Luận văn Thạc sĩ Luật học: Pháp luật về phá sản Doanh nghiệp có yếu tố nước ngoài - Kinh nghiệm nước ngoài và những gợi ý đối với Việt Nam

Chia sẻ: _ _ | Ngày: | Loại File: PDF | Số trang:97

Thêm vào BST

Báo xấu

38
lượt xem 5
download

Download Vui lòng tải xuống để xem tài liệu đầy đủ

Đề tài nghiên cứu nhằm tìm hiểu, nghiên cứu về các Khái niệm về phá sản doanh nghiệp và phá sản doanh nghiệp có yếu tố nước ngoài; Thủ tục phá sản doanh nghiệp có yếu tố nước ngoài và thẩm quyền của tòa án nước ngoài trong việc mở thủ tục phá sản doanh nghiệp có yếu tố nước ngoài cũng như Trình tự, thủ tục Phá sản doanh nghiệp có yếu tố nước ngoài sẽ góp phần làm phong phú thêm tài liệu khoa học về lĩnh vực đang được rất nhiều nhà khoa học trong và ngoài nước quan tâm, nghiên cứu.

Chủ đề:

Bình luận(0) Đăng nhập để gửi bình luận!

Lưu

Nội dung Text: Luận văn Thạc sĩ Luật học: Pháp luật về phá sản Doanh nghiệp có yếu tố nước ngoài - Kinh nghiệm nước ngoài và những gợi ý đối với Việt Nam

ĐẠI HỌC QUỐC GIA HÀ NỘI KHOA LUẬT NGUYỄN THỊ HỒNG NHUNG PH¸P LUËT VÒ PH¸ S¶N DOANH NGHIÖP Cã YÕU Tè N¦íC NGOµI: KINH NGHIÖM N¦íC NGOµI Vµ NH÷NG GîI ý §èI VíI VIÖT NAM LUẬT VĂN THẠC SĨ LUẬT HỌC HÀ NỘI - 2015
ĐẠI HỌC QUỐC GIA HÀ NỘI KHOA LUẬT NGUYỄN THỊ HỒNG NHUNG PH¸P LUËT VÒ PH¸ S¶N DOANH NGHIÖP Cã YÕU Tè N¦íC NGOµI: KINH NGHIÖM N¦íC NGOµI Vµ NH÷NG GîI ý §èI VíI VIÖT NAM Chuyên ngành: Luật Quốc tế Mã số: 60 38 01 08 LUẬT VĂN THẠC SĨ LUẬT HỌC Cán bộ hướng dẫn khoa học: TS. BÙI XUÂN NHỰ HÀ NỘI - 2015
LỜI CAM ĐOAN Tôi xin cam đoan Luận văn là công trình nghiên cứu của riêng tôi. Các kết quả nêu trong Luận văn chưa được công bố trong bất kỳ công trình nào khác. Các số liệu, ví dụ và trích dẫn trong Luận văn đảm bảo tính chính xác, tin cậy và trung thực. Tôi đã hoàn thành tất cả các môn học và đã thanh toán tất cả các nghĩa vụ tài chính theo quy định của Khoa Luật Đại học Quốc gia Hà Nội. Vậy tôi viết Lời cam đoan này đề nghị Khoa Luật xem xét để tôi có thể bảo vệ Luận văn. Tôi xin chân thành cảm ơn! TÁC GIẢ LUẬN VĂN Nguyễn Thị Hồng Nhung
MỤC LỤC Trang Trang phụ bìa Lời cam đoan Mục lục Danh mục các từ viết tắt MỞ ĐẦU .......................................................................................................... 1 Chương 1: KHÁI QUÁT CHUNG VỀ PHÁ SẢN DOANH NGHIỆP CÓ YẾU TỐ NƯỚC NGOÀI ............................................................ 3 1.1. Nhận thức chung về phá sản doanh nghiệp có yếu tố nước ngoài ...... 3 1.1.1. Khái niệm chung về phá sản doanh nghiệp .......................................... 3 1.1.2. Quan điểm về “Yếu tố nước ngoài” trong thuật ngữ phá sản doanh nghiệp có yếu tố nước ngoài ..................................................... 7 1.1.3. Phân biệt phá sản và giải thể ................................................................ 9 1.2. Đặc điểm của thủ tục giải quyết phá sản doanh nghiệp có yếu tố nước ngoài ..................................................................................... 13 1.2.1. Phá sản doanh nghiệp có yếu tố nước ngoài là sản phẩm tất yếu của nền kinh tế thị trường và quá trình hội nhập kinh tế quốc tế....... 13 1.2.2. Thủ tục giải quyết phá sản doanh nghiệp có yếu tố nước ngoài là thủ tục tố tụng tư pháp đặc biệt .......................................................... 14 1.3. Vai trò của pháp luật phá sản doanh nghiệp có yếu tố nước ngoài trong nền kinh tế thị trường ................................................. 19 1.3.1. Pháp luật phá sản doanh nghiệp có yếu tố nước ngoài là công cụ bảo vệ hiệu quả nhất quyền và lợi ích hợp pháp của các doanh nghiệp chủ nợ ..................................................................................... 19 1.3.2. Pháp luật phá sản doanh nghiệp có yếu tố nước ngoài bảo vệ lợi ích của các doanh nghiệp con nợ, tạo cơ hội để những doanh nghiệp này rút khỏi thương trường một cách trật tự .......................... 20 1.3.3. Pháp luật về phá sản doanh nghiệp có yếu tố nước ngoài góp phần làm lành mạnh hóa nền kinh tế, thúc đẩy hoạt động sản xuất kinh doanh hiệu quả ........................................................................... 22
