Luận văn Thạc sĩ Luật Kinh tế: Hợp đồng gia công trong thương mại theo pháp luật Việt Nam từ thực tiễn Công ty Max Succeed

VIỆN HÀN LÂM KHOA HỌC XÃ HỘI VIỆT NAM

HỌC VIỆN KHOA HỌC XÃ HỘI ----------

NGUYỄN ĐỨC THƯ

HỢP ĐỒNG GIA CÔNG TRONG THƯƠNG MẠI

THEO PHÁP LUẬT VIỆT NAM TỪ THỰC TIỄN

CÔNG TY MAX SUCCEED

LUẬN VĂN THẠC SĨ LUẬT KINH TẾ

Hà Nội, năm 2021

VIỆN HÀN LÂM KHOA HỌC XÃ HỘI VIỆT NAM

HỌC VIỆN KHOA HỌC XÃ HỘI

----------

NGUYỄN ĐỨC THƯ

HỢP ĐỒNG GIA CÔNG TRONG THƯƠNG MẠI

THEO PHÁP LUẬT VIỆT NAM TỪ THỰC TIỄN

CÔNG TY MAX SUCCEED

Ngành: Luật kinh tế

Mã số: 8380107

NGƯỜI HƯỚNG DẪN KHOA HỌC

TS. NGUYỄN THANH HẢI

Hà Nội, năm 2021

MỞ ĐẦU

1. Tính cấp thiết của đề tài

Trong bối cảnh hội nhập quốc tế hiện nay, đôi khi một thương nhân nói

chung, doanh nghiệp nói riêng không tự mình thực hiện hết các công đoạn của

khâu sản xuất. Thông thường, chỉ thực hiện một số công đoạn then chốt và giao

lại cho một hoặc nhiều thương nhân khác thực hiện phần còn lại cho đến khi hoàn

thành sản phẩm. Đây là xu hướng chung của thế giới hiện nay.

Việt Nam được đánh giá là một xưởng gia công lớn của khu vực và trên thế

giới. Theo kết quả Tổng điều tra kinh tế 2017, trong năm 2016 cả nước có 1.740

doanh nghiệp thực hiện hoạt động gia công hàng hóa với nước ngoài, trong đó có

1.687 doanh nghiệp nhận gia công hàng hóa cho thương nhân nước ngoài. Giá trị

nguyên liệu nhập khẩu phục vụ cho quá trình gia công, lắp ráp của các doanh

nghiệp nhận gia công hàng hóa cho thương nhân nước ngoài chiếm khoảng 12%

tổng kim ngạch nhập khẩu của Việt Nam. Tổng tiền phí gia công các doanh nghiệp

nhận được trong năm 2016 là 8,6 tỷ USD. Hoạt động nhận gia công hàng hóa cho

nước ngoài đã có những đóng góp trong xuất, nhập khẩu hàng hóa của Việt Nam.

Cụ thể, trong năm 2016, kim ngạch xuất khẩu hàng hóa sau gia công của các doanh

nghiệp thực hiện gia công hàng hóa cho đối tác nước ngoài chiếm hơn 18% (32,4

tỷ USD) tổng kim ngạch xuất khẩu của cả nước, đồng thời kim ngạch nhập khẩu

nguyên liệu từ các đối tác nước ngoài của các doanh nghiệp này chiếm 11,5% (20,2

tỷ USD) tổng kim ngạch nhập khẩu của Việt Nam. Trong khi đó, giá trị hàng hóa sau

gia công của các doanh nghiệp ngoài nhà nước đạt 6,7 tỷ USD chiếm 20,6% và nhập

khẩu nguyên liệu đạt 3,8 tỷ USD chiếm 19%; giá trị hàng hóa sau gia công của các

doanh nghiệp nhà nước đạt giá trị khiêm tốn khoảng 150 triệu USD, chiếm tỷ trọng

0,5% và nhập khẩu nguyên liệu đạt 99,6 triệu USD, chiếm 0,5% [10]. Điều này mang

lại cho nền kinh tế Việt Nam những tác động tích cực song cũng cho thấy hoạt động

gia công của các doanh nghiệp Việt Nam chủ yếu vẫn là làm thuê cho các đối tác

nước ngoài, bởi các doanh nghiệp Việt Nam chỉ hưởng phần phí (tiền công) từ việc

1

gia công lắp ráp, phần lớn nguyên liệu đầu vào do đối tác nước ngoài cung cấp.

Trước khi tiến hành gia công đòi hỏi các bên phải giao kết hợp đồng, gọi là

HĐGC thương mại. Đây là cơ sở pháp lý vững chắc tránh phát sinh tranh chấp

trong quá trình thực hiện. Theo quy định của pháp luật Việt Nam hiện nay, HĐGC

thương mại được quy định bởi BLDS, LTM và các văn bản hướng dẫn khác có

liên quan. Khi những quy định này đi vào thực tiễn, tất nhiên sẽ không tránh khỏi

những thiếu sót, bất cập làm cho hiệu quả thực hiện không được như mong muốn.

Ngoài ra, bản thân đang làm việc tại Công ty TNHH Max Succeed là Công

ty được chuyển đổi từ Công ty Quốc Tế Vĩ Hảo Việt Nam TNHH – doanh nghiệp

100% vốn nước ngoài được thành lập tại Việt Nam chuyên sản xuất và gia công

các loại sản phẩm may mặc như quần áo, nón, khăn choàng, gang tay, túi xách, ba

lô, áo yếm, áo yếm dùng trong thể thao, sản xuất, gia công thuê sản phẩm may

mặc,…Thời gian qua, việc thực hiện pháp luật HĐGC tại Công ty đã đạt được

hiệu quả nhất định, tuy nhiên vẫn còn những tồn tại, hạn chế nhất định. Do đó,

việc nghiên cứu về HĐGC dưới góc độ pháp luật là rất cần thiết.

Xuất phát từ những điều kiện thực tiễn và lý luận đó, học viên quyết định chọn

đề tài “Hợp đồng gia công trong thương mại theo pháp luật Việt Nam từ thực tiễn

Công ty Max Succeed” làm Luận văn tốt nghiệp thạc sĩ cho mình. Đồng thời, thông

qua đó giúp học viên học hỏi thêm nhiều kinh nghiệm, nâng cao kiến thức pháp luật

của mình về lĩnh vực HĐGC thương mại trên thực tế. Từ đó, đề ra những giải pháp

nâng cao việc thực hiện các quy định của pháp luật Việt Nam về HĐGC trong thương

mại từ thực tiễn Công ty TNHH Max Succeed.

2. Tình hình nghiên cứu liên quan đến đề tài

Theo sự tìm hiểu của học viên, hiện nay có rất ít công trình nghiên cứu về

HĐGC thương mại dưới góc độ pháp luật cũng như thực tiễn áp dụng, tuy nhiên

có thể tìm thấy một số công trình nghiên cứu khác liên quan như:

- Quyển sách “Bình luận khoa học Bộ luật Dân sự năm 2005”, Tập II phần

thứ ba: Nghĩa vụ dân sự và hợp đồng dân sự do Hoàng Thế Liên (chủ biên) năm

2

2013, Nhà xuất bản Chính trị quốc gia. Sách này đã tập trung bình luận các quy

định pháp luật về HĐGC trong dân sự. Đây là tài liệu tham khảo rất cần thiết để

tác giả đánh giá các quy định về HĐGC.

- Bài viết của tác giả Đồng Thái Quang (2014) về “Chế tài phạt vi phạm

hợp đồng theo Luật Thương mại năm 2005 - Một số vướng mắc về lý luận và thực

tiễn” đăng trên Tạp chí Tòa án nhân dân, số 20, tr.19-26. Bài viết đã nêu lên những

tồn tại, bất cập khi áp dụng chế tài phạt vi phạm, từ đó đề xuất giải pháp hoàn

thiện các quy định pháp luật đối với chế tài này. Tác giả đã kế thừa bài viết này để

đánh giá, phân tích các quy định pháp luật về chế tài phạt vi phạm trong HĐGC

thương mại, từ đó nêu lên những tồn tại, bất cập khi áp dụng chế tài phạt vi phạm,

từ đó đề xuất giải pháp hoàn thiện.

- Các quyển “Giáo trình Luật thương mại”, Tập I, Tập II do tác giả Nguyễn

Văn Tý (chủ biên) (2015), Nhà xuất bản Công an nhân dân đã làm rõ một số vấn

đề lý luận về hợp đồng thương mại, nội dung thực hiện pháp luật về hợp đồng

thương mại cũng như lược sử phát triển hình thành và phát triển của luật thương

mại. Tác giả đã sử dụng tài liệu này để phân tích lược sử hình thành và phát triển

pháp luật HĐGC trong thương mại.

- Luận án tiến sĩ “Trách nhiệm pháp lý do vi phạm hợp đồng thương mại ở

Việt Nam hiện nay”, năm 2016 của tác giả Lê Thị Tuyết Hà tại Viện Hàn lâm khoa

học xã hội Việt Nam. Luận án tập trung nghiên cứu giải quyết nội dung quy định

của pháp luật Việt Nam về trách nhiệm do vi phạm hợp đồng thương mại; từ đó

đưa ra các giải pháp về pháp luật và thực tiễn. Đây là tài liệu tham khảo rất cần

thiết để tác giả phân tích trách nhiệm do vi phạm hợp đồng thương mại gia công.

- Bài viết của tác giả Trần Thị Nhật Anh (2016) về “Hoàn thiện quy định

về chế tài bồi thường thiệt hại theo Luật thương mại năm 2005” đăng trên Tạp chí

Tòa án nhân dân, số 5, tr.13-17. Bài viết đã nêu lên những tồn tại, bất cập khi áp

dụng chế tài bồi thường thiệt hại, từ đó đề xuất giải pháp hoàn thiện các quy định

pháp luật đối với chế tài này. Tác giả đã kế thừa bài viết này để đánh giá, phân

3

tích các quy định pháp luật về chế tài bồi thường thiệt hại HĐGC thương mại, từ

đó nêu lên những tồn tại, bất cập khi áp dụng chế tài này, từ đó đề xuất giải pháp

hoàn thiện.

- Bài viết “Bình luận về HĐGC theo BLDS năm 2015” của tác giả Đào Xuân

Thủy trên Tạp chí Kinh tế đối ngoại năm 2017. Chủ yếu tập trung trình bày những

điểm mới về HĐGC trong BLDS năm 2015 so với BLDS năm 2005, qua đó đề

cập một số vấn đề còn tồn tại của quy định về HĐGC. Đây là tài liệu tham khảo

rất cần thiết để tác giả đánh giá các quy định về HĐGC.

Mỗi công trình nghiên cứu là mỗi cách nhìn khác nhau về hợp đồng, đây là

những tài liệu quý báu trong việc nghiên cứu đề tài Luận văn. Các công trình

nghiên cứu, đã góp phần tạo cơ sở lý luận và thực tiễn cho việc hoàn thiện pháp

luật về thực hiện pháp luật về hợp đồng thương mại nói chung, HĐGC nói riêng.

Tuy nhiên, chưa đi sâu nghiên cứu, đánh giá thực tiễn, đặc biệt từ thực tiễn Công

ty TNHH Max Succeed.

Với luận văn này, học viên mong muốn làm rõ hơn những vấn đề lý luận

về hợp đồng về HĐGC chỉ ra những bất cập của việc thực hiện các quy định pháp

luật về HĐGC trong thương mại từ thực tiễn Công ty TNHH Max Succeed. Từ

đó, đề xuất những giải pháp góp phần hoàn thiện pháp luật về thực hiện pháp luật

HĐGC trong thương mại hiện nay.

3. Mục đích và nhiệm vụ nghiên cứu

3.1. Mục đích nghiên cứu

Luận văn có mục đích nghiên cứu pháp luật về HĐGC thương mại từ thực

tiễn Công ty TNHH Max Succeed; từ đó đề xuất các giải pháp góp phần hoàn thiện

pháp luật về HĐGC thương mại và nâng cao hiệu quả thực hiện các quy định này.

3.2. Nhiệm vụ nghiên cứu

Từ mục đích nghiên cứu trên đề tài có nhiệm vụ nghiên cứu sau:

- Hệ thống một cách khái quát các cơ sở lý luận về HĐGC thương mại như

khái niệm, đặc điểm, phân biệt giữa HĐGC trong thương mại và gia công trong

dân sự, lược sử hình thành và phát triển, ý nghĩa của HĐGC cũng như phân tích

4

các yếu tố ảnh hưởng đến thực hiện pháp luật HĐGC trong thương mại.

- Phân tích, so sánh các văn bản pháp luật, quy phạm pháp luật về HĐGC

thương mại, cụ thể là làm rõ quy định về giao kết hợp đồng; thực hiện hợp đồng;

các chế tài xử lý vi phạm và phương thức giải quyết tranh chấp hợp đồng.

- Tiến hành thống kê, đánh giá thực tiễn thực hiện pháp luật về HĐGC

thương mại từ thực tiễn Công ty TNHH Max Succeed.

- Đưa ra các giải pháp góp phần hoàn thiện pháp luật và nâng cao hiệu quả

thực hiện pháp luật về HĐGC thương mại.

4. Đối tượng và phạm vi nghiên cứu

4.1. Đối tượng nghiên cứu

Luận văn đi sâu nghiên cứu những vấn đề phát sinh từ thực trạng thực hiện

pháp luật về HĐGC trong thương mại. Qua đó, đề ra một số kiến nghị giải pháp

nhằm hoàn thiện hơn nữa pháp luật về thực hiện pháp luật Việt Nam về HĐGC

trong thương mại.

4.2. Phạm vi nghiên cứu

Luận văn có phạm vi nghiên cứu sau:

- Phạm vi nội dung: Luận văn nghiên cứu, phân tích các văn bản quy phạm

pháp luật chứa đựng quy định liên quan đến HĐGC thương mại như: BLDS, LTM,

Luật Trọng tài thương mại,…và các văn bản hướng dẫn có liên quan. Ngoài ra,

tác giả còn sử dụng các công trình nghiên cứu những tác giả đi trước đã được công

bố liên quan đến HĐGC thương mại như: Giáo trình, Sách, Tạp chí, Luận

án,…Song song đó là sử dụng các công bố, thống kê liên quan đến thực tiễn thực

hiện pháp luật HĐGC từ Công ty TNHH Max Succeed.

- Phạm vi không gian: Thực tiễn tập trung chủ yếu tại Công ty TNHH Max

Succeed.

- Phạm vi thời gian: Từ năm 2016 đến năm 2020.

5. Cơ sở lý luận và phương pháp nghiên cứu

5.1. Cơ sở lý luận

Luận văn sử dụng phương pháp luận duy vật biện chứng của chủ nghĩa Mác-

5

Lênin trên cơ sở các quy định của pháp luật Việt Nam về HĐGC thương mại.

5.2. Phương pháp nghiên cứu

Luận văn sử dụng một số phương pháp nghiên sau:

- Phương pháp hệ thống hóa lý thuyết được sử dụng trong Luận văn để làm

sáng tỏ cơ sở khoa học về HĐGC thương mại.

- Phương pháp tổng hợp, liệt kê được sử dụng trong Luận văn nhằm trình

bày nội hàm pháp luật về HĐGC thương mại.

- Phương pháp phân tích luật viết được sử dụng trong Luận văn để làm sáng

tỏ các quy định của pháp luật Việt Nam về HĐGC thương mại.

- Phương pháp thống kê được sử dụng trong Luận văn nhằm làm rõ tình

hình thực hiện pháp luật về HĐGC thương mại tại Công ty TNHH Max Succeed

nói riêng, Việt Nam nói chung.

- Luận văn còn kết hợp sử dụng các phương pháp nghiên cứu khác như:

phương pháp so sánh; phương pháp đánh giá, bình luận; phương pháp quy nạp.

6. Ý nghĩa lý luận và thực tiễn của luận văn

6.1. Ý nghĩa lý luận của luận văn

Luận văn hệ thống một cách khoa học các vấn đề lý luận về HĐGC thương

mại. Trong đó, làm sáng tỏ một số vấn đề lý luận mới như khái niệm, đặc điểm,

phân biệt giữa HĐGC trong thương mại và gia công trong dân sự, lược sử hình

thành và phát triển, ý nghĩa của HĐGC cũng như phân tích các yếu tố ảnh hưởng

đến thực hiện pháp luật HĐGC trong thương mại. Đồng thời, làm rõ cấu trúc pháp

luật của HĐGC thương mại qua các khía cạnh quy định về giao kết hợp đồng; thực

hiện hợp đồng; các chế tài xử lý vi phạm và phương thức giải quyết tranh chấp

hợp đồng.

6.2. Ý nghĩa thực tiễn của luận văn

Luận văn đã phân tích được thực trạng trong quy định của pháp luật về

HĐGC thương mại hiện nay qua thực tiễn tại Công ty TNHH Max Succeed; từ đó

đề xuất các giải pháp góp phần hoàn thiện pháp luật.

Kết quả nghiên cứu của đề tài có thể được sử dụng làm tài liệu nghiên cứu,

6

giảng dạy trong các cơ sở đào tạo luật, các viện nghiên cứu và các chủ thể như

Tòa án; Viện kiểm sát; Trọng tài, Hòa giải viên thương mại và đặc biệt là vận dụng

tại Công ty TNHH Max Succeed.

7. Kết cấu của luận văn

Ngoài phần mở đầu, kết luận, đề tài được kết cấu thành 3 chương cụ thể

như sau:

Chương 1: Những vấn đề lý luận về HĐGC trong thương mại theo pháp

luật Việt Nam.

Chương 2: Thực trạng về thực hiện pháp luật HĐGC trong thương mại và

thực tiễn tại công ty TNHH Max Succeed.

Chương 3: Quan điểm, giải pháp nâng cao hiệu quả thực hiện pháp luật

7

HĐGC trong thương mại từ thực tiễn công ty TNHH Max Succeed.

Chương 1

NHỮNG VẤN ĐỀ LÝ LUẬN VỀ HỢP ĐỒNG GIA CÔNG

TRONG THƯƠNG MẠI THEO PHÁP LUẬT VIỆT NAM

1.1. Khái niệm, đặc điểm của HĐGC trong thương mại

1.1.1. Khái niệm HĐGC trong thương mại

Hợp đồng là một dạng cụ thể của giao dịch dân sự nói chung. Giao dịch -

mối quan hệ “giữa người với người” - là mối liên hệ phổ biến trong xã hội loài

người và cũng là một trong các chế định pháp lý cổ điển, xuất hiện từ rất lâu đời

trong lịch sử khoa học pháp lý. Giao dịch dân sự còn là phương tiện pháp lý quan

trọng để các công dân thỏa mãn nhu cầu vật chất, tinh thần trong sản xuất kinh

doanh cũng như sinh hoạt tiêu dùng [11, tr.5].

Theo lý thuyết về hợp đồng, thì hợp đồng là căn cứ phát sinh nghĩa vụ, hay

nói cụ thể hơn, hợp đồng trước hết là sự kiện pháp lý, là giao dịch nhằm tạo lập hệ

quả pháp lý. Với tư cách là sự kiện pháp lý, hợp đồng bao hàm hai yếu tố đó là sự

thỏa thuận và mục đích tạo lập hiệu lực pháp lý (mục đích xác lập, thay đổi hoặc

chấm dứt quyền và nghĩa vụ). Hợp đồng chỉ được thiết lập khi có sự thỏa thuận

giữa hai hay nhiều bên, tức là khi có sự đồng thuận của các ý định hay sự thống

nhất ý chí giữa các chủ thể. Song sự thỏa thuận giữa các bên không nhằm mục

đích tạo lập hệ quả pháp lý làm phát sinh quyền và nghĩa vụ thì cũng không có

hợp đồng nào được hình thành. Vậy, hợp đồng được hiểu là sự thỏa thuận giữa

các bên nhằm xác lập, thay đổi hay chấm dứt các quyền và nghĩa vụ của mình cho

từng loại hợp đồng cụ thể. Chẳng hạn, đối với việc giao kết hợp đồng thương mại

thì quyền và nghĩa vụ của các bên khi xác lập hợp đồng phải dựa trên sự thỏa thuận

nhưng vẫn đảm bảo rằng sự thỏa thuận đó không vi phạm pháp luật về hợp đồng

thương mại và các pháp luật khác có liên quan.

Một hợp đồng thì nhất thiết phải có tên gọi. Khi hợp đồng được các bên gọi

8

bằng một tên nhất định và tên này được ghi nhận trong luật, thì toàn bộ chế định

pháp lý của hợp đồng đó được áp dụng để chi phối các mối quan hệ kết ước liên

quan mà không cần sự bày tỏ ý chí rành mạch của các bên.

LTM năm 2005 không đưa ra khái niệm cụ thể về HĐGC trong thương mại

nhưng có đưa ra khái niệm về gia công trong thương mại cũng như hình thức

HĐGC. Gia công trong thương mại là hoạt động thương mại, theo đó bên nhận gia

công sử dụng một phần hoặc toàn bộ nguyên liệu, vật liệu của bên đặt gia công để

thực hiện một hoặc nhiều công đoạn trong quá trình sản xuất theo yêu cầu của bên

đặt gia công để hưởng thù lao (Điều 178 LTM năm 2005). Đồng thời, HĐGC phải

được lập thành văn bản hoặc bằng hình thức khác có giá trị pháp lý tương đương

(Điều 179 LTM năm 2005).

Từ những phân tích nêu trên, có thể khái niệm: HĐGC thương mại là sự

thỏa thuận giữa các bên, theo đó bên nhận gia công sử dụng một phần hoặc toàn

bộ nguyên liệu, vật liệu của bên đặt gia công để thực hiện công việc, tạo ra sản

phẩm theo yêu cầu của bên đặt gia công, bên đặt gia công nhận sản phẩm và trả

tiền công.

1.1.2. Đặc điểm của HĐGC trong thương mại

Xuất phát từ khái niệm của HĐGC cho thấy, loại hợp đồng này có 05 (năm)

đặc điểm như sau:

Thứ nhất, về chủ thể.

Nói chung chủ thể trong hợp đồng là phải từ 02 chủ thể trở lên, tư cách chủ

thể phải có năng lực pháp luật và năng lực hành vi, có nghĩa chủ thể khi tham gia giao

kết hợp đồng là phải đáp ứng các quy định pháp luật của chủ thể đó.

HĐGC trong thương mại được xác lập giữa các chủ thể là thương nhân với

nhau hoặc giữa thương nhân với các chủ thể hoạt động không nhằm mục đích sinh

lợi chọn áp dụng LTM để điều chỉnh quan hệ HĐGC của các bên (Khoản 3 Điều

1 LTM năm 2005).

Như vậy, khi đề cập đến chủ thể của HĐGC phải có ít nhất một bên là

9

thương nhân. Thương nhân bao gồm tổ chức kinh tế được thành lập hợp pháp, cá

nhân hoạt động thương mại một cách độc lập, thường xuyên và có đăng ký kinh

doanh (Khoản 1 Điều 6 LTM năm 2005).

Thứ hai, HĐGC thương mại là loại hợp đồng song vụ, mang tính đền bù.

Luật dân sự Việt Nam nói chung, LTM nói riêng từ trước tới nay tỏ ra đồng

nhất trong việc coi phân loại hợp đồng song vụ và hợp đồng đơn vụ là phân loại

đầu tiên được nhắc tới trong các BLDS. Đó là các loại hợp đồng thông dụng theo

quan niệm của Luật La Mã (luật nghiêm chính), theo đó hợp đồng đơn vụ chỉ làm

phát sinh nghĩa vụ đối với một bên trong hợp đồng. Ngược lại, hợp đồng song vụ

làm phát sinh hiệu lực với cả các bên đối ước, tức là họ có quyền và nghĩa vụ đối

với nhau.

Theo BLDS năm 2015, hợp đồng song vụ là hợp đồng mà mỗi bên đều có

nghĩa vụ đối với nhau. Đối với HĐGC trong thương mại, bên gia công có quyền

yêu cầu bên đặt gia công phải chuyển cho mình vật liệu đạt tiêu chuẩn về chất

lượng, chủng loại, tính đồng bộ và số lượng cùng vật mẫu, bản vẽ để chế tạo. Bên

gia công yêu cầu bên đặt gia công nhận tài sản mới do chính mình tạo ra và trả

tiền công như đã thỏa thuận. Chính vì vậy, đây là loại hợp đồng song vụ.

Ngoài ra, theo lý thuyết về hợp đồng, hợp đồng có đền bù là loại hợp đồng

mà trong đó mỗi bên chủ thể sau khi đã thực hiện cho bên kia một lợi ích sẽ nhận

được từ bên kia một lợi ích tương ứng. Đối với HĐGC trong thương mại, khoản

tiền mà bên thuê gia công phải trả cho bên gia công là khoản đền bù. Khoản đền

bù này là tiền công do các bên thỏa thuận trong HĐGC.

Từ những phân tích nêu trên, có thể kết luận rằng HĐGC thương mại là loại

hợp đồng song vụ, mang tính đền bù.

Thứ ba, bản chất của HĐGC thương mại tuy có nét giống với hợp đồng

cung ứng dịch vụ nhưng vẫn có những điểm khác biệt.

Nếu xét về bản chất thì HĐGC tuy có một số nét giống hợp đồng dịch vụ

nhưng vẫn có những điểm khác về bản chất so với hợp đồng dịch vụ. Điểm giống

nhau cơ bản của hai loại hợp đồng này đều là loại hợp đồng song vụ, có đền bù.

Điểm khác nhau quan trọng để phân biệt hai loại hợp đồng này là kết quả của công

10

việc hay còn gọi là mục đích của hợp đồng.

Khi giao kết HĐGC sẽ gắn liền với mục đích sinh lợi (mục đích lợi nhuận).

Cần lưu ý, mục đích lợi nhuận của cá nhân, tổ chức trong hoạt động kinh doanh,

thương mại là mong muốn của cá nhân, tổ chức đó thu được lợi nhuận mà không

phân biệt có thu được hay không thu được lợi nhuận từ hoạt động kinh doanh, thương

mại đó. Hoạt động kinh doanh, thương mại không chỉ là hoạt động trực tiếp theo đăng

ký kinh doanh, thương mại mà còn bao gồm cả các hoạt động khác phục vụ thúc đẩy,

nâng cao hiệu quả hoạt động kinh doanh, thương mại.

