. Đối với dự án sử dụng vốn nhà nước, người quyết định đầu tư phê duyệt

quyết toán dự án đầu tư trong giới hạn tổng mức đầu tư được phê duyệt. Quy định

nêu trên chỉ phù hợp với các dự án sử dụng nhà thầu thực hiện công trình; chưa phù

hợp với lựa chọn nhà đầu tư do dự án PPP được quản lý theo đầu ra, nhà đầu tư

không chỉ xây dựng công trình mà còn vận hành, kinh doanh thu hồi vốn trên cơ sở

không thay đổi các cam kết về chất lượng dịch vụ và giá, phí dịch vụ.

Vướng mắc với Luật Đất đai

- Về quy định giao đất cho nhà đầu tư thực hiện dự án BOT

Khoản 3 Điều 155 Luật Đất đai quy định nhà nước giao giao đất hoặc cho thuê

đất đối với nhà đầu tư để thực hiện dự án xây dựng - kinh doanh - chuyển giao

(BOT) và các hình thức khác theo quy định của pháp luật về đầu tư. Luật Đất đai

chưa quy định cụ thể thủ tục bàn giao đất cho nhà đầu tư trúng thầu dự án PPP, đối

với các dự án có cấu phần kinh doanh “O” thì quy định bàn giao đất càng quan

trọng bởi liên quan đến quyền và nghĩa vụ của nhà đầu tư trong việc sử dụng đất mà

nhà nước giao triển khai dự án BOT. Bên cạnh đó, về bản chất, dự án đầu tư theo

hình thức BOT nhằm thực hiện dịch vụ công, do đó, trong trường hợp thu tiền sử

dụng đất thì chi phí này cũng được tính vào phương án tài chính của nhà đầu tư và

tổng vốn đầu tư của dự án. Do đó, việc quy định cho thuê đất đối với dự án BOT là

chưa phù hợp.

- Về thế chấp quyền sử dụng đất

Điều 179 Luật Đất đai chỉ cho phép thế chấp quyền sử dụng đất tại tổ chức tín

dụng được phép hoạt động tại Việt Nam, tại tổ chức kinh tế khác hoặc cá nhân theo

quy định của pháp luật; không cho phép các bên cho vay nước ngoài nhận thế chấp

quyền sử dụng đất. Trong khi đó, nhiều dự án BOT của nhà đầu tư nước ngoài vay

vốn các tổ chức tín dụng do đó các nhà đầu tư gặp khó khăn khi đàm phán khoản

vay cho dự án.

Vướng mắc với Luật Bảo vệ môi trường

Điều 25 Luật Bảo vệ môi trường năm 2014 quy định: “Quyết định phê duyệt

báo cáo đánh giá tác động môi trường là căn cứ để cấp có thẩm quyền quyết định

chủ trương đầu tư dự án”.

Tuy nhiên, theo Điều 35 Luật Đầu tư công, dự án không có cấu phần xây dựng

chỉ “Phân tích, đánh giá sơ bộ tác động về môi trường, xã hội của dự án” và đối

với dự án có cấu phần xây dựng thực hiện theo quy định của Luật Xây dựng. Theo

quy định của Luật Xây dựng, nội dung báo cáo nghiên cứu tiền khả thi chỉ “xác

định sơ bộ hiệu quả kinh tế - xã hội và đánh giá tác động của dự án”. Đồng thời,

theo quy định tại Nghị định số 131/2015/NĐ-CP ngày 25/12/2015 hướng dẫn về dự

án quan trọng quốc gia, nội dung thẩm định chủ trương đầu tư dự án quy định

“đánh giá sơ bộ tác động đến môi trường, xã hội của dự án”. Trong thực tế, các số

liệu được nghiên cứu, thu thập trong bước nghiên cứu tiền khả thi dự án PPP chỉ

đáp ứng yêu cầu đánh giá sơ bộ tác động môi trường, xã hội, không đáp ứng được

yêu cầu đánh giá tác động môi trường theo quy định.

Do vậy, cần phân loại các dự án PPP theo mức độ tác động đến môi trường và

quy định rõ Báo cáo đánh giá tác động môi trường là cơ sở để quyết định dự án đầu

tư (đối với các dự án không tiềm ẩn nguy cơ đối với môi trường) và quyết định chủ

trương đầu tư (đối với các dự án tiềm ẩn nguy cơ tác động môi trường).

Vướng mắc với Luật Doanh nghiệp

- Về tiến độ huy động vốn chủ sở hữu của nhà đầu tư

Theo Điều 74 và 112 Luật Doanh nghiệp quy định chủ sở hữu hoặc các cổ

đông đều phải góp/thanh toán vốn đủ trong vòng 90 ngày hoặc ngắn hơn kể từ ngày

được cấp Giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp. Tuy nhiên, dự án PPP thường có

tổng vốn đầu tư lớn, do đó, nếu huy động vốn chủ sở hữu theo quy định của Luật

doanh nghiệp thì sẽ có một lượng tiền rất lớn không được sử dụng và nằm trong tài

khoản của doanh nghiệp dự án (nguồn vốn phải huy động mà không được sử dụng;

đối với dự án đầu tư cơ sở hạ tầng phần vốn này rất lớn); điều này dẫn đến lãng phí

nguồn lực.

- Về hoạt động của doanh nghiệp dự án

Luật Doanh nghiệp công nhận và bảo hộ tài sản, vốn đầu tư hợp pháp của

doanh nghiệp. Tức là, doanh nghiệp có quyền định đoạt đối với phần vốn chủ sở

hữu của mình, có thể cổ phần hóa doanh nghiệp. Tuy nhiên, đối với dự án PPP, hoạt

động của doanh nghiệp dự án ảnh hưởng rất lớn đến việc duy trì cung cấp dịch vụ

công của dự án. Bên cạnh đó, Điều 7 Luật Doanh nghiệp quy định doanh nghiệp

được làm những điều pháp luật không cấm, tuy nhiên trong phạm vi dự án PPP

doanh nghiệp dự án chỉ được thực hiện những nhiệm vụ trong phạm vi, mục đích

thực hiện dự án.