Chương 2: PHÁP LUẬT VỀ PHÁ SẢN DOANH NGHIỆP CÓ YẾU TỐ NƯỚC NGOÀI – THỰC TRẠNG PHÁP LUẬT VỀ PHÁ SẢN DOANH NGHIỆP CÓ YẾU TỐ NƯỚC NGOÀI (DNCYTNN) CỦA VIỆT NAM VÀ KINH NGHIỆM NƯỚC NGOÀI ................... 23 2.1. Quy định về việc mở thủ tục phá sản doanh nghiệp có yếu tố nước ngoài ......................................................................................... 23 2.1.1. Quy định về việc mở thủ tục phá sản doanh nghiệp có yếu tố nước ngoài tại Việt Nam .................................................................... 23 2.1.2. Quy định về việc mở thủ tục phá sản doanh nghiệp có yếu tố nước ngoài tại một số quốc gia khác .................................................. 34 2.1.3. Tập quán và nguyên tắc áp dụng tập quán về việc mở thủ tục phá sản doanh nghiệp có yếu tố nước ngoài ............................................. 41 2.2. Trình tự thủ tục tiến hành phá sản doanh nghiệp có yếu tố nước ngoài ......................................................................................... 44 2.2.1. Luật áp dụng đối với thủ tục phá sản doanh nghiệp có yếu tố nước ngoài .......................................................................................... 44 2.2.2. Phối hợp các thủ tục phá sản mở tại nhiều nước khác nhau .............. 51 2.2.3. Các trường hợp ngoại lệ về giải quyết phá sản có yếu tố nước ngoài ....... 56 2.3. Kinh nghiệm giải quyết phá sản có yếu tố nước ngoài tại một số quốc gia ......................................................................................... 68 2.3.1. Kinh nghiệm giải quyết phá sản doanh nghiệp có yếu tố nước ngoài tại Pháp ..................................................................................... 68 2.3.2. Kinh nghiệm giải quyết phá sản doanh nghiệp có yếu tố nước ngoài tại các nước thuộc liên minh Châu Âu (trừ Đan Mạch) ........... 70 2.3.3. Thực tiễn áp dụng Luật mẫu về tình trạng mất khả năng thanh toán có yếu tố nước ngoài theo Ủy ban của Liên Hợp quốc về luật Thương mại Quốc tế (UNCITRAL) soạn thảo và thông qua ..... 71 Chương 3: XU HƯỚNG HOÀN THIỆN PHÁP LUẬT VỀ PHÁ SẢN DOANH NGHIỆP CÓ YẾU TỐ NƯỚC NGOÀI CỦA VIỆT NAM HÀI HÒA VỚI QUY ĐỊNH CỦA PHÁP LUẬT QUỐC TẾ ....73 3.1. Cần thiết sửa đổi luật Phá sản ........................................................ 73
3.1.1. Trách nhiệm của người quản lý doanh nghiệp có yếu tố nước ngoài lâm vào tình trạng phá sản........................................................ 73 3.1.2. Cơ chế giám sát của chủ nợ đối với quá trình giải quyết thủ tục phá sản có yếu tố nước ngoài ............................................................. 74 3.1.3. Về việc thực hiện quản lý tài sản của doanh nghiệp có yếu tố nước ngoài trong quá trình giải quyết phá sản ................................... 76 3.2. Kiến nghị hoàn thiện các văn bản hướng dẫn Luật Phá sản và các văn bản pháp luật có liên quan ................................................ 78 3.2.1. Hoàn thiện quy định về đăng ký quyền sở hữu, đăng ký quyền sử dụng, đăng ký giao dịch bảo đảm đối với doanh nghiệp có yếu tố nước ngoài........................................................................................... 78 3.2.2. Hướng dẫn về xử lý tài sản được cầm cố, thế chấp của doanh nghiệp có yếu tố nước ngoài .............................................................. 79 3.2.3. Hướng dẫn về xử lý quyền sử dụng đất của doanh nghiệp có yếu tố nước ngoài lâm vào tình trạng phá sản .......................................... 84 3.3. Một số kiến nghị khác ...................................................................... 