NHỮNG KHÁC BIỆT GIỮA LUẬT THƯƠNG MẠI VIỆT NAM VÀ CÁC CHẾ ĐỊNH PHÁP LUẬT THƯƠNG MẠI CÁC NƯỚC

Chia sẻ: Tran Anh | Ngày: | Loại File: PDF | Số trang:65

Thêm vào BST

Báo xấu

358
lượt xem 43
download

Download Vui lòng tải xuống để xem tài liệu đầy đủ

Sự xuất hiện của luật kinh tế với tính cách là một ngành luật độc lập, theo quan niệm của các luật gia ở Việt Nam, đã càng làm phức tạp thêm cho sự phân biệt và mối quan hệ giữa luật thương mại và luật dân sự mà các luật gia trên thế giới đã dày công nghiên cứu. Vấn đề phân chia các ngành luật được coi là một công việc rất cần thiết trong khoa học pháp lý không chỉ được đặt ra với các nước theo Civil Law, Sovietique Law mà còn được đặt ra một...

Chủ đề:

Bình luận(0) Đăng nhập để gửi bình luận!

Lưu

Nội dung Text: NHỮNG KHÁC BIỆT GIỮA LUẬT THƯƠNG MẠI VIỆT NAM VÀ CÁC CHẾ ĐỊNH PHÁP LUẬT THƯƠNG MẠI CÁC NƯỚC

NHỮNG KHÁC BIỆT GIỮA LUẬT THƯƠNG MẠI VIỆT NAM VÀ CÁC CHẾ ĐỊNH PHÁP LUẬT THƯƠNG MẠI CÁC NƯỚC Người thực hiện : PGS.TS. Nguyễn Như Phát TS. Ngô Huy Cương PHẦN I SO SÁNH NHỮNG VẤN ĐỀ CHUNG CỦA LUẬT THƯƠNG MẠI 1.1.SỰ PHÂN BIỆT VÀ MỐI QUAN HỆ GIỮA LUẬT DÂN SỰ, LUẬT THƯƠNG MẠI, VÀ LUẬT KINH TẾ Sự xuất hiện của luật kinh tế với tính cách là một ngành luật độc lập, theo quan niệm của các luật gia ở Việt Nam, đã càng làm phức tạp thêm cho sự phân biệt và mối quan hệ giữa luật thương mại và luật dân sự mà các luật gia trên thế giới đã dày công nghiên cứu. Vấn đề phân chia các ngành luật được coi là một công việc rất cần thiết trong khoa học pháp lý không chỉ được đặt ra với các nước theo Civil Law, Sovietique Law mà còn được đặt ra một cách rất nghiêm túc với các nước theo Common Law và các hệ thống pháp luật khác. Tuy nhiên việc phân chia các ngành luật hay phân loại pháp luật là một vấn đề phức tạp, tế nhị và gây nhiều tranh luận. Ngay Nhật Bản- một nước phát triển đứng hàng thứ hai thế giới đã hết sức chú ý tới việc xây dựng một hệ thống pháp luật hiện đại, nhưng có thể nói cho tới nay "chưa có quan điểm thống nhất về vấn đề phân loại các ngành luật" 1. 1. Nhằm mục đích của đề tài này, chúng tôi cố gắng tiếp cận vấn đề phân chia các ngành luật hay phân loại pháp luật một cách ngắn gọn nhất. Nhưng trước tiên nên bắt đầu từ một đặc thù của Việt Nam với ngành luật kinh tế. Theo giáo sư Tsuneo Inako, thuật ngữ luật kinh tế có lẽ xuất hiện và có chỗ đứng ở Nhật Bản dưới chủ nghĩa tư bản độc quyền, mặc dù còn có nhiều ý kiến khác nhau xung quanh việc vạch ra phạm vi của luật kinh tế 2. Tại đây ông nhấn mạnh tới tính chất ra đời muộn mằn của luật kinh tế so với luật thương mại- đặc trưng của kinh tế thị trường. Ở phía khác, chúng tôi đã khẳng định khái niệm luật kinh tế hay lĩnh vực luật kinh tế đã ra đời trước khi có sự hiện diện của chủ nghĩa xã hội hiện thực. Nhưng "luật kinh tế khởi sinh trong khu vực luật công" và "cho đến nay, các học giả tư sản vẫn chưa có quan niệm thống nhất về luật kinh tế khi đi tìm biên giới về đối tượng điều chỉnh của lĩnh vực pháp luật này"3. Luật thực định ở nhiều quốc gia có các quy định về kinh tế, chẳng hạn như ở Hoa kỳ trong các đạo luật về chuyên ngành thường có các quy định với tên gọi là "Economic Regulations". Lưu ý rằng các luật mà có các quy định như vậy thường là các luật phức hợp mà ở trong đó tồn tại cả các quy tắc của cả luật công và luật tư (như luật hàng không, luật hàng hải, luật bưu chính- viễn thông...). 