Do đó, cần thiết phải có những quy định riêng đối với doanh nghiệp dự án PPP

để đảm bảo thực hiện hiệu quả dự án.

Vướng mắc đối với Luật Quản lý nợ công

Bên cạnh nguồn vốn chủ sở hữu của nhà đầu tư, hầu hết các dự án PPP phải

huy động một lượng lớn nguồn vốn vay từ các ngân hàng thương mại trong nước và

quốc tế. Tuy nhiên, hiện nay, bối cảnh thị trường tín dụng dài hạn trong nước chưa

phát triển, cụ thể:

- Dư nợ nguồn vốn vay tín dụng dài hạn của ngân hàng trong nước đang ở

mức cao;

- Các ngân hàng chủ yếu huy động ngắn hạn để cho vay dài hạn. Các ngân

hàng phải tuân thủ quy định khống chế về hạn mức cho vay ( mức cấp tín dụng cho

1 khách hàng và 1 khách hàng cùng người liên quan lần lượt không vượt 15% và

25% vốn tự có của ngân hàng)

- Các ngân hàng bị khống chế mức tăng trưởng tín dụng, tỷ lệ tối đa sử dụng

nguồn vốn ngắn hạn để cho vay trung hạn và dài hạn….

Để huy động nguồn tin dụng nước ngoài, rất cần một số hình thức bảo lãnh

như bảo lãnh doanh thu tối thiểu, cam kết chuyển đổi ngoại tệ; bảo hiểm bên thứ ba

thay thế Chính phủ thực hiện nghĩa vụ đã ký trong hợp đồng.

Tuy nhiên, quy định tại Luật Quản lý nợ công và Nghị định số 04/2017/NĐ-

CP ngày 16/01/2017 của Chính phủ về cấp và quản lý bảo lãnh Chính phủ chưa cho

phép Chính phủ cung cấp các loại bảo lãnh nêu trên.

Vướng mắc với Luật Giá

Theo quy định của Luật Giá thì giá được xác định: “bảo đảm bù đắp chi phí

sản xuất, kinh doanh thực tế hợp lý, có lợi nhuận phù hợp…” và được “điều chỉnh

giá khi các yếu tố hình thành giá thay đổi”.

Tuy nhiên, đối với dự án PPP, yếu tố cấu thành giá cơ bản được xác định ngay

từ đầu. Với quy định nêu trên thì mức giá sẽ được xác định ngay từ đầu và không

thay đổi trong quá trình khai thác (khoảng trên 20 năm). Với mức giá như vậy sẽ

quá cao tại thời điểm ban đầu, vượt quá mức chi trả của người sử dụng và dự án

không hiệu quả; không phù hợp với cơ chế thị trường. Do đó, cần có quy định về

giá dịch vụ phù hợp với cơ chế thị trường cũng như quy trình, thủ tục liên quan đến

điều chỉnh giá, phí dịch vụ trong dự án PPP (dẫn tới điều chỉnh các nội dung của

hợp đồng).

Thiếu các chế tài xử lý vi phạm trong quá trình thực hiện dự án BOT

Quá trình triển khai các dự án BOT cho thấy nhiều nhà đầu tư không tuân thủ

các cam kết trong Hợp đồng dự án BOT như cam kết về tiến độ góp vốn chủ sở

hữu hoặc xảy ra tình trạng chuyển nhượng dự án giữa các nhà đầu tư ngay từ sau

khi có kết quả lựa chọn nhà đầu tư. Điều này dẫn đến việc triển khai dự án bị chậm

trễ, tăng chi phí dự án. Tuy nhiên, quy định về chế tài xử lý vi phạm được cụ thể.

Tiểu kết Chương 2

Tại Việt Nam, mô hình đầu tư theo phương thức đối tác công tư (PPP) nói

chung và hợp đồng xây dựng-kinh doanh-chuyển giao (BOT) nói riêng bắt đầu

được thực hiện từ năm 1997 khi Chính phủ ban hành Nghị định 77-CP về quy chế

đầu tư theo hình thức hợp đồng BOT áp dụng cho đầu tư trong nước. Qua nhiều lần

bổ sung, sửa đổi để từng bước tiếp cận với thông lệ quốc tế, hiện hoạt động PPP và

nội dung lựa chọn nhà đầu tư được quy định tại Nghị định số 63/2018/NĐ-CP và

Nghị định số 30/2015/NĐ-CP.

Trước khi Nghị định 15/2015/NĐ-CP và Nghị định 30/2015/NĐ-CP được ban

hành, dự án BOT được thực hiện theo quy định tại Nghị định 108/2009/NĐ-CP (có

hiệu lực từ 15/01/2010) và các văn bản hướng dẫn có liên quan như Thông tư số

03/2011/TT-BKHĐT hướng dẫn thực hiện một số quy định của Nghị định số

108/2009/NĐ-CP; Thông tư số 166/2011/TT-BTC quy định về quản lý, sử dụng chi

phí chuẩn bị dự án và kinh phí hoạt động của CQNNCTQ trong quá trình quản lý các

dự án;

Tuy nhiên, nhiều nội dung quy định tại các Nghị định 15/2015/NĐ-CP (hiện được

thay thế bằng Nghị định 63/2018/NĐ-CP) và Nghị định số 30/2015/NĐ-CP chịu sự

điều chỉnh của nhiều luật khác như Luật Ngân sách Nhà nước, Luật Đầu tư, Luật

Đầu tư công, Luật Doanh nghiệp, Luật Đất đai, Luật Xây dựng và những Luật này

chưa quy định cụ thể để thực hiện dự án BOT, do vậy trong quá trình triển khai thực

hiện còn những khó khăn, bất cập cần có biện pháp tháo gỡ.