Trong hợp đồng dịch vụ, kết quả của công việc sau khi thực hiện không thể

hiện dưới dạng hiện vật, hay nói cách khác là kết quả của công việc trong hợp

đồng dịch vụ không tạo ra các sản phẩm vật chất, mặc dù đó là những kết quả đạt

được từ công sức của người làm dịch vụ. Ví dụ: kết quả của chuyến đi du lịch

trong dịch vụ hướng dẫn du lịch,…Còn trong HĐGC, kết quả công việc được thực

hiện trong hợp đồng luôn thể hện dưới dạng các sản phẩm vật chất. Ví dụ: Những

bộ bàn ghế được đóng theo HĐGC đóng đồ gỗ hay các thiết bị được lắp ráp trong

hợp đồng lắp ráp, chế tạo máy,…[18, tr.600].

Song song đó, trong hợp đồng dịch vụ, việc thực hiện công việc theo hợp

đồng dịch vụ chỉ phụ thuộc vào những yêu cầu và những thông tin cần thiết liên

quan đến công việc mà bên thuê dịch vụ cung cấp để bên cung ứng dịch vụ thực

hiện, bên thuê dịch vụ có thể cung cấp để bên cung ứng dịch vụ thực hiện, bên

thuê dịch vụ có thể cung cấp cho bên cung ứng dịch vụ máy móc, thiết bị cần thiết

để thực hiện hợp đồng dịch vụ, nhưng không phải cung cấp nguyên vật liệu cho

bên cung ứng dịch vụ thực hiện hợp đồng; còn trong HĐGC chất lượng của sản

phẩm mà bên nhận gia công thực hiện phụ thuộc vào nguyên liệu, mẫu mã sản

phẩm mà bên đặt gia công cung cấp cho bên nhận gia công.

Việc phân biệt sự khác nhau giữa HĐGC và hợp đồng dịch vụ chủ yếu có

ý nghĩa trong việc xác định quyền và nghĩa vụ của các bên trong hai loại hợp đồng

đó.

Thứ tư, đối tượng của HĐGC thương mại phải là vật được xác định theo

11

yêu cầu.

Đối tượng của HĐGC là vật được xác định trước theo mẫu, theo tiêu chuẩn

mà các bên thỏa thuận hoặc pháp luật có quy định.

Về lý thuyết, vật rất đa dạng, nhưng không phải bất cứ vật nào cũng trở

thành đối tượng của bất kỳ quan hệ nghĩa vụ nào. Tùy thuộc vào tính chất, đặc

tính, vị trí, tính năng, công dụng của vật,…mà từng vật cụ thể chỉ có thể là đối

tượng của một hoặc một số quan hệ nghĩa vụ nhất định, Vì vậy, tùy vào từng loại vật

khác nhau mà cách thức thực hiện nghĩa vụ giao vật cũng khác nhau [12, tr.78].

Trong HĐGC thương mại, vật là một loại sản phẩm, hàng hóa do bên thuê

gia công đặt theo hợp đồng. Mẫu của vật này có thể do bên thuê gia công chỉ định

hoặc do bên gia công đưa ra và bên thuê gia công chấp nhận. Mẫu mà các bên sử

dụng không được trái pháp luật và đạo đức xã hội.

Như vậy, có thể thấy, đối tượng của HĐGC là vật chưa có thực khi hai bên

giao kết hợp đồng, mà vật đó chỉ được xác định trước theo mẫu, theo tiêu chuẩn

nhất định và bên gia công có nghĩa vụ phải tạo ra sản phẩm gia công theo đúng

mẫu mà hai bên đã thỏa thuận hoặc pháp luật quy định. Đối với đối tượng của

HĐGC, nếu pháp luật có quy định về tiêu chuẩn thì tiêu chuẩn đó thường liên quan

đến việc sản phẩm gia công phải đảm bảo các yếu tố về sức khỏe, tính mạng của

người tiêu dùng, bảo vệ môi trường,…

Theo Điều 180 LTM năm 2005, hàng hóa gia công bao gồm tất cả các loại

hàng hóa đều có thể được gia công, trừ trường hợp hàng hóa thuộc diện cấm kinh

doanh. Trường hợp gia công hàng hóa cho thương nhân nước ngoài để tiêu thụ ở

nước ngoài thì hàng hóa thuộc diện cấm kinh doanh, cấm xuất khẩu, cấm nhập khẩu

có thể được gia công nếu được cơ quan nhà nước có thẩm quyền cho phép.

Thứ năm, về hình thức hợp đồng.

Hình thức của hợp đồng là cách thức thể hiện ý chí ra bên ngoài của các

bên giao kết hợp đồng. Thông qua cách biểu hiện này, có thể biết được nội dung

của giao dịch đã xác lập. Hình thức của hợp đồng có ý nghĩa rất quan trọng trong

tố tụng. Nó là chứng cứ xác nhận các quan hệ đã, đang tồn tại giữa các bên, từ đó,

12

xác định trách nhiệm pháp lý khi có vi phạm hợp đồng xảy ra. Tùy thuộc vào nội

dung, tính chất của từng hợp đồng cũng như tùy thuộc vào độ tin tưởng lẫn nhau

mà các bên có thể lựa chọn một hình thức nhất định để giao kết hợp đồng phù hợp

với từng trường hợp cụ thể [2, tr.14].

Về nguyên tắc, các bên được tự do lựa chọn hình thức, hợp đồng có thể

được thể hiện bằng lời nói, bằng văn bản hoặc được xác lập bằng hành vi cụ thể.

Tuy nhiên, đối với HĐGC trong thương mại thì hợp đồng phải được lập thành văn

bản hoặc bằng hình thức khác có giá trị pháp lý tương đương (Điều 179 LTM năm

2005). Các hình thức có giá trị tương đương văn bản bao gồm điện báo, telex, fax,

thông điệp dữ liệu và các hình thức khác theo quy định pháp luật (khoản 15 Điều

3 LTM năm 2005).

Như vậy, so với các loại hợp đồng thương mại khác thì hình thức HĐGC

mang tính chất đặc thù, bắt buộc lập thành văn bản.

1.2. Phân biệt HĐGC trong thương mại và HĐGC trong dân sự

Việc phân biệt HĐGC trong thương mại và HĐGC trong dân sự có ý nghĩa

rất quan trọng, đặc biệt trong trường hợp các bên có tranh chấp thì việc phân biệt

này dùng để xác định quan hệ tranh chấp dân sự hay thương mại. Tranh chấp hợp

đồng dân sự quy định tại khoản 3 Điều 26 và tranh chấp hợp đồng thương mại quy

định tại khoản 1 Điều 30 BLTTDS năm 2015. Mặc dù đều là các tranh chấp về sự

thỏa thuận của các bên; trình tự, thủ tục tố tụng đều theo quy định của BLTTDS

năm 2015. Tuy nhiên, về căn cứ pháp luật để áp dụng giải quyết thì khác nhau:

Tranh chấp hợp đồng dân sự (HĐGC trong dân sự) căn cứ vào BLDS vá các văn

bản quy phạm pháp luật khác có liên quan đến dân sự; còn giải quyết các tranh

chấp hợp đồng thương mại (HĐGC trong thương mại) là theo quy định của LTM

và các văn bản quy phạm pháp luật khác về thương mại, trừ khoản 3 Điều 4 LTM

năm 2005, khoản 3 Điều 4 BLDS năm 2015, tức là hoạt động thương mại không

được quy định trong LTM và trong các luật khác thì áp dụng quy định của BLDS.

Và trường hợp luật khác có liên quan không quy định hoặc có quy định nhưng vi

phạm trái với các nguyên tắc cơ bản của pháp luật dân sự thì quy định của BLDS

13

được áp dụng [14, tr.417].

Thứ nhất, chủ thể của HĐGC trong thương mại phải có ít nhất một bên là

thương nhân, còn chủ thể của HĐGC trong dân sự có thể là cá nhân hoặc pháp nhân.

Với quy định hiện hành của BLDS năm 2015, chủ thể của quan hệ dân sự

là cá nhân hoặc pháp nhân còn chủ thể của HĐGC trong thương mại phải có ít

nhất một bên là thương nhân. Lý do có sự khác biệt này là vì, để thực hiện hoạt

động thương mại thì chủ thể HĐGC thương mại cần đáp ứng những yêu cầu nhất

định về vốn, về tư cách pháp lý, về một số yêu cầu điều kiện mang tính nghề

nghiệp để triển khai hoạt động thương mại thường xuyên, độc lập trên thị trường.

Ảnh hưởng của hoạt động thương mại đối với nền kinh tế - xã hội cũng có sự khác

biệt so với các giao dịch dân sự. Do vậy, sự quản lý của Nhà nước đối với hoạt

động thương mại cũng có những điểm khác biệt. Một trong những yêu cầu thể

hiện sự quản lý của Nhà nước là quy định về điều kiện chủ thể tham gia hoạt động

thương mại nói chung, HĐGC nói riêng là tổ chức, cá nhân có hoạt động thương

mại phải đăng ký kinh doanh với tư cách thương nhân.

Thứ hai, HĐGC trong thương mại gắn liền với hoạt động mang tính nghề

nghiệp của thương nhân - hoạt động thương mại, vì vậy mục đích của HĐGC

thương mại chủ yếu gắn với mục đích sinh lợi, còn gia công trong dân sự mang

đậm tính chất dân sự.

Phân biệt này xuất phát và gắn liền với đặc điểm về chủ thể chủ yếu của

HĐGC trong thương mại là thương nhân. Theo lý thuyết và trong thực tiễn, thương

nhân sẽ thường xuyên thực hiện hoạt động thương mại với mục đích sinh lời. Tuy

nhiên, trong một số trường hợp, một bên của hợp đồng thương mại không có mục

đích sinh lời như hợp đồng được thiết lập giữa thương nhân và các tổ chức, cá

nhân có liên quan. Hoặc giữa các tổ chức, cá nhân với nhau đơn thuần là thực hiện

công việc để tạo ra sản phẩm theo yêu cầu của bên đặt gia công, bên đặt gia công

nhận sản phẩm và trả tiền công theo như HĐGC trong dân sự.

Thứ ba, HĐGC trong thương mại không đặt ra vấn đề cụ thể đơn phương

14

chấm dứt thực hiện hợp đồng như trong dân sự.

Theo quy định tại Điều 551 BLDS năm 2015, mỗi bên đều có quyền đơn

phương chấm dứt thực hiện HĐGC, nếu việc tiếp tục thực hiện hợp đồng không

mang lại lợi ích cho mình, trừ trường hợp có thỏa thuận khác hoặc pháp luật có

quy định khác, nhưng phải báo cho bên kia biết trước một thời gian hợp lý. Bên

đặt gia công đơn phương chấm dứt thực hiện hợp đồng thì phải trả tiền công tương

ứng với công việc đã làm, trừ trường hợp có thỏa thuận khác. Bên nhận gia công

đơn phương chấm dứt thực hiện hợp đồng thì không được trả tiền công, trừ trường

hợp có thỏa thuận khác. Bên đơn phương chấm dứt thực hiện hợp đồng mà gây

thiệt hại cho bên kia thì phải bồi thường. Còn trong hoạt động thương mại nói

chung, HĐGC nói riêng thông thường chỉ đặt ra 07 loại chế tài được liệt kê tại

Điều 292 LTM năm 2005, không đề cập đến vấn đề đơn phương chấm dứt thực

hiện hợp đồng.

Thứ tư, phương thức giải quyết bằng trọng tài thương mại sẽ không được

áp dụng khi xảy ra tranh chấp đối với HĐGC trong dân sự.

Khác với HĐGC trong thương mại, phương thức giải quyết bằng trọng tài

thương mại có thể được áp dụng nếu các bên có thỏa thuận và phải là một trong

ba dạng tranh chấp theo quy định tại Điều 2 Luật Trọng tài thương mại năm 2010

bao gồm (i) Tranh chấp giữa các bên phát sinh từ hoạt động thương mại; (ii) Tranh

chấp phát sinh giữa các bên trong đó ít nhất một bên có hoạt động thương mại (iii)

Tranh chấp khác giữa các bên mà pháp luật quy định được giải quyết bằng Trọng

tài. Đối với HĐGC trong dân sự thì phương thức giải quyết này sẽ không được áp

dụng. Đây là điểm đặc thù phân biệt phương thức giải quyết giữa HĐGC trong

thương mại và trong dân sự.

1.3. Lược sử hình thành và phát triển quy định của pháp luật Việt Nam

về HĐGC trong thương mại

Sự hình thành và phát triển quy định của pháp luật Việt Nam về HĐGC

trong thương mại gắn liền với sự hình thành và phát triển của LTM Việt Nam.

1.3.1. Giai đoạn trước ngày 01/01/2006

15

Trong các triều đại phong kiến Việt Nam đã có các bộ luật như Bộ hình thư

(triều Lý), Bộ Quốc triều thống chế (triều Trần), Bộ Quốc triều hình luật (triều

Lê), Bộ Hoàng Việt luật lệ (triều Nguyễn), mặc dù nội dung nặng về hình sự nhưng

ngoài những quy định về luật hình sự, các bộ luật này còn chứa đựng một số chế

định của luật dân sự và một số ngành luật khác và các bộ luật này có thể được coi

như nguồn gốc của dân luật Việt Nam. Như vậy, các quy định của luật dân sự có

từ thời phong kiến, còn pháp luật về thương mại nói chung, HĐGC nói riêng hầu

như không được biết đến trong pháp luật Việt Nam thời phong kiến. Điều đó có

thể lý giải là vì nền thương mại Việt Nam lúc bấy giờ còn kém cỏi, chưa có gì phát

triển đáng kể [33, tr.15].

Đến thời kỳ Pháp thuộc, năm 1864 người Pháp đem Bộ LTM của mình áp

dụng vào Nam Kỳ và Bộ luật đó cũng được áp dụng vào Bắc Kỳ năm 1888. Bộ

LTM Pháp quy định về các vấn đề như thương gia và quyền hạn, nghĩa vụ của

thương gia; về các hội buôn; về thương phiếu; về luật hàng hải; về phá sản (khánh

tận) và về tòa án thương mại. Năm 1892, Pháp ban hành sắc lệnh quy định việc

hành nghề thương mại của người Á Đông ngoại quốc và người Việt Nam sinh tại

các nhượng địa Pháp (Hà Nội, Hải Phòng, Đà Nẵng) thuộc phạm vi điều chỉnh của

pháp luật Pháp. Theo tinh thần các văn bản trên, hoạt động thương mại của các

thương nhân trên lãnh thổ Việt Nam được điều chỉnh bằng pháp luật Pháp, trong

trường hợp những người này có vi phạm thì được xét xử ở các tòa án Pháp và theo

pháp luật của Pháp. Tuy nhiên, trong giai đoạn này hoạt động gia công thương mại

vẫn chưa được phát triển, chủ yếu là phát triển hoạt động mua bán hàng hóa.

Sau Cách mạng tháng Tám, trên cơ sở Sắc lệnh 90/SL ngày 10/10/1945 và

Sắc lệnh số 97/SL ngày 22/5/1950 của Chủ tịch nước Việt Nam dân chủ cộng hòa,

trong những năm đầu cách mạng, pháp luật về thương mại vẫn còn hiệu lực trừ

những luật lệ trái với nguyên tắc độc lập của nước Việt Nam và chính thể nhân

dân cộng hòa. Khi hòa bình lập lại (1954), đất nước bị chia cắt thành hai miền với

hai chế độ chính trị khác nhau. Ở miền Nam, chính phủ Việt Nam cộng hòa đã ban

hành nhiều văn bản pháp luật về thương mại quan trọng, trong đó phải kể đến Bộ

16

LTM ban hành ngày 20/12/1972. Với sự ra đời của Bộ LTM, LTM Việt Nam cộng

hòa có một bước phát triển đáng kể với nội dung khá phong phú, đề cập nhiều vấn

đề của đời sống thương mại lúc đó ở miền Nam Việt Nam như định nghĩa và lịch

sử của LTM, về thương gia, khế ước thương mại,…Tuy nhiên, hoạt động gia công

trong thương mại vẫn chưa được điều chỉnh một cách cụ thể, rõ ràng.

Năm 1989, Pháp lệnh về hợp đồng kinh tế đã ra đời, theo đó, hợp đồng kinh

tế là sự thoả thuận bằng văn bản, tài liệu giao dịch giữa các bên ký kết về việc thực

hiện công việc sản xuất, trao đổi hàng hoá, dịch vụ, nghiên cứu, ứng dụng tiến bộ

khoa học - kỹ thuật và các thoả thuận khác có mục đích kinh doanh với sự quy

định rõ ràng quyền và nghĩa vụ của mỗi bên để xây dựng và thực hiện kế hoạch

của mình. Như vậy, trong văn bản này cũng chưa cụ thể hóa HĐGC trong thương

mại.

Tuy nhiên, trong giai đoạn này, Chính phủ đã ban hành Nghị định số 89/CP

ngày 15/12/1995 về việc bãi bỏ thủ tục cấp giấy phép xuất, nhập khẩu hàng hóa

từng chuyến. Theo đó, căn cứ chỉ tiêu chung của Nhà nước về xuất, nhập khẩu,

Bộ Thương mại cấp giấy phép xuất, nhập khẩu đối với những mặt hàng và nhóm

hàng gia công. Đồng thời, Bộ Thương mại – Tổng Cục hải quan đã ban hành

Thông tư liên bộ số 77-TM/TCHQ ngày 29 tháng 7 năm 1996 điều chỉnh và bổ

sung các quy định của liên Bộ thương mại – Tổng cục hải quan về việc thực hiện

Nghị định 89/CP ngày 15/12/1995 của Chính phủ. Theo đó, tất cả các HĐGC hàng

xuất khẩu của các doanh nghiệp Việt Nam cho nước ngoài đều do Bộ Thương mại

phê duyệt. Riêng đối với các phụ kiện bổ sung của các HĐGC đã được Bộ Thương

mại phê duyệt không có nội dung về máy móc thiết bị và không sửa đổi nội dung

của các điều khoản thương mại, doanh nghiệp trực tiếp đến cơ quan Hải quan để

làm thủ tục xuất nhập khẩu. Đối với các phụ kiện bổ sung HĐGC có nội dung về

máy móc thiết bị và thay đổi nội dung, điều khoản thương mại của hợp đồng do

Bộ Thương mại phê duyệt. Việc gia công hàng xuất khẩu của các xí nghiệp có vốn

đầu tư nước ngoài do Bộ Thương mại phê duyệt hợp đồng và phụ kiện của hợp

17

đồng.

Với mục tiêu LTM là cơ sở pháp lý để phát triển nền kinh tế hàng hoá nhiều

thành phần theo cơ chế thị trường có sự quản lý của Nhà nước theo định hướng xã

hội chủ nghĩa, trong đó kinh tế Nhà nước giữ vai trò chủ đạo và cùng với kinh tế

hợp tác xã là nền tảng của nền kinh tế quốc dân; phát triển thị trường hàng hoá và

dịch vụ thương mại trên các vùng của đất nước; mở rộng giao lưu thương mại với

nước ngoài; góp phần đẩy mạnh sản xuất, cải thiện đời sống nhân dân, bảo vệ lợi

ích chính đáng của người sản xuất, người tiêu dùng và lợi ích hợp pháp của thương

nhân, góp phần tích luỹ nhằm thúc đẩy toàn bộ nền kinh tế tăng trưởng nhanh và

bền vững theo hướng công nghiệp hoá, hiện đại hoá, vì mục tiêu dân giàu, nước

mạnh, xã hội công bằng, văn minh, LTM năm 1997 đã ra đời và đã xác định gia

công trong thương mại là một trong 14 hành vi thương mại theo quy định của LTM

năm 1997. Theo đó, gia công trong thương mại là hành vi thương mại, theo đó bên

nhận gia công thực hiện việc gia công hàng hoá theo yêu cầu, bằng nguyên liệu,

vật liệu của bên đặt gia công để hưởng tiền gia công; bên đặt gia công nhận hàng

hoá đã gia công để kinh doanh thương mại và phải trả tiền gia công cho bên nhận

gia công. Đồng thời, LTM năm 1997 cũng đã quy định Nội dung gia công (Điều

129), Bên nhận gia công và bên đặt gia công (Điều 130), HĐGC (Điều 131), Gia

công với thương nhân nước ngoài (Điều 132), Điều kiện gia công với thương nhân

nước ngoài (Điều 133), Xuất khẩu, nhập khẩu máy móc, thiết bị, nguyên liệu, vật

liệu và các mặt hàng được phép gia công (Điều 134), Chuyển giao công nghệ trong

gia công hàng hoá với thương nhân nước ngoài (Điều 135), Trách nhiệm về quyền

sở hữu công nghiệp đối với hàng hoá gia công (Điều 136), Kiểm tra, giám sát việc

gia công (Điều 137), Áp dụng pháp luật về thuế trong gia công với thương nhân

nước ngoài (Điều 138).

Sau đó, để hướng dẫn cho LTM năm 1997, Chính phủ đã ban hành Nghị

định số 57/1998/NĐ-CP ngày 31 tháng 07 năm 1998 của Chính phủ quy định chi

tiết thi hành LTM về hoạt động xuất khẩu, nhập khẩu, gia công và đại lý mua bán

hàng hóa với nước ngoài và Nghị định số 44/2001/NĐ-CP ngày 02 tháng 8 năm

18

2001 của Chính phủ sửa đổi, bổ sung Nghị định số 57/1998/NĐ-CP ngày 31 tháng

7 năm 1998. Theo đó, đã xác định gia công hàng hóa với thương nhân nước ngoài

là việc thương nhân Việt Nam, doanh nghiệp được thành lập theo Luật Đầu tư

nước ngoài tại Việt Nam nhận gia công hàng hóa tại Việt Nam cho thương nhân

nước ngoài hoặc đặt gia công hàng hóa ở nước ngoài.

Ngoài ra, Bộ Thương mại (nay là Bộ Công thương) cũng đã ban hành Quyết

định 0971/2004/QĐ-BTM về ban hành danh mục tạm thời hàng hoá tạm nhập tái

xuất, chuyển khẩu, nhập khẩu để gia công theo giấy phép của Bộ Thương mại;

Quyết định 1318/2005/QĐ-BTM về việc bãi bỏ Quyết định số 0971/2004/QĐ-

BTM ngày 14 tháng 7 năm 2004 của Bộ trưởng Bộ Thương mại; tạm ngừng việc

tạm nhập tái xuất, chuyển khẩu đồ gỗ thành phẩm và điều kiện nhập khẩu bán

thành phẩm đồ gỗ để gia công, sản xuất hàng xuất khẩu.

1.3.2. Từ ngày 01/01/2006 cho đến nay

LTM năm 1997 khi được áp dụng đã có những tác động tích cực đến đời

sống kinh tế - xã hội của Việt Nam, từng bước đưa hoạt động thương mại nói

chung, gia công trong thương mại nói riêng vào nền nếp, khuyến khích và phát

triển hoạt động thương mại hợp pháp, ngăn chặn và xử lý các hành vi bất hợp pháp

gây ảnh hưởng xấu đến môi trường thương mại.

Tuy nhiên, cùng với sự phát triển của nền kinh tế Việt Nam, LTM năm 1997

đã bộc lộ những hạn chế nhất định, đòi hỏi phải sửa đổi để chủ động hơn trong hội

nhập kinh tế quốc tế và khu vực. Do đó, việc thu hẹp sự không tương thích giữa

pháp LTM, trong đó có gia công thương mại của Việt Nam và pháp LTM quốc tế

là một ưu tiên hàng đầu. Từ đó LTM năm 2005 đã được Quốc hội nước Cộng hũa

xã hội chủ nghĩa Việt Nam khóa XI, kỳ họp thứ 7 thông qua ngày 14 thỏng 6 năm

2005. Ngày 27 tháng 6 năm 2005, Chủ tịch nước đã ký Lệnh số 10/2005/L/CTN

công bố ban hành. Luật có hiệu lực thi hành từ ngày 01 tháng 01 năm 2006. Đây

là cơ sở pháp lý rất quan trọng để điều chỉnh các vấn đề liên quan đến HĐGC

trong thương mại.

Sau đó, Chính phủ đã ban hành Nghị định số 12/2006/NĐ-CP ngày 23 tháng

19

01 năm 2006 quy định chi tiết thi hành LTM về hoạt động mua bán hàng hóa quốc

tế và các hoạt động đại lý mua, bán, gia công và quá cảnh hàng hóa với nước

ngoài.

Tiếp theo đó, Nghị định số 187/2013/NĐ-CP ngày 20 tháng 11 năm 2013

của Chính phủ quy định chi tiết thi hành LTM về hoạt động mua bán hàng hóa

quốc tế và các hoạt động đại lý mua, bán, gia công và quá cảnh hàng hóa với nước

ngoài cũng đã được ban hành thay thế Nghị định số 12/2006/NĐ-CP ngày 23 tháng

01 năm 2006 của Chính phủ quy định chi tiết thi hành LTM về hoạt động mua bán

hàng hóa quốc tế và các hoạt động đại lý mua, bán, gia công và quá cảnh hàng hóa

với nước ngoài.

Tiếp theo đó, Nghị định số 69/2018/NĐ-CP ngày 15 tháng 5 năm 2018 của

Chính phủ quy định chi tiết một số điều của Luật quản lý ngoại thương (gọi tắt là

69/2018/NĐ-CP) cũng đã được ban hành thay thế Nghị định số 187/2013/NĐ-CP

ngày 20 tháng 11 năm 2013 của Chính phủ quy định chi tiết thi hành LTM về hoạt

động mua bán hàng hóa quốc tế và các hoạt động đại lý mua, bán, gia công và quá

cảnh hàng hóa với nước ngoài.

Tất cả những văn bản pháp lý nêu trên là cơ sở quan trọng để việc áp dụng,

thực hiện các quy định pháp luật về HĐGC được thực hiện có hiệu quả, hiệu lực

trên thực tế.