1 . Tsuneo Inako- Tìm hiểu pháp luật Nhật Bản- NXB Khoa học xã hội- Hà nội 1993- tr.195-196. 2 . Tsuneo Inako- Tìm hiểu pháp luật Nhật Bản- NXB Khoa học xã hội- Hà nội-1993- Tr.196. 3 PGS. TS. Nguyễn Như Phát- Lý luận chung về luật kinh tế- Giáo trình luật kinh tế Việt nam- NXB Đại học Quốc gia Hà Nội-1997-tr5-6.
2 Các quy định về kinh tế này biểu hiện sự can thiệp trực tiếp của nhà nước vào quá trình kinh tế- xã hội làm thay đổi tình trạng pháp lý của chủ thể, hay nói cách khác, làm phát sinh hậu quả pháp lý trực tiếp mà chủ thể có thể được hưởng quyền lợi hay bị cắt giảm, triệt tiêu về mặt lợi ích do sự can thiệp này. Các quy định đó không chỉ là các quy định nhằm chống độc quyền, bảo vệ người tiêu dùng, duy trì trật tự công cộng mà còn nhằm thực thi các cam kết quốc tế, bảo vệ lợi ích kinh tế của một nhóm công dân hay một số địa phương nhất định. Quốc gia nào cũng có những vấn đề riêng về kinh tế có tính chất bảo đảm sự trật tự, ổn định chung của cộng đồng cần phải giải quyết, mặc dù có hạn chế quyền lợi tư. Các quan hệ này phản ánh vào trong hệ thống pháp luật tạo ra những đặc trưng riêng mà không dễ gì những ngành luật truyền thống bao quát được. Rõ ràng là khái niệm luật kinh tế không phải là sản phẩm riêng có của chủ nghĩa xã hội, nhưng ngành luật này tồn tại ở các nước XHCN cũ lại trở thành một đặc trưng riêng có của hệ thống pháp luật xã hội chủ nghĩa. Xuất phát từ một nền kinh tế kế hoạch hoá tập trung cao độ, quan liêu bao cấp dựa trên chế độ sở hữu XHCN mà trong đó sở hữu toàn dân hay sở hữu nhà nước là bao trùm và thống soái, ngành luật kinh tế này điều chỉnh các quan hệ xã hội mang hai yếu tố là yếu tố tổ chức- kế hoạch và yếu tố tài sản với hai phương pháp điều chỉnh là phương pháp mệnh lệnh, phục tùng và phương pháp thoả thuận. Ở đây, cũng cần lưu ý rằng sự thoả thuận giữa các đơn vị kinh tế cơ sở của chủ nghĩa xã hội không còn mang đúng ý nghĩa của bản thân nó nữa vì thực chất nguyên tắc tự do khế ước đã bị thủ tiêu. Các đơn vị này xây dựng hợp đồng kinh tế trên cơ sở chỉ tiêu pháp lệnh được phân bổ từ một trung tâm kế hoạch hoá của quốc gia. Vì thế khi khảo sát luật kinh tế truyền thống người ta thường thấy có các chế định cơ bản như: 1) Xí nghiệp công nghiệp quốc doanh (bao gồm cả xí nghiệp liên hợp và liên hiệp các xí nghiệp) nơi thực hiện sản xuất trực tiếp ra hàng hoá và dịch vụ theo chỉ tiêu pháp lệnh. Việc tổ chức và chỉ đạo hoạt động của các xí nghiệp này bằng các mệnh lệnh hành chính; 2) Chế định kế hoạch hoá xác định vai trò quản lý kinh tế của nhà nước XHCN, các nguyên tắc và phương pháp tác động vào các quá trình kinh tế- xã hội theo kiểu XHCN; 3) Chế định hoạch toán kinh doanh XHCN xác định vai trò, vị trí và các nguyên tắc hoạch toán, có đề cập phần nào tới tính chủ động, sáng tạo không nguyên nghĩa của các đơn vị kinh tế cơ sở. Chế định này tồn tại là do thực tiễn khách quan của nền sản xuất mà buộc