Chương 3

PHƯƠNG HƯỚNG, GIẢI PHÁP HOÀN THIỆN PHÁP LUẬT VỀ

HỢP ĐỒNG XÂY DỰNG – KINH DOANH – CHUYỂN GIAO (BOT)

Ở VIỆT NAM HIỆN NAY

3.1. Phương hướng hoàn thiện

Đối với mục tiêu phát triển hệ thống kết cấu hạ tầng đất nước, ngày

16/01/2012, Ban Chấp hành Trung ương có Nghị quyết số 13-NQ/TW về xây dựng

hệ thống kết cấu hạ tầng đồng bộ nhằm đưa nước ta cơ bản trở thành nước công

nghiệp theo hướng hiện đại vào năm. Nghị quyết đã xác định một trong các giải

pháp chủ yếu là “thu hút mạnh các thành phần kinh tế, kể cả các nhà đầu tư nước

ngoài tham gia đầu tư phát triển kết cấu hạ tầng, bảo đảm lợi ích thỏa đáng của

nhà đầu tư; mở rộng hình thức Nhà nước và nhân dân cùng làm...; có cơ chế, chính

sách phù hợp để thu hút đầu tư vào lĩnh vực kết cấu hạ tầng...”. Ngày 08/6/2012,

Chính phủ có Nghị quyết số 16/NQ-CP ban hành Chương trình hành động của

Chính phủ triển khai thực hiện Nghị quyết số 13-NQ/TW.

Sau 05 năm, việc thực hiện chỉ đạo của các cấp Lãnh đạo Đảng và Chính phủ

đã đạt được những kết quả nhất định, góp phần nâng cao hệ thống kết cấu hạ tầng

đất nước. Bên cạnh các nguồn vốn đầu tư truyền thống bao gồm ngân sách nhà

nước, trái phiếu Chính phủ, ODA, vốn đầu tư từ các khu vực ngoài nhà nước thông

qua hình thức BOT, BT đã góp phần thay đổi hình ảnh của các địa phương, cải

thiện đáng kể hệ thống kết cấu hạ tầng giao thông, ví dụ: đã đưa vào sử dụng hàng

nghìn km quốc lộ 1A và đường Hồ Chí Minh đoạn qua Tây Nguyên, các cầu quy

mô lớn như cầu Cổ Chiên, cầu Rạch Miễu, cầu Việt Trì, cầu Yên Lệnh...). Kể từ khi

có Nghị quyết 13-NQ/TW, ngành điện đã thu hút 233.400 tỷ đồng vốn vào 07 dự án

có sự tham gia của khu vực tư nhân. Ngành điện đang thực hiện một số dự án BOT

cung cấp điện với quy mô rất lớn, có sự tham gia của cả các nhà đầu tư nước ngoài

và nhà đầu tư trong nước. Với nhu cầu phát triển kết cấu hạ tầng ngày càng tăng,

trong bối cảnh nguồn ngân sách nhà nước chỉ đáp ứng khoảng 50% tổng nhu cầu,

việc huy động nguồn vốn dồi dào từ khu vực tư nhân từ phương thức BOT là rất cần

thiết; theo đó cần xây dựng cơ chế huy động vốn song hành một hệ thống văn bản

quy phạm pháp luật ổn định, cởi mở để kịp thời đáp ứng yêu cầu huy động nguồn

vốn tư nhân một cách hiệu quả.

Trên cơ sở những phân tích, đánh giá trên, trong bối cảnh hiện nay của đất

nước và tham khảo kinh nghiệm, thông lệ quốc tế,việc đầu tư theo phương thức

BOT phải dựa trên các nguyên tắc sau đây:

(i) BOT là phương thức đầu tư có mục đích công thông qua hợp đồng nhượng

quyền giữa cơ quan nhà nước và nhà đầu tư, trong đó cần phân định rõ rủi ro có thể

có và cơ chế kiểm soát rủi ro.

(ii) BOT là quan hệ đối tác, trong đó các bên tôn trọng thỏa thuận hợp đồng,

đảm bảo cân bằng và bền vững lợi ích của các chủ thể (Nhà nước – nhà đầu tư –

người dân).

(iii) BOT là hợp đồng dài hạn (20-30 năm), ẩn chứa nhiều rủi ro; cần cách làm

bài bản, bố trí đủ nguồn lực đầu tư, cùng với chính sách rõ ràng, ổn định.

(iv) Lợi nhuận của nhà đầu tư BOT được xác định thông qua cơ chế thị trường

(thể hiện ở phương án tài chính cạnh tranh công bằng).

(v) BOT không thể biến một dự án kém khả thi thành một dự án tốt, thu hút

được nhà đầu tư và ngược lại một dự án tốt có thể trở thành dự án tồi với cách làm

thiếu bài bản, chuyên nghiệp và thiếu cạnh tranh, minh bạch.

Theo đó, pháp luật về hợp đồng BOT cần nghiên cứu và xây dựng trên cơ sở

các nguyên tắc này nhằm đạt được các mục đích sau đây:

(i) Thể chế hóa các định hướng chỉ đạo của Lãnh đạo Đảng, Nhà nước, Chính

phủ về việc phát triển hệ thống cơ sở hạ tầng quốc gia nói chung và huy động nguồn

lực tư nhân thông qua phương thức đầu tư BOT nói riêng;

(ii) Xây dựng khung pháp lý riêng biệt, rõ ràng, khoa học cho việc thực hiện

dự án BOT; xử lý các mâu thuẫn, khác biệt giữa quy định hiện hành về BOT với các

Luật khác;

(iii) Đảm bảo quy định của Luật phù hợp với các cam kết trong điều ước quốc

tế về đầu tư, thương mại mà Việt Nam là thành viên;

(iv) Đảm bảo dự án khi đưa vào triển khai tuân thủ nguyên tắc kinh tế thị

trường, đồng thời lấy lợi ích cho người dân cùng với việc đảm bảo lợi ích của nhà

đầu tư là trọng tâm khi xây dựng chính sách;

(v) Thu hút tối đa nguồn lực của khu vực tư nhân; sử dụng hiệu quả nguồn lực

này để bù đắp những thiếu hụt của ngân sách nhà nước trong đầu tư cơ sở hạ tầng,

dịch vụ công; tạo động lực mới thúc đẩy kinh tế, xã hội của đất nước phát triển bền

vững trong những giai đoạn tiếp theo;

(vi) Sử dụng hiệu quả các nguồn lực của Nhà nước (vốn, ưu đãi, bảo đảm đầu

tư) để tạo niềm tin, thu hút khu vực tư nhân.