1.4. Ý nghĩa của HĐGC trong thương mại

Ngày nay, gia công trong thương mại khá phổ biến trong các giao dịch trong

nước và ngoài nước của nhiều quốc gia. Đối với bên đặt gia công, phương thức

này giúp họ lợi dụng được giá rẻ về nguyên phụ liệu và nhân công của nước nhận

gia công. Đối với bên nhận gia công, phương thức này giúp họ giải quyết công ăn

việc làm cho nhân dân lao động trong nước hoặc nhận được thiết bị hay công nghệ

mới về cho nước mình, nhằm xây dựng một nền công nghiệp dân tộc. Nhiều nước

đang phát triển đã nhờ vận dụng phương thức gia công quốc tế mà có được một

nền công nghiệp hiện đại, chẳng hạn như Trung Quốc, Hàn Quốc, Thái Lan,

20

Malaysia,…

1.4.1. Ý nghĩa đối với kinh tế quốc dân

HĐGC trong thương mại góp phần từng bước tham gia vào quá trình phân

công lao động, khai thác có hiệu quả lợi thế so sánh. Thông qua phương thức gia

công hàng hóa mà các nước kém phát triển với khả năng sản xuất hạn chế có cơ

hội tham gia vào phân công lao động quốc tế, khai thác được nguồn tài nguyên

đặc biệt là giải quyết được vấn đề việc làm cho xã hội. Đặc biệt gia công quốc tế

không những cho phép chuyên môn hoá với từng sản phẩm nhất định mà còn

chuyên môn hoá trong từng công đoạn, từng chi tiết sản phẩm từng bước thiết lập

nền công nghiệp hiện đại và quốc tế hoá, chuyển dịch cơ cấu công nghiệp theo

hướng công nghiệp hoá, hiện đại hoá, nâng cao tay nghề người lao động và tạo

dựng đội ngũ quản lý có kiến thức và kinh nghiệm trong việc tham gia kinh doanh

trên thị trường quốc tế và quản lý nền công nghiệp hiện đại. Đồng thời, góp phần

tạo nguồn tích luỹ với khối lượng lớn, tiếp thu những công nghệ quản lý và công

nghệ sản xuất hiện đại thông qua chuyển giao công nghệ. Thông qua việc gia công

những mặt hàng có thế mạnh, có thể phát huy được lợi thế so sánh, sử dụng lợi thế

các nguồn lực trao đổi thành tựu khoa học công nghệ tiên tiến. Đây là yếu tố then

chốt trong chương trình công nghiệp hoá - hiện đại hoá đất nước đồng thời phát

triển các ngành công nghiệp sản xuất hay xuất khẩu có tính cạnh tranh ngày càng

cao hơn.

Hoạt động gia công là cơ sở để mở rộng và thúc đẩy mối quan hệ kinh tế

đối ngoại của nước ta. Thông qua hoạt động gia công môi trường kinh tế được mở

rộng tính cạnh tranh ngày càng cao đòi hỏi các doanh nghiệp luôn phải có sự đổi

mới để thích nghi, đáp ứng được nhu cầu của thị trường. Hoạt động gia công góp

phần hoàn thiện các cơ chế quản lý gia công của nhà nước và của từng điạ phương

phù hợp với yêu cầu chính đáng của doanh nghiệp tham gia kinh doanh gia công.

Đối với Việt Nam nhờ vận dụng được phương thức này đã khai thác được mặt lợi

thế rất lớn về lao động và đã thu hút được thiết bị kỹ thuật, công nghệ tiên tiến

phục vụ cho quá trình công nghiệp hoá, hiện đại hoá đất nước và giải quyết được

21

công ăn việc làm cải thiện đời sống nhân. Nâng cao tay nghề và kiến thức cho

người lao động. Tiếp cận và học hỏi các kiểu quản lý mới, mở rộng thị trường tiêu

thụ, tăng cường các mối quan hệ kinh tế đối ngoại với các nước, góp phần thúc

đẩy nhanh công việc công nghiệp hoá, hiện đại hoá đất nước.

1.4.2. Ý nghĩa đối với doanh nghiệp

Trong quá trình mở cửa và hội nhập nền kinh tế các doanh nghiệp đặc biệt

là các doanh nghiệp gia công hàng hóa phụ thuộc rất nhiều vào nền kinh tế thế

giới. Các cơ hội và thách thức đặt ra cho các doanh nghiệp rất nhiều, nó là sự sống

còn của nhiều doanh nghiệp, nếu như doanh nghiệp thu, tìm được nhiều bạn hàng

thì sẽ nhận được nhiều hợp đồng, gia công được nhiều hàng hoá và sẽ thu được

nhiều ngoại tệ cho quốc gia cũng như cho chính doanh nghiệp để đầu tư phát triển.

Thông qua gia công, doanh nghiệp nhanh chóng tiếp thu được khoa học kỹ thuật,

từ đó có khả năng củng cố tổ chức sản xuất, nâng cao mẫu mã, chất lượng, uy thế

và địa vị của doanh nghiệp trên thị trường quốc tế.

Song song đó, cũng thông qua hoạt động gia công hàng hóa, các doanh

nghiệp gia công hàng hóa nhanh chóng hoàn thiện sản phẩm của mình, củng cố

đội ngũ cán bộ công nhân viên nâng cao trình độ đội ngũ cán bộ công nhân viên

trong sản xuất cũng như trong gia công cụ thể, mục đích để tạo lợi thế cạnh tranh

so với các đối thủ khác trên thị trường thế giới.

1.5. Nội dung pháp luật HĐGC thương mại

Nội dung pháp luật HĐGC thương mại chủ yếu bao gồm 04 nội dung sau

đây: giao kết HĐGC thương mại, thực hiện HĐGC thương mại, trách nhiệm pháp

lý do vi phạm HĐGC thương mại, phương thức giải quyết tranh chấp phát sinh từ

HĐGC thương mại.

1.5.1. Giao kết HĐGC thương mại

Về lý thuyết, một HĐGC thương mại có thể được hình thành theo bất cứ

cách thức nào nhưng bắt buộc phải được giao kết bằng văn bản hoặc hình thức

khác có giá trị tương đương văn bản. Thời điểm giao kết hợp đồng là thời điểm

các bên đã đạt được sự thỏa thuận. Trong quá trình giao kết HĐGC thương mại,

22

các vấn đề pháp lý cơ bản cần làm rõ đó là (i) Đề nghị giao kết hợp đồng; (ii) Chấp

nhận đề nghị giao kết hợp đồng; (iii) Thời điểm giao kết và hiệu lực của hợp đồng.

Những vấn đề này không được LTM năm 2005 quy định cụ thể, vì vậy các quy

định của BLDS sẽ được áp dụng đối với việc giao kết HĐGC.

Giao kết HĐGC thương mại là một quá trình mà trong đó các bên bày tỏ ý

chí, nguyện vọng với nhau theo những nguyên tắc và trình tự nhất định để qua đó

xác lập các quyền, nghĩa vụ bằng các thỏa thuận trong hợp đồng.

Theo lý thuyết về hợp đồng, muốn có một hợp đồng phát sinh thì nhất thiết

phải có sự đề nghị giao kết hợp đồng từ một bên. Đồng thời, cũng cần có một bên

chấp nhận về lời đề nghị đó thì hợp đồng mới có thể được xác lập. Hợp đồng mang

bản chất là sự thỏa thuận, các bên thống nhất ý chí với nhau thông qua đề nghị

giao kết hợp đồng và chấp nhận lời đề nghị.

Đề nghị giao kết hợp đồng là việc thể hiện rõ ý định giao kết hợp đồng và

chịu sự ràng buộc về đề nghị này của bên đề nghị đối với bên đã được xác định cụ

thể. Chấp nhận đề nghị giao kết hợp đồng là sự trả lời của bên được đề nghị đối

với bên đề nghị về việc chấp nhận toàn bộ nội dung của đề nghị.

Điều kiện có hiệu lực là khả năng làm phát sinh quyền và nghĩa vụ hợp

đồng giữa các bên giao kết. Đây là yếu tố rất quan trọng khi xem xét tính hợp pháp

của hợp đồng. Vì vậy, để đảm bảo tính thống nhất, pháp luật hiện hành quy định

hợp đồng nói chung và HĐGC thương mại nói riêng chỉ phát sinh hiệu lực khi đáp

ứng các điều kiện về mặt chủ thể, về mặt nội dung và hình thức hợp đồng.

1.5.2. Thực hiện HĐGC thương mại

Những thỏa thuận trong hợp đồng có hiệu lực sẽ có giá trị ràng buộc các

bên; hợp đồng có tính chất là “luật” giữa các bên. Các bên phải thực hiện các nghĩa

vụ đã thỏa thuận đúng hợp đồng.

Quyền công dân về mặt lý luận chính là khả năng mà Nhà nước cho phép

công dân được tự do lựa chọn hành động. Nghĩa vụ công dân là quy định pháp luật

buộc công dân phải hành động trong trường hợp nhất định vì lợi ích của toàn thể

Nhà nước và toàn xã hội, Nhà nước bảo đảm thực hiện bằng mọi biện pháp, kể cả

23

biện pháp cưỡng chế. Như vậy, nếu như quyền thể hiện khả năng của mỗi công

dân được tự do lựa chọn cách thức và mức độ thể hiện thái độ cũng như hành động

của mình một cách tự nguyện, tự giác thì nghĩa vụ lại thể hiện sự đòi hỏi đối với

mỗi công dân phải có thái độ và hành động nhất định nhằm thực hiện những đòi

hỏi, những yêu cầu được quy định trong các quy phạm pháp luật [32, tr.264].

LTM năm 2005 đã quy định quyền và nghĩa vụ của bên dặt gia công cũng

như quyền và nghĩa vụ của bên nhận gia công (Điều 181, Điều 182). Đây là cơ sở

pháp lý quan trọng để các bên thực hiện HĐGC trong thương mại.

1.5.3. Trách nhiệm pháp lý do vi phạm HĐGC thương mại

Trách nhiệm pháp lý được hiểu là sự bắt buộc chủ thể vi phạm pháp luật

phải gánh chịu những hậu quả pháp lý bất lợi, thể hiện ở mối quan hệ đặc biệt giữa

Nhà nước với chủ thể vi phạm pháp luật, được pháp luật xác lập và điều chỉnh,

trong đó chủ thể vi phạm pháp luật bị áp dụng những biện pháp cưỡng chế được

pháp luật quy định. Như vậy, chủ thể chịu trách nhiệm pháp lý bắt buộc phải áp

dụng các biện pháp cưỡng chế hay nói cách khác là chế tài.

Trong hoạt động thương mại nói chung, HĐGC nói riêng các tranh chấp

thông thường được phát sinh sau khi bên (hoặc các bên) bị vi phạm quyền và nghĩa

vụ đã áp dụng các biện pháp chế tài theo thỏa thuận hoặc theo quy định của pháp

luật mà không được bên vi phạm thực hiện.

Ngoài 06 chế tài được liệt kê tại Điều 292 LTM năm 2005 gồm (i) Buộc thực

hiện đúng hợp đồng; (ii) Phạt vi phạm; (iii) Buộc bồi thường thiệt hại; (iv) Tạm ngừng

thực hiện hợp đồng; (v) Đình chỉ thực hiện hợp đồng; (vi) Hủy bỏ hợp đồng; LTM năm

2005 còn cho phép các biện pháp chế tài khác nếu các biện pháp đó không trái với

nguyên tắc cơ bản của pháp luật Việt Nam, điều ước quốc tế mà Cộng hòa xã hội chủ

nghĩa Việt Nam là thành viên và tập quán thương mại quốc tế.

1.5.4. Phương thức giải quyết tranh chấp phát sinh từ HĐGC thương mại

Tranh chấp HĐGC thương mại đòi hỏi phải được giải quyết thỏa đáng bằng

một hoặc nhiều phương thức chọn lựa phù hợp nhằm bảo vệ quyền và lợi ích hợp

pháp của các bên tranh chấp, vừa đảm bảo trật tự pháp luật và kỷ cương xã hội,

24

giáo dục được ý thức tôn trọng pháp luật của công dân, góp phần chủ động ngăn

ngừa các vi phạm hợp đồng khác có thể xảy ra trong tương lai. Do đó, Điều 317

LTM năm 2005 quy định các phương thức giải quyết tranh chấp áp dụng chung

trong lĩnh vực thương mại, trong đó có HĐGC gồm: thương lượng, hòa giải, trọng

tài và tòa án. Mỗi phương thức giải quyết tranh chấp có những ưu, nhược điểm

riêng.

Thương lượng nghĩa là các bên tranh chấp tự gặp nhau bàn bạc thỏa thuận

và không chịu bất kì ràng buộc của của nguyên tắc pháp lý hay quy định khuôn

mẫu nào cũng như kết quả hoàn toàn phụ thuộc vào các bên. Xuất phát từ những

phân tích nêu trên, ưu điểm của thương lượng là mang tính chất đơn giản, hiệu

quả, nhanh chóng, thuận tiện, ít tốn kém, đồng thời bảo vệ uy tín cho các bên tranh

chấp, bảo vệ bí mật kinh doanh; tuy nhiên, nhược điểm của phương thức này là

không được đảm bảo thi hành bởi cơ chế bắt buộc.

Đối với hòa giải có ưu điểm là có sự hiện diện của bên thứ ba làm trung

gian để trợ giúp các bên tìm kiếm giải pháp tối ưu nhằm loại trừ tranh chấp, đồng

thời cũng mang tính chất đơn giản, nhanh chóng, thuận tiện. Tuy nhiên, nhược

điểm là tốn kém chi phí dịch vụ cho người thứ ba.

Đối với trọng tài, ưu điểm của phương thức giải quyết bằng trọng tài thì

việc giải quyết tranh chấp được thực hiện theo trình tự, thủ tục và phán quyết trọng

tài được thi hành theo quy định của pháp luật; tuy nhiên, nhược điểm là thời gian giải

quyết có khi kéo dài, tốn kém chi phí cho chủ thể giải quyết tranh chấp.

Đối với Tòa án, ưu điểm của phương thức này là thực hiện theo trình tự,

thủ tục theo quy định cũng như bản án, quyết định của Tòa án sẽ được đảm bảo

thực hiện theo quy định về thi hành án, tuy nhiên, nhược điểm là thời gian giải

quyết có thể kéo dài.

1.6. Các yếu tố ảnh hưởng đến thực hiện pháp luật HĐGC trong

thương mại

1.6.1. Tình hình kinh tế, xã hội của đất nước

Bước vào thực hiện nhiệm vụ phát triển kinh tế - xã hội trong từng giai đoạn

25

khác nhau, trong đó bối cảnh khu vực và thế giới có những yếu tố thuận lợi và khó

khăn đan xen, diễn biến phức tạp, tác động đến phát triển kinh tế trong nước như:

Xu hướng kinh tế thế giới phục hồi và phát triển; liên kết và tự do hoá thương mại

vẫn là xu thế chủ đạo nhưng đan xen yếu tố bảo hộ; tác động mạnh mẽ của phát

triển khoa học và công nghệ đến các mặt kinh tế, văn hoá, xã hội; cạnh tranh địa

chính trị, địa kinh tế đi đôi với căng thẳng thương mại giữa một số nền kinh tế lớn;

chủ nghĩa dân tộc cực đoan, chủ nghĩa bảo hộ trỗi dậy; biến động chính trị và xung

đột xảy ra nhiều nơi; diễn biến căng thẳng ở Biển Đông đe doạ hoà bình, ổn định

và tác động tiêu cực đến phát triển kinh tế - xã hội của đất nước.

Ngoài ra, những khó khăn, hạn chế nội tại của nền kinh tế đã ảnh hưởng

không nhỏ tới phát triển kinh tế, xã hội và bảo vệ môi trường. Ảnh hưởng từ bên

ngoài gia tăng, cạnh tranh ngày càng gay gắt, trong khi độ mở của nền kinh tế cao,

sức chống chịu còn hạn chế; tác động của biến đổi khí hậu ngày càng mạnh, các

loại dịch bệnh xảy ra,…cũng đã ảnh hưởng rất nghiêm trọng đến tình hình phát

triển kinh tế - xã hội.

Trước tình hình kinh tế, xã hội của đất nước cũng ảnh hưởng đến thực hiện

pháp luật HĐGC trong thương mại. Đây chính là yếu tố đầu tiên, cơ bản và quan

trọng nhất ảnh hưởng đến việc hoàn thiện hệ thống pháp luật nói chung và pháp

luật về HĐGC trong thương mại nói riêng. Theo lý thuyết về cơ sở hạ tầng quyết

định kiến trúc thượng tầng mà sự ảnh hưởng của nền kinh tế và xã hội tới HĐGC

trong thương mại là hoàn toàn có thể xảy ra. Bởi lẽ, trên thực tế, với sự phát triển

ngày càng tăng của nền kinh tế, thì các HĐGC trong thương mại ngày càng phát

triển. Điều này là cơ sở, là tiền đề để hoàn thiện hơn nữa pháp luật về HĐGC trong

thương mại.

1.6.2. Việc gia nhập các tổ chức, hiệp định thương mại quốc tế

Việt Nam ngày càng khẳng định vị trí, vai trò ngày càng quan trọng đối với

sự phát triển kinh tế của toàn cầu nói chung, HĐGC nói riêng, đặc biệt khi Việt

Nam gia nhập WTO. Kéo theo đó, nhiều chính sách pháp luật của Nhà nước cũng

sẽ thay đổi để phù hợp với các quy định của pháp luật quốc tế, điều này ảnh hưởng

26

không nhỏ đến thực hiện pháp luật HĐGC trong thương mại. Bên cạnh những cơ

hội như hoạt động gia công sẽ được hưởng các ưu đãi về thuế, thị trường được mở

rộng, hàng hóa của Việt Nam sẽ được đối xử bình đẳng với các nước khác, chính

vì vậy hàng hóa gia công của Việt Nam sẽ tránh bị xử ép trong các vụ kiện bán

phá giá. Đồng thời, nguồn lao động Việt Nam có giá cạnh tranh hơn so với các

nước khác. Đồng thời, chính sách nguồn nguyên liệu vẫn phụ thuộc vào nước

ngoài, các doanh nghiệp chưa chủ động được nguồn cung trong nước. Bên cạnh

đó, nguồn cung cấp phụ liệu trong nước chưa đáp ứng được yêu cầu, chất lượng

không cao, số lượng nhỏ. Đồng thời, khi thị trường được mở rộng tình hình cạnh

tranh ngày càng gay gắt với các nước có ưu thế hơn về trình độ quản lý sản xuất,

công nghệ, vốn,…Ngoài ra, bởi vì không chủ động được nguồn nguyên phụ liệu

nên các doanh nghiệp phải mua từ nước ngoài nên dễ dàng bị các doanh nghiệp

nước ngoài nâng giá, gây khó khăn cho quá trình sản xuất thực hiện hợp đồng.

Song song đó, các doanh nghiệp gia công sẽ đối mặt với các nguy cơ trong luật

pháp quốc tế là điều không tránh khỏi. Nếu các doanh nghiệp không am hiểu pháp

luật và thông lệ quốc tế sẽ gây ra những tổn thất lớn cho doanh nghiệp.

1.6.3. Ý thức pháp luật

Trong đời sống xã hội, không có yếu tố nào của quá trình điều chỉnh pháp

luật lại không có mối liên hệ hoặc thiếu đi sự ảnh hưởng, chi phối của ý thức pháp

luật, pháp luật về HĐGC cũng không ngoại lệ. Thực tế trong sự tồn tại, phát huy

vai trò của mỗi yếu tố với mức độ ít hoặc nhiều, trực tiếp hoặc gián tiếp đều có

dấu ấn của ý thức pháp luật.

Ý thức pháp luật là tổng thể những học thuyết, tư tưởng, quan điểm, quan

niệm, thái độ, tình cảm của con người đối với pháp luật và các hiện tượng pháp lý

khác, thể hiện mối quan hệ giữa con người đối với pháp luật (pháp luật đã qua,

pháp luật hiện hành và pháp luật cần phải có) và sự đánh giả về mức độ công bằng,

bình đẳng; tính hợp pháp hay không hợp pháp,…đối với các hành vi, lợi ích hoặc

quan hệ từ thực tiễn đời sống pháp lý và xã hội.

Pháp luật hoàn toàn không có khả năng tự tác động vào ý thức của con

27

người mà nó được chuyển hoá thông qua chính quá trình nhận thức của con người.

Như vậy, khi cá nhân con người có năng lực nhận thức, ý thức và sự hiểu biết pháp

luật tốt thì sự tác động của các quy định pháp luật lên ý thức của họ diễn ra theo

chiều hướng thuận lợi và khả năng đem lại hiệu quả cao. Ngược lại, đối với người

năng lực nhận thức và ý thức pháp luật thấp kém thì sự tác động của pháp luật về

28

HĐGC lại diễn ra hạn chế, kém hiệu quả.

Tiểu kết chương 1

Nhằm giải quyết các vấn đề lý luận của đề tài nghiên cứu, trong nội dung

chương 1, Luận văn đã hoàn thành:

Một là, hệ thống hóa một cách tương đối đầy đủ các vấn đề lý luận về

HĐGC thương mại như: khái niệm, đặc điểm, phân biệt giữa HĐGC trong thương

mại và gia công trong dân sự, lược sử hình thành và phát triển, ý nghĩa của HĐGC

trong thương mại. Góp phần làm phong phú thêm cơ sở khoa học nghiên cứu của

đối tượng này.

Hai là, làm rõ cấu trúc pháp luật của HĐGC thương mại qua các khía cạnh

quy định về giao kết hợp đồng; thực hiện hợp đồng; các chế tài xử lý vi phạm và

phương thức giải quyết tranh chấp hợp đồng. Đây là những nội dung quan trọng

mà Luận văn sẽ tiếp tục đi sâu nghiên cứu ở chương 2.

Ba là, đi sâu phân tích các yếu tố ảnh hưởng đến thực hiện pháp luật HĐGC

trong thương mại bao gồm tình hình kinh tế, xã hội của đất nước, việc gia nhập

29

các tổ chức, hiệp định thương mại quốc tế và ý thức pháp luật.

Chương 2

THỰC TRẠNG PHÁP LUẬT VỀ HĐGC TRONG THƯƠNG MẠI VÀ THỰC

TIỄN TẠI CÔNG TY TNHH MAX SUCCEED

2.1. Thực trạng quy định pháp luật về HĐGC trong thương mại

2.1.1. Giao kết HĐGC trong thương mại

HĐGC trong thương mại có thể được giao kết bằng các phương thức trực

tiếp hoặc gián tiếp. Giao kết hợp đồng bằng phương thức trực tiếp: các bên tham

gia giao kết hợp đồng cử người đại diện để trực tiếp gặp nhau, cùng bàn bạc,

thương lượng và thỏa thuận thống nhất về các nội dung của hợp đồng và cùng ký

tên vào văn bản hợp đồng. Giao kết hợp đồng bằng phương pháp gián tiếp: các

bên không trực tiếp gặp nhau để bàn bạc, thảo luận mà thực hiện trao đổi qua các

tài liệu giao dịch như công văn, thư điện tử, đơn đặt hàng, đơn chào hàng,…có ghi

rõ nội dung cần giao dịch.

Trình tự giao kết hợp đồng bao gồm hai giai đoạn: Đề nghị giao kết hợp

đồng và chấp nhận đề nghị giao kết hợp đồng. Những vấn đề này không được

LTM năm 2005 quy định chi tiết nên trong thực tiễn các quy định của BLDS năm

2015 được sử dụng cho giao kết HĐGC trong thương mại.

2.1.1.1. Đề nghị giao kết hợp đồng

Theo Điều 386 BLDS năm 2015: Đề nghị giao kết hợp đồng là việc một

bên thể hiện rõ ý định giao kết hợp đồng và chịu sự ràng buộc về đề nghị này của

bên đề nghị đối với bên đã được xác định hoặc tới công chúng. Trường hợp đề

nghị giao kết hợp đồng có nêu thời hạn trả lời, nếu bên đề nghị lại giao kết hợp

đồng với người thứ ba trong thời hạn chờ bên được đề nghị trả lời thì phải bồi

thường thiệt hại cho bên được đề nghị mà không được giao kết hợp đồng nếu có

thiệt hại phát sinh.

Như vậy, đề nghị giao kết hợp đồng là việc một bên biểu lộ ý chí của mình

bằng lời đề nghị giao kết hợp đồng với một chủ thể nào đó. Đề nghị đó phải là chủ

30

định đích thực, mong muốn xác lập quan hệ hợp đồng với mục đích phát sinh các

quyền và nghĩa vụ HĐGC trong thương mại. Vì vậy, một lời hứa hẹn mang tính

đạo lý không phải là đề nghị giao kết hợp đồng, không có ý nghĩa trong việc phải

xét sự tồn tại của hợp đồng. Đồng thời, đề nghị giao kết hợp đồng phải rõ ràng để

người được đề nghị biết được ý muốn của người đề nghị. Trong đề nghị phải nêu

ra những nội dung cơ bản của hợp đồng để người được đề nghị có thể đồng ý ngay

hoặc tiếp tục đưa ra những yêu cầu của họ để các bên cùng thảo luận.

Pháp luật không quy định về hình thức của đề nghị giao kết hợp đồng nhưng

có thể dựa vào hình thức của hợp đồng để xác định hình thức của đề nghị giao kết

hợp đồng. Theo đó, đề nghị giao kết HĐGC trong thương mại có thể được lập

thành văn bản hoặc bằng các hình thức khác có giá trị pháp lý tương đương văn

bản.

Ngoài ra, theo Điều 390 BLDS năm 2015 quy định: Bên đề nghị giao kết

hợp đồng có thể hủy bỏ đề nghị nếu đã nêu rõ quyền này trong đề nghị và bên

được đề nghị nhận được thông báo về việc hủy bỏ đề nghị trước khi người này gửi

thông báo chấp nhận đề nghị giao kết hợp đồng.

2.1.1.2. Chấp nhận đề nghị giao kết hợp đồng

Chấp nhận đề nghị giao kết hợp đồng là sự trả lời của bên được đề nghị về

việc chấp nhận toàn bộ nội dung của đề nghị. Như vậy, một lời chấp nhận đề nghị

có hiệu lực khi bên được đề nghị giao kết hợp đồng chấp nhận toàn bộ nội dung

của hợp đồng mà không có sự sửa đổi, bổ sung đề nghị đó. Song song đó, sự im

lặng của bên được đề nghị không được coi là chấp nhận đề nghị giao kết hợp đồng,

trừ trường hợp có thỏa thuận hoặc theo thói quen đã được xác lập giữa các bên

(Khoản 2 Điều 404 BLDS năm 2005; Điều 393 BLDS năm 2015).

Đề hình thành HĐGC trong thương mại, các chủ thể phải trải qua hai bước

là đề nghị giao kết hợp đồng và chấp nhận đề nghị, trong đó, chấp nhận đề nghị là

bước quyết định sự hình thành của hợp đồng. Quy định về chấp nhận đề nghị giao

kết hợp đồng giống như quy định của các nước khác trên thế giới. Nguyên tắc

chấp nhận đề nghị giao kết hợp đồng xuất phát từ lý thuyết “hình ảnh qua gương”.

31

Tức là bên được đề nghị phải chấp nhận toàn bộ, tuyệt đối, vô điều kiện đối với

nội dung của đề nghị giao kết hợp đồng.