85 3.3.1. Tăng cường vai trò, trách nhiệm của cơ quan quản lý tài sản của doanh nghiệp có yếu tố nước ngoài lâm vào tình trạng phá sản ........ 85 3.3.2. Tăng cường kỷ luật tài chính kế toán đối với doanh nghiệp có yếu tố nước ngoài lâm vào tình trạng phá sản .......................................... 86 3.3.3. Giải tỏa yếu tố tâm lý của chủ doanh nghiệp/người quản lý doanh nghiệp có yếu tố nước ngoài lâm vào tình trạng phá sản ................... 87 KẾT LUẬN .................................................................................................... 88 TÀI LIỆU THAM KHẢO ............................................................................ 89
DANH MỤC CÁC TỪ VIẾT TẮT BLHS: Bộ luật hình sự BLTTDS: Bộ luật tố tụng dân sự DN: Doanh nghiệp DNCYTNN: Doanh nghiệp có yếu tố nước ngoài HĐQT: Hội đồng quản trị HTX: Hợp tác xã TAND: Tòa án nhân dân TNHH: Trách nhiệm hữu hạn
MỞ ĐẦU Trong xu thế phát triển hiện nay, việc giao thoa kinh tế, văn hóa xã hội là một xu thế tất yếu. Trong nội bộ nền kinh tế nước ta có một bộ phận doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài có mối liên hệ xuyên quốc gia về mặt tài sản. Các doanh nghiệp Việt Nam cũng đầu tư ra nước ngoài không ít, do đó tồn tại tài sản của doanh nghiệp hoạt động tại Việt Nam ở nước ngoài, quan hệ kinh tế, thương mại quốc tế còn dẫn đến nhiều trường hợp đa dạng khác mà tài sản doanh nghiệp phá sản không chỉ nằm trên lãnh thổ Việt Nam. Các doanh nghiệp hình thành, hoạt động, phát triển ngày càng đa dạng kéo theo rất nhiều những vấn đề liên quan cần được nghiên cứu, điều chỉnh một cách thích đáng. Phá sản Doanh nghiệp có yếu tố nước ngoài là một vấn đề quan trọng cấp bách nhưng chưa được quan tâm nghiên cứu đúng mức. Những vấn đề phát sinh liên quan đến Phá sản Doanh nghiệp có yếu tố nước ngoài có ảnh hưởng rất lớn đến toàn bộ nền kinh tế xã hội của một hay nhiều quốc gia liên quan, thậm chí còn có thể ảnh hưởng đến quan hệ ngoại giao, tình chính chính trị trong nước và giữa các quốc gia liên quan. Luật phá sản nhiều nước quy định hiệu lực của việc áp dụng các thủ tục giải quyết phá sản theo luật phá sản của họ có hiệu lực đối với cả các tài sản của doanh nghiệp mắc nợ ở trong và ngoài lãnh thổ nước mình. Đồng Thời Luật phá sản của một số nước cũng quy định luôn việc công nhận và áp dụng các phán quyết về phá sản của toà án nước ngoài. Thực tế cho thấy, cùng với việc nghiên cứu, từng bước hoàn thiện pháp luật về việc thành lập, hoạt động của doanh nghiệp có yếu tố nước ngoài, pháp luật về phá sản doanh nghiệp có yếu tố nước ngoài có một vị trí vô cùng quan trọng, cần được xem xét nghiêm túc và khoa học. Luận văn thạc sỹ với đề tài: Pháp luật về phá sản Doanh nghiệp có yếu tố nước ngoài: Kinh nghiệm nước ngoài và những gợi ý đối với Việt Nam nhằm tìm hiểu, nghiên cứu về các Khái niệm về phá sản doanh nghiệp 1
và phá sản doanh nghiệp có yếu tố nước ngoài; Thủ tục phá sản doanh nghiệp có yếu tố nước ngoài và thẩm quyền của tòa án nước ngoài trong việc mở thủ tục phá sản doanh nghiệp có yếu tố nước ngoài cũng như Trình tự, thủ tục Phá sản doanh nghiệp có yếu tố nước ngoài sẽ góp phần làm phong phú thêm tài liệu khoa học về lĩnh vực đang được rất nhiều nhà khoa học trong và ngoài nước quan tâm, nghiên cứu. 2
Chương 1 KHÁI QUÁT CHUNG VỀ PHÁ SẢN DOANH NGHIỆP CÓ YẾU TỐ NƯỚC NGOÀI 1.1. Nhận thức chung về phá sản doanh nghiệp có yếu tố nước ngoài 1.1.1. Khái niệm chung về phá sản doanh nghiệp 1.1.1.1. Phá sản doanh nghiệp Danh từ phá sản được bắt nguồn từ tiếng Latinh "RUIN" có nghĩa là là "sự khánh tận" khái niệm này dùng để chỉ tình trạng mất cân đối giữa thu và chi của một chủ doanh nghiệp mà biểu hiện trực tiếp và rõ nhất của sự mất cân đối giữa thu và chi là tình trạng mất khả năng thanh toán nợ đến hạn phải trả. Hiện tượng phá sản trong nền kinh tế thị trường của các doanh nghiệp là hiện tượng bình thường và là tất yếu của quy luật cạnh tranh trong sản xuất kinh doanh. Quy luật