(vii) Đảm bảo tạo lập cơ chế thực hiện dự án, lựa chọn nhà đầu tư cạnh tranh,

công khai, minh bạch, hiệu quả, đơn giản; hạn chế hệ quả không mong muốn của

khu vực tư nhân; rõ ràng trách nhiệm các cơ quan lập, thẩm định, phê duyệt, ký kết

hợp đồng dự án phù hợp với lĩnh vực, quy mô dự án.

(viii) Phát huy các quy định về BOT đã triển khai hiệu quả, đảm bảo thông lệ

quốc tế trong thời gian qua; hoàn thiện, đổi mới nhưng tránh xáo trộn khung thể chế

về BOT để không làm ảnh hưởng các dự án đang triển khai hoặc chuẩn bị đầu tư.

3.2 Giải pháp hoàn thiện

3.2.1. Cần bổ sung các quy định về quy mô dự án BOT

Thực tế, các dự án BOT ở nước ta trong thời gian vừa qua được triển khai chủ

yếu thuộc một số lĩnh vực trọng điểm như giao thông vận tải, năng lượng và các dự

án này đều có tổng vốn đầu tư lớn (chủ yếu thuộc nhóm A theo phân loại của Luật

Đầu tư công); Theo kinh nghiệm quốc tế, quy định quy mô tối thiểu của dự án để

thực hiện theo hình thức BOT như sau: Canada – 100 triệu USD, Úc, Singapore –

50 triệu USD, Anh – 25 triệu USD, một số nước áp dụng quy mô nhỏ hơn như

Brazil – 2,7 triệu USD, Colombia – 1,4 triệu USD, Nam Phi – 1 triệu USD. Bên

cạnh đó, cũng có một số quốc gia không quy định hạn mức làm BOT như Hàn

Quốc, Nhật Bản, Ấn Độ, Philippines. Mặc dù không quy định hạn mức làm BOT

nhưng thực tế triển khai BOT tại các nước thường chỉ tập trung đối với các dự án có

quy mô đủ lớn.

Do hợp đồng BOT thường là dài hạn, yêu cầu nhiều cam kết của phía Chính

phủ, vì vậy quy định quy mô dự án tối thiểu nhằm lựa chọn được những dự án xứng

đáng để đầu tư theo phương thức này, tránh đầu tư dàn trải dẫn đến nguồn lực bị

phân tán, mang lại hiệu quả đầu tư không cao. Chi phí chuẩn bị đầu tư để đưa một

dự án PPP ra thị trường cũng khá cao, do đó, nếu thực hiện PPP cho dự án quy mô

nhỏ sẽ không hiệu quả. Bên cạnh đó, dự án với quy mô đủ lớn mới có tính hấp dẫn

đối với các nhà đầu tư, nhất là nhà đầu tư nước ngoài. Do đó, pháp luật về hợp

đồng BOT cần quy định một hạn mức được đầu tư BOT.

3.2.2. Cần bổ sung các quy định về Hội đồng thẩm định Nhà nước đối với các dự

án BOT

Đối với các dự án do Quốc hội và Thủ tướng Chính phủ quyết định chủ

trương đầu tư, việc thành lập Hội đồng thẩm định Nhà nước là cần thiết để đảm bảo

dự án được xem xét thấu đáo, khách quan, độc lập trước khi trình cấp có thẩm

quyền.

Một số quốc gia đã thành lập hội đồng hoặc ủy ban thẩm định các dự án quan

trọng, có quy mô lớn. Cụ thể, Ủy ban thẩm định dự án PPP của Hàn Quốc thẩm

định báo cáo nghiên cứu khả thi, hồ sơ mời thầu và dự thảo hợp đồng của các dự án

quy mô lớn (tổng mức đầu tư trên 200 tỷ won (tương đương 4.000 tỷ đồng) trở lên

hoặc dự án BTL từ 100 tỷ won (tương đương 20.000 tỷ đồng) trở lên). Tại

Philippines, Hội đồng cơ quan kinh tế và phát triển quốc gia xem xét và chấp thuận

các dự án từ 6 triệu USD trở lên. Bên cạnh đó, các nước như Canada, Pháp, Trung

Quốc đều thành lập các Hội đồng riêng về PPP cấp trung ương, cơ quan đầu mối tại

các Bang hoặc cơ quan đầu mối tại Bộ Kinh tế để điều phối, thẩm định các dự án

PPP cấp trung ương.

Theo quy định hiện hành của pháp luật về đầu tư công, pháp luật về đầu tư,

pháp luật về xây dựng, Hội đồng thẩm định Nhà nước đều được thành lập để tổ

chức thẩm định báo cáo nghiên cứu tiền khả thi của dự án quan trọng quốc gia. Đối

với dự án do Thủ tướng Chính phủ quyết định chủ trương đầu tư thì quy định giữa

các pháp luật nêu trên có một số khác biệt, cụ thể:

- Theo quy định hiện hành của pháp luật về đầu tư công, Thủ tướng Chính phủ

thành lập Hội đồng thẩm định liên ngành hoặc giao một cơ quan tổ chức thẩm định

báo cáo nghiên cứu tiền khả thi.