nhà nước XHCN phải chấp nhận, nhưng được bênh vực và giải thích bằng học thuyết "quyền quản lý nghiệp vụ" của các xí nghiệp công nghiệp quốc doanh; 4) Chế định về hợp đồng kinh tế ấn định các chủng loại hợp đồng với nhiều điều kiện bắt buộc, nguyên tắc ký kết, đăng ký, thực hiện, thanh lý hợp đồng và quy định các mức phạt cụ thể khi có vi phạm hợp đồng.... Nói cho đúng, đây cũng là sự diễn dịch các mệnh lệnh hành chính tồn tại trong các hình thức khác nhau đối với các quan hệ kinh tế cụ thể; 5) Chế định về trọng tài kinh tế xác định vai trò, vị trí, chức năng, nhiệmvụ, quyền hạn của cơ quan trọng tài kinh tế nằm trong ngành hành pháp để giải quyết một số công việc chính như đăng ký hợp đồng kinh tế, xét xử khi có vi phạm hợp đồng, kiểm tra việc thực hiện hợp đồng... Các luật gia XHCN cũ cho rằng đây cũng là các biện pháp quản lý kinh tế. Vậy có thể nói cơ sở kinh tế, xã hội để hình thành một ngành luật kinh tế như
3 vậy không còn tồn tại nữa. Năm 1989, khi xây dựng Pháp lệnh Hợp đồng Kinh tế, những người soạn thảo bị giằng xé giữa quan niệm cũ về luật kinh tế mà điều kiện kinh tế, xã hội cơ sở của nó đang bị phá vỡ và khuynh hướng mới về kinh tế đang trỗi dậy với các biểu hiện về bỏ chỉ tiêu pháp lệnh và cho quyền tự chủ sản xuất, kinh doanh. Sự giằng xé này đã được phản ánh vào Pháp lệnh là giữa các khuynh hướng mới, còn giữ lại nhiều quy định kiểu cũ như áp đặt quá nhiều điều khoản bắt buộc cho hợp đồng, ấn định mức phạt vi phạm hợp đồng cụ thể... Qua đó chúng ta có thể thấy rằng luật thực định của Việt Nam vẫn còn rơi rớt lại nhiều quan niệm cũ, nên càng làm rắc rối thêm cho việc phân định các ngành luật nói chung và luật thương mại với luật kinh tế nói riêng. Nhưng có một điều cần phải khẳng định rằng quan niệm cũ về luật kinh tế không còn và không thể tồn tại trong điều kiện hiện nay. Điều này khẳng định vị trí, vai trò và ý nghĩa của luật thương mại. Song cũng không quên rằng có một hệ thống các quy định pháp luật về kinh tế mà có thể gọi là lĩnh vực luật kinh tế đã được cách tân nằm trong ngành công pháp. 2- Theo nghĩa truyền thống, luật dân sự là một ngành luật xác định các giới hạn của quyền lợi tư. Nói một cách đơn giản, nó bao gồm các vấn đề liên quan đến quyền lợi tư và chủ thể của quyền lợi. Những quyền lợi này phát sinh trong giao lưu thường ngày. Có nghĩa là bất kỳ thể nhân hoặc pháp nhân nào cũng có thể tham gia các giao dịch dân sự nhằm thoả mãn nhu cầu về vật chất và tinh thần. Nội dung của ngành luật dân sự được thể hiện chủ yếu ở 02 sơ đồ A và B mà sơ đồ B là tiếp nối của sơ đồ A. Tiếp đó là sơ đồ C nói về các nội dung cơ bản của luật thương mại.
4 Sơ đồ A Nội dung củaluật dân sự 1 2 Quyền lợi tư Chủ thể của quyền lợi tư 1.1 1.2 2.1 2..2 Xác lập Thực hiện Thể nhân Pháp quyền lợi quyền lợi nhân (Tiếp sơ đồ B) Quyề Bình Tự quyền n về do Bản Phân dân nhân dân Thực tính loại sự sự hiện theo cách ý chí của chủ thể An An toàn toàn Quyền thân tinh thể thần bảo vệ và yêu cầu bảo Tự do Tự do Tự do vệ khi có thân thể tinh thần nghề nghiệp vi phạm Tự do Tự do Tự do đi lại hoạt chỗ ở động