này diễn ra ở bất cứ quốc gia nào bất cứ doanh nghiệp nào có cơ chế quản lý không phù hợp và không theo kịp nền kinh tế thị trường. Hiện tượng phá sản chính là quy luật tất yếu của sự cạnh tranh nhằm tạo ra các doanh nghiệp kinh doanh có hiệu quả, thúc đẩy sự phát triển kinh tế của toàn xã hội, tạo thêm không khí mới trong sản xuất kinh doanh. Pháp luật của nhà nước trên thế giới có nhiều chế định khác nhau về pháp luật phá sản đối với các loại hình doanh nghiệp. Thậm chí có nhiều quan điểm khác nhau về định lượng và định tính trong việc xác định một doanh nghiệp lâm vào tình trạng phá sản doanh nghiệp hay mất khả năng thanh toán nợ đến hạn như luật phá sản của Malayxia, Hunggari, Trung Quốc... Song cho dù có các chế định khác nhau như vậy nhưng pháp luật các nước đều có khái niệm thống nhất là một doanh nghiệp lâm vào tình trạng phá sản khi doanh nghiệp đó không còn khả năng thanh toán nợ đến hạn. 3
Theo quy định tại điều 4 Luật Phá sản nước Cộng Hòa Xã hội chủ nghĩa Việt Nam số 51/2014/QH13 có hiệu lực từ ngày 01/01/2015: “Phá sản là tình trạng của doanh nghiệp, hợp tác xã mất khả năng thanh toán và bị Tòa án nhân dân ra quyết định tuyên bố phá sản”. “ Phá sản doanh nghiệp” là thuật ngữ chỉ tình trạng một con nợ không có khả năng thanh toán các khoản nợ đến hạn, đồng thời đây cũng là thuật ngữ chỉ thủ tục xử lý phá sản nhằm giải quyết tình trạng khó khăn đó trên cơ sở một quyết định của cơ quan hành chính hoặc của tòa án. Hiện nay, nghĩa thứ hai của thuật ngữ này không còn được sử dụng trong pháp luật hiện đại, đặc biệt là trong pháp luật của nước Pháp. Thay vì sử dụng thuật ngữ “Phá sản”, pháp luật của nước Pháp thường sử dụng các thuật ngữ khác như: “Thủ tục giải quyết tình trạng mất khả năng thanh toán”, “phục hồi hoặc thanh lý doanh nghiệp” hoặc “Thủ tục giải quyết nợ tập thể”. Trong xu thế phát triển của pháp luật hiện đại, thuật ngữ “Phá sản” còn mang ý nghĩa là biện pháp áp dụng đối với cá nhân chủ doanh nghiệp, theo đó, chủ doanh nghiệp sẽ không được phép tham gia hoạt động thương mại hoặc tham gia lãnh đạo doanh nghiệp. Mặc dù vậy, Tư pháp quốc tế vẫn tiếp tục sử dụng thuật ngữ “Phá sản” bởi lý do thuật ngữ này đơn giản và dễ được thừa nhận ở nước ngoài. 1.1.1.2. Đặc điểm phá sản doanh nghiệp có yếu tố nước ngoài Phá sản có yếu tố nước ngoài (cross-border insolvency) có thể được hiểu theo nghĩa hẹp là trường hợp con nợ bị lâm vào tình trạng phá sản có tài sản ở nhiều nước. Theo nghĩa rộng, thuật ngữ “Phá sản có yếu tố nước ngoài” được sử dụng đối với trường hợp phá sản mà có bất kỳ yếu tố nước ngoài nào như: doanh nghiệp có hoạt động ở ngoài lãnh thổ quốc gia dù cho hoạt động đó không có sự hỗ trợ tài sản hoặc trường hợp chủ nợ của doanh nghiệp ở nước ngoài. 4
Theo quy định tại Luật Phá Sản năm 2014 có hiệu lực từ 01/01/2015, chỉ có 02 điều nói về thủ tục phá sản có yếu tố nước ngoài (điều 116 và điều 117). Như vậy là chưa thể đủ để giải quyết những trường hợp phát sinh vô cùng phức tạp trong thực tế về phá sản doanh nghiệp có yếu tố nước ngoài. Trong hội nhập kinh tế, kèm theo cơ hội giao thương với nước ngoài là những vấn đề tranh chấp có yếu tố nước ngoài. Từ thực tế giải quyết các vụ phá sản cho thấy, có 3 đặc điểm về phá sản doanh nghiệp có yếu tố liên quan nước ngoài bao gồm: - Chủ đầu tư là tổ chức, cá nhân nước ngoài. - Đại diện theo pháp luật của DN là người nước ngoài. - Chủ nợ/con nợ là tổ chức, cá nhân nước ngoài. Thứ nhất, đối với chủ đầu tư là tổ chức, cá nhân nước ngoài: có trường hợp chủ đầu tư nước ngoài đã bị phá sản, khi đó, liên doanh Việt Nam rơi vào cảnh bơ vơ, không rõ ai là ông chủ, ai sẽ đại diện cho phần vốn nước ngoài tại liên doanh để tham gia vào quá trình giải quyết phá sản. Thứ hai, đối với DN liên doanh tự đề nghị Tòa án tuyên bố phá sản DN của mình, người đại diện theo pháp luật là người nước ngoài, khi thấy thủ tục giải quyết phá sản quá