- Theo quy định hiện hành của pháp luật về đầu tư, Bộ Kế hoạch và Đầu tư là

cơ quan thẩm định hồ sơ dự án đầu tư.

- Pháp luật về xây dựng dẫn chiếu về pháp luật đầu tư công đối với dự án đầu

tư công.

Xét tính cần thiết của Hội đồng thẩm định đối với dự án PPP, Dự thảo Luật

quy định nội dung này như sau:

“1. Hội đồng thẩm định nhà nước dự án PPP thực hiện nhiệm vụ thẩm định

dự án PPP đối với dự án do Quốc hội phê duyệt chủ trương đầu tư. Hội đồng do

Thủ tướng Chính phủ quyết định thành lập theo đề xuất của Bộ Kế hoạch và Đầu

tư. Thành viên Hội đồng thẩm định nhà nước về dự án PPP bao gồm: đại diện Lãnh

đạo một số Bộ, cơ quan ngang Bộ, cơ quan thuộc Chính phủ; [Kiểm toán nhà nước]1, đại diện Lãnh đạo một số địa phương; đại diện một số tổ chức thuộc khu

vực tư nhân và chuyên gia trong các lĩnh vực có liên quan theo tính chất yêu cầu

của từng dự án cụ thể.

2. Hội đồng liên ngành thẩm định dự án PPP do Thủ tướng Chính phủ phê

duyệt chủ trương đầu tư. Hội đồng do Thủ tướng Chính phủ quyết định thành lập

theo đề xuất của Bộ quản lý ngành.”

3.2.3. Cần hoàn thiện các quy định về việc lựa chọn nhà đầu tư

Theo kinh nghiệm quốc tế (Philippines, Hàn Quốc, Singapore, Luật mẫu

UNCITRAL về PPP), nội dung lựa chọn nhà đầu tư là một phần không tách rời của

pháp luật về hợp đồng BOT. Do đó, cần phải có các quy định riêng về lựa chọn nhà

đầu tư (thay vì việc sử dụng các quy phạm pháp luật tương ứng trong Luật đấu thầu

2013). Đây là việc cần thiết để đảm bảo tính thống nhất, chỉnh thể của văn bản quy

phạm pháp luật về BOT, đảm bảo tính liên tục của quy trình thực hiện một dự án

BOT. Ngoài ra, pháp luật về hợp đồng BOT cũng cần chỉnh sửa một số nội dung về

lựa chọn nhà đầu tư để phù hợp với điều kiện thực tế của nước ta và các kinh

nghiệm trên thế giới, cụ thể như sau:

(i) Đơn giản hóa quy trình, lựa chọn nhà đầu tư: Việc phát hành hồ sơ mời

thầu, hồ sơ yêu cầu căn cứ báo cáo nghiên cứu khả thi được phê duyệt. Các nội

dung trong kế hoạch lựa chọn nhà đầu tư (như phương thức và hình thức lựa chọn

nhà đầu tư; thời gian tổ chức lựa chọn nhà đầu tư) được phê duyệt đồng thời tại báo

cáo nghiên cứu khả thi.

(ii) Sửa đổi hình thức lựa chọn nhà đầu tư, phương thức lựa chọn nhà đầu tư

tiệm cận với thông lệ quốc tế, phù hợp một số dự án BOT đặc thù: Để phù hợp với

1 Theo quy định tại khoản 5 Điều 3 Luật Kiểm toán Nhà nước, “hoạt động kiểm toán của Kiểm toán nhà nước là việc đánh giá và xác nhận tính đúng đắn, trung thực của các thông tin tài chính công, tài sản công; việc chấp hành pháp luật và hiệu quả trong việc quản lý, sử dụng tài chính công, tài sản công.”. Do đó, vai trò của Kiểm toán Nhà nước cần tham gia ngay trong giai đoạn nghiên cứu tiền khả thi dự án PPP.

dự án có yêu cầu kỹ thuật, công nghệ cao, công nghệ mới, phức tạp, có tính đặc thù

hoặc chỉ có một số nhà đầu tư đáp ứng yêu cầu của dự án, bổ sung hình thức đấu

thầu hạn chế và phương thức đấu thầu hai giai đoạn một túi hồ sơ.

3.2.4. Cần bổ sung các nguyên tắc áp dụng loại hợp đồng BOT

Tại Nghị quyết số 437/NQ-UBTVQH14 ngày 21/10/2017, Ủy ban Thường vụ

Quốc hội đã chỉ đạo quan điểm xây dựng Luật là “Đối với các dự án đường bộ đầu

tư theo hình thức hợp đồng BOT chỉ áp dụng đối với các tuyến đường mới để bảo

đảm quyền lựa chọn cho người dân, không đầu tư các dự án cải tạo, nâng cấp các

tuyến đường độc đạo hiện hữu”. Theo đó, rút kinh nghiệm từ thực tiễn triển khai

các dự án BOT giao thông trong thời gian qua, cụ thể như sau:

(i) Chỉ lựa chọn áp dụng loại hợp đồng có cơ chế thu phí trực tiếp từ người sử

dụng đối với các dự án BOT đầu tư, xây dựng mới và người dân có hơn một sự lựa

chọn khi sử dụng dịch vụ.

(ii) Đối với các dự án BOT nâng cấp, cải tạo, áp dụng loại hợp đồng nhà nước

thanh toán cho nhà đầu tư (không thu phí trực tiếp từ người sử dụng).