Ngoài ra, theo quy định tại Điều 395 BLDS năm 2015, trường hợp bên đề

nghị chết, mất năng lực hành vi dân sự hoặc có khó khăn trong nhận thức, làm chủ

hành vi sau khi bên được đề nghị trả lời chấp nhận giao kết hợp đồng thì đề nghị

giao kết hợp đồng vẫn có giá trị, trừ trường hợp nội dung giao kết gắn liền với

nhân thân bên đề nghị.

2.1.1.3. Thời điểm giao kết và hiệu lực của hợp đồng

Về thời điểm giao kết HĐGC trong thương mại: Theo quy định tại Điều

400 BLDS năm 2015 thời điểm giao kết hợp đồng được xác định: (i) Hợp đồng

được giao kết vào thời điểm bên đề nghị nhận được chấp nhận giao kết; (ii) Trường

hợp các bên có thỏa thuận im lặng là sự trả lời chấp nhận giao kết hợp đồng trong

một thời hạn thì thời điểm giao kết hợp đồng là thời điểm cuối cùng của thời hạn

đó; (iii) Thời điểm giao kết hợp đồng bằng văn bản là thời điểm bên sau cùng ký

vào văn bản hay bằng hình thức chấp nhận khác được thể hiện trên văn bản.

Hợp đồng là sự thỏa thuận ý chí của các bên, vì vậy chỉ khi nào các bên

thống nhất được ý chí thì hợp đồng mới hình thành, thời điểm xác định sự thống

nhất ý chí của các bên đó chính là thời điểm giao kết hợp đồng. Vấn đề này có

nhiều học thuyết khác nhau.

Theo thuyết tuyên bố ý chí, hợp đồng được thiết lập kể từ khi người được

đề nghị tuyên bố ý chí chấp nhận đề nghị. Với học thuyết này, nếu đề nghị được

đưa ra với người vắng mặt thì người được đề nghị tuyên bố ý chí chấp nhận bằng

thư hay điện tín,…

Theo thuyết tiếp nhận, hợp đồng được thiết lập khi người đề nghị nhận được

sự trả lời của người được đề nghị. Và với quy định nêu trên, nhà làm luật đã sử

dụng học thuyết tiếp nhận để xác định thời điểm giao kết hợp đồng [18, tr.238].

Về hiệu lực của HĐGC trong thương mại: Theo quy định tại Điều 401

BLDS năm 2015, hợp đồng được giao kết hợp pháp có hiệu lực từ thời điểm giao

kết, trừ trường hợp có thỏa thuận khác hoặc luật liên quan có quy định khác. Từ

32

thời điểm hợp đồng có hiệu lực, các bên phải thực hiện quyền và nghĩa vụ đối với

nhau theo cam kết. Hợp đồng chỉ có thể bị sửa đổi hoặc hủy bỏ theo thỏa thuận

của các bên hoặc theo quy định của pháp luật.

Song song đó, theo quy định tại Điều 396 BLDS năm 2015, trường hợp bên

được đề nghị đã chấp nhận giao kết hợp đồng nhưng sau đó chết, mất năng lực

hành vi dân sự hoặc có khó khăn trong nhận thức, làm chủ hành vi thì việc trả lời

chấp nhận giao kết hợp đồng vẫn có giá trị, trừ trường hợp nội dung giao kết gắn

liền với nhân thân bên được đề nghị.

Khi HĐGC trong thương mại có hiệu lực sẽ có giá trị bắt buộc đối với các

bên giao kết hợp đồng phải thực hiện. Tuy nhiên, không thể đồng nhất hợp đồng

với luật pháp, vì pháp luật có tầm hiệu lực bao quát áp dụng cho tất cả mọi người,

còn hợp đồng chỉ có hiệu lực đối với các bên giao kết, hiệu lực này được gọi là

hiệu lực ràng buộc của hợp đồng. Tôn trọng lợi ích của các bên trong hợp đồng

không có nghĩa là làm ảnh hưởng đến quyền và lợi ích của người khác, của Nhà

nước cũng như lợi ích chung của xã hội.

Từ những phân tích về giao kết HĐGC thương mại có thể nhận thấy quy

định này có bất cập sau:

Dường như, quy định trong BLDS năm 2015 về đề nghị giao kết hợp đồng,

việc trả lời chấp nhận giao kết hợp đồng nói chung, HĐGC nói riêng có giá trị hay

không, trong trường hợp các bên xảy ra những sự cố không mong muốn dành cho

cá nhân là chủ yếu. Cụ thể, theo quy định tại Điều 395, Điều 396 BLDS năm 2015

chỉ đề cập đến tính có giá trị của đề nghị cũng như chấp nhận đề nghị giao kết hợp

đồng khi bên đề nghị chết, mất năng lực hành vi dân sự hoặc có khó khăn trong

nhận thức, làm chủ hành vi. Đây là các trường hợp chỉ dành cho cá nhân mà không

quy định các trường hợp đối với pháp nhân nói chung, doanh nghiệp nói riêng khi

các chủ thể này cũng xảy ra những sự cố tương tự. Ví dụ, sau khi đề nghị giao kết

HĐGC doanh nghiệp bị hợp nhất, giải thể hoặc thậm chí là phá sản,…những sự

cố này cũng có thể xảy ra đối với bên chấp nhận đề nghị giao kết hợp đồng.

Theo quy định tại Điều 96 BLDS năm 2015 pháp nhân chấm dứt tồn tại

33

trong trường hợp sau đây: Hợp nhất, sáp nhập, chia, chuyển đổi hình thức, giải thể

pháp nhân theo quy định tại các điều 88, 89, 90, 92 và 93 của BLDS năm 2015;

Bị tuyên bố phá sản theo quy định của pháp luật về phá sản. Riêng đối với trường

hợp tách pháp nhân thì pháp nhân đó vẫn còn tồn tại. Tương ứng với các hình thức

chấm dứt tồn tại của pháp nhân thì hậu quả pháp lý là khác nhau, việc BLDS năm

2015 không dự liệu các trường hợp xem xét tính có giá trị của đề nghị cũng như

chấp nhận đề nghị giao kết hợp đồng nói chung, HĐGC trong thương mại nói

riêng do pháp nhân thực hiện khi những chủ thể này chấm dứt tồn tại, tách pháp

nhân mà chỉ quy định đối với trường hợp cá nhân chết, mất năng lực hàng vi dân

sự hoặc có khó khăn trong nhận thức, làm chủ hành vi là chưa bao quát toàn diện,

gây khó khăn trong việc áp dụng pháp luật.

2.1.2. Thực hiện HĐGC trong thương mại

2.1.2.1. Quyền và nghĩa vụ của bên đặt gia công

Theo quy định của Điều 181 LTM năm 2005 quyền và nghĩa vụ của bên

đặt gia công bao gồm:

(i) Giao một phần hoặc toàn bộ nguyên liệu, vật liệu gia công theo đúng

HĐGC hoặc giao tiền để mua vật liệu theo số lượng, chất lượng và mức giá thoả

thuận. Đây là nghĩa vụ quan trọng của bên đặt gia công. Nếu bên đặt gia công thực

hiện tốt nghĩa vụ này thì mới tạo được tiền đề để bên nhận gia công thực hiện

nghĩa vụ của mình, tạo ra các sản phẩm đáp ứng đúng yêu cầu về số lượng, chất

lượng sản phẩm, thời hạn giao sản phẩm,…mà hai bên đã thỏa thuận trong HĐGC.

(ii) Nhận lại toàn bộ sản phẩm gia công, máy móc, thiết bị cho thuê hoặc

cho mượn, nguyên liệu, phụ liệu, vật tư, phế liệu sau khi thanh lý HĐGC, trừ

trường hợp có thoả thuận khác. Đây là quyền quan trọng nhất của bên đặt gia công.

Điều này trực tiếp liên quan đến nghĩa vụ của bên nhận gia công. Điểm đáng lưu

ý là trong HĐGC trong thương mại, quyền tiếp nhận sản phẩm của bên đặt gia

công, đồng thời đó cũng chính là nghĩa vụ của họ. Nếu bên đặt gia công không

thực hiện quyền đồng thời cũng là nghĩa vụ của mình trong việc tiếp nhận sản

34

phẩm gia công đúng theo phương thức, thời hạn, địa điểm đã thỏa thuận thì sẽ dẫn

đến những hậu quả pháp lý nhất định mà bên đặt gia công phải chịu như chậm tiếp

nhận sản phẩm,…

(iii) Bán, tiêu huỷ, tặng biếu tại chỗ sản phẩm gia công, máy móc, thiết bị

cho thuê hoặc cho mượn, nguyên liệu, phụ liệu, vật tư dư thừa, phế phẩm, phế liệu

theo thoả thuận và phù hợp với quy định của pháp luật. Đây là quyền của bên đặt

gia công, theo đó đối với sản phẩm gia công, máy móc, thiết bị cho thuê hoặc cho

mượn, các nguyên liệu, phụ liệu, vật tư dư thừa, phế phẩm, phế liệu thì bên đặt gia

công có quyền bán, tiêu hủy, tặng tại chỗ.

Riêng đối với trường hợp gia công cho thương nhân nước ngoài thì bên đặt

gia công được xuất khẩu tại chỗ sản phẩm gia công; máy móc, thiết bị cho thuê

hoặc cho mượn; nguyên liệu, phụ liệu, vật tư dư thừa; phế phẩm, phế liệu theo văn

bản thỏa thuận của các bên có liên quan, phù hợp với các quy định hiện hành về

quản lý xuất khẩu, nhập khẩu hàng hóa và phải thực hiện nghĩa vụ thuế và các

nghĩa vụ tài chính khác theo quy định của pháp luật (điểm e khoản 1 Điều 43 Nghị

định số 69/2018/NĐ-CP).

(iv) Cử người đại diện để kiểm tra, giám sát việc gia công tại nơi nhận gia

công, cử chuyên gia để hướng dẫn kỹ thuật sản xuất và kiểm tra chất lượng sản

phẩm gia công theo thoả thuận trong HĐGC. Đối với quy định này, pháp luật

không phân định đây là quyền hay là nghĩa vụ của bên đặt gia công. Theo quy

định tại điểm c khoản 1 Điều 43 Nghị định số 69/2018/NĐ-CP thì bên đặt gia công

cho thương nhân nước ngoài được cử chuyên gia đến Việt Nam để hướng dẫn kỹ

thuật sản xuất và kiểm tra chất lượng sản phẩm gia công theo thỏa thuận trong

HĐGC. Như vậy, kết hợp giữa quy định của LTM năm 2005 và văn bản hướng

dẫn thi hành thì quy định này là quyền của bên đặt gia công. Vì vậy, khi thực hiện

hợp đồng, bên đặt gia công có quyền thực hiện hoặc không và như đã phân tích

nêu trên HĐGC là loại hợp đồng song vụ, hiểu theo nghĩa đơn giản nhất quyền

của bên này là nghĩa vụ của bên kia. Do đó, nếu xét đây là quyền của bên đặt gia

công trong HĐGC thương mại thì cũng là nghĩa vụ của bên nhận gia công. Tuy

35

nhiên, nếu đối chiếu với quy định tại khoản 2 Điều 59 BLDS năm 2005 về nghĩa

vụ của bên đặt gia công “Chỉ dẫn cho bên nhận gia công thực hiện hợp đồng”,

khoản 2 Điều 552 BLDS năm 2005 về quyền của bên nhận gia công “Từ chối sự

chỉ dẫn không hợp lý của bên đặt gia công, nếu thấy chỉ dẫn đó có thể làm giảm

chất lượng sản phẩm, nhưng phải báo ngay cho bên đặt gia công”. Tinh thần này

cũng được quy định tương tự theo khoản 2 Điều 544, khoản 2 Điều 547 BLDS

năm 2015. Như vậy, nếu căn cứ vào quy định của luật chung BLDS thì đây là

nghĩa vụ chứ không phải là quyền. Việc phân định không rõ ràng quyền và nghĩa

vụ sẽ ảnh hưởng rất lớn đến việc thực hiện hợp đồng nói chung, thực hiện nghĩa

vụ nói riêng, đặc biệt khi các bên không thỏa thuận điều khoản này trong hợp đồng

mà lại xảy ra tranh chấp thì việc xử lý gặp những khó khăn nhất định.

(v) Chịu trách nhiệm đối với tính hợp pháp về quyền sở hữu trí tuệ của

hàng hoá gia công, nguyên liệu, vật liệu, máy móc, thiết bị dùng để gia công

chuyển cho bên nhận gia công. Quyền sở hữu trí tuệ là quyền của tổ chức, cá nhân

đối với tài sản trí tuệ, bao gồm quyền tác giả và quyền liên quan đến quyền tác

giả, quyền sở hữu công nghiệp và quyền đối với giống cây trồng (khoản 1 Điều 4

Luật Sở hữu trí tuệ năm 2005, sửa đổi, bổ sung năm 2009, năm 2019). Đối với

hàng hoá gia công, nguyên liệu, vật liệu, máy móc, thiết bị dùng để gia công

chuyển cho bên nhận gia công chủ yếu sẽ liên quan đến quyền sử dụng nhãn hiệu

hàng hóa, tên gọi xuất xứ hàng hóa. Đây là nghĩa vụ của bên đặt gia công để đảm

bảo rằng các hàng hóa nguyên liệu, vật liệu, máy móc, thiết bị dùng để gia công

chuyển cho bên nhận gia công không vi phạm các quy định về quyền sở hữu trí

tuệ.

2.1.2.2. Quyền và nghĩa vụ của bên nhận gia công

Theo quy định của Điều 182 LTM năm 2005 quyền và nghĩa vụ của bên

nhận gia công bao gồm:

(i) Cung ứng một phần hoặc toàn bộ nguyên liệu, vật liệu để gia công theo

thỏa thuận với bên đặt gia công về số lượng, chất lượng, tiêu chuẩn kỹ thuật và

giá. Việc cung ứng một phần hoặc toàn bộ nguyên liệu, vật liệu để gia công được

36

thực hiện dựa trên sự thỏa thuận giữa các bên, bởi lẽ, như đã phân tích nêu trên

nghĩa vụ của bên đặt gia công là đã giao một phần hoặc toàn bộ nguyên liệu, vật

liệu gia công theo đúng HĐGC, việc làm này có thể được chuyển giao cho bên

nhận gia công nếu các bên có thỏa thuận.

(ii) Nhận thù lao gia công và các chi phí hợp lý khác. Bên nhận gia công có

thể nhận thù lao bằng tiền hoặc bằng sản phẩm gia công, máy móc, thiết bị dùng

để gia công. Đồng thời, theo quy định tại khoản 2 Điều 183 LTM năm 2005 trường

hợp gia công hàng hóa cho tổ chức, cá nhân nước ngoài, nếu bên nhận gia công

nhận thù lao bằng sản phẩm gia công, máy móc, thiết bị dùng để gia công thì phải

tuân thủ các quy định về nhập khẩu đối với sản phẩm, máy móc, thiết bị đó.

Cần lưu ý, đối với HĐGC trong thương mại, đây là loại hợp đồng liên quan

đến thanh toán một khoản tiền, được thực hiện trên cơ sở hợp đồng ngang giá, khi

thiết lập hợp đồng, thông thường các bên không thỏa thuận lãi, nhưng pháp luật

quy định khi một bên vi phạm nghĩa vụ, xảy ra tranh chấp và có yêu cầu Tòa án

giải quyết thì pháp luật quy định Tòa án áp dụng lãi suất mà pháp luật quy định để

giải quyết về lãi chậm trả do chậm thực hiện nghĩa vụ thanh toán [21, tr.11]. Cụ

thể, đối với loại HĐGC nếu bên vi phạm hợp đồng chậm thanh toán tiền thù lao

thì bên bị vi phạm có quyền yêu cầu trả tiền lãi trên số tiền chậm trả đó theo lãi

suất nợ quá hạn trung bình trên thị trường tại thời điểm thanh toán tương ứng với

thời gian chậm trả theo Điều 306 LTM năm 2005. Nếu có tranh chấp, thì khi xác

định lãi suất chậm trả đối với số tiền chậm trả, Tòa án căn cứ vào mức lãi suất nợ

quá hạn trung bình trên thị trường của ít nhất 03 (ba) ngân hàng thương mại (Ngân

hàng thương mại cổ phần Ngoại thương Việt Nam, Ngân hàng thương mại cổ phần

Công thương Việt Nam, Ngân hàng Nông nghiệp và phát triển nông thôn Việt

Nam,...) có trụ sở, chi nhánh hoặc phòng giao dịch tại tỉnh, thành phố trực thuộc

trung ương nơi Tòa án đang giải quyết, xét xử có trụ sở tại thời điểm thanh toán

(thời điểm xét xử sơ thẩm) để quyết định mức lãi suất chậm trả, trừ trường hợp

các bên có thỏa thuận khác hoặc pháp luật có quy định khác theo Điều 11 Nghị

37

quyết 01/2019/NQ-HĐTP ngày 11 tháng 01 năm 2019 của Hội đồng Thẩm phán

Tòa án nhân dân tối cao hướng dẫn áp dụng một số quy định của pháp luật về lãi,

lãi suất, phạt vi phạm.

(iii) Trường hợp nhận gia công cho tổ chức, cá nhân nước ngoài, bên nhận

gia công được xuất khẩu tại chỗ sản phẩm gia công, máy móc, thiết bị thuê hoặc

mượn, nguyên liệu, phụ liệu, vật tư dư thừa, phế phẩm, phế liệu theo ủy quyền của

bên đặt gia công. Về nguyên tắc, chỉ có bên đặt gia công mới được thực hiện các

công việc xuất khẩu tại chỗ sản phẩm gia công, máy móc, thiết bị thuê hoặc mượn,

nguyên liệu, phụ liệu, vật tư dư thừa, phế phẩm, phế liệu vì suy cho cùng bên nhận

gia công chỉ thực hiện việc gia công cho bên đặt gia công còn quyền sở hữu đối

với sản phẩm gia công, máy móc, thiết bị thuê hoặc mượn, nguyên liệu, phụ liệu,

vật tư dư thừa, phế phẩm, phế liệu thuộc về bên đặt gia công, nếu các bên không

có thỏa thuận khác. Do đó, để tiến hành các công việc nêu trên pháp luật quy định

cần phải có sự ủy quyền của bên đặt gia công.

(iv) Trường hợp nhận gia công cho tổ chức, cá nhân nước ngoài, bên nhận

gia công được miễn thuế nhập khẩu đối với máy móc, thiết bị, nguyên liệu, phụ

liệu, vật tư tạm nhập khẩu theo định mức để thực hiện HĐGC theo quy định của

pháp luật về thuế. Định mức sử dụng, tiêu hao và tỷ lệ hao hụt nguyên liệu, phụ

liệu, vật tư do các bên thỏa thuận trong HĐGC, có tính đến các định mức, tỷ lệ

hao hụt được hình thành trong các ngành sản xuất, gia công có liên quan của Việt

Nam tại thời điểm ký hợp đồng. Người đại diện theo pháp luật của thương nhân

nhận gia công trực tiếp chịu trách nhiệm trước pháp luật về việc sử dụng nguyên

liệu, phụ liệu, vật tư nhập khẩu vào đúng mục đích gia công và tính chính xác của

định mức sử dụng, tiêu hao và tỷ lệ hao hụt của nguyên phụ liệu gia công (Điều

40 Nghị định số 69/2018/NĐ-CP).

(v) Chịu trách nhiệm về tính hợp pháp của hoạt động gia công hàng hoá

trong trường hợp hàng hoá gia công thuộc diện cấm kinh doanh, cấm xuất khẩu,

cấm nhập khẩu. Một vấn đề cần lưu ý, đối với hàng hóa xuất khẩu, nhập khẩu theo

38

giấy phép, thương nhân chỉ được ký HĐGC cho thương nhân nước ngoài sau khi

được Bộ Công Thương cấp Giấy phép. Hồ sơ, quy trình cấp Giấy phép thực hiện

theo khoản 4 Điều 38 Nghị định số 69/2018/NĐ-CP.

Cần lưu ý thêm đối với HĐGC cho thương nhân nước ngoài phải được lập

thành văn bản hoặc bằng hình thức khác có giá trị pháp lý tương đương theo quy

định của LTM và phải tối thiểu bao gồm các điều khoản sau: Tên, địa chỉ của các

bên ký hợp đồng và bên gia công trực tiếp; Tên, số lượng sản phẩm gia công; Giá

gia công; Thời hạn thanh toán và phương thức thanh toán; Danh mục, số lượng,

trị giá nguyên liệu, phụ liệu, vật tư nhập khẩu và nguyên liệu, phụ liệu, vật tư sản

xuất trong nước (nếu có) để gia công; định mức sử dụng nguyên liệu, phụ liệu, vật

tư; định mức vật tư tiêu hao và tỷ lệ hao hụt nguyên liệu trong gia công; Danh mục

và trị giá máy móc, thiết bị cho thuê, cho mượn hoặc tặng cho để phục vụ gia công

(nếu có); Biện pháp xử lý phế liệu, phế thải, phế phẩm và nguyên tắc xử lý máy

móc, thiết bị thuê, mượn, nguyên liệu, phụ liệu, vật tư dư thừa sau khi kết thúc

HĐGC; Địa điểm và thời gian giao hàng; Nhãn hiệu hàng hóa và tên gọi xuất xứ

hàng hóa; Thời hạn hiệu lực của hợp đồng (Điều 39 Nghị định số 69/2018/NĐ-

CP).

Từ những phân tích nêu trên dẫn đến bất cập đó là, quy định về thực hiện

HĐGC, cụ thể quy định về quyền, nghĩa vụ các bên trong HĐGC thương mại chưa

có sự tương thích giữa LTM với BLDS cũng như văn bản hướng dẫn thi hành

LTM về HĐGC. Sự không tương thích lớn nhất là LTM không phân định rõ ràng

quy định nào là quyền, quy định nào là nghĩa vụ như quy định về HĐGC trong

dân sự của BLDS năm 2005, sau này là BLDS năm 2015. Việc không phân định

sẽ dẫn đến cách nhận thức, áp dụng pháp luật khác nhau không chỉ giữa những

chủ thể tham gia thực hiện hợp đồng mà ngay cả chủ thể giải quyết tranh chấp,

nếu như các bên không thực hiện hoặc thực hiện không đầy đủ nghĩa vụ của mình.

Ngoài ra, đối với quy định trường hợp nhận gia công cho tổ chức, cá nhân

nước ngoài, bên nhận gia công được xuất khẩu tại chỗ sản phẩm gia công, máy

móc, thiết bị thuê hoặc mượn, nguyên liệu, phụ liệu, vật tư dư thừa, phế phẩm, phế

39

liệu theo ủy quyền của bên đặt gia công. Quy định về việc ủy quyền của bên đặt

gia công trong trường hợp này là không cần thiết, làm phát sinh thêm các thủ tục,

tốn kém thời gian giữa các bên, trong BLDS năm 2005 cũng như BLDS năm 2015

cũng không có quy định này.

Song song đó, theo quy định của LTM năm 2005, bên nhận gia công chỉ

chịu trách nhiệm về tính hợp pháp của hoạt động gia công hàng hoá trong trường

hợp hàng hoá gia công thuộc diện cấm kinh doanh, cấm xuất khẩu, cấm nhập khẩu

mà không đề cập đến hàng hóa tạm ngừng xuất khẩu, tạm ngừng nhập khẩu. Theo

quy định tại khoản 1 Điều 38 Nghị định 69/2018/NĐ-CP thì “Thương nhân Việt

Nam được nhận gia công hàng hóa hợp pháp cho thương nhân nước ngoài, trừ

hàng hóa cấm xuất khẩu, cấm nhập khẩu; hàng hóa tạm ngừng xuất khẩu, tạm

ngừng nhập khẩu”. Do đó, về nguyên tắc đối với các hàng hóa tạm ngừng xuất

khẩu, tạm ngừng nhập khẩu bên nhận gia công cũng phải chịu trách nhiệm về tính

hợp pháp của hoạt động gia công hàng hoá. Như vậy, đang có sự không tương

thích giữa LTM và văn bản hướng dẫn thi hành.

2.1.3. Trách nhiệm pháp lý do vi phạm HĐGC trong thương mại

Thứ nhất, chế tài buộc thực hiện đúng hợp đồng.

Theo khoản 1 Điều 297 LTM năm 2005 nếu bên có nghĩa vụ không thực

hiện đúng với nghĩa vụ đã được thỏa thuận được ký kết trong hợp đồng như (giao

một sản phẩm gia công không đúng hợp đồng, không trả thù lao hoặc trả thù lao

chậm cho bên kia,…) thì bên có quyền được yêu cầu bên có nghĩa vụ phải thực

hiện đúng như thỏa thuận trong hợp đồng hoặc dùng các biện pháp khác để hợp

đồng được thực hiện và bên có nghĩa vụ phải chịu các chi phí phát sinh. Chế tài

này, thông thường xảy ra khi một bên trong hợp đồng bị bên đối tác không thực

hiện đúng những thỏa thuận ghi trong hợp đồng hoặc không thực hiện đúng những

nghĩa vụ do luật định trong quá trình thực hiện hợp đồng. Đối với chế tài này các

bên không cần phải thỏa thuận trong hợp đồng. Như vậy, khi một bên vi phạm hợp

đồng, bên bị vi phạm có quyền sử dụng chế tài buộc thực hiện đúng hợp đồng

(buộc thực hiện đúng những gì đã thỏa thuận trong hợp đồng hoặc những gì pháp

40

luật quy định mà có thể áp dụng cho hợp đồng đó) trong thời hạn nhất định. LTM

năm 2005 không quy định thời hạn cho chế tài buộc thực hiện đúng hợp đồng. Do

đó, đối với hợp đồng không có xác định thời hạn thực hiện hợp đồng (ví dụ như

HĐGC giao sản phẩm một lần và thời gian giao được xác định chính xác ngày,

giờ cụ thể) bên bị vi phạm có quyền tự ấn định thời hạn để buộc bên kia phải thực

hiện đúng hợp đồng. Đối với hợp đồng có xác định thời hạn thực hiện hợp đồng

kéo dài (ví dụ, hai bên thỏa thuận giao sản phẩm trong vòng 7 ngày) thì việc buộc

thực hiện đúng hợp đồng không được yêu cầu bên nhận gia công giao trước thời

hạn đã thỏa thuận (ví dụ, việc buộc bên gia công giao đủ số lượng hàng gia công

trong vòng 6 ngày là không được, vì bên nhận gia công có đến 7 ngày để giao đủ

hàng theo thỏa thuận).