phức tạp thì đã về nước mà không báo cho ai. Lý do họ đưa ra là khi Tòa tuyên bố mở thủ tục phá sản thì họ không được trả lương, không có lương thì họ về nước. Cho đến nay, chưa có cơ chế cấm xuất cảnh nào đối với những người này. Phía Việt Nam trong liên doanh cũng không có quyền yêu cầu họ ở lại. Hiện các Tòa án không biết phải giải quyết trường hợp này thế nào. Liệu có thể áp dụng thủ tục tố tụng dân sự để đình chỉ giải quyết việc phá sản khi triệu tập hai lần mà người yêu cầu tuyên bố phá sản đối với chính DN của họ không đến Tòa án để giải quyết? Thứ ba, khi chủ nợ/con nợ là người nước ngoài, chi phí dịch tài liệu lấy ở đâu khi mà DN đã lâm vào tình trạng phá sản? Nhiều trường hợp thông báo, 5
công văn của Tòa án gửi đi, nhưng chủ nợ/con nợ không nhận được, vì họ đã chuyển trụ sở và không thông báo cho DN Việt Nam biết. Vấn đề là liệu có thể áp dụng quy định khi Tòa án thông báo hai lần mà không đến thì mất quyền đòi nợ (đối với chủ nợ) như thủ tục tố tụng dân sự, cũng như làm cách nào thu hồi nợ đối với con nợ? Tuy nhiên, nếu áp dụng quy định này có thể vấp phải phản ứng của phía nước ngoài khi họ đưa ra lý do rằng họ không biết thông tin về vụ phá sản, chứ không phải biết mà không thực hiện. Trong trường hợp này, có thể áp dụng thủ tục ủy thác tư pháp theo Bộ luật Tố tụng dân sự hay không? Trên thực tế, nếu được áp dụng chế định ủy thác tư pháp, thì việc thực hiện ủy thác cũng rất khó khăn và có thể không thực hiện được, vì không có địa chỉ mới của các tổ chức, cá nhân này. Chưa kể, thực tế cho thấy, tỷ lệ nợ nước ngoài thường khá cao, điều này dẫn đến tình trạng khó có thể mở hội nghị chủ nợ, bởi hội nghị chủ nợ yêu cầu có trên 50% số chủ nợ không có bảo đảm tham gia và đại diện cho ít nhất 2/3 tổng số nợ. Bởi vậy, nếu không thể thông báo cho chủ nợ nước ngoài, vụ phá sản có thể sẽ lâm vào tình trạng bế tắc, không thể đình chỉ, cũng không thể tiếp tục, không biết đến bao giờ mới có thể giải quyết. Nghiên cứu một số vụ phá sản có yếu tố nước ngoài ở Việt Nam thời gian qua, ngoài những đặc điểm nêu trên còn có một số đặc điểm nổi bật như sau: - Phá sản doanh nghiệp có yếu tố nước ngoài hình thành chủ yếu trong quá trình thực hiện công cuộc đổi mới, mở cửa, đặc biệt trong những năm gần đây khi đất nước ta đẩy mạnh hội nhập kinh tế quốc tế và khu vực.Trước thời kỳ đổi mới, mở cửa, nền kinh tế nước ta khép kín, kinh tế đối ngoại chủ yếu là các hoạt động kinh tế kế hoạch với một số nước xã hội chủ nghĩa. Sau năm 1986, nhất là từ sau thời kỳ bình thường hoá quan hệ với Mỹ và đẩy mạnh quan hệ kinh tế với một số nền kinh tế lớn trên thế giới như Nhật Bản, Tây Âu, các hoạt động kinh tế của nước ta diễn ra đa dạng về hình thức và 6
tăng mạnh mẽ từng năm về cán cân thương mại với các nước, đặc biệt là từ sau khi Việt Nam đẩy mạnh hội nhập quốc tế, tham gia một số tổ chức, định chế tài chính, kinh tế lớn ở khu vực và trên thế giới như Tổ chức Thương mại thế giới, Hiệp hội các nước ASEAN…. Theo đó, các doanh nghiệp, các tổ chức tài chính, kinh tế thế giới và khu vực đến Việt Nam nghiên cứu, hợp tác và tiến hành các hoạt động kinh tế, tài chính, thương mại cũng ngày một tăng lên; nguồn vốn đầu tư trực tiếp, gián tiếp của nước ngoài vào Việt Nam ngày càng lớn, năm sau cao hơn năm trước. Đồng thời, các doanh nghiệp Việt Nam ra đầu tư ra nước ngoài ngày càng nhiều. - Tài sản trong các phá sản doanh nghiệp có yếu tố nước ngoài có nguồn gốc ở cả trong và ngoài nước, trong đó nhiều vụ án có nguồn gốc tài sản từ nguồn vốn hỗ trợ phát triển chính thức từ nước ngoài. Tài sản có nguồn gốc từ nước ngoài như: Vốn đầu tư trực tiếp nước ngoài; tài sản là các phương tiện kỹ thuật như máy móc, thiết bị công nghệ, thiết bị kỹ thuật phực vụ xây dựng, giao thông, sản xuất công nghiệp có nguồn gốc từ nước ngoài. - Đa số các vụ phá sản doanh nghiệp có yếu tố nước ngoài việc phát hiện, xử lý thường kéo dài; nhiều