3.2.5. Về hoạt động của doanh nghiệp dự án BOT

Theo kinh nghiệm quốc tế, doanh nghiệp dự án BOT chỉ có một nhiệm vụ,

mục tiêu duy nhất là nhằm thực hiện dự án BOT, không được hoạt động trong các

ngành, nghề khác với mục đích thực hiện dự án. Việc doanh nghiệp dự án vừa thực

hiện dự án BOT vừa kinh doanh các ngành, nghề khác có thể biến thành “mánh lới”

kế toán để chuyển doanh thu, chi phí từ các hoạt động khác sang dự án BOT, hạch

toán không minh bạch, gây thiệt hại cho nhà nước.

Tuy nhiên, Luật Doanh nghiệp quy định về hoạt động của doanh nghiệp nói

chung, không cấm doanh nghiệp đăng ký kinh doanh ngành, nghề được pháp luật

cho phép; được góp vốn, chuyển nhượng vốn; phát hành cổ phiếu; chưa quy định

đặc thù của doanh nghiệp dự án BOT. Thực tiễn các nước cho thấy dự án BOT huy

động vốn thứ cấp, khi dự án đã đi vào vận hành, giảm đáng kể được chi phí vốn (kể

cả vốn chủ và vốn vay). Đây là kênh huy động vốn từ xã hội, giải phóng các dòng

vốn sơ cấp đã đầu tư vào giai đoạn rủi ro nhất. Trung Quốc, Hàn Quốc, Thái Lan

đều xây dựng chính sách/công cụ bảo lãnh để hỗ trợ việc phát hành trái phiếu của

doanh nghiệp dự án trên thị trường.

Theo đó, pháp luật về hợp đồng BOT cần được hoàn thiện trên cơ sở 02

nguyên tắc sau:

- Doanh nghiệp dự án được thành lập chỉ để triển khai duy nhất một dự án PPP

và/hoặc các hoạt động kinh doanh khác vì mục đích thực hiện dự án, không được

đăng ký kinh doanh các ngành, nghề khác với mục tiêu dự án;

- Doanh nghiệp dự án được phép phát hành trái phiếu để huy động vốn, chuyển

nhượng vốn nhưng vẫn phải đảm bảo mục đích thực hiện dự án.

3.2.6. Quyết toán công trình dự án BOT

Nghị định 63/2018/NĐ-CP quy định nhà đầu tư phải thực hiện việc quyết toán

công trình kể từ ngày hoàn thành công trình dự án. Bên cạnh đó, Thông tư

88/2018/TT-BTC quy định việc quyết toán “vốn đầu tư” công trình dự án BOT

hoàn thành thực hiện theo quy định tại Thông tư của Bộ Tài chính về quyết toán dự

án hoàn thành thuộc nguồn vốn Nhà nước. Như vậy, dự án BOT được quyết toán

như một dự án đầu tư công đối với tổng chi phí đã bỏ ra.

Việc quy định quyết toán dự án BOT sau khi hoàn thành như quyết toán dự án sử

dụng vốn nhà nước sẽ không đảm bảo khoa học vì bản chất dự án BOT là nhà nước lựa

chọn nhà đầu tư để đầu tư xây dựng vận hành dự án trong suốt vòng đời 20-30 năm sẽ

hoàn toàn khác với dự án sử dụng vốn nhà nước – nhà nước lựa chọn nhà thầu để thi

công công trình. Bên cạnh đó, quy định hiện hành cũng không phù hợp với thông lệ

quốc tế (ví dụ: Luật PPP Hàn Quốc xem giá công trình là trọn gói và không quyết toán

chi phí xây dựng; nhà nước kiểm soát qua bộ chỉ số yêu cầu về chất lượng công

trình/dịch vụ được quy định tại hợp đồng dự án – output-based). Ngoài ra, quy định

này sẽ làm giảm tính chủ động của nhà đầu tư trong trường hợp nhà đầu đầu tư tăng chi

phí xây dựng, chất lượng công trình ban đầu để giảm chi phí vận hành trong suốt vòng

đời sau này của dự án hoặc có sáng tạo của nhà đầu tư để tiết kiệm chi phí.

Theo đó, pháp luật về hợp đồng BOT cần hoàn thiện các nguyên tắc thực hiện

quyết toán theo hướng như sau:

- Nội dung quyết toán không chỉ bao gồm quyết toán về vốn đầu tư mà bao

gồm cả quyết toán về nghĩa vụ hợp đồng tại các giai đoạn khác nhau như hoàn

thành xây dựng, bàn giao công trình cho phía nhà nước...

- Việc quyết toán được thực hiện trên cơ sở tôn trọng thỏa thuận hợp đồng, chỉ

nghiệm thu về chất lượng công trình, dịch vụ, trường hợp không đảm bảo chất

lượng thì thực hiện điều khoản về phạt hợp đồng, đền bù thiệt hại.

3.2.7. Cần bổ sung các quy định về cơ quan thực hiện giám sát dự án BOT

Thực tế, thời gian qua, một số người dân đã tự phát thực hiện hoạt động giám

sát (ví dụ đếm xe tại các trạm thu phí) trong khi việc này chưa được quy định tại

một văn bản quy phạm pháp luật này.

Để đảm bảo các quy định pháp luật về hợp đồng BOT được tuân thủ, cần bổ

sung chế định giám sát độc lập. Theo đó, các chủ thể giám sát độc lập bao gồm cơ

quan quản lý nhà nước về BOT và cộng đồng dân cư trên địa bàn thực hiện dự án.

Theo chức năng, các chủ thể này sẽ thực hiện giám sát các khâu của quá trình tổ

chức đầu tư BOT. Đây là cơ chế bổ sung ngoài phạm vi giám sát hợp đồng của cơ

quan nhà nước có thẩm quyền.