Ngoài ra, tính đến tình hình khó khăn hoặc mối quan hệ làm ăn lâu

dài,…bên bị vi phạm có thể gia hạn thêm một thời gian hợp lý để bên kia thực

hiện nghĩa vụ của hợp đồng theo yêu cầu buộc thực hiện đúng hợp đồng của bên

bị vi phạm. Điều 298 LTM năm 2005 cũng không quy định rõ là thời gian gia hạn

này là bao lâu, tối đa là bao lâu, tối thiểu là bao lâu mà chỉ quy định “thời gian hợp

lý”. Do đó, bên bị vi phạm có quyền tự ấn định “thời gian hợp lý” này. Cũng cần

lưu ý rằng, việc gia hạn cho bên vi phạm một “thời gian hợp lý” này là quyền của

bên bị vi phạm, chứ không phải nghĩa vụ của bên bị vi phạm.

Thứ hai, chế tài phạt vi phạm.

Ngoài chế tài buộc thực hiện đúng hợp đồng, chủ thể có hành vi vi phạm

nghĩa vụ thỏa thuận trong hợp đồng còn có thể phải gánh chịu một khoản tiền phạt

gọi là phạt vi phạm.

Theo quy định của pháp luật, khi HĐGC được giao kết một cách hợp pháp

thì phải được các bên cam kết và thực hiện cam kết, tuy nhiên, thực tế rất phổ biến

là tình trạng vi phạm cam kết trong hợp đồng. Vì vậy, phạt vi phạm được xem là

biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ hợp đồng, là hình thức trách nhiệm do vi

phạm vừa mang tính trừng phạt, vừa mang tính đền bù [29, tr.19].

Theo Điều 300 LTM năm 2005 phạt vi phạm là việc bên bị vi phạm yêu

41

cầu bên vi phạm trả một khoản tiền phạt do vi phạm hợp đồng nếu trong hợp đồng

có thỏa thuận, trừ các trường hợp miễn trách nhiệm được quy định tại Điều 294

LTM năm 2005. Mức phạt vi phạm do các bên thỏa thuận, nhưng tổng mức phạt

không vượt quá 8% giá trị phần nghĩa vụ hợp đồng bị vi phạm, trừ trường hợp quy

định tại Điều 266 của LTM năm 2005.

Như vậy, điều kiện áp dụng chế tài phạt vi phạm là phải có thỏa thuận giữa

các bên trong hợp đồng. Nói cách khác, nếu trong hợp đồng không có điều khoản

cho phép phạt vi phạm khi xảy ra hành vi vi phạm hợp đồng thì chế tài phạt vi

phạm sẽ không được thực hiện, không phụ thuộc vào việc hành vi vi phạm đã gây

ra thiệt hại hay chưa.

Các bên giao kết hợp đồng có thể thỏa thuận phạt vi phạm đối với hành vi

vi phạm bất kỳ điều khoản nào của hợp đồng hoặc chỉ thỏa thuận phạt vi phạm đối

với một số hành vi vi phạm nhất định được liệt kê cụ thể.

Tuy nhiên, khi có các trường hợp miễn trách nhiệm được quy định trong

LTM năm 2005, thì chế tài phạt vi phạm sẽ không được áp dụng. Yếu tố lỗi của

bên vi phạm hợp đồng không được quy định trực tiếp làm điều kiện để áp dụng

chế tài này.

Thứ ba, chế tài bồi thường thiệt hại.

Khác với chế tài phạt vi phạm, chế tài yêu cầu bồi thường thiệt hại được áp

dụng ngay cả khi các bên không có thỏa thuận trong hợp đồng về việc áp dụng

biện pháp chế tài này. Do đó, chế tài yêu cầu bồi thường thiệt hại cũng có thể được

áp dụng khi đã và đang áp dụng các chế tài khác

Theo Điều 302 LTM năm 2005 bồi thường thiệt hại áp dụng khi có tổn thất

do vi phạm hợp đồng gây ra cho bên bị vi phạm. Giá trị bồi thường thiệt hại bao

gồm giá trị tổn thất thực tế, trực tiếp mà bên bị vi phạm phải chịu do bên vi phạm

gây ra và khoản lợi trực tiếp mà bên bị vi phạm phải được hưởng nếu không có

hành vi vi phạm. Căn cứ phát sinh trách nhiệm bồi thường thiệt hại theo quy định

Điều 303 LTM năm 2005: Có hành vi vi phạm hợp đồng; Có thiệt hại thực tế;

42

Hành vi vi phạm hợp đồng là nguyên nhân trực tiếp gây ra thiệt hại.

Tuy nhiên, thiệt hại thực tế (hay tổn thất) chỉ được bên vi phạm bồi thường

đầy đủ khi bên yêu cầu bồi thường đã và đang áp dụng các biện pháp hợp lý để hạn

chế tổn thất, kể cả tổn thất đối với khoản lợi trực tiếp đáng lẽ được hưởng do hành vi

vi phạm hợp đồng gây ra. Nếu bên yêu cầu bồi thường thiệt hại không áp dụng các biện

pháp đó, bên vi phạm hợp đồng có quyền yêu cầu giảm bớt giá trị bồi thường thiệt hại

bằng mức tổn thất đáng lẽ có thể hạn chế được.

Ngoài ra, theo quy định tại Điều 304 LTM năm 2005 bên yêu cầu bồi

thường thiệt hại phải chứng minh tổn thất, mức độ tổn thất do hành vi vi phạm gây

ra và những khoản lợi trực tiếp mà bên bị vi phạm đáng lẽ được hưởng nếu không

có hành vi vi phạm.

Thứ tư, chế tài tạm ngừng thực hiện hợp đồng.

Trong quá trình thực hiện HĐGC, các bên có thể gặp một vài khó khăn làm ảnh

hưởng đến việc thực hiện hợp đồng. Do dó, ngoài những trường hợp luật định, trên cơ

sở nguyên tắc tự nguyện, các bên có thể thỏa thuận trong hợp đồng về các trường hợp

tạm ngưng thực hiện hợp đồng trong một thời gian nhất định.

Theo Điều 308 LTM năm 2005: Tạm ngừng thực hiện hợp đồng trong

HĐGC là việc một bên tạm thời không thực hiện nghĩa vụ trong hợp đồng. Việc

một bên không thực hiện nghĩa vụ trong hợp đồng thuộc một trong các trường hợp

sau: xảy ra hành vi vi phạm mà các bên đã thỏa thuận là điều kiện để tạm ngưng

thực hiện hợp đồng; một bên vi phạm nghĩa vụ cơ bản của hợp đồng. Khi hợp

đồng bị tạm ngừng thực hiện thì hợp đồng vẫn còn hiệu lực và bên bị vi phạm có

quyền yêu cầu bồi thường thiệt hại.

Ngoài ra, bên tạm ngừng thực hiện hợp đồng phải thông báo ngay cho bên

kia biết về việc mình áp dụng chế tài tạm ngừng thực hiện hợp đồng. Trong trường

hợp không thông báo ngay làm cho bên kia bị thiệt hại do hành vi tạm ngừng của

mình thì bên ra quyết định tạm ngừng thực hiện hợp đồng phải có nghĩa vụ bồi

thường thiệt hại cho bên bị áp dụng chế tài tạm ngừng thực hiện hợp đồng. Ngược

43

lại, nếu đã thông báo, bên yêu cầu tạm ngưng thực hiện hợp đồng (bên bị vi phạm)

có quyền yêu cầu bồi thường thiệt hại theo quy định của pháp luật, trong thời gian

hợp đồng bị tạm ngưng.

Về thời hạn tạm ngừng thực hiện hợp đồng, theo nguyên tắc tự do ý chí

trong hợp đồng, các bên có thể thỏa thuận việc tạm ngừng thực hiện hợp đồng

trong một thời hạn cụ thể cho từng hành vi vi phạm đã được thỏa thuận.

Thứ năm, chế tài đình chỉ thực hiện HĐGC.

Theo quy định tại Điều 310, Điều 311 LTM năm 2005, trừ các trường hợp

miễn trách nhiệm theo quy định của pháp luật, đình chỉ thực hiện hợp đồng là việc

một bên chấm dứt thực hiện nghĩa vụ hợp đồng khi xảy ra hành vi vi phạm mà các

bên đã thoả thuận làm điều kiện để chấm dứt thực hiện nghĩa vụ của hợp đồng

hoặc khi có một bên vi phạm cơ bản nghĩa vụ hợp đồng.

So với chế tài tạm ngưng thực hiện hợp đồng, chế tài đình chỉ thực hiện hợp

đồng cũng dựa trên một trong hai cơ sở pháp lý là: Có thỏa thuận trước các hành

vi vi phạm làm điểu kiện định chỉ hợp đồng hoặc khi có hành vi vi phạm cơ bản

nghĩa vụ hợp đồng. Tuy nhiên, nếu chế tài tạm ngưng thực hiện hợp đồng chỉ áp

dụng một cách tạm thời và hợp đồng sẽ tiếp tục được thực hiện sau khi hết thời

hạn tạm ngừng, thì chế tài đình chỉ thực hiện hợp đồng sẽ làm kết thúc nghĩa vụ

của các bên. Do đó, các bên không phải tiếp tục thực hiện những nghĩa vụ trong

hợp đồng nữa. Nói cách khác, khi một hợp đồng bị đình chỉ thực hiện thì hợp đồng

đó chấm dứt từ thời điểm bên vi phạm nhận được thông báo đình chỉ. Trường hợp

này, bên đã thực hiện nghĩa vụ có quyền yêu cầu bên kia thanh toán hoặc thực hiện

nghĩa vụ đối ứng.

Tương tự như chế tài tạm ngừng thực hiện hợp đồng, bên đình chỉ thực hiện

hợp đồng phải thông báo ngay cho bên kia biết về việc đình chỉ hợp đồng. Trong

trường hợp không thông báo ngay mà gây thiệt hại cho bên kia thì phải bồi thường

thiệt hại. Ngược lại, nếu đã thông báo ngay cho bên kia biết về việc đình chỉ hợp

đồng, thì bên áp dụng chế tài đình chỉ còn có thêm quyền yêu cầu bên vi phạm bồi

thường thiệt hại theo quy định của pháp luật nếu hành vi vi phạm đó đồng thời gây

44

thiệt hại thực tế.

Ngoài ra, nếu hành vi vi phạm đó được các bên thỏa thuận với nhau làm

điều kiện để áp dụng chế tài phạt vi phạm thì bên bị vi phạm cũng có quyền áp

dụng chế tài phạt vi phạm.

Thứ sáu, chế tài hủy bỏ HĐGC.

Theo Điều 312, Điều 314, Điều 315 LTM năm 2005, hủy bỏ hợp đồng là

biện pháp chế tài do một bên đơn phương yêu cầu hợp đồng không có hiệu lực từ

thời điểm giao kết, khi bên kia có hành vi vi phạm mà các bên đã thoả thuận làm

điều kiện để hủy bỏ hợp đồng hoặc có hành vi vi phạm cơ bản nghĩa vụ hợp đồng.

Như vậy, điều kiện áp dụng của chế tài hủy bỏ hợp đồng hoàn toàn giống

với điều kiện áp dụng chế tài tạm ngừng thực hiện hợp đồng và chế tài đình chỉ

thực hiện hợp đồng. Đó là: Hoặc là khi có thỏa thuận các hành vi vi phạm cụ thể

làm điều kiện hủy bỏ hợp đồng; hoặc là khi hành vi vi phạm cơ bản nghĩa vụ của

hợp đồng.

Do hợp đồng được xem như không có hiệu lực từ thời điểm giao kết, nên

các bên không phải tiếp tục thực hiện các nghĩa vụ đã thoả thuận trong hợp đồng,

trừ thỏa thuận về các quyền và nghĩa vụ sau khi huỷ bỏ hợp đồng và về giải quyết

tranh chấp.

Đồng thời, các bên có quyền đòi lại những lợi ích do việc đã thực hiện phần

nghĩa vụ của mình theo hợp đồng. Nếu các bên đều có nghĩa vụ hoàn trả thì nghĩa

vụ của họ phải được thực hiện đồng thời. Trường hợp không thể hoàn trả bằng

chính lợi ích đã nhận thì bên có nghĩa vụ phải hoàn trả bằng tiền.

Hủy bỏ hợp đồng được phân ra thành hai loại: hủy bỏ toàn bộ hợp đồng và

hủy bỏ một phần hợp đồng.

Khi hợp đồng bị hủy bỏ toàn bộ thì tất cả các nghĩa vụ hợp đồng sẽ chấm

dứt. Khi hợp đồng chỉ bị hủy bỏ một phần thì chỉ có một phần nghĩa vụ của hợp

đồng sẽ bị chấm dứt, các phần nghĩa vụ khác trong hợp đồng vẫn còn hiệu lực.

Điều này có nghĩa là bên có nghĩa vụ thực hiện hợp đồng phải thực hiện tất cả các

nghĩa vụ còn lại trong hợp đồng, ngoại trừ các nghĩa vụ đã tuyên bố hủy bỏ theo

45

thỏa thuận hoặc theo quy định của pháp luật.

Cũng giống như chế tài tạm ngừng thực hiện hợp đồng và đình chỉ thực

hiện hợp đồng, trước khi áp dụng chế tài hủy bỏ hợp đồng, bên áp dụng phải thông

báo ngay cho bên kia biết về việc hủy bỏ hợp đồng. Trong trường hợp không thông

báo ngay mà gây thiệt hại cho bên kia thì phải bồi thường thiệt hại. Ngược lại, nếu

đã thông báo cho bên kia biết về việc hủy bỏ hợp đồng, thì bên yêu cầu hủy bỏ

còn có thêm quyền yêu cầu bên vi phạm bồi thường thiệt nếu hành vi vi phạm này

có thiệt hại xảy ra và phạt vi phạm nếu có thỏa thuận với nhau trước đó là hành vi

vi phạm này được áp dụng chế tài phạt vi phạm.

Ngoài các biện pháp chế tài nêu trên, các bên có quyền thỏa thuận bất kỳ

một hay nhiều biện pháp chế tài khác khi có một bên vi phạm hợp đồng.

Cũng giống như chế tài phạt vi phạm, những biện pháp chế tài khác phải

được các bên thỏa thuận trong hợp đồng mới được áp dụng. Đồng thời, các biện

pháp này phải không được trái với nguyên tắc cơ bản của pháp luật Việt Nam,

điều ước quốc tế mà Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam là thành viên và tập

quán thương mại quốc tế.

Ngoài ra, cần lưu ý các trường hợp miễn trách nhiệm đối với hành vi vi

phạm được quy định tại Điều 294 LTM năm 2005. Theo đó, bên vi phạm hợp đồng

được miễn trách nhiệm trong các trường hợp sau đây: (i) Xảy ra trường hợp miễn

trách nhiệm mà các bên đã thoả thuận; (ii) Xảy ra sự kiện bất khả kháng; (iii) Hành

vi vi phạm của một bên hoàn toàn do lỗi của bên kia; (iv) Hành vi vi phạm của

một bên do thực hiện quyết định của cơ quan quản lý nhà nước có thẩm quyền mà

các bên không thể biết được vào thời điểm giao kết hợp đồng. Bên vi phạm hợp

đồng có nghĩa vụ chứng minh các trường hợp miễn trách nhiệm. Bên vi phạm hợp

đồng phải thông báo ngay bằng văn bản cho bên kia về trường hợp được miễn

trách nhiệm và những hậu quả có thể xảy ra. Khi trường hợp miễn trách nhiệm

chấm dứt, bên vi phạm hợp đồng phải thông báo ngay cho bên kia biết; nếu bên vi

phạm không thông báo hoặc thông báo không kịp thời cho bên kia thì phải bồi

thường thiệt hại. Bên vi phạm có nghĩa vụ chứng minh với bên bị vi phạm về

46

trường hợp miễn trách nhiệm của mình.

Từ những phân tích nêu trên, liên quan đến chế tài bồi thường thiệt hại

HĐGC trong thương mại có bất cập đó là, theo quy định bên yêu cầu bồi thường

thiệt hại phải chứng minh tổn thất, mức độ tổn thất do hành vi vi phạm gây ra và

những khoản lợi trực tiếp mà bên bị vi phạm đáng lẽ được hưởng nếu không có

hành vi vi phạm. Quy định này cũng tương thích với điểm c khoản 1 Điều 91

BLTTDS năm 2015, đương sự có yêu cầu Tòa án bảo vệ quyền và lợi ích hợp

pháp của mình phải thu thập, cung cấp, giao nộp cho Tòa án tài liệu, chứng cứ

chứng minh cho yêu cầu đó là có căn cứ và hợp pháp, trừ trường hợp “Các trường

hợp pháp luật có quy định khác về nghĩa vụ chứng minh”. Như vậy, pháp luật quy

định nghĩa vụ chứng minh tổn thất, mức độ tổn thất do hành vi vi phạm gây ra và

những khoản lợi trực tiếp mà bên bị vi phạm đáng lẽ được hưởng nếu không có

hành vi vi phạm thuộc về bên yêu cầu bồi thường thiệt hại. Tuy nhiên, trong thực

tiễn, không phải lúc nào thiệt hại xảy ra do vi phạm hợp đồng đều dễ dàng xác

định được hoặc nếu muốn xác định được thì phải tốn rất nhiều thời gian và đây

cũng chính là mầm mống cho các tranh chấp từ hợp đồng phát sinh. Do đó, cần có

những quy định hợp lý hơn.

2.1.4. Phương thức giải quyết tranh chấp phát sinh từ HĐGC trong

thương mại

2.1.4.1. Thương lượng

Thương lượng là hình thức giải quyết tranh chấp, theo đó, các bên tranh

chấp trực tiếp, tự đàm phán, bàn bạc với nhau trên cơ sở tự nguyện, nhằm loại bỏ

tranh chấp đang phát sinh trong hoạt động thương mại.

Do tính chất đơn giản về thủ tục, ít tốn kém về thời gian, chi phí, đảm bảo

được bí mật, uy tín cũng như khả năng tiếp tục hợp tác giữa các bên trong hoạt

động thương mại nên thương lượng là hình thức giải quyết tranh chấp phổ biến

nhất, thường được các bên tranh chấp sử dụng.

Hình thức giải quyết tranh chấp này được thể hiện qua các đặc trưng cơ bản

47

sau:

- Tự giải quyết: Khi phát sinh tranh chấp, các bên tự nguyện liên hệ, gặp gỡ

nhau để thương lượng mà không phải nhờ đến bên trung gian hoặc cơ quan giải

quyết tranh chấp. Trên cơ sở đó, các bên tự thảo luận, lựa chọn và tiến hành các

cách thức nhằm để loại trừ tranh chấp. Do đó, hình thức này ít gây phương hại đến

quan hệ hợp tác vốn có của các bên, ít gây căng thẳng về tâm lý vì vẫn đảm bảo

được bí mật, uy tín của các bên trong hoạt động kinh doanh.

- Tự lựa chọn trình tự, thủ tục: Các bên tranh chấp tự thỏa thuận ngày, giờ,

địa điểm và hình thức thương lượng (trực tiếp hay gián tiếp) mà không bị ràng

buộc bất kỳ trình tự, thủ tục pháp lý nào. Do đó, hình thức này ít tốn kém về thời

gian và chi phí, đơn giản, gọn nhẹ, nhanh chóng và hiệu quả. Bảo vệ được bí mật

kinh doanh và uy tín của các bên tranh chấp do các bên tranh chấp tự kiểm soát

được thông tin.

- Phụ thuộc vào thiện chí của các bên tranh chấp: Trước tiên, để có thể

thương lượng, các bên phải có thiện chí trong việc cùng nhau muốn thương lượng

để giải quyết tranh chấp. Trong quá trình thương lượng, thiện chí hợp tác của các

bên cũng rất quan trọng vì nó có thể thành công hay không, thời gian thương lượng

dài hay ngắn, kết quả thương lượng đảm bảo quyền và lợi ích của các bên hay

không,…đều tùy thuộc vào thiện chí của các bên.

- Kết quả thương lượng đa dạng: Sau tiến hành thương lượng, nếu các bên

có thiện chí và nhượng bộ lẫn nhau, cùng hợp tác và muốn duy trì tiếp tục quan hệ

trong hoạt động thương mại thì toàn bộ tranh chấp sẽ được giải quyết. Tuy nhiên,

nếu còn nhiều điểm bất đồng, tranh chấp có thể không thể giải quyết được hoặc

chỉ giải quyết được một phần. Ngoài ra, biện pháp thương lượng này còn có thể

dẫn đến kết quả là việc lựa chọn hình thức giải quyết tranh chấp khác như cùng

nhau thỏa thuận chọn hình thức hòa giải, chọn hòa giải viên hoặc cùng nhau thỏa

thuận chọn trọng tài để tiếp tục giải quyết tranh chấp.

2.1.4.2. Hòa giải

Hòa giải là hình thức giải quyết tranh chấp giữa các bên do một cơ quan, tổ

48

chức hoặc cá nhân được các bên thỏa thuận chọn làm trung gian hoà giải. Nói cách

khác, đây là hình thức giải quyết tranh chấp thông qua sự tham gia của bên thứ ba.

Với hình thức hòa giải, bên thứ ba đóng vai trò trung gian để hỗ trợ, thuyết phục

các bên tìm kiếm các giải pháp thích hợp, nhằm chấm dứt tranh chấp đang phát

sinh.

Hiện nay, để có cơ chế thi hành cũng như khuyến khích các bên tham gia

hòa giải Nghị định số 22/2017/NĐ-CP ngày 24/02/2017 của Chính phủ về hòa giải

thương mại (gọi tắt Nghị định số 22/2017/NĐ-CP) đã ra đời, theo khoản 2 Điều 2

của Nghị định này quy định về phạm vi giải quyết tranh chấp bằng hòa giải thương

mại là “Tranh chấp giữa các bên trong đó ít nhất một bên có hoạt động thương

mại”, HĐGC cũng là một trong những hoạt động thương mại. Do đó, căn cứ vào

quy định nêu trên phương thức hòa giải thương mại có thể áp dụng khi xảy ra tranh

chấp giữa các bên. Tuy nhiên, điều kiện giải quyết tranh chấp bằng hòa giải thương

mại là các bên có thỏa thuận hòa giải. Các bên có thể thỏa thuận giải quyết tranh

chấp bằng hòa giải trước, sau khi xảy ra tranh chấp hoặc tại bất cứ thời điểm nào

của quá trình giải quyết tranh chấp.

Khác với các phương thức hòa giải khác, khi đạt được kết quả hòa giải

thành các bên lập văn bản về kết quả hòa giải thành. Văn bản về kết quả hòa giải

thành có hiệu lực thi hành đối với các bên theo quy định của pháp luật dân sự. Văn

bản về kết quả hòa giải thành được xem xét công nhận theo quy định của pháp luật

tố tụng dân sự (Điều 15, Điều 16 Nghị định số 22/2017/NĐ-CP).

Đồng thời theo mục 7 Văn bản số 212/TANDTC-PC về việc thông báo kết

quả giải đáp trực tuyến một số vướng mắc trong xét xử

ngày 13 tháng 09 năm 2019 của Tòa án nhân dân tối cao có hướng dẫn: Nội dung

hòa giải liên quan đến việc giải quyết tranh chấp về kinh doanh, thương mại thì

phải xác định yêu cầu công nhận kết quả hòa giải thành ngoài Tòa án là yêu cầu

về kinh doanh, thương mại. Đồng thời, theo khoản 6 Điều 31 BLTTDS năm 2015

những yêu cầu về kinh doanh, thương mại thuộc thẩm quyền giải quyết của Tòa

49

án bao gồm “6. Các yêu cầu khác về kinh doanh, thương mại, trừ trường hợp

thuộc thẩm quyền giải quyết của cơ quan, tổ chức khác theo quy định của pháp

luật”.

Như vậy, trong trường hợp có yêu cầu công nhận văn bản về kết quả hòa

giải thành thì Tòa án áp dụng khoản 6 Điều 31 của BLTTDS năm 2015 để thụ lý

giải quyết yêu cầu về kinh doanh, thương mại.

2.1.4.3. Trọng tài

Để giải quyết tranh chấp thương mại bằng hình thức trọng tài, điều kiện bắt

buộc là phải có thỏa thuận trọng tài. Có nghĩa là phải có thỏa thuận giữa các bên

về việc giải quyết bằng trọng tài tranh chấp có thể phát sinh hoặc đã phát sinh, trên

cơ sở quyền tự do ý chí của các bên. Thỏa thuận trọng tài mang tính kế thừa. Trong

trường hợp một bên tham gia thỏa thuận trọng tài là cá nhân chết hoặc mất năng

lực hành vi, thỏa thuận trọng tài vẫn có hiệu lực đối với người thừa kế hoặc người

đại diện theo pháp luật của người đó, trừ trường hợp các bên có thỏa thuận khác.

Tương tự, trong trường hợp một bên tham gia thỏa thuận trọng tài là tổ chức phải

chấm dứt hoạt động, bị phá sản, giải thể, hợp nhất, sáp nhập, chia, tách hoặc

chuyển đổi hình thức tổ chức, thỏa thuận trọng tài vẫn có hiệu lực đối với tổ chức

tiếp nhận quyền và nghĩa vụ của tổ chức đó, trừ trường hợp các bên có thỏa thuận

khác (Khoản 2 và khoản 3, Điều 5 Luật Trọng tài thương mại năm 2010). Về thời

điểm thỏa thuận, các bên có quyền thỏa thuận trước, trong và sau khi xảy ra tranh

chấp. Về hình thức, thỏa thuận trọng tài có thể được các bên thỏa thuận trong hợp

đồng, trong phụ lục của hợp đồng hoặc trong một văn bản độc lập với hợp đồng.

2.1.4.4. Tòa án

Theo Điều 6 của Luật Trọng tài thương mại năm 2010: Trong trường hợp

các bên tranh chấp đã có thoả thuận trọng tài mà một bên khởi kiện tại Toà án thì

Toà án phải từ chối thụ lý, trừ trường hợp thoả thuận trọng tài vô hiệu hoặc thoả

thuận trọng tài không thể thực hiện được.

Do đó, căn cứ vào các quy định về thẩm quyền của tòa án được quy định

50

trong BLTTDS năm 2015, tòa án chỉ được quyền thụ lý giải quyết các tranh chấp

thương mại khi đúng thẩm quyền và không có thỏa thuận trọng tài hoặc thỏa thuận

trọng tài vô hiệu hay không thể thực hiện được.