vụ việc chậm được xem xét, kết luận. 1.1.2. Quan điểm về “Yếu tố nước ngoài” trong thuật ngữ phá sản doanh nghiệp có yếu tố nước ngoài Ở Việt Nam chưa có quy định pháp luật nào đưa ra định nghĩa về “doanh nghiệp có yếu tố nước ngoài”. Bộ luật dân sự của nước Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam năm 2005 quy định "yếu tố nước ngoài" bao gồm: 1. Chủ thể tham gia quan hệ pháp luật là cơ quan, tổ chức, cá nhân nước ngoài, người Việt Nam định cư ở nước ngoài; 2. Căn cứ để xác lập, thay đổi, chấm dứt quan hệ đó phát sinh tại nước ngoài, theo pháp luật nước ngoài; 3. Tài sản liên quan đến quan hệ đó ở nước ngoài. Điều 758 BLDS 2005 quy định có 3 loại yếu tố nước ngoài mà một 7
quan hệ dân sự có sự hiện diện của một trong ba loại yếu tố đó thì thuộc đối tượng điều chỉnh của Tư pháp quốc tế. Đó là: Thứ nhất, chủ thể là người nước ngoài, pháp nhân nước ngoài, người Việt Nam định cư ở nước ngoài. Thứ hai, khách thể của quan hệ đó ở nước ngoài (di sản thừa kế ở nước ngoài). Thứ ba, sự kiện pháp lý là căn cứ xác lập, thay đổi, chấm dứt quan hệ đó xảy ra ở nước ngoài. Tuy nhiên, trên thực tế, theo quy định của Pháp luật Việt Nam hiện hành, rất khó xác định được thế nào là “một doanh nghiệp có yếu tố nước ngoài”. Ngay cả các cơ quan tư pháp của Việt Nam cũng thường xuyên gặp phải sự lúng túng khi xác định “yếu tố nước ngoài” để phân định thẩm quyền thụ lý của các cấp Tòa án. Bộ Luật tố tụng Dân sự năm 2003 của Việt Nam quy định Tòa án Nhân dân cấp tỉnh được xét xử những án có yếu tố nước ngoài, Tòa án Nhân dân cấp quận, huyện không được thụ lý án có yếu tố đó. Quy định có vẻ là rất rõ nhưng khi áp dụng lại nảy sinh nhiều vướng mắc (VD như trường hợp vụ kiện các đại lý ra TAND TP.Hà Nội để đòi tiền nợ của công ty nước giải khát Coca-Cola, Pepsi, A&B… và đã có vướng mắc trong việc xác định các công ty này có “yếu tố nước ngoài” hay không). Có quan điểm cho rằng, những công ty dù có vốn nước ngoài, nhưng được thành lập và hoạt động tại Việt Nam, theo pháp luật Việt Nam (tức là có “quốc tịch” Việt Nam) nên phải được hiểu là doanh nghiệp Việt Nam chứ không phải là “doanh nghiệp có yếu tố nước ngoài”. Việc xác định “doanh nghiệp có yếu tố nước ngoài” dựa vào quốc tịch của doanh nghiệp có thể coi là tiêu chí hợp lý hơn vì điều này còn liên quan đến vấn đề ủy thác điều tra và hợp thức hóa lãnh sự. Nhưng cũng có quan điểm cho rằng, có vốn nước ngoài thì đương nhiên là “doanh nghiệp có yếu tố nước ngoài”. Cho đến thời điểm hiện nay, Tòa án Nhân dân tối cao Việt Nam chưa có hướng dẫn cụ thể tiêu chí để xác định “doanh nghiệp có yếu tố nước ngoài”. 8
1.1.3. Phân biệt phá sản và giải thể Nếu xét về hiện tượng, hình thức bên ngoài thì giải thể và phá sản có điểm giống nhau đó là đều chia giá trị tài sản còn lại cho các chủ nợ, giải quyết quyền lợi cho người lao động… Nhưng về mặt bản chất giữa giải thể và phá sản là hai chế định có sự khác nhau căn bản dưới đây: Thứ nhất: Lý do giải thể rộng hơn nhiều lý do một doanh nghiệp phá sản. Điều này thể hiện ở chỗ nếu như cơ sở sản xuất kinh doanh có thể chấm dứt hoạt động của mình khi thấy mục tiêu đề ra không thể đạt được hoặc đã hoàn thành song mục tiêu đó, hoặc bị thu hồi giấy phép hoạt động do vi phạm nghiêm trọng pháp luật. Lý do phá sản chỉ có một nguyên nhân duy nhất gây ra đó là sự mất khả năng thanh toán nợ đến hạn của doanh nghiệp. Thứ hai: Nếu như việc giải thể các cơ sở sản xuất kinh doanh là do những người làm chủ doanh nghiệp tự mình quyết định hoặc do cơ quan có thẩm quyền cho phép thành lập quyết định khi thấy không cần cần thiết. Việc tuyên bố phá sản doanh nghiệp đó là nhiệm vụ và quyền hạn của tòa kinh tế thuộc tòa án nhân dân cấp tỉnh. Thứ ba: Thủ tục tiến hành giải thể cơ sở sản xuất kinh doanh là thủ tục hành chính còn thủ tục tuyên bố phá sản lại là thủ tục tư pháp thuần túy, do tòa án có thẩm quyền tiến hành theo những quy định chặt chẽ của pháp luật phá sản (thủ tục tư pháp đặc biệt đã được phân tích ở trên). Thứ tư: Giải thể bao giờ cũng dẫn đến chấm dứt hoạt động và xóa tên cơ sở sản xuất kinh doanh, trong khi đó, phá sản không phải bao giờ cũng dẫn đến hệ quả như vậy. Một doanh nghiệp bị phá sản nhưng doanh nghiệp đó vẫn giữ nguyên tên doanh nghiệp của mình nếu có thể, nhãn hiệu hàng hóa vẫn có thể được lưu hành trên thị trường, cơ sở sản xuất kinh doanh vẫn hoạt động bình thường nếu như doanh nghiệp được một người khác mua lại toàn bộ doanh nghiệp bao gồm cả khoản nợ đến hạn. 9