Tiểu kết Chương 3

Quá trình thơng 3ổ sung ngoàitheo phương thức hợp đồng xây dựng-kinh

doanh-chuyển giao (BOT) ợp đồng xây dựng-kinh doanh-chuyển giao (BOT) hợp

đồng của cơ quan nhà nước có thẩm quyền. iện giám sát các khâu của quá trìnhpháp

lu Nam hhợp đồng xây dựng-kinh doanh-chuyển giao (BOT) là mồng xây dựng-

kinh doa

Trên cơ sở phân tích các quy định pháp luật về hợp đồng BOT, đồng thời đi

vào tìm hiểu thực tiễn của một số dự án BOT, trong giới hạn về sự hiểu biết của

mình, đề tài đã đưa ra một số kiến nghị nhằm hoàn thiện pháp luật về hợp đồng

BOT, tháo gỡ khó khăn trong quá trình giao kết và thực hiện hợp đồng BOT.

KẾT LUẬN

Đầu tư theo hình thức BOT là một hình thức đầu tư có nhiều ưu điểm hơn là

nhược điểm, theo đó Nhà nước có thể huy động được nguồn tài chính từ khu vực tư

nhân vào việc xây dựng cơ sở hạ tầng, vốn thuộc trách nhiệm của Nhà nước, đồng thời

tận dụng được khả năng quản lý, công nghệ, kỹ thuật xây dựng, vận hành, phương thức

kinh doanh tiên tiến của khu vực kinh tế tư nhân cả trong lẫn ngoài nước...

Nhận thấy được vai trò quan trọng của hợp đồng BOT, Nhà nước đã bỏ ra rất

nhiều công sức trong việc hoàn thiện, tiếp thu phát triển hợp đồng BOT tại Việt

Nam. Nhìn chung, pháp luật về hợp đồng BOT đã được cải thiện rất nhiều so với

thời gian trước. Theo đó, pháp luật về hợp đồng BOT hiện giờ đã được áp dụng

chung cho cả nhà đầu tư trong nước và ngoài nước. Hơn nữa, hàng loạt những ưu

đãi, đảm bảo cho nhà đầu tư đã được gây dựng trong các quy định pháp luật, điều

này đã tạo tâm lý an tâm cho nhà đầu tư, thúc đẩy ngày càng nhiều các dự án được

đầu tư theo hình thức BOT. Tuy nhiên, bên cạnh sự phát triển theo hướng tích cực

thì pháp luật về hợp đồng BOT còn bộc lộ những khiếm khuyết như còn nhiều quy

định chưa rõ ràng, gây khó hiểu cho nhà đầu tư, các quy định pháp luật về hợp đồng

BOT còn chồng chéo, gây cho các nhà đầu tư khó hiểu hoặc hiểu sai các quy định

pháp luật về hợp đồng BOT của Nhà nước, điều này dẫn đến thực trạng giao kết và

thực hiện hợp đồng BOT còn nhiều vướng mắc, gây tổn hại tài chính, công sức ,

thời gian cho các bên tham gia vào hợp đồng BOT.

Trên cơ sở phân tích các quy định pháp luật về hợp đồng BOT, đồng thời đi

vào tìm hiểu thực tiễn của một số dự án BOT, trong giới hạn về sự hiểu biết của

mình, đề tài đã đưa ra một số kiến nghị nhằm hoàn thiện pháp luật về hợp đồng

BOT, tháo gỡ khó khăn trong quá trình giao kết và thực hiện hợp đồng BOT.

DANH MỤC TÀI LIỆU THAM KHẢO

I. Tài liệu tiếng Việt

1. Bộ Kế hoạch và Đầu tư(2011), Thông tư 03/2011/TT-BKHĐT về việc hướng

dẫn thực hiện một số quy định của Nghị định số 108/2009/NĐ-CP ngày

27/11/2009 của Chính phủ về đầu tư theo hình thức Hợp đồng BOT, Hợp

đồng BTO và Hợp đồng BT.

2. Bộ luật Dân sự số 33/2005/QH11 được Quốc hội nước Cộng hoà xã hội chủ

nghĩa Việt Nam khoá XI, kỳ họp thứ 7 thông qua ngày 14 tháng 6 năm 2005;

3. Chính Phủ nước Cộng Hoà Xã Hội Chủ Nghĩa Việt Nam (2001), Công văn

số 747/CP-CN về việc dự án điện BOT Phú Mỹ 2-2.

4. Chính phủ nước Cộng Hòa Xã Hội Chủ Nghĩa Việt Nam (2002), Công văn

số 2730/VPCP-QHQT về việc kết quả đàm phán hợp đồng BOT bổ sung sửa

đổi của Công ty Lyonnaise Việt Nam.

5. Chính Phủ nước Cộng Hoà Xã Hội Chủ Nghĩa Việt Nam (2003), Công văn

1187/CP-CN về việc dự án BOT Phú Mỹ 3.

6. Chính Phủ nước Cộng Hoà Xã Hội Chủ Nghĩa Việt Nam (2004), Báo cáo

tình hình 7 năm thực hiện dự Nghị định 77/CP của Bộ Kế hoạch và Đầu tư

năm 2004.

7. Chính Phủ nước Cộng Hoà Xã Hội Chủ Nghĩa Việt Nam (2007), Nghị định

78/2007/NĐ-CP về đầu tư theo hình thức Hợp đồng Xây dựng - Kinh doanh

- Chuyển giao, Hợp đồng Xây dựng - Chuyển giao - Kinh doanh, Hợp đồng

Xây dựng - Chuyển giao.

8. Chính Phủ nước Cộng Hoà Xã Hội Chủ Nghĩa Việt Nam (2009), Nghị định

108/2009/NĐ-CP, về đầu tư theo hình thức Hợp đồng Xây dựng - Kinh

doanh - Chuyển giao, Hợp đồng Xây dựng - Chuyển giao - Kinh doanh,

Hợpđồng Xây dựng - Chuyển giao.