5 Sơ đồ B XÁC LẬP QUYỀN LỢI 1.1.1 1.1.2 Quyền lợi Căn cứ phát sinh chủ quan 1.1.1.1 1.1.1.2 Truyền Hiện thống đại Sản nghiệp quyền Ngoại sản nghiệp quyền 1.1.1.1.1 1.1.1.1.2 1.1.1.1.3 Hợp Hành Nhân đồng vi Quyền Quyền Sản quyền pháp đối nhân đối vật nghiệp lý Chuẩn Quyền Tiêu Tích hợp hôn sản sản nhân đồng Nghĩa vụ Sự chuyển và gia kiện giao đình pháp Vi lý phạm Nghĩa vụ Vật Các hành quyền lợi động về vật Chuẩn vi Nghĩa vụ phạm không Bất động Động hành sản sản Vật động quyền chính Nghĩa Nghĩa vụ yếu vụ tự nhiên Bất Động pháp động sản do lý sản do bản bản chất Các loại chất Vật hợp đồng quyền phụ Bất Động thuộc động sản do sản do luật dụng định đích Bất động sản bởi lý do có đối tượng trên bất động sản Bất động sản do luật định 5
6 Sơ đồ C NỘI DUNG CỦA LUẬT THƯƠNG MẠI Hành vi thương mại Chủ thể Pháp nhân Công ty Dự Thể nhân phần Công ty Thực tế Khái niệm Các giao dịch cụ thể Công ty được thành lập Hành vi Hành vi Đại lý trên thương mại thương mại phụ thuộc do bản chất Thương phiếu Công ty Hợp danh Hành vi dân Hành vi dân Khai thác mỏ sự sự phụ thuộc Công ty Hợp tư đơn Mua bán thường Công ty TNHH Luật dân sự Môi giới Công ty Cổ phần Thuê mua Ngân hàng Công ty Hợp tư cổ phần Bảo hiểm Tập đoàn Các dịch vụ Thương nhân nước ngoài Giao dịch hàng hải Hợp tác xã Phá sản 6
7 Ranh giới của luật dân sự và luật thương mại thường hay được tranh luận trong khu vực của nhánh số 1 và số 2.1 của sơ đồ A. Nhưng trong nhánh số 1 thì phân nhánh số 1.1.1.1.2 là khu vực của luật tài sản, ít có liên quan tới luật thương mại, trừ trường hợp cầm cố thương mại và hợp đồng thuê- mua. Về tính chất và nguồn gốc phát sinh thì luật thương mại là luật của các thương nhân được hình thành từ các quy tắc nghề nghiệp của họ từ thời kỳ Trung Cổ ở Châu Âu. Nên chủ thể thông thường của luật thương mại là các thương nhân lấy hành vi thương mại làm nghề nghiệp của mình. Các giao dịch mà luật thương mại điều chỉnh là các giao dịch nhằm mục tiêu lợi nhuận và được thương nhân sử dụng thường xuyên như nghề nghiệp của họ. Luật thương mại là con đường riêng mà các nhà làm luật ở Việt Nam nên thừa nhận bởi các đặc thù của hoạt động thương mại 4. Luật dân sự liên quan tới đời sống thường ngày mang nặng chủ nghĩa hình thức, đầy chất lý luận, khái quát chung hầu hết đời sống và hoạt động của con người. Còn luật thương mại không coi trọng hình thức, đề cao tính hiệu quả, nhanh chóng và giản đơn của giao dịch. Luật thương mại được áp dụng khi người ta thực hành nghề nghiệp thương mại, có nghĩa ở một giai đoạn đặc biệt trong cuộc sống thường ngày. Luật thương mại mang tính quốc tế rộng lớn hơn luật dân sự với tư cách là một ngành luật gắn bó rất chặt chẽ với truyền thống văn hoá- xã hội của mỗi quốc gia. Mặc dù đều là luật tư, mang phương pháp điều chỉnh đặc thù của luật tư, nhưng do hoạt động thương mại có liên quan nhiều tới trật tự công cộng và đời sống chung của cộng đồng, nên nhà nước can thiệp nhiều và sâu hơn vào các quan hệ này làm cho các thương nhân phải chịu các quy chế ngặt nghèo hơn. Ví dụ muốn tham gia các giao dịch thương mại thường xuyên thì cần phải tổ chức thành một hình thức nhất định và phải được phép tiến hành các giao dịch nhất định, khác với thể nhân và pháp