Việc xác định thẩm quyền của tòa án được căn cứ vào quy định của

BLTTDS năm 2015. Theo đó, thẩm quyền của tòa án được xác định dựa trên cơ

sở vụ việc, lãnh thổ và trong các trường hợp đặc biệt thì xác định dựa trên sự lựa

chọn của nguyên đơn. Tuy nhiên, việc xác định này chỉ mang tính khả thi khi vụ

tranh chấp thương mại liên quan không có thỏa thuận trọng tài hoặc thỏa thuận

trọng tài vô hiệu hoặc không thể thực hiện được.

Ngoài ra, liên quan đến việc xác định Tòa án có thẩm quyền đối với hoạt

động Trọng tài thì theo quy định tại Điều 7 Luật Trọng tài thương mại 2010, Tòa

án có thẩm quyền đối với đối với hoạt động trọng tài là Tòa án nhân dân Tỉnh,

thành phố trực thuộc trung ương mà các bên đã thỏa thuận lựa chọn. Trong trường

hợp các bên không có thỏa thuận lựa chọn thì thẩm quyền của Tòa án được xác

định như sau: (i) Đối với việc chỉ định Trọng tài viên để thành lập Hội đồng Trọng

tài vụ việc thì Tòa án có thẩm quyền là Tòa án nơi cư trú của bi đơn nếu bị đơn là

cá nhân hoặc nơi có trụ sở của bị đơn nếu bị đơn là tổ chức. Trường hợp có nhiều

bị đơn thì Tòa án có thẩm quyền là Tòa án nơi cư trú hoặc nơi có trụ sở của một

trong các bị đơn đó; (ii) Trường hợp bị đơn có nơi cư trú hoặc có trụ sở ở nước

ngoài thì Tòa án có thẩm quyền là tòa án nơi cư trú hoặc nơi có trụ sở của nguyên

đơn; (iii) Đối với việc thay đổi Trọng tài viên của Hội đồng trọng tài vụ việc thì

tòa án có thẩm quyền là Tòa án nơi Hội đồng trọng tài giải quyết tranh chấp; (iv)

Đối với yêu cầu giải quyết khiếu nại quyết định của Hội đồng Trọng tài về thỏa

thuận trọng tài vô hiệu, thỏa thuận trọng tài không thể thực hiện được, thẩm quyền

của Hội đồng trọng tài thì Tòa án có thẩm quyền là Tòa án nơi Hội đồng trọng tài

ra quyết định; (v) Đối với yêu cầu Tòa án thu thập chứng cứ thì tòa án có thẩm

quyền là Tòa án nơi có chứng cứ cần thu thập; (vi) Đối với yêu cầu Tòa án áp dụng

biện pháp khẩn cấp tạm thời thì Tòa án có thẩm quyền là Tòa án nơi có biện pháp

khẩn cấp tạm thời cần dụng áp dụng; (vii) Đối với việc triệu tập người làm chứng

51

thì Tòa án có thẩm quyền là Tòa án nơi cư trú của người làm chứng; (v)vĐối với

yêu cầu hủy phán quyết trọng tài, đăng ký phán quyết trọng tài vụ việc thì Tòa án

có thẩm quyền là Tòa án nơi Hội đồng trọng tài ra phán quyết trọng tài.

Thực tiễn dạng tranh chấp liên quan đến HĐGC giải quyết tại Tòa án thường

liên quan đến thanh toán tiền gia công cũng như vấn đề bồi thường thiệt hại.

Ví dụ: Vụ án tranh chấp HĐGC giữa nguyên đơn là Công ty Trách nhiệm

hữu hạn (TNHH) QH có trụ sở tại 44/1 KP1, phường TA, Quận X12, Thành phố

Hồ Chí Minh; Bị đơn là Công ty TNHH TP có trụ sở tại 345 Đường số 10, Phường

T8, quận GV, Thành phố Hồ Chí Minh. Theo đó, thông qua email, nguyên đơn đã

gia công in hàng may mặc cho bị đơn được nhiều đơn hàng nhỏ với giá rẻ. Nguyên

phụ kiện để gia công in là của bị đơn cung cấp. Chất lượng in do bên thuê gia công

tự kiểm tra lúc giao nhận hàng. Hai bên không tồn tại một thỏa thuận hay quy định

nào về chất lượng. Bị đơn không có yêu cầu nào về quy chuẩn chất lượng gia công

in. Đầu năm 2016, bị đơn có thuê nguyên đơn in gia công giá thành phẩm mặt hàng

áo thun với giá theo từng mã hàng. Tuy nhiên, nguyên đơn không đồng ý thẩm định

mẫu áo in hư, do việc thu giữ mẫu không niêm phong, mẫu không rõ nguồn thuộc

đơn hàng nào, bị bong tróc khi nào, có bị tác động không. Bị đơn cũng đã xác nhận

mẫu áo in hư là của kỳ hàng lần trước, nên không phải đối tượng phản tố yêu cầu trừ

tiền. Nguyên đơn đã in xong toàn bộ đơn hàng, chất lượng hàng in do bị đơn kiểm tra

và đã đồng ý nhận hàng, hàng hóa đã được bị đơn xuất sang Nhật Bản. Từ đó, nguyên

đơn yêu cầu bị đơn thanh toán nợ gia công đầy đủ 315.277.438 đồng. Bị đơn phản tố

yêu cầu nguyên đơn bồi thường 114.046.410 đồng tương đương 5.154.64 USD do

lỗi gia công in.

Tại Bản án kinh doanh thương mại sơ thẩm số 1085/2019/KDTM-ST ngày

04 tháng 9 năm 2019 của Tòa án nhân dân Thành phố Hồ Chí Minh đã quyết định:

chấp nhận toàn bộ yêu cầu của nguyên đơn: Buộc Công ty TNHH TP thanh toán

cho Công ty TNHH QH nợ gia công in số tiền 315.277.438 đồng. Không chấp

nhận toàn bộ yêu cầu phản tố của bị đơn Công ty TNHH TP yêu cầu Công ty

52

TNHH QH bồi thường thiệt hại 114.046.410 đồng.

Bị đơn có kháng cáo, tại Bản án phúc thẩm số 19/2020/KDTM-PT ngày

09/06/2020 của Tòa án nhân dân cấp cao tại thành phố Hồ Chí Minh nhận định:

Đầu năm 2016, thông qua email bị đơn có thuê nguyên đơn in gia công bán thành

phẩm mặt hàng áo thun với giá theo từng mã hàng. Nguyên đơn đã in xong giao

hàng đầy đủ được bị đơn đồng ý nhận hàng. Vấn đề hàng in hư do các bên mua

bán ngoại thương phản hồi, phát sinh sau khi giao nhận gia công in, sau khi bị đơn

bán hàng là thuộc trách nhiệm của bị đơn. Bị đơn xác nhận có kiểm tra chất lượng

gia công in lúc giao nhận hàng, đã đồng ý nhận hàng gia công in. Bị đơn không

chứng minh được lỗi của nguyên đơn trong việc in ấn; không chứng minh được

hợp đồng với công ty tại Nhật Bản có liên quan đến nguyên đơn. Từ đó, bản án

phúc thẩm không chấp nhận yêu cầu kháng cáo của bị đơn, giữ nguyên bản án sơ

thẩm.

Từ những phân tích nêu trên liên quan đến phương thức giải quyết tranh

chấp phát sinh từ HĐGC thương mại có bất cập là, Luật Trọng tài thương mại

đã quy định chi tiết về cách xác định Tòa án có thẩm quyền đối với hoạt động

trọng tài. Tuy nhiên, quy định trên là quá phức tạp và gây khó khăn cho các bên

trong quá trình áp dụng. Bởi lẽ, nếu các bên không có thỏa thuận trước, trong quá

trình giải quyết tranh chấp tại trọng tài, có thể có sự tham gia của nhiều tòa án

khác nhau: khi chỉ định Trọng tài viên để thành lập nên Hội đồng trọng tài vụ việc

thì nguyên đơn phải làm đơn đến Tòa án cấp tỉnh nơi bị đơn cư trú hoặc có trụ sở;

nếu cần thay đổi Trọng tài viên các bên lại phải nộp đơn đến Tòa án cấp Tỉnh nơi

Hội đồng trọng tài giải quyết tranh chấp; nếu cần thu thập chứng cứ thì phải gởi

đơn đến Tòa án cấp Tỉnh nơi có chứng cứ cần thu thập hay nếu cần áp dụng biện

pháp khẩn cấp tạm thời thì Tòa án có thẩm quyền là Tòa án cấp Tỉnh nơi biện pháp

khẩn cấp tạm thời đó được áp dụng,…Như vậy, trong quá trình giải quyết tranh

chấp, khi phát sinh các vấn đề cần đến sự trợ giúp của Tòa án, các bên có thể sẽ

phải tìm đến nhiều Tòa án khác nhau. Việc gởi hồ sơ đến nhiều Tòa án trong quá

trình giải quyết tranh chấp như vậy sẽ tốn nhiều thời gian vè chi phí của các bên

53

tranh chấp.

2.2. Thực tiễn thực hiện pháp luật HĐGC trong thương mại tại Công

ty TNHH Max Succeed

Trước khi đánh giá việc thực hiện pháp luật HĐGC trong thương mại tại

Công ty TNHH Max Succeed cần đánh giá tình hình thực hiện pháp luật hợp đồng

gia công thương mại. Theo đó, qua tình hình thực hiện pháp luật hợp đồng gia

công thương mại, có thể rút ra được một số ưu điểm lớn trong công tác thực tiễn

sau đây: (i) các bên tuân thủ chặt chẽ quy định về hình thức và nội dung của hợp

đồng gia công thương mại trong quá trình giao kết. Về hình thức, các hợp đồng

gia công thương mại đều được lập thành văn bản, được ký bởi người đại diện có

thẩm quyền. Về nội dung, tùy thuộc vào hàng hóa yêu cầu gia công mà mỗi điều

khoản trong hợp đồng có thể khác nhau, nhưng đều thể hiện đầy đủ quyền và nghĩa

vụ mà các bên cam kết; (ii) tranh chấp phát sinh trong hợp động gia công thương

mại không quá gay gắt, các bên ý thức được quyền tự do định đoạt, thỏa thuận trên

cơ sở thiện chí nên vẫn đạt được một số kết quả; (iii) công tác hòa giải tại Tòa án

được tuân thủ một cách nghiêm túc.

Bên cạnh những ưu điểm, thành công đã đạt được thì trong quá trình thực

hiện pháp luật hợp đồng gia công thương mại thời gian qua vẫn còn tồn tại một số

hạn chế, bất cập sau: (i) đa phần những tranh chấp phát sinh trong quá trình thực

hiện hợp đồng gia công thương mại do một bên không tuân thủ đúng nghĩa vụ hợp

đồng, vi phạm những cam kết đã thỏa thuận; (ii) thực tiễn hòa giải trước khi đưa

vụ án ra xét xử tại Tòa án hiệu quả chưa cao; (iii) Chất lượng giải quyết tranh chấp

hợp đồng gia công thương mại bằng Tòa án chưa đạt hiệu quả như mong muốn.

2.2.1. Tổng quan về Công ty TNHH Max Succeed

Công ty TNHH Max Succeed (gọi chung là Công ty) được chuyển đổi từ

Công ty Quốc Tế Vĩ Hảo Việt Nam TNHH – doanh nghiệp 100% vốn nước ngoài

được thành lập tại Việt Nam theo Giấy chứng nhận đăng ký đầu tư lần đầu ngày

31 tháng 12 năm 1995, điều chỉnh lần bảy số 9883567519 ngày 29 tháng 01 năm

2019 do Ban quản lý các khu Công nghiệp Đồng Nai cấp và Giấy chứng nhận

đăng ký doanh nghiệp số 3600263581 đăng ký lần đầu ngày 31 tháng 12 năm

54

1995, thay đổi lần thứ nhất ngày 26 tháng 02 năm 2019 do Sở Kế hoạch và Đầu

tư tỉnh Đồng Nai cấp.

Hình thức sở hữu vốn: Trách nhiệm hữu hạn một thành viên.

Hoạt động kinh doanh của Công ty: Sản xuất và gia công các loại sản phẩm

may mặc như quần áo, nón, khăn choàng, gang tay, túi xách, ba lô, áo yếm, áo

yếm dùng trong thể thao, sản xuất, gia công thuê sản phẩm may mặc,…

Trụ sở chính: số 3 đường số 15A, khu công nghiệp Biên Hòa II, Đồng Nai.

Vốn đầu tư: 4.000.000 USD, vốn góp để thực hiện dự án: 3.000.000 USD.

Tổng số người lao động tính đến ngày 30/6/2020: 309 người.

Nguyên tắc ghi nhận doanh thu gia công: Doanh thu đối với hoạt động nhận

gia công vật tư, hàng hóa là số tiền gia công thực tế được hưởng, không bao gồm

giá trị vật tư, hàng hóa nhận gia công.

2.2.2. Tình hình thực hiện HĐGC tại Công ty TNHH Max Succeed

2.2.2.1. Tình hình doanh thu gia công, giá vốn gia công, thu nhập vi phạm

HĐGC giai đoạn từ năm 2016 đến năm 2020

Tình hình doanh thu gia công xuất khẩu, giá vốn gia công xuất khẩu, thu

nhập vi phạm HĐGC giai đoạn từ năm 2016 đến năm 2020 được thể hiện qua các

bảng số liệu như sau:

Bảng 2.1: Doanh thu gia công

Năm 2016 2017 2018 2019 2020

Doanh

thu 5.526.767.26 7.009.930.50 6.775.341.45 7.911.626.60 5.816.975.60

(USD)

Bảng 2.2: Giá vốn gia công

Năm 2016 2017 2018 2019 2020

Giá

4.536.830.36 7.118.739.33 6.483.684.77 6.742.367.85 5.302.952.42 vốn

(USD)

Bảng 2.3: Thu nhập vi phạm HĐGC

55

Năm 2016 2017 2018 2019 2020

Thu nhập

(USD) Không có Không có Không có 2.966.43 1.332.08

Nhận xét chung:

Thứ nhất, về tình hình doanh thu gia công. Xét cả giai đoạn từ năm 2016-

2020 thì doanh thu gia công có tăng trưởng, tuy nhiên mức độ tăng không cao chỉ

4,98%. Nếu so sánh năm liền kề với năm đầu giai đoạn (2016-2017) thì doanh thu

tăng 21,1%. Tuy nhiên, nếu so sánh năm cuối giai đoạn so với năm trước đó (2019-

2020) doanh thu giảm tới 36%.

Thứ hai, về tình hình giá vốn gia công. Xét cả giai đoạn từ năm 2016-2020

thì giá vốn gia công có xu hướng tăng, cụ thể tăng 14,45%. Nếu so sánh năm liền

kề với năm đầu giai đoạn (2016-2017) thì giá vốn tăng cao 36,2%. Tuy nhiên, nếu

so sánh năm cuối giai đoạn so với năm trước đó (2019-2020) giá vốn giảm 27,1%.

Thứ ba, về tình hình thu nhập vi phạm HĐGC. Xét cả giai đoạn từ năm

2016-2020 thì tình hình vi phạm HĐGC tăng nhưng không cao, cả 03 năm từ

2016-2018 không phát sinh thu nhập vi phạm HĐGC.

Thứ tư, về tình hình giữa doanh thu gia công và giá vốn gia công. Nhìn

chung, xét cả giai đoạn từ năm 2016-2020 thì doanh thu luôn cao hơn giá vốn, cá

biệt năm 2017 giá vốn giá công cao hơn doanh thu.

2.2.2.2. Về nội dung cụ thể HĐGC từ năm 2016 đến năm 2020

Đánh giá chung:

Một là, việc gia công của Công ty chủ yếu để gia công xuất khẩu đối với

các sản phẩm nón mũ vải, may các loại. Tuy nhiên, cả giai đoạn không có bất kỳ

vụ kiện tụng nào trong và ngoài nước mà có thể dẫn đến các khoản phải thanh toán

trong thời gian tới.

Hai là, số lượng đối tác gia công không nhiều, chủ yếu là các đối tác truyền

thống. Cụ thể giai đoạn từ năm 2016 đến năm 2020 chủ yếu ký kết hợp đồng với

Công ty B có trụ sở ở nước ngoài gia công sản phẩm như nón mũ vải các loại, sản

56

phẩm may các loại (áo yếm, yếm số, băng đầu các loại, khăn choàng, găng tay,

vớ, túi xách, ba lô, quần áo) theo các số hợp đồng 05/MSSS-MS ngày 25/3/2016;

06/MSSS-MS ngày 15/3/2017; 07/MSSS-MS ngày 01/3/2018; 08/MSSS-MS

ngày 6/02/219; 09/MSSS-MS ngày 18/02/2020.

Ba là, các bên tuân thủ chặt chẽ quy định về hình thức và nội dung của

HĐGC thương mại trong quá trình giao kết. Về hình thức, các HĐGC thương mại

đều được lập thành văn bản, được ký bởi người đại diện có thẩm quyền. Về nội

dung, tùy thuộc vào hàng hóa yêu cầu gia công mà mỗi điều khoản trong hợp đồng

có thể khác nhau, nhưng nội dung hợp đồng cơ bản đáp ứng các yêu cầu về HĐGC.

Ngoài phần thông tin các bên, HĐGC tại Công ty bao gồm 10 Điều thể hiện tên,

số lượng sản phẩm gia công; giá gia công; thời hạn thanh toán và phương thức

thanh toán; nguyên phụ liệu; máy móc thiết bị phục vụ gia công; thanh khoản

nguyên phụ liệu; địa điểm và thời gian giao hàng; nhãn hiệu hàng hóa và tên gọi

xuất xứ hàng hóa; thời hạn hiệu lực hợp đồng và điều khoản khác.

Bốn là, sau khi thanh lý hợp đồng với đối tác đều có thông báo phương án

xử lý nguyên liệu, vật tư dư thừa; máy móc, thiết bị thuê, mượn; phế liệu, phế

phẩm với cơ quan Hải quan có thẩm quyền. Hầu như phương án xử lý như sau: (i)

Về nguyên liệu vật tư dư thừa: Không phát sinh nguyên liệu vật tư dư thừa trong

quá trình thực hiện HĐGC; (ii) Về máy móc thiết bị thuê mượn: Máy móc thiết bị

thuê mượn không phát sinh trong quá trình gia công; (iii) Về sản phẩm hoàn chỉnh

chưa xử lý hết: Không có sản phẩm hoàn chỉnh chưa xử lý hết; (iv) Về phế liệu

phế thải: Không phát sinh trong quá trình thực hiện HĐGC.

Nội dung cụ thể HĐGC tại Công ty:

- Điều 1: Thể hiện tên, số lượng sản phẩm gia công.

Trong nội dung điều này ngoài tên, số lượng sản phẩm gia công còn thể

hiện đơn vị gia công được tính bằng cái, thể hiện đơn giá cụ thể cũng như trị giá

công. Đồng tiền được sử dụng thông thường là Đô la Mỹ (USD).

- Điều 2: Giá gia công.

Trong nội dung điều này, chủ yếu thể hiện cách thức tính đơn giá gia công

57

tại Điều 1 bao gồm công cắt, may, in thêu, ủi, ép nhãn, đóng gói và các phụ liệu

khác như chỉ, thùng cartons, bao ny lon,…Chi tiết mã hàng, số lượng mỗi mã hàng

không được thể hiện trong hợp đồng chính mà được bổ sung bằng phụ kiện hợp

đồng.

- Điều 3: Thời hạn thanh toán và phương thức thanh toán

Trong nội dung điều này, chủ yếu thể hiện hình thức thanh toán bằng cách

chuyển khoản, thời hạn thanh toán theo khoảng thời gian cụ thể (thông thường

trong vòng 90 ngày) sau ngày vận đơn hàng xuất vào tài khoản của Công ty. Ngoài

ra, còn có điều khoản mang tính chất tùy nghi là bên đối tác có thể chuyển khoản

trước tiền hàng để bên A tạm ứng phục vụ cho sản xuất gia công.

- Điều 4: Nguyên phụ liệu.

Trong nội dung điều này, chủ yếu thể hiện trách nhiệm cung cấp nguyên

phụ liệu do bên đặt gia công cung cấp, không thanh toán, tỷ lệ hao hụt đối với

nguyên phụ liệu tối đa là 3%, riêng nhãn chính 0%. Đồng thời, các bên còn thỏa

thuận nếu nguyên phụ liệu thiếu trong quá trình gia công bên đặt gia công sẽ ủy

quyền cho bên A mua tại Việt Nam (cam kết nộp thuế xuất khẩu và các loại thuế

khác nếu có) sẽ được bổ sung bằng phụ kiện hợp đồng và được tính vào đơn giá

gia công.

- Điều 5: Máy móc thiết bị phụ vụ gia công.

Trong nội dung điều này, chủ yếu thể hiện trách nhiệm cung ứng máy móc

thiết bị phục vụ gia công do bên nhận gia công tự cung ứng cho toàn bộ đơn hàng.

Ngoài ra, các bên còn thỏa thuận, trong trường hợp cần thiết, bên đặt gia công sẽ

hỗ trợ máy móc chuyên dùng phục vụ cho sản xuất, bên nhận gia công phải hoàn

trả đầy đủ máy móc đã mượn của bên đặt gia công sau khi kết thúc hợp đồng.

- Điều 6: Thanh khoản nguyên phụ liệu.

Trong nội dung điều này, chủ yếu thể hiện thời hạn, cách thức giải quyết số

nguyên phụ liệu thừa sau khi kết thúc hợp đồng bằng một trong 04 cách sau:

(i) Chuyển nguyên phụ liệu thừa sang hợp đồng kế tiếp.

(ii) Tái xuất nguyên phụ liệu thừa cho bên đặt gia công.

(iii) Nếu sử dụng nguyên phụ liệu thừa tại Việt Nam thì bên đặt phải đóng

58

thuế theo quy định hiện hành cho phần phụ liệu đó.

(iv) Phế liệu (nếu có) được tạo ra trong quá trình sản xuất gia công sẽ được

tái xuất trả cho bên đặt gia công hoặc tiêu hủy theo quy định của pháp luật.

- Điều 7: Địa điểm và thời gian giao hàng.

Trong nội dung điều này, chủ yếu các bên thỏa thuận thời gian, phương

thức giao nhận nguyên phụ liệu. Theo đó, đối với gia công cho thương nhận nước

ngoài bộ chứng từ bắt buộc phải có đối với giao nhận nguyên phụ liệu gồm (i) Bộ

vận đơn đường biển có đóng dấu “Surrendred” hoặc không vận đơn; (ii) Hóa đơn

thương mại đã ký; (iii) Bảng kê chi tiết đóng gói. Đối với bộ chứng từ thành phẩm

khi giao nhận sản phẩm gồm (i) Trọn bộ vận đơn hoàn hảo; (ii) Phiếu đóng gói

hàng hóa; (iii) Giấy phép xuất khẩu (nếu có), giấy chứng nhận xuất xứ hàng hóa.

- Điều 8: Nhãn hiệu hàng hóa và tên gọi xuất xứ hàng hóa.

Trong nội dung điều này, chủ yếu thỏa thuận trách nhiệm cung cấp nhãn

chính theo sở hữu của bên đặt gia công và bên đặt gia công chịu trách nhiệm pháp

lý nếu xảy ra mọi khiếu nại về việc sử dụng nhãn hiệu độc quyền (nếu có). Thành

phẩm ia công sử dụng tên gọi xuất xứ “Made in Việt Nam”.

- Điều 9: Thời hạn hiệu lực hợp đồng

Trong nội dung điều này, chủ yếu thời gian có hiệu lực của hợp đồng, số lượng

bản gốc cũng như việc bản gốc của hợp đồng được lập bằng tiếng Việt Nam.

- Điều 10: Điều khoản khác.

Trong nội dung điều này, chủ yếu thỏa thuận về hình thức thay đổi hoặc bổ

sung hợp đồng sẽ được lập thành văn bản. Phương thức giải quyết tranh chấp được

các bên lựa chọn bằng cách thương lượng, nếu không thương lượng được sẽ do

trọng tài thương mại giải quyết.

2.2.3. Một số tồn tại, hạn chế

Trong quá trình thực hiện pháp luật HĐGC, đặc biệt là gia công cho thương

nhân nước ngoài, Công ty gặp một số tồn tại như sau:

Thứ nhất, Công ty chủ yếu gia công nón vải, do không có máy móc để sản

xuất, nên Công ty xuất khẩu nguyên liệu đã nhập khẩu hiện có ở Công ty ra nước

ngoài để đặt gia công một công đoạn. Sau đó, sẽ nhập về lại sản phẩm gia công

nêu trên về Việt Nam để tiếp tục gia công sản phẩm gia công xuất khẩu thì đang

59

gặp nhiều khó khăn liên quan đến vấn đề thuế, đặc biệt là đóng thuế cho lượng

nguyên liệu cấu thành nên sản phẩm gia công do Công ty gia công ở nước ngoài

đã đính lên sản phẩm.

Thứ hai, khi kết thúc HĐGC thì nguyên phụ liệu dư thừa sẽ chuyển tiếp qua

HĐGC tiếp theo. Nhưng một nguyên phụ liệu đã chuyển tiếp xong nhưng hiện vẫn

chưa sử dụng hết, pháp luật không quy định về giới hạn số lần chuyển tiếp nguyên

phụ liệu đó qua hợp đồng khác. Nên thực tiễn Công ty vẫn chưa chủ động thỏa

thuận trường hợp được phép tiếp tục chuyển tiếp.

Thứ ba, do tình hình của dịch bệnh Covid-19 nên trong tương lai có thể xảy ra

hiện tượng vi phạm hợp đồng, Công ty sẽ gặp khó khăn trong việc xác định đây có

thuộc trường hợp bất khả kháng dẫn đến miễn trách nhiệm đối với hành vi vi phạm hay

là vấn đề thực hiện hợp đồng khi hoàn cảnh thay đổi cơ bản.

Dịch Covid-19 được xem là một cú sốc phi truyền thống, thông qua quá

trình giãn cách, cách ly xã hội với quy mô lớn ở một số quốc gia và lan rộng khắp

toàn cầu. Covid-19 khiến các nền kinh tế trên thế giới bị cô lập, nguồn nhân lực

và các hoạt động tiêu dùng, đầu tư, sản xuất đều suy giảm. Song song đó là xuất

hiện sự đứt gãy trong chuỗi cung ứng và sự thoái trào của toàn cầu. Đại dịch đã

làm tê liệt nhiều hoạt động kinh tế như dịch vụ du lịch, vận tải; làm trỗi dậy chủ

nghĩa bảo hộ và tình trạng bất bình đẳng trong xã hội [16, tr.59].