Thứ năm: Nhìn chung, thái độ của Nhà nước đối với chủ sở hữu hay người quản lý điều hành cơ sở sản xuất kinh doanh trong hai trường hợp trên cũng có phân biệt. Chẳng hạn pháp luật của nhiều nước quy định chủ sở hữu hay người quản lý điều hành cơ sở sản xuất kinh doanh bị phá sản không được hành nghề trong một thời gian nhất định còn trong trường hợp giải thể pháp luật không đưa ra vấn đề hạn chế quyền tự do kinh doanh (vấn đề này luật phá sản doanh nghiệp của Việt Nam quy định tại điều 50 – Khoản 1 điều 50 luật Phá sản doanh nghiệp quy định: Giám đốc, chủ tịch và các thành viên Hội đồng quản trị không được đảm đương các chức vụ đó ở bất kỳ doanh nghiệp nào trong thời hạn từ 1-3 năm kể từ ngày doanh nghiệp bị tuyên bố phá sản. Như vậy, có thể thấy rằng, việc phân biệt giữa Phá sản Doanh nghiệp và Giải thể Doanh nghiệp là cần thiết và có ý nghĩa quan trọng. Về mặt nguyên nhân: Theo Luật Doanh nghiệp 2005, có rất nhiều nguyên nhân dẫn đến giải thể doanh nghiệp như: (i) Kết thúc thời hạn hoạt động đã ghi trong điều lệ công ty mà không có quyết định gia hạn; (ii) Theo quyết định của chủ doanh nghiệp đối với doanh nghiệp tư nhân, của tất cả thành viên hợp danh đối với công ty hợp danh, của Hội đồng thành viên, chủ sở hữu công ty đối với công ty trách nhiệm hữu hạn, của Đại hội đồng cổ đông đối với công ty cổ phần; (iii) Công ty không còn đủ số lượng thành viên tối thiểu theo quy định của Luật Doanh nghiệp trong thời hạn 6 tháng liên tục; (iv) Bị thu hồi Giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh [17]. Giải thể vì hết thời hạn hoạt động mà không gia hạn thêm, vì bị thu hồi giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh hay đơn giản là do quyết định giải thể của 10
chủ doanh nghiệp. Tuy nhiên, cũng cần lưu ý rằng, doanh nghiệp chỉ được giải thể khi bảo đảm thanh toán hết các khoản nợ và nghĩa vụ tài sản khác. Trong khi đó, doanh nghiệp bị Tòa án có thẩm quyền tuyên bố phá sản theo thủ tục luật định khi không có khả năng thanh toán các khoản nợ đến hạn và khi chủ nợ có yêu cầu. Hiểu một cách khác, phá sản xảy ra khi doanh nghiệp không có khả năng thanh toán được các khoản nợ đến hạn khi chủ nợ có yêu cầu. Về mặt Thủ tục giải quyết Khi giải thể, doanh nghiệp phải ban hành quyết định bằng văn bản có đầy đủ nội dung luật định và phải được gửi đến cơ quan đăng ký kinh doanh, tất cả các chủ nợ, người có quyền, nghĩa vụ và lợi ích liên quan, người lao động trong doanh nghiệp và phải được niêm yết công khai tại trụ sở chính và chi nhánh của doanh nghiệp. Trong thời hạn 7 ngày làm việc kể từ ngày thanh toán hết các khoản nợ, doanh nghiệp phải gửi hồ sơ giải thể đến cơ quan đăng ký kinh doanh để xoá tên doanh nghiệp trong sổ đăng ký kinh doanh. Trường hợp bị thu hồi Giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh, doanh nghiệp phải giải thể trong thời hạn 6 tháng, kể từ ngày bị thu hồi Giấy này. Đối với trường hợp phá sản, khi nhận thấy doanh nghiệp lâm vào tình trạng phá sản, các chủ nợ, người lao động có quyền và/hoặc đại diện hợp pháp của doanh nghiệp có nghĩa vụ nộp đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản đối với doanh nghiệp. Khi có căn cứ chứng minh doanh nghiệp lâm vào tình trạng phá sản, Toà án sẽ ra quyết định mở thủ tục phá sản và thông báo đến doanh nghiệp, chủ nợ, con nợ của doanh nghiệp và đăng trên báo địa phương, báo trung ương. Tùy tình hình thực tế của doanh nghiệp mà Tòa án có thể quyết định áp dụng thủ tục phục hồi hoạt động kinh doanh đối với doanh nghiệp hoặc có thể 11