9. Chính Phủ nước Cộng Hoà Xã Hội Chủ Nghĩa Việt Nam (2016), Báo cáo số

472/BC-CP ngày 19/10/2016

15/2015/NĐ-CP; Nghị định 63/2018/NĐ-CP

10. Chính Phủ nước Cộng Hoà Xã Hội Chủ Nghĩa Việt Nam, Nghị định số

108/2009/NĐ-CP ngày 27/11/2009, Nghị định số 24/2011/NĐ-CP sửa đổi Nghị định

số 108/2009/NĐ-CP, Quyết định số 71/2010/QĐ-TTg ngày 09/10/2010.

11. Chính Phủ nước Cộng Hoà Xã Hội Chủ Nghĩa Việt Nam, Nghị định số

ngày 18/6/1997; Nghị định số 62/1998/NĐ-CP ngày 15/8/1998, Nghị định số

78/2007/NĐ-CP ngày 11/5/2007.

12. Chính Phủ nước Cộng Hoà Xã Hội Chủ Nghĩa Việt Nam, Nghị định số 77/CP

13. Đại học Luật Hà Nội (2009), Giáo trình Luật Đầu tư, Nhà xuất bản Giáo dục

14. Luật Đấu thầu 2005 số 61/2005/QH11 được Quốc hội nước Cộng hòa xã hội

chủ nghĩa Việt Nam khóa X, kỳ họp thứ 10 thông qua ngày 29 tháng 11 năm

2005;

15. Luật Đầu tư 2005 số 59/2005/QH11 được Quốc hội nước Cộng hòa xã hội chủ

nghĩa Việt Nam khóa X, kỳ hợp thứ 10 thông qua ngày 29 tháng 11 năm 2005;

16. Luật Doanh nghiệp 2005 số 60/2005/QH11 được Quốc hội nước Cộng hòa

xã hội chủ nghĩa Việt Nam khóa X, kỳ họp thứ 10 thông qua ngày 29 tháng

11 năm 2005;

17. Luật Thương mại số 36/2005/QH11 được Quốc hội nước Cộng hoà xã hội

chủ nghĩa Việt Nam khoá XI, kỳ họp thứ 7 thông qua ngày 14 tháng 6 năm

2005;

18. Nguyễn Thị Mơ (2009), Giáo trình pháp luật trong hoạt động kinh tế đối

ngoại, Nhà xuất bản Thông tin và Truyền thông

19. Phòng Thương mại Mỹ (2007), Báo cáo về đầu tư trong phát triển cơ sở hạ

tầng tại Diễn đàn doanh nghiệp Việt Nam, Hà Nội tháng 5/2007

20. Bùi Tất Thắng, Hoài Ngân(2010), Đầu tư vào khu kinh tế khu công nghiệp

Việt Nam, Nhà xuất bản Hà Nội.

21. Tổ chức Phát triển Công nghiệp của Liên Hợp Quốc (Unido) (2000), Hướng

dẫn phát triển cơ sở hạ tầng qua các dự án BOT, Nxb Thống kê

22. Tổ chức phát triển Công nghiệp Liên Hợp Quốc(Unido)(2000), Hướng dẫn

phát triển cơ sở hạ tầng qua các dự án BOT, Nhà xuất bản Thống Kê Hà

Nội.

23. Phạm Gia Trí (2006), Hình thức đầu tư BOT, Tạp chí Tài Chính số 6.

24. Ủy ban quốc gia về nghiên cứu kinh tế thực định của Ấn Độ (1996), Báo cáo

về cơ sở hạ tầng, Báo cáo đặc biệt, New Dehli, 1996.

25. Văn Phòng Chính Phủ nước Cộng Hoà Xã Hội Chủ Nghĩa Việt Nam (2011),

Công văn số 1427/VPCP-KTN về việc thực hiện đầu tư Dự án nâng cấp, cải

tạo quốc lộ 3 cũ đoạn Hà Nội- Thái Nguyên theo hình thức BOT kết hợp BT.

II. Tài liệu tiếng Anh

26. Clarendon Press (1989), Từ Điển Tiếng Anh Oxford, Nxb. Clarendon,

27. Emmanuelle Auriol and Pierre M.Picard (2009), Theory of BOT Concession

Contracts.

28. Emmanuelle Auriol and Pierre M.Picard (2009), Theory of BOT Concession

Contracts.

29. EPAC, Private Infrastructure Task Force, Final Report, Canberra, 1995.

30. Harris; Clive (2003), Private participation in infrastructure in developing

countries: Trends, impacts, and policy lessons, The World Bank.

31. Li B.(2003), Risk managermentof construction Public - Private Partnership

projects, Published PhD thesis, School of the Buit and Natutral Enviroment,

Glasgow Caledonian University, Glasgo, Scotland

32. Michael Puisais Lauvin (1997), Khía cạnh pháp lý của các dự án lớn về cơ

sở hạ tầng theo phương thức BOT, Bài tham luận tại Hội thảo Việt – Pháp về

các dự án lớn về hạ tầng cơ sở, Hà Nội tháng 5/1997.

33. Ranganathan, P.V. and T. Rajan, Issues of Structure in Project Financings,

Project Finance International, 1997, (122), (46-122).

34. Raphael Henry Arndt, Efficient Risk Allocation in the Private Provision of

Infrastructure, Melbourne University, The Department of Treasury and

Finance, 2000.

35. Sidney M.Levy (2004), Build - Operate - Transfer, paving the way for

Tomorrow's Infrastructure, John Wiley & Sons.

36. To Nam Toan (2008), Government’s risk management for attracting private

in BOT infrastructure projects in Viet Nam, Luận án tiến sĩ xây dựng.

37. World bank (2000), private solution for infrastructure opportunities for

VietNam.

38. World Bank Group: Chapman, R. and S. Cuthbertson, Infrastructure Projects

– Allocating Risk, Private Sector Note 80, Washington DC, 1996.

39. Zou.W (2012), Relationship Management in Public Private Partnership

Infrastructure Projects, Thesis of Doctor of Philosophy at The University of

Hong Kong, Hong Kong