Luật TM năm 2005 không giải thích như thế nào là sự kiện bất khả kháng,

tuy nhiên, theo khoản 1 Điều 156 BLDS năm 2015 thì “Sự kiện bất khả kháng là

sự kiện xảy ra một cách khách quan không thể lường trước được và không thể

khắc phục được mặc dù đã áp dụng mọi biện pháp cần thiết và khả năng cho

phép”. Trong các giao dịch dân sự nói chung:“Trường hợp bên có nghĩa vụ không

thực hiện đúng nghĩa vụ do sự kiện bất khả kháng thì không phải chịu trách nhiệm

dân sự, trừ trường hợp có thỏa thuận khác hoặc pháp luật có quy định khác”.

Đối với trường hợp thực hiện hợp đồng khi hoàn cảnh thay đổi cơ bản, khái

niệm về sự thay đổi hoàn cảnh cơ bản mặc dù không được làm rõ, nhưng Điều 420

BLDS năm 2015 đã nêu ra những điều kiện cụ thể để một sự kiện được coi như là

sự thay đổi hoàn cảnh cơ bản phải đủ 05 điều kiện sau đây: (i) Sự thay đổi hoàn

cảnh do nguyên nhân khách quan xảy ra sau khi giao kết hợp đồng; (ii) Tại thời

60

điểm giao kết hợp đồng, các bên không thể lường trước được về sự thay đổi hoàn

cảnh; (iii) Hoàn cảnh thay đổi lớn đến mức nếu như các bên biết trước thì hợp

đồng đã không được giao kết hoặc được giao kết nhưng với nội dung hoàn toàn

khác; (iv) Việc tiếp tục thực hiện hợp đồng mà không có sự thay đổi nội dung hợp

đồng sẽ gây thiệt hại nghiêm trọng cho một bên; (v) Bên có lợi ích bị ảnh hưởng

đã áp dụng mọi biện pháp cần thiết trong khả năng cho phép, phù hợp với tính chất

61

của hợp đồng mà không thể ngăn chặn, giảm thiểu mức độ ảnh hưởng đến lợi ích.

Tiểu kết chương 2

Với mục tiêu làm rõ thực trạng pháp luật và thực tiễn thực hiện pháp luật

HĐGC thương mại từ Công ty TNHH Max Succeed, kết thúc chương 2 Luận văn

giải quyết các vấn đề sau:

Một là, Luận văn đã làm rõ thực trạng pháp luật về HĐGC thương mại qua

việc phân tích, đánh giá các quy định liên quan về giao kết, thực hiện HĐGC, trách

nhiệm pháp lý do vi phạm và quy định về giải quyết tranh chấp HĐGC trong

thương mại.

Hai là, Luận văn làm sáng tỏ thực tiễn thực hiện pháp luật về HĐGC thương

mại từ Công ty TNHH Max Succeed giai đoạn từ năm 2016 đến năm 2020. Qua

việc phân tích, đánh giá tình hình doanh thu gia công, giá vốn gia công, thu nhập

vi phạm HĐGC, nội dung cụ thể HĐGC đã được ký kết từ trong giai đoạn từ năm

2016 đến năm 2020, từ đó phân tích những tồn tại, hạn chế trong quá trình thực

hiện; đây là cơ sở quan trọng cho việc đề xuất các giải pháp ở nội dung chương 3

62

Luận văn.

Chương 3

QUAN ĐIỂM VÀ GIẢI PHÁP NÂNG CAO HIỆU QUẢ THỰC HIỆN

PHÁP LUẬT HĐGC TRONG THƯƠNG MẠI TỪ THỰC TIỄN CÔNG TY

TNHH MAX SUCCEED

3.1. Quan điểm nâng cao hiệu quả thực hiện pháp luật về HĐGC trong

thương mại

3.1.1. Hoàn thiện pháp luật HĐGC trên cơ sở hội nhập, bảo đảm sự phù

hợp với các điều ước quốc tế về thương mại mà Việt Nam đã ký kết, gia nhập

và pháp luật, tập quán thương mại quốc tế

Trong thời đại hội nhập quốc tế hiện nay, hầu hết các nước đang cố gắng

thích ứng hệ thống pháp luật của mình với tính hợp lý của thị trường thế giới, phù

hợp với pháp luật và tập quán quốc tế. Với yêu cầu đó, trong quá trình nghiên cứu

và vận hành luật pháp, các nhà nghiên cứu và các nhà thực tiễn từng bước phải đi

đến đánh giá đầy đủ hơn về cách thức hệ thống pháp luật của mỗi nước, ảnh hưởng

tới nền kinh tế của nước đó như thế nào, cũng như những yếu tố truyền thống, tập

quán khác nhau của mỗi nước đã giải đáp cho những vấn đề vượt ra khỏi biên giới

một quốc gia như thế nào [34, tr.13].

Hiện nay, hội nhập quốc tế không chỉ dừng lại ở một vài lĩnh vực mà hội

nhập một cách toàn diện, trên mọi mặt, đặc biệt khi Việt Nam chính thức trở thành

thành viên của Tổ chức Thương mại Thế giới (WTO) vào năm 2007 và ký kết

nhiều hiệp định quan trọng như Hiệp định đối tác kinh tế (EPA) với Nhật Bản

2008; Hiệp định thương mại song phương Việt Nam - Hoa Kỳ (BTA) 2001; Hiệp

định FTA (Hiệp định Khu vực thương mại tự do ASEAN (AFTA), Hiệp định Khu

vực thương mại tự do ASEAN - Trung Quốc (ACFTA) và Hiệp định Khu vực

thương mại tự do ASEAN - Hàn Quốc (AKFTA),…Để không đứng ngoài xu

63

hướng đó, Việt Nam cần phải điều chỉnh pháp luật của mình xích gần hơn với

pháp luật thế giới, trong đó có pháp luật về thương mại nói chung, pháp luật về

HĐGC nói riêng, bảo đảm sự phù hợp với các điều ước quốc tế về thương mại mà

Việt Nam đã ký kết, gia nhập và pháp luật, tập quán thương mại quốc tế. Đồng

thời, cũng bảo đảm thể chế hóa đường lối chính sách của Đảng và Nhà nước về

phát triển nền kinh tế thị trường định hướng xã hội chủ nghĩa, trong đó xây dựng

chính sách, pháp luật thương mại tạo điều kiện phát triển thị trường gia công.

Cần lưu ý, việc hoàn thiện pháp luật HĐGC bảo đảm sự phù hợp với các

tập quán thương mại quốc tế. Bởi lẽ, trong quan hệ thương mại quốc tế nói chung,

hoạt động gia công nói riêng, tập quán có thể được áp dụng nếu đáp ứng được

những điều kiện sau: Các bên trong hợp đồng có thỏa thuận sử dụng; Luật quốc

gia do các bên trong hợp đồng lựa chọn không có hoặc có nhưng không đầy đủ để

giải quyết vấn đề phát sinh; Điều ước quốc tế có liên quan không quy định về vấn

đề xảy ra.

Tập quán được hình thành một cách tự phát từ cuộc sống; nó mang đậm dấu

ấn của môi trường nơi mà nó được sinh ra và tương ứng với tính cách của con

người sống trong môi trường đó. Môi trường, con người khác nhau có đặc điểm,

tính cách không giống nhau [13, tr.14].

Tập quán không những giải thích những điều khoản của hợp đồng mà còn

hướng dẫn việc thực hiện các hợp đồng đó và bổ sung cho hợp đồng những điều

khoản mà các bên chưa quy định hoặc quy định chưa cụ thể. Tập quán, với tính

chất là những thói quen, phong tục trong thương mại được áp dụng một cách

thường xuyên, nội dung tường minh, có thể đảm nhiệm vai trò này. Tập quán

thương mại trong việc hình thành nên các quyết định xét xử với ý nghĩa là một

loại nguồn phổ biến. Không những bổ trợ cho hợp đồng, tập quán còn có thể đứng

độc lập như một nguồn luật, cùng các nguồn luật khác (luật quốc gia, điều ước

quốc tế hay thậm chí kể cả án lệ) giải quyết những vấn đề phát sinh trong thương

64

mại quốc tế nói chung, HĐGC nói riêng.

3.1.2. Hoàn thiện pháp luật HĐGC phải tôn trọng nguyên tắc tự do, tự

nguyện thỏa thuận trong hoạt động thương mại

Xuất phát từ các quy định về quyền con người, quyền và nghĩa vụ của công

dân đã được Hiến pháp quy định. Theo đó, khoản 1 Điều 14 Hiến pháp năm 2013

đã hiến định “Ở nước Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam, các quyền con người,

quyền công dân về chính trị, dân sự, kinh tế, văn hóa, xã hội được công nhận, tôn

trọng, bảo vệ, bảo đảm theo Hiến pháp và pháp luật”. Như vậy, một trong các

quyền con người, quyền công dân được công nhận, tôn trọng, bảo vệ, bảo đảm

thực hiện là quyền về dân sự. Thể chế hóa Hiến pháp năm 2013 về quyền dân sự,

BLDS năm 2015 và BLTTDS năm 2015 đã được Quốc hội ban hành. Các Bộ luật

này là những văn bản quy phạm pháp luật rất quan trọng để công nhận, tôn trọng,

bảo vệ, bảo đảm quyền dân sự của con người, công dân [15, tr.7].

Khi xây dựng chế định hợp đồng nói chung nhà làm luật đều tôn trọng

nguyên tắc tự do, tự nguyện thỏa thuận của các chủ thể. Cụ thể, Điều 11 LTM năm

2005 đã quy định các bên có quyền tự do thoả thuận không trái với các quy định

của pháp luật, thuần phong mỹ tục và đạo đức xã hội để xác lập các quyền và nghĩa

vụ của các bên trong hoạt động thương mại. Nhà nước tôn trọng và bảo hộ các

quyền đó. Trong hoạt động thương mại, các bên hoàn toàn tự nguyện, không bên

nào được thực hiện hành vi áp đặt, cưỡng ép, đe doạ, ngăn cản bên nào. Đây là

minh chứng thể hiện sự suy tôn tự do hợp đồng (freedom of contract) – một trong

những nền tảng pháp lý quan trọng để các bên tham gia hợp đồng có thể thiết lập

các quyền và nghĩa vụ chính mình và một khi những thỏa thuận được hình thành

dựa trên sự thống nhất ý chí và sự tự nguyện thực thi các cam kết, thì không có lý

do gì để phá vỡ những thỏa thuận ấy. Quyền tự quyết cũng như tự thỏa thuận trong

HĐGC phải được đặt lên hàng đầu và sự can thiệp của Nhà nước chỉ xuất hiện khi

nội dung thỏa thuận làm ảnh hưởng đến lợi ích công cộng hoặc trật tự xã hội [1,

65

tr.14].

3.1.3. Hoàn thiện pháp luật HĐGC thương mại phải đảm bảo sự thống

nhất, đồng bộ giữa Bộ luật Dân sự và Luật Thương mại

Một trong những mục tiêu quan trọng của công cuộc cải cách pháp luật ở

Việt Nam được xác định là xây dựng hệ thống pháp luật đồng bộ, thống nhất, khả

thi, công khai, minh bạch. BLDS là đạo luật quan trọng của mỗi quốc gia; tại Việt

Nam, BLDS có vị trí và vai trò đặc biệt quan trọng trong hệ thống thống pháp luật,

là nền tảng của hệ thống tư luật mà các ngành luật khác phải tuân theo. Do đó,

trong quá trình hoàn thiện các quy định về HĐGC thương mại phải đảm bảo tính

thống nhất, đồng bộ giữa BLDS và LTM là điều tất yếu. Đồng thời, HĐGC cũng

phải phù hợp với các quy định của pháp luật hiện hành về thương mại, trong đó

LTM điều chỉnh những nguyên tắc, định chế chung của thương mại hàng hóa và

thương mại dịch vụ.

Tuy nhiên, cần lưu ý, để tạo sự thống nhất trong áp dụng pháp luật, giữa

luật gốc và luật chuyên ngành, thì khi luật chuyên ngành có quy định thì phải áp

dụng luật chuyên ngành, chỉ khi luật chuyên ngành không quy định hoặc quy định

không rõ ràng thì mới áp dụng luật gốc là BLDS. Khi áp dụng, giữa luật gốc và

luật chuyên ngành không được tạo sự xung đột pháp luật [20, tr.30].

Muốn hoàn thiện pháp luật HĐGC thương mại phải đảm bảo sự thống nhất,

đồng bộ giữa BLDS và LTM cũng như vấn đề đảm bảo tương thích với việc xây

dựng pháp luật trong nước với các điều ước quốc tế, cơ quan đề xuất phải đánh

giá sơ bộ tác động về chế định hợp đồng nói chung, HĐGC nói riêng giữa BLDS

và LTM; đồng thời, rà soát sơ bộ quy định của pháp luật hiện hành là cần thiết và

hợp lý.

3.1.4. Hoàn thiện pháp luật HĐGC thương mại phải đảm bảo hài hòa

quyền, nghĩa vụ các bên

Một quan hệ xã hội chỉ phát sinh tranh chấp khi lợi ích giữa các chủ thể bị

xâm phạm, không được đảm bảo; vì vậy pháp luật xuất hiện nhằm điều hòa các

xung đột về lợi ích bảo vệ trật tự công cộng. Do đó, khi hoàn thiện pháp luật

66

HĐGC thương mại phải đảm bảo hài hòa quyền, nghĩa vụ các bên. Điều này xuất

phát từ nguyên tắc bình đẳng. Trong quan hệ hợp đồng nói chung, HĐGC nói

riêng các bên đều bình đẳng, không được lấy lý do khác biệt về dân tộc, giới tính,

thành phần dân tộc, hoàn cảnh kinh tế, tín ngưỡng tôn giáo, trình độ văn hóa, nghề

nghiệp để đối xử không bình đẳng với nhau. Điều này có ý nghĩa, vị trí rất quan

trọng, việc vi phạm nguyên tắc bình đẳng sẽ không đảm bảo sự hài hòa giữa các

bên trong HĐGC trong thương mại. Khi đó, chủ thể vi phạm sẽ bị xử lý bằng các

quy định bảo vệ quyền tài sản.

3.2. Các giải pháp nâng cao hiệu quả thực hiện pháp luật HĐGC trong

thương mại

3.2.1. Các giải pháp hoàn thiện pháp luật

Thứ nhất, đối với vấn đề giao kết HĐGC.

Để việc áp dụng pháp luật được thống nhất, cũng như dự liệu được những

sự cố không mong muốn khi đề nghị cũng như chấp nhận đề nghị giao kết hợp

đồng, BLDS năm 2015 nên bổ sung 02 Điều luật tương tự như quy định tại Điều

395, Điều 396 BLDS năm 2015, dự liệu các trường hợp bên đề nghị là pháp nhân

gặp những sự cố sau khi bên được đề nghị trả lời chấp nhận giao kết hợp đồng

cũng như trường hợp bên được đề nghị giao kết hợp đồng là pháp nhân đã chấp

nhận giao kết hợp đồng nhưng sau đó cũng gặp những sự cố, chấm dứt tồn tại thì

việc trả lời chấp nhận giao kết hợp đồng có giá trị hay không.

Việc bổ sung quy định này dựa trên cơ sở pháp lý về hậu quả sau khi pháp

nhân tiến hành các hình thức tổ chức lại, giải thể, phá sản pháp nhân. Cụ thể:

(i) Đối với hợp nhất pháp nhân thì sau khi hợp nhất, các pháp nhân cũ chấm

dứt tồn tại kể từ thời điểm pháp nhân mới được thành lập; quyền và nghĩa vụ dân

sự của pháp nhân cũ được chuyển giao cho pháp nhân mới (Điều 88, BLDS năm

2015), cụ thể hơn, đối với doanh nghiệp sau khi công ty hợp nhất đăng ký doanh

nghiệp, công ty bị hợp nhất chấm dứt tồn tại; công ty hợp nhất được hưởng quyền

và lợi ích hợp pháp, chịu trách nhiệm về các nghĩa vụ, các khoản nợ chưa thanh

toán, hợp đồng lao động và các nghĩa vụ tài sản khác của các công ty bị hợp nhất.

67

Công ty hợp nhất đương nhiên kế thừa toàn bộ quyền, nghĩa vụ và lợi ích hợp pháp

của các công ty bị hợp nhất theo hợp đồng hợp nhất công ty (Điều 200 Luật Doanh

nghiệp năm 2020).

(ii) Đối với sáp nhập pháp nhân thì sau khi sáp nhập, pháp nhân được sáp

nhập chấm dứt tồn tại; quyền và nghĩa vụ dân sự của pháp nhân được sáp nhập

được chuyển giao cho pháp nhân sáp nhập (Điều 89 BLDS năm 2015), cụ thể hơn

đối với doanh nghiệp sau khi công ty nhận sáp nhập đăng ký doanh nghiệp, công

ty bị sáp nhập chấm dứt tồn tại; công ty nhận sáp nhập được hưởng các quyền và

lợi ích hợp pháp, chịu trách nhiệm về các nghĩa vụ, các khoản nợ chưa thanh toán,

hợp đồng lao động và nghĩa vụ tài sản khác của công ty bị sáp nhập. Các công ty

nhận sáp nhập đương nhiên kế thừa toàn bộ quyền, nghĩa vụ, và lợi ích hợp pháp

của các công ty bị sáp nhập theo hợp đồng sáp nhập (Điều 201 Luật Doanh nghiệp

năm 2020).

(iii) Đối với chia pháp nhân thì sau khi chia, pháp nhân bị chia chấm dứt

tồn tại; quyền, nghĩa vụ dân sự của pháp nhân bị chia được chuyển giao cho các

pháp nhân mới (Điều 90 BLDS năm 2015), cụ thể hơn đối với doanh nghiệp thì

các công ty mới phải cùng liên đới chịu trách nhiệm về nghĩa vụ, các khoản nợ

chưa thanh toán, hợp đồng lao động và nghĩa vụ tài sản khác của công ty bị chia

hoặc thỏa thuận với chủ nợ, khách hàng và người lao động để một trong số các

công ty đó thực hiện nghĩa vụ này. Các công ty mới đương nhiên kế thừa toàn bộ

quyền, nghĩa vụ và lợi ích hợp pháp được phân chia theo nghị quyết, quyết định

chia công ty (Điều 198 Luật Doanh nghiệp năm 2020).

(iv) Đối với chuyển đổi hình thức của pháp nhân thì sau khi chuyển đổi hình

thức, pháp nhân được chuyển đổi chấm dứt tồn tại kể từ thời điểm pháp nhân

chuyển đổi được thành lập; pháp nhân chuyển đổi kế thừa quyền, nghĩa vụ dân sự

của pháp nhân được chuyển đổi (Điều 92 BLDS năm 2015), cụ thể hơn đối với

việc chuyển đổi công ty thì công ty chuyển đổi đương nhiên kế thừa toàn bộ quyền

và lợi ích hợp pháp, chịu trách nhiệm về các khoản nợ, gồm cả nợ thuế, hợp đồng

lao động và nghĩa vụ khác của công ty được chuyển đổi (Điều 202 đến Điều 205

68

Luật Doanh nghiệp năm 2020).

(v) Đối với giải thể, phá sản pháp nhân thì trước khi giải thể cũng như phá

sản, pháp nhân phải thực hiện đầy đủ các nghĩa vụ về tài sản, cụ thể hơn đối với

doanh nghiệp thì doanh nghiệp chỉ được giải thể khi bảo đảm thanh toán hết các

khoản nợ, nghĩa vụ tài sản khác và không trong quá trình giải quyết tranh chấp tại

Tòa án hoặc Trọng tài. Người quản lý có liên quan và doanh nghiệp cùng liên đới

chịu trách nhiệm về các khoản nợ của doanh nghiệp (Điều 93 BLDS năm 2015,

Điều 206 Luật Doanh nghiệp năm 2020. Riêng đối với phá sản thì các khoản nợ

được thanh toán theo thứ tự nhất định (Điều 108 Luật Phá sản năm 2014).

(vi) Đối với trường hợp tách pháp nhân thì sau khi tách, pháp nhân bị tách

và pháp nhân được tách thực hiện quyền, nghĩa vụ dân sự của mình phù hợp với

mục đích hoạt động (Điều 91 BLDS năm 2015), cụ thể hơn đối với doanh nghiệp

sau khi đăng ký doanh nghiệp, công ty bị tách và công ty được tách phải cùng liên

đới chịu trách nhiệm về các nghĩa vụ, các khoản nợ chưa thanh toán, hợp đồng lao

động và nghĩa vụ tài sản khác của công ty bị tách, trừ trường hợp công ty bị tách,

công ty được tách, chủ nợ, khách hàng và người lao động của công ty bị tách có

thỏa thuận khác. Các công ty được tách đương nhiên kế thừa toàn bộ quyền, nghĩa

vụ và lợi ích hợp pháp được phân chia theo nghị quyết, quyết định tách công ty

(Điều 199 Luật Doanh nghiệp năm 2020).

Như vậy, đối với các hình thức tổ chức lại pháp nhân nêu trên thì đa số pháp

nhân cũ chấm dứt tồn tại, pháp nhân mới sẽ kế thừa toàn bộ quyền, nghĩa vụ, và

lợi ích hợp pháp của pháp nhân cũ. Riêng đối với trường hợp tách pháp nhân, cụ

thể là công ty thì công ty bị tách và công ty được tách phải cùng liên đới chịu trách

nhiệm về các nghĩa vụ, các khoản nợ chưa thanh toán, hợp đồng lao động và nghĩa

vụ tài sản khác của công ty bị tách, trừ trường hợp công ty bị tách, công ty được

tách, chủ nợ, khách hàng và người lao động của công ty bị tách có thỏa thuận khác.

Đối với hình thức giải thể, phá sản pháp nhân thì về nguyên tắc, bên đề nghị hoặc

bên đề nghị giao kết hợp đồng vẫn phải chịu trách nhiệm pháp lý về giao dịch đã

69

xác lập khi cơ quan có thẩm quyền tuyên bố giải thể, phá sản. Do đó, về mặt lý

luận và thực tiễn thì việc đề nghị giao kết hợp đồng cũng như chấp nhận đề nghị

giao kết hợp đồng do pháp nhân thực hiện vẫn có giá trị pháp lý.

Từ những phân tích nêu trên, BLDS năm 2015 nên bổ sung 02 Điều luật cụ

thể như sau:

“Điều... Trường hợp bên đề nghị giao kết hợp đồng là pháp nhân tiến

hành tổ chức lại, giải thể hoặc phá sản

Trường hợp bên đề nghị là pháp nhân tiến hành tổ chức lại, giải thể hoặc

phá sản sau khi bên được đề nghị trả lời chấp nhận giao kết hợp đồng thì đề nghị

giao kết hợp đồng vẫn có giá trị.

Điều... Trường hợp bên được đề nghị giao kết hợp đồng là pháp nhân

tiến hành tổ chức lại, giải thể hoặc phá sản

Trường hợp bên được đề nghị là pháp nhân đã chấp nhận giao kết hợp đồng

nhưng sau đó tiến hành tổ chức lại, giải thể hoặc phá sản thì việc trả lời chấp nhận

giao kết hợp đồng vẫn có giá trị”.

Thứ hai, sửa đổi, bổ sung quy định về quyền và nghĩa vụ của các bên trong

HĐGC theo hướng thống nhất giữa BLDS và LTM.

Như đã phân tích, một trong những tồn tại của pháp luật HĐGC là, tuy

BLDS được coi như một “bộ luật gốc” điều chỉnh những quan hệ cơ bản và thiết

lập những quy tắc chung nhất và các luật chuyên ngành khác phải được xây dựng

trên nền tảng đó, nhưng giữa BLDS và LTM vẫn còn nhiều điểm chưa tương đồng.

Vì vậy, cần có sự sửa đổi, bổ sung luật chuyên ngành theo đúng hướng mà BLDS

đã xây dựng. Cụ thể, LTM cần phân định rõ quy định nào là quyền, quy định nào

là nghĩa vụ của các bên trong HĐGC thương mại, tinh thần này cũng phải được

áp dụng khi xây dựng, ban hành các văn bản hướng dẫn thi hành và đặc biệt các

văn bản này không được quy định thêm những quyền, nghĩa vụ khác mà LTM

không quy định mà chỉ làm đúng nội dung của văn bản hướng dẫn chi tiết.

Cần nhấn mạnh rằng, mặc dù nguyên tắc chung là khi có sự khác biệt giữa

luật chuyên ngành và luật chung thì sẽ ưu tiên áp dụng luật chuyên ngành, nhưng

70

các quy định của luật chuyên ngành có nhiệm vụ quy định rõ hơn về một vấn đề

chứ không thể có cách tiếp cận trái ngược so với luật chung và phải tuân theo

những nguyên tắc ban đầu cũng như tinh thần mà luật chung đã đưa ra.

Song song đó, LTM cần sửa đổi đối với quy định trường hợp nhận gia công

cho tổ chức, cá nhân nước ngoài, bên nhận gia công được xuất khẩu tại chỗ sản

phẩm gia công, máy móc, thiết bị thuê hoặc mượn, nguyên liệu, phụ liệu, vật tư

dư thừa, phế phẩm, phế liệu không cần thiết phải có sự ủy quyền của bên đặt gia

công mà chỉ cần có thỏa thuận trong HĐGC. Đồng thời, cũng bổ sung đối với các

hàng hóa tạm ngừng xuất khẩu, tạm ngừng nhập khẩu bên nhận gia công cũng phải

chịu trách nhiệm về tính hợp pháp của hoạt động gia công hàng hoá.

Thứ ba, cần sửa đổi nghĩa vụ chứng minh thiệt hại trong HĐGC theo hướng

quy định cho các bên thỏa thuận một mức bồi thường thiệt hại cố định, điều này

có thể loại trừ đi được một số tranh chấp trong thương mại nói chung, HHĐGC

nói riêng, giảm bớt các chi phí không cần thiết cũng như nhanh chóng khắc phục

những thiệt hại, từ đó, đưa việc thực hiện hợp đồng về đúng quỹ đạo của nó. Bồi

thường thiệt hại với tư cách là một chế tài thương mại cũng mang trong mình chức

năng phòng ngừa các hành vi vi phạm, tác động vào nhận thức các bên tham gia

hợp đồng về nguy cơ phải chịu trách nhiệm vật chất một khi có hành vi vi phạm

hợp đồng gây ra cho đối phương. Từ đó cho thấy nhu cầu điều chỉnh quy định này

là vấn đề cấp bách trong bối cảnh các quan hệ HĐGC trong thương mại, đặc biệt

gia công cho thương nhân nước ngoài ngày càng phát triển đa dạng và phát sinh

nhiều tình huống mới nằm ngoài dự liệu của nhà làm luật.