bỏ qua giai đoạn này nếu doanh nghiệp không còn khả năng phục hồi hoặc không cần thiết và chuyển sang giai đoạn thanh lý tài sản. Việc phân chia tài sản của doanh nghiệp theo thứ tự sau: phí phá sản; nợ lương, trợ cấp thôi việc, bảo hiểm xã hội; nợ không có bảo đảm. Sau khi phân chia, giá trị tài sản còn lại sẽ thuộc về chủ doanh nghiệp tư nhân; các thành viên; các cổ đông của công ty. Thẩm phán ra quyết định tuyên bố phá sản sau khi áp dụng đầy đủ hoặc một phần các thủ tục phá sản như nêu trên. Như vậy, thủ tục giải quyết phá sản là thủ tục tư pháp theo quyết định của Tòa án, giải thể là thủ tục hành chính do chính chủ doanh nghiệp tiến hành. Thời gian giải quyết phá sản dài hơn rất nhiều so với giải thể doanh nghiệp. Về hậu quả pháp lý và quyền thành lập, quản lý doanh nghiệp khác Trong khi giải thể là sự chấm dứt hoàn toàn của một doanh nghiệp, phá sản đôi khi không làm chấm dứt hoạt động của một doanh nghiệp nếu sau khi nộp đơn yêu cầu tuyên bố phá sản, doanh nghiệp vẫn có thể phục hồi hoạt động kinh doanh. Về quyền thành lập, quản lý doanh nghiệp khác, chủ doanh nghiệp bị giải thể có thể tiếp tục thành lập và quản lý một doanh nghiệp khác sau khi thực hiện xong những nghĩa vụ tài sản của mình. Ngược lại, cả chủ doanh nghiệp và người quản lý của doanh nghiệp bị phá sản đều bị pháp luật cấm thành lập và quản lý một doanh nghiệp mới trong thời hạn từ 1 đến 3 năm, trừ trường hợp phá sản do những trường hợp bất khả kháng, ngoài sự kiểm soát của doanh nghiệp; ví dụ: hỏa hoạn, chiến tranh, thiên tai, dịch bệnh, bạo loạn, đình công, khủng hoảng kinh tế, chính sách pháp luật của nhà nước thay đổi hoặc nhà nước nơi doanh nghiệp hợp tác kinh doanh thay đổi chính sách của họ,… dẫn đến doanh nghiệp bị tổn thất nặng nề, không thể tiếp tục duy trì hoạt động và buộc tiến hành làm thủ tục phá sản. 12
Có thể nhận thấy rất rõ ràng, theo quy định của pháp luật hiện hành, giải thể hay phá sản thì đều dẫn đến hệ quả là doanh nghiệp ngừng sản xuất kinh doanh, chấm dứt sự tồn tại của Doanh nghiệp. Đồng nghĩa với việc kể từ thời điểm phá sản hay giải thể, doanh nghiệp sẽ bị thu hồi con dấu và giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh. Tuy nhiên, doanh nghiệp muốn giải thể hay tuyên bố phá sản thì đều phải thực hiện các nghĩa vụ tài sản của mình. Có sự khác nhau cơ bản về lý do, thủ tục pháp lý, hậu quả, thái độ của nhà nước đối với các hoạt động giải thể và phá sản doanh nghiệp. Doanh nghiệp giải thể sẽ chấm dứt sự tồn tại vĩnh viễn. Tuy vậy, một doanh nghiệp bị phá sản có thể được mua lại (đổi chủ sở hữu) và vẫn có thể tiếp tục hoạt động. Chủ doanh nghiệp sau khi phá sản hầu như không có quyền gì liên quan đến tài sản của doanh nghiệp. Doanh nghiệp giải thể sau khi thực hiện xong các nghĩa vụ tài sản vẫn có thể chuyển sang một ngành nghề kinh doanh khác nếu có thể. Giám đốc doanh nghiệp giải thể có thể đứng ra thành lập, điều hành công ty mới. Giám đốc doanh nghiệp phá sản phải ngừng giữ chức giám đốc ở một doanh nghiệp khác trong một thời gian nhất định. 1.2. Đặc điểm của thủ tục giải quyết phá sản doanh nghiệp có yếu tố nước ngoài 1.2.1. Phá sản doanh nghiệp có yếu tố nước ngoài là sản phẩm tất yếu của nền kinh tế thị trường và quá trình hội nhập kinh tế quốc tế Nghiên cứu quá trình hình thành và phát triển của các nền kinh tế trên thế giới đã cho thấy rằng phá sản ra đời và tồn tại trong những điều kiện kinh tế - xã hội nhất định. Điều này giải thích lý do vì sao phá sản là hiện tượng bình thường, phổ biến trong nền kinh tế thị trường. Phá sản đã xuất hiện từ lâu, nhưng với tư cách là một hiện tượng phổ biến thì nó chỉ xuất hiện trong nền kinh tế thị trường. Trong nền kinh tế thị 13