Từ những phân tích nêu trên, cần quy định một mức bồi thường thiệt hại cố

định tại thời điểm giao kết hợp đồng, có thể là một khoản tiền nhất định hoặc là

một cách tính thiệt hại được dự liệu từ trước. Tuy nhiên, thỏa thuận này có thể bị

tuyên vô hiệu nếu việc dự liệu có dấu hiệu cho thấy nhằm mục đích trừng phạt bên

vi phạm hợp đồng khi quy định khoản tiền quá lớn hay không hợp lý so với thiệt

hại thực tế xảy ra.

Thứ tư, sửa đổi, bổ sung các quy định về phương thức giải quyết tranh chấp

71

HĐGC liên quan đến việc xác định Tòa án có thẩm quyền đối với hoạt động Trọng

tài. Theo đó, thiết nghĩ, pháp luật về Trọng tài thương mại Việt Nam nên sửa đổi

quy định theo hướng chỉ rõ một Tòa án cụ thể có thẩm quyền đối với hoạt động

trọng tài (nên là Tòa án nơi Hội đồng trọng tài giải quyết tranh chấp). Đồng thời,

quy định về cơ chế phối hợp giữa các Tòa án với nhau đối với các hoạt động như

triệu tập người làm chứng, thu thập chứng cứ,…để tránh trường hợp các bên phải

gửi hồ sơ đến nhiều Tòa án khác nhau trong suốt quá trình giải quyết tranh chấp

bằng Trọng tài thương mại.

3.2.2. Các giải pháp về tổ chức và thực hiện

3.2.2.1. Nâng cao chất lượng hoạt động của cơ quan quản lý Nhà nước

Hiện nay, hoạt động quản lý nhà nước về thủ tục xuất, nhập khẩu, hải quan

nói chung, HĐGC nói riêng tại một số địa phương chưa được triển khai một cách

đồng bộ. Hệ thống xử lý dữ liệu điện tử hải quan chưa được thực hiện có hiệu quả,

dẫn đến chậm trễ trong việc thông quan. Ngoài ra, vệc đăng ký tham gia kết nối

với Hệ thống để được cấp tài khoản truy cập và các thông tin kết nối. Khi có thay

đổi, bổ sung hoặc hủy hiệu lực thông tin đăng ký, tổ chức, cá nhân phải thông báo

ngay cho cơ quan hải quan. Việc đăng ký, sửa đổi, bổ sung hoặc hủy thông tin

đăng ký thực hiện chưa kịp thời. Từng lúc chưa trang bị đầy đủ về hạ tầng kỹ thuật

trong hoạt động giao dịch điện tử đảm bảo cho việc khai báo, truyền, nhận, lưu trữ

thông tin khi truy cập và trao đổi thông tin với Hệ thống; sử dụng phần mềm khai

hải quan điện tử do cơ quan hải quan cung cấp hoặc phần mềm khai hải quan điện

tử.

Do đó, việc nâng cao năng lực cán bộ, công chức trực tiếp thực hiện quản

lý Nhà nước và từng bước hình thành, hoàn thiện bộ máy quản lý Nhà nước về

vấn đề trên từ trung ương đến địa phương là một trong những nhiệm vụ quan trọng.

Bên cạnh đó, cơ quan quản lý Nhà nước cần quan tâm đến vấn đề tập huấn, nâng

cao nhận thức của doanh nghiệp thông qua việc tổ chức hội nghị, hội thảo đi đôi

là nhấn mạnh trách nhiệm, lợi ích của doanh nghiệp khi làm tốt công tác này.

Ngoài ra, tiếp tục hoàn thiện các công cụ hỗ trợ doanh nghiệp như sử dụng hệ

72

thống tiếp nhận phản ánh của doanh nghiệp qua điện thoại và đưa trang thông tin

điện tử về hải quan, xuất nhập khẩu hoạt động có hiệu quả. Làm được những việc

này, cũng đồng thời sẽ tăng cường khả năng thực thi của LTM nói chung, HĐGC

nói riêng trong đời sống.

3.2.2.2. Xây dựng đội ngũ cán bộ tư pháp có trách nhiệm, giàu kiến thức,

kỹ năng, trong sạch hướng đến nâng cao chất lượng giải quyết tranh chấp HĐGC

thương mại

Nhằm mục đích đề cao ý thức chấp hành pháp luật, duy trì kỷ luật, kỷ cương

công vụ, đề cao trách nhiệm cá nhân góp phần nâng cao hiệu quả, chất lượng hoạt

động công vụ, xây dựng đội ngũ cán bộ tư pháp, nói chung trong các Tòa án nhân

dân trong sạch, vững mạnh, kỷ cương, liêm chính.

Song song đó, trong điều kiện mặt bằng dân trí của xã hội ngày càng được

cải thiện, tri thức khoa học - công nghệ của thế giới đang tăng lên nhanh chóng,

ngày càng phong phú và đa dạng, đòi hỏi người cán bộ, công chức phải có trình

độ kiến thức và năng lực tư duy khoa học, năng lực vận dụng thực tiễn sáng tạo,

nhạy bén, độc lập, trí tuệ cao. Yêu cầu trí tuệ hoá buộc cán bộ, công chức tư pháp

phải không ngừng học tập để nâng cao trình độ kiến thức và năng lực trí tuệ của

mình, đồng thời Nhà nước và ngành cần phải có chính sách, chế độ và tạo điều

kiện để cán bộ, công chức được đào tạo, đào tạo lại và bồi dưỡng bổ sung những

tri thức mới của khoa học và công nghệ hiện đại nhằm thực thi công vụ hiệu quả

nhất [36, tr.139].

Ngoài ra, yêu cầu đối với đội ngũ cán bộ, công chức tư pháp nói chung, mà

nhất là đội ngũ cán bộ lãnh đạo, quản lý là phải được đào tạo để có kiến thức, kỹ

năng và trình độ chuyên môn nghiệp vụ giỏi; chuyên môn hoá phải đi đôi với trí

tuệ hoá, làm cho mỗi cán bộ, công chức trong từng lĩnh vực có trình độ cao, vừa

có kiến thức, vừa có năng lực và trình độ chuyên môn sâu. Bên cạnh đó phải tạo

được một lực lượng chuyên gia đầu về giải quyết tranh chấp HĐGC, những người

có trình độ, năng lực chuyên môn sâu sắc hơn và uyên thâm hơn về lý thuyết, tinh

73

thông, thành thạo hơn về nghiệp vụ và cao hơn về năng lực thực tiễn.

Để làm được điều đó song song với việc tăng cường đào tạo, bồi dưỡng,

tuyển chọn chặt chẽ, Nhà nước phải có chế độ, chính sách đãi ngộ thoả đáng. Đồng

thời, phải xây dựng được quy chế hoạt động đặc thù phù hợp với tính chất và tầm

quan trọng của đội ngũ cán bộ, công chức tư pháp nói chung, Thẩm phán nói riêng,

có bản lĩnh chính trị vững vàng, tuyệt đối trung thành với lý tưởng xã hội chủ

nghĩa và tư tưởng Hồ Chí Minh về xây dựng Nhà nước pháp quyền của dân, do

dân và vì dân; có năng lực tổng kết thực tiễn và dự báo, định hướng sự phát triển;

mẫu mực về đạo đức, lối sống, có tác phong dân chủ, khoa học; biết tập hợp quần

chúng, đoàn kết tập thể, cơ quan, đơn vị và cộng đồng; có kiến thức về khoa học

và nghệ thuật lãnh đạo, quản lý, có bề dày kinh nghiệm thực tiễn giải quyết tranh

chấp về HĐGC, nhất là HĐGC có yếu tố nước ngoài.

3.2.2.3. Tăng cường hợp tác, trao đổi quốc tế về giải quyết tranh chấp HĐGC

thương mại

Việt Nam đã và đang mở rộng quan hệ hợp tác thương mại quốc tế với

nhiều quốc gia trên thế giới thông qua thúc đẩy đàm phán, ký kết các hiệp định

thương mại tự do song phương, đa phương và khu vực. Những cơ hội, tác động

tích cực của hội nhập là điều không thể phủ nhận, song cùng với đó là xu hướng

ngày càng gia tăng của các vụ tranh chấp thương mại quốc tế. Điều này đang đặt

ra không ít thách thức cho các doanh nghiệp trong nước, bởi nền kinh tế Việt Nam

có trình độ phát triển chưa cao, năng lực cạnh tranh của cộng đồng doanh nghiệp

còn hạn chế.

Trong những năm gần đây, Việt Nam đã có nhiều bước tiến trong việc nâng

cao năng lực cạnh tranh của nền kinh tế. Theo Báo cáo cạnh tranh toàn cầu mới

nhất vào năm 2019 do Diễn đàn kinh tế thế giới (WEF) công bố, Việt Nam có

nhiều cải thiện rõ rệt nhất trong số 141 nền kinh tế, tăng 10 bậc để xếp hạng thứ

67 về năng lực cạnh tranh. Theo đuổi thành công chính sách hội nhập kinh tế toàn

cầu, Việt Nam trở thành thành viên của Tổ chức Thương mại Thế giới WTO năm

2007 và tham gia ký kết các hiệp định thương mại tự do với nhiều quốc gia, trong

74

đó có hai hiệp định lớn là Hiệp định thương mại tự do Việt Nam – EU (EVFTA)

và Hiệp định đối tác toàn diện và tiến bộ xuyên Thái Bình Dương (CPTPP). Đây

là điều kiện cần để Việt Nam xoá bỏ rào cản, thúc đẩy hợp tác thương mại quốc

tế nói chung, HĐGC nói riêng. Đồng thời, tăng cường hợp tác kinh tế với các quốc

gia trên thế giới. Trong bối cảnh mới này, tranh chấp kinh doanh và thương mại

quốc tế đã và đang trở nên đa dạng và phức tạp hơn.

Tuy nhiên, theo số liệu thống kê của Tòa án nhân dân tối cao, tình hình thụ

lý giải quyết các vụ án kinh doanh, thương mại có yếu tố nước ngoài thường tập

trung ở thành phố Hà Nội, thành phố Hồ Chí Minh và tỉnh Bình Dương [17].

Để tăng cường hợp tác, trao đổi quốc tế về giải quyết tranh chấp HĐGC

thương mại, thì việc tổ chức hội thảo có liên quan đến vấn đề này là điều cần thiết.

Năm 2019, Tòa án nhân dân tối cao đã phối hợp với Chương trình phát triển Liên

hợp quốc tại Việt Nam (UNDP), Đại sứ quán Pháp và Đại sứ quán Anh tại Việt

Nam tổ chức Hội thảo Trao đổi kinh nghiệm giữa Thẩm phán Việt Nam và Thẩm

phán Quốc tế về giải quyết tranh chấp thương mại quốc tế, công nhận và cho thi

hành phán quyết của trọng tài nước ngoài tại Việt Nam. Hội thảo này là một trong

các hoạt động nhằm hợp tác, trao đổi quốc tế về giải quyết tranh chấp thương mại

nói chung, HĐGC nói riêng trong bối cảnh việc giải quyết các tranh chấp thương

mại quốc tế đang ngày càng nhiều và càng phức tạp để thúc đẩy môi trường kinh

doanh công bằng tại Việt Nam. Mục đích của hoạt động này là tạo ra một diễn đàn

cho những Thẩm phán có kinh nghiệm về xử lý các vụ tranh chấp thương mại quốc

tế, công nhận và cho thi hành phán quyết của trọng tài nước ngoài chia sẻ kinh

nghiệm với các Thẩm phán Việt Nam.

3.2.2.4. Đối với Công ty TNHH Max Succeed

Thứ nhất, tiếp tục nghiên cứu, sửa đổi các điều khoản của HĐGC giữa

Công ty với đối tác để việc thực hiện hợp đồng có hiệu quả hơn.

Muốn vậy, cần thực hiện theo 02 nhóm sau:

Nhóm 1: Nghiên cứu bổ sung, sửa đổi các điều khoản đã thỏa thuận, thực

hiện từ các hợp đồng trước đó. Cụ thể, tại Điều 3 của HĐGC không nên thỏa thuận,

75

bên đặt gia công có thể chuyển khoản trước tiền hàng để bên nhận gia công tạm

ứng phục vụ cho sản xuất gia công vì điều khoản này mang tính chất tùy nghi,

không mang lại ý nghĩa thực tế khi thực hiện hợp đồng. Đồng thời, tại Điều 5 của

hợp đồng cần làm rõ như thế nào là trường hợp cần thiết để bên đặt gia công sẽ hỗ

trợ máy móc chuyên dùng phục vụ sản xuất.

Song song đó, Điều 9 của HĐGC nên thỏa thuận thêm việc bản gốc của hợp

đồng sẽ được lập bằng tiếng Việt và tiếng Anh, các bản này có giá trị ngang nhau

để phù hợp hơn với tính chất của gia công có yếu tố nước ngoài. Ngoài ra, Điều

10 của hợp đồng nên bổ sung trường hợp mọi chi tiết thay đổi hoặc bổ sung sẽ

được hai bên cùng nhau thỏa thuận và không chỉ ký kết bằng văn bản mà có thể

bằng các hình thức khác tương đương văn bản như điện báo, telex, fax, thông điệp

điện tử. Việc làm này sẽ mang lại sự hiệu quả, nhanh chóng và kịp thời khi các

bên muốn thay đổi hoặc bổ sung nhưng không có điều kiện gặp trực tiếp, phù hợp

với xu hướng hiện nay, đặc biệt trong bối cảnh dịch Covid-19.

Ngoài ra, tại Điều 10 của HĐGC, các bên có thỏa thuận mọi tranh chấp phát

sinh nằm ngoài hợp đồng này sẽ được giải quyết bằng thương lượng hữu nghị giữa

hai bên. Trường hợp không thương lượng được thì trong vòng 30 ngày kể từ ngày

tranh chấp, mỗi bên đều có quyền đưa ra tranh chấp này để nhờ sự can thiệp của

hội đồng trọng tài thương nghiệp và công nghiệp Việt Nam, sự phán quyết của ủy

ban này có giá trị quyết định sau cùng cho cả hai bên. Như vậy, các bên chỉ chú

trọng đến 02 phương thức giải quyết tranh chấp là thương lượng và trọng tài. Trong

tương lai, cần bổ sung lựa chọn phương thức “giải quyết tranh chấp bằng hòa giải

thương mại. Đồng thời, việc thỏa thuận một trung tâm trọng tài cụ thể là hội đồng

trọng tài thương nghiệp và công nghiệp Việt Nam sẽ dẫn đến khả năng thỏa thuận

trọng tài không thể thực hiện được “Các bên đã có thỏa thuận giải quyết tranh

chấp tại một Trung tâm trọng tài cụ thể nhưng Trung tâm trọng tài này đã chấm

dứt hoạt động mà không có tổ chức trọng tài kế thừa, và các bên không thỏa thuận

được việc lựa chọn Trung tâm trọng tài khác để giải quyết tranh chấp” theo khoản

1 Điều 4 Nghị quyết số 01/2014/NQ-HĐTP ngày 20 tháng 3 năm 2014 của Hội

76

đồng Thẩm phán Tòa án nhân dân tối cao hướng dẫn thi hành một số quy định

Luật Trọng tài thương mại. Khi đó việc thỏa thuận thêm phương thức giải quyết

tranh chấp khác là điều cần thiết.

Nhóm 2: Nghiên cứu bổ sung một số điều khoản khác trong hợp đồng.

Cần bổ sung các điều khoản về trách nhiệm pháp lý khi vi phạm hợp đồng,

đặc biệt liên quan đến chế tài phạt vi phạm cũng như những trường hợp bồi thường

thiệt hại cụ thể. Việc thỏa thuận này sẽ nâng cao trách nhiệm của các bên trong

việc thực hiện HĐGC.

Ngoài ra, đối với các HĐGC có yếu tố nước ngoài, các bên nên thỏa thuận

thêm nội dung pháp luật áp dụng. Bởi lẽ, theo Điều 14 Luật Trọng tài thương mại

năm 2010 quy định: (i) Đối với tranh chấp không có yếu tố nước ngoài, Hội đồng

trọng tài áp dụng pháp luật Việt Nam để giải quyết tranh chấp; (ii) Đối với tranh

chấp có yếu tố nước ngoài, Hội đồng trọng tài áp dụng pháp luật do các bên lựa

chọn; nếu các bên không có thỏa thuận về luật áp dụng thì Hội đồng trọng tài quyết

định áp dụng pháp luật mà Hội đồng trọng tài cho là phù hợp nhất; (iii) Trường

hợp pháp luật Việt Nam, pháp luật do các bên lựa chọn không có quy định cụ thể

liên quan đến nội dung tranh chấp thì Hội đồng trọng tài được áp dụng tập quán

quốc tế để giải quyết tranh chấp nếu việc áp dụng hoặc hậu quả của việc áp dụng

đó không trái với các nguyên tắc cơ bản của pháp luật Việt Nam. Như vậy, việc

lựa chọn áp dụng pháp luật là cần thiết, làm cho việc giải quyết tranh chấp rõ ràng

hơn, đồng thời, nên thỏa thuận lựa chọn luật Việt Nam để được thuận tiện hơn

trong việc tiếp cận pháp luật về HĐGC.

Tiếp tục nghiên cứu và đưa vào HĐGC các quy định về thủ tục hải quan,

kiểm tra, giám sát hải quan đối với hàng hóa là nguyên liệu, vật tư nhập khẩu để

sản xuất hàng hóa xuất khẩu theo mục 4 Thông tư số 38/2015/TT-BTC ngày 25

tháng 3 năm 2015 của Bộ Tài chính quy định về thủ tục hải quan; kiểm tra, giám

sát hải quan; thuế xuất khẩu, nhập khẩu và quản lý thuế đối với hàng hóa xuất

khẩu, nhập khẩu, tương lai có thể là văn bản mới của cơ quan này như: Thủ tục

77

hải quan nhập khẩu nguyên liệu, vật tư và xuất khẩu sản phẩm; Thủ tục xử lý phế

liệu, phế phẩm tiêu thụ nội địa; Thủ tục hải quan đối với trường hợp bán sản phẩm

cho tổ chức, cá nhân khác để trực tiếp xuất khẩu.

Thứ hai, đội ngũ pháp chế của Công ty cần tiếp tục nghiên cứu các quy

định liên quan đên các trường hợp vi phạm hợp đồng do dịch bệnh Covid-19.

Mặc dù, có sự kiện dịch bệnh đang diễn ra, tuy nhiên, để được xem là sự

kiện bất khả kháng chỉ khi bên có hành vi vi phạm đã áp dụng mọi biện pháp cần

thiết và khả năng cho phép nhưng vẫn không thể thực hiện đúng hợp đồng thì mới

được xem là sự kiện bất khả kháng. Điều này, pháp luật bắt buộc bên vi phạm hợp

đồng phải có nghĩa vụ chứng minh trường hợp miễn trách nhiệm.

Song song đó, đối với thực hiện hợp đồng khi hoàn cảnh thay đổi cơ bản

nguyên nhân xảy ra phải là nguyên nhân khách quan, tức là không phụ thuộc vào

ý chí chủ quan của bất kỳ bên nào. Điều này cũng đồng nghĩa với việc những

trường hợp có chủ đích, có tác động một cách trực tiếp hoặc gián tiếp làm cho một

sự kiện diễn ra dẫn đến bên còn lại bị bất lợi thì sẽ không đáp ứng được điều kiện

của sự thay đổi hoàn cảnh cơ bản.

Trong trường hợp hoàn cảnh thay đổi cơ bản, bên có lợi ích bị ảnh hưởng

có quyền yêu cầu bên kia đàm phán lại hợp đồng trong một thời hạn hợp lý. Tuy

nhiên, thực tiễn xảy ra nhiều trường hợp các bên không thể đàm phán lại hợp đồng,

trong trường hợp đó cần phải có chủ thể thứ ba trung gian để đưa ra quyết định

phù hợp cho các bên. Theo đó, trường hợp các bên không thể thỏa thuận được về

việc sửa đổi hợp đồng trong một thời hạn hợp lý, một trong các bên có thể yêu cầu

Tòa án: (i) Chấm dứt hợp đồng tại một thời điểm xác định; (ii) Sửa đổi hợp đồng

để cân bằng quyền và lợi ích hợp pháp của các bên do hoàn cảnh thay đổi cơ bản.

Tòa án chỉ được quyết định việc sửa đổi hợp đồng trong trường hợp việc chấm dứt

hợp đồng sẽ gây thiệt hại lớn hơn so với các chi phí để thực hiện hợp đồng nếu

được sửa đổi. Và trong quá trình đàm phán sửa đổi, chấm dứt hợp đồng, Tòa án

giải quyết vụ việc, các bên vẫn phải tiếp tục thực hiện nghĩa vụ của mình theo hợp

đồng, trừ trường hợp có thỏa thuận khác.

78

Việc phân định các trường hợp nêu trên có ý nghĩa trong việc xác định hậu

quả pháp lý khi dịch bệnh xảy ra, nếu là sự kiện bất khả kháng thì bên bị vi phạm

có thể được miễn trách nhiệm, còn nếu là thực hiện hợp đồng khi hoàn cảnh thay

đổi cơ bản thì có thể chấm dứt hợp đồng tại một thời điểm xác định hoặc sửa đổi

hợp đồng để cân bằng quyền và lợi ích hợp pháp của các bên.

Tiểu kết chương 3

Trên cơ sở những hạn chế, bất cập về pháp luật và thực tiễn thực hiện pháp

luật HĐGC; trong nội dung chương 3, Luận văn giải quyết các vấn đề sau đây:

Một là, xây dựng định hướng hoàn thiện pháp luật HĐGC thương mại, chú

trọng đến việc hoàn thiện pháp luật HĐGC trên cơ sở hội nhập, bảo đảm sự phù

hợp với các điều ước quốc tế về thương mại mà Việt Nam đã ký kết, gia nhập và

pháp luật, tập quán thương mại quốc tế. Đồng thời, hoàn thiện pháp luật HĐGC

phải tôn trọng nguyên tắc tự do, tự nguyện thỏa thuận trong hoạt động thương mại.

Ngoài ra, phải đảm bảo sự thống nhất, đồng bộ giữa BLDS và LTM, đảm bảo hài

hòa quyền, nghĩa vụ các bên.

Hai là, đề xuất các giải pháp cụ thể góp phần hoàn thiện pháp luật HĐGC,

khắc phục sự chồng chéo giữa BLDS năm 2015 và LTM năm 2005 gồm sửa đổi,

bổ sung các quy định về vấn đề giao kết HĐGC; về quyền và nghĩa vụ của các bên

trong HĐGC theo hướng thống nhất giữa BLDS và LTM; về nghĩa vụ chứng minh

thiệt hại trong HĐGC theo hướng quy định cho các bên thỏa thuận một mức bồi

thường thiệt hại cố định. Đồng thời, sửa đổi, bổ sung các quy định về phương thức

giải quyết tranh chấp HĐGC liên quan đến việc xác định Tòa án có thẩm quyền

đối với hoạt động Trọng tài.

Ba là, đề xuất các giải pháp nâng cao hiệu quả thực hiện pháp luật HĐGC

thương mại trong thời gian tới như: Nâng cao chất lượng hoạt động của cơ quan

quản lý Nhà nước; Xây dựng đội ngũ cán bộ tư pháp có trách nhiệm, giàu kiến

thức, kỹ năng, trong sạch hướng đến nâng cao chất lượng giải quyết tranh chấp

HĐGC thương mại. Đồng thời, tăng cường hợp tác, trao đổi quốc tế về giải quyết

79

tranh chấp HĐGC thương mại cũng như các giải pháp cụ thể đối với Công ty

TNHH Max Succeed gồm tiếp tục nghiên cứu, sửa đổi các điều khoản của HĐGC

giữa Công ty với đối tác để việc thực hiện hợp đồng có hiệu quả hơn và đội ngũ

pháp chế của Công ty cần tiếp tục nghiên cứu các quy định liên quan đên các

trường hợp vi phạm hợp đồng do dịch bệnh Covid-19.

KẾT LUẬN

HĐGC trong thương mại có ý nghĩa hết sức quan trọng trong bối cảnh hoạt

động gia công ngày càng phát triển như hiện nay, đó là cơ sở pháp lý vững chắc

ghi nhận mối quan hệ giữa các bên, là cơ sở để giải quyết khi phát sinh tranh chấp.

HĐGC thương mại là sự thỏa thuận giữa các bên, theo đó một bên thực hiện

các công việc theo yêu cầu để tạo ra sản phẩm cho bên kia và hưởng thù lao. Việc

nghiên cứu pháp luật về loại hợp đồng này có ý nghĩa sâu sắc trong thực tiễn và

lý luận.

Kết thúc Luận văn, học viên đã làm sáng tỏ các nội dung sau:

Một là, về mặt lý luận: Luận văn đã khái quát các cơ sở khoa học về HĐGC

thương mại như làm rõ khái niệm, đặc điểm, phân biệt giữa HĐGC trong thương

mại và gia công trong dân sự, lược sử hình thành và phát triển, ý nghĩa của HĐGC

cũng như phân tích các yếu tố ảnh hưởng đến thực hiện pháp luật HĐGC trong

thương mại.

Hai là, về mặt pháp luật: Luận văn đã làm rõ được thực trạng pháp luật của

HĐGC thương mại qua việc phân tích, đánh giá các quy định của BLDS năm 2015,

LTM năm 2005 và nhiều văn bản khác có liên quan về giao kết hợp đồng; thực

hiện hợp đồng; các chế tài xử lý vi phạm và phương thức giải quyết tranh chấp

hợp đồng. Trên cơ sở đó, rút ra những ưu điểm, bất cập trong các quy định này và

đề xuất các giải pháp góp phần hoàn thiện pháp luật về HĐGC thương mại.

Ba là, về mặt thực tiễn: Luận văn đã làm rõ thực trạng thực hiện pháp luật

về HĐGC thương mại giai đoạn từ năm 2016 đến năm 2020 từ thực Công ty

80

TNHH Max Succeed. Qua đó phân tích, đánh giá những thành công đã đạt được;

những vướng mắc, hạn chế còn tồn tại; đồng thời đề xuất các giải pháp nhằm nâng

cao hiệu quả thực hiện các quy định này trong thời gian sắp tới.

Với thời gian hạn hẹp, vốn kiến thức ít ỏi, luận văn không tránh khỏi những

sai sót, học viên rất mong nhận được sự góp ý của các Thầy Cô giúp cho Luận văn

81

được hoàn chỉnh hơn.