nhân rất thanh thản, đầy tự tin và được bảo hộ khi tham gia các giao dịch dân sự theo ý chí của họ. Do nguồn gốc hình thành các quy tắc khác nhau, chủ thể có đặc điểm khác nhau, phương pháp thực hiện quyền lợi khác nhau, phương pháp nhà nước can thiệp vào quan hệ khác nhau, nên luật thương mại và luật dân sự là hai ngành luật khác biệt, nhưng có mối quan hệ hết sức chặt chẽ và bổ sung cho nhau. Thực tiễn nhiều nước trên thế giới kể cả Việt Nam từ xưa đến nay đã pháp điển hoá hai ngành luật này trong các đạo luật khác nhau. Đặc biệt ở Việt Nam có sự phân biệt giữa luật kinh tế và luật dân sự, nay luật thương mại đã thay thế cho luật kinh tế thì việc phân biệt với luật dân sự vẫn giữ nguyên ý nghiã của nó. Tuy nhiên, không được quên rằng luật dân sự xây dựng nền tảng đầy chất lý luận cho hệ thống luật tư. 1.2. NGUỒN GỐC HÌNH THÀNH LUẬT THƯƠNG MẠI 4 .GS.TSKH. Đào Trí Úc- Một số vấn đề cơ bản về Bộ luật Dân sự Việt Nam- Tạp chí Nhà nước và Pháp luật số chuyên đề năm 1997. 7
8 Tìm hiểu lịch sử phát sinh và phát triển của luật thương mại là một vấn đề quan trọng để có thể hiểu được mối liên hệ của nó với các ngành luật khác. Từ đó, xác định ranh giới của luật thương mại. Dĩ nhiên ranh giới giữa ngành luật này với ngành luật khác chỉ có ý nghĩa tương đối. Song xác định được chúng sẽ làm đơn giản hơn cho việc nghiên cứu và các công việc thực tiễn pháp lý khác. * Ở các nước Civil Law Luật thương mại không thể tự nhiên xuất hiện mà chúng chỉ có thể được hình thành khi có vài điều kiện lịch sử nhất định. Giáo sư Roger Houin và Giáo sư Michel Pédamon cho rằng các yếu tố hợp nhất lại để thành điều kiện lịch sử cho việc ra đời của luật thương mại là: khi có một khối lượng nhất định về sản xuất và trao đổi, khi quan hệ quốc tế trở nên sôi động và khi có một sự tự do vừa đủ cho các thương gia 5. Vì vậy, người ta thường thấy rằng nhiều chế định của luật thương mại giống với các hợp đồng về ngân hàng, vấn đề thương phiếu, phá sản... vào thời kỳ Trung cổ. Các quy tắc thương mại được hình thành ở Miền Bắc Cộng hoà Italy (các xứ Venise, Gênes, Pise) nơi mà vào thế kỷ thứ XII và XIII thương mại và hàng hải rất cường thịnh. Ở nơi đó, các thương gia đã nắm được quyền chính trị. Họ đã soạn thảo và ghi vào điều lệ của thành phố các quy tắc phát sinh từ thực tiễn thương mại của mình. Cùng thời, ở Châu Âu đã hình thành một trung tâm thương mại thứ hai trong các thành phố của Flandre như Bruges, Anwers, Amsterdam nơi mà phát triển nghề sản xuất len và vải theo kiểu thủ công. Các quy tắc thương mại cũng được hình thành trong các nơi này. Người ta nhận thấy các chế định của luật thương mại xuất hiện ở khắp nơi trong các hội chợ lớn ở miền Tây như hội chợ ở Champagne mở 6 lần trong một năm tại Provins, Troyes, Bar-sur-Aube để phục vụ cho các trung tâm phân phối hàng hoá khác ở Châu Âu và đóng vai trò trong việc hình thành những luồng trao đổi lớn. Các chế định của luật thương mại đã phát triển thông qua các hội chợ trong tất cả các nước theo đạo Cơ đốc. Vì vậy, các quy tắc của nó mang tính quốc tế khác với luật dân sự mang nặng tính hình thức. Đòi hỏi về sự nhanh chóng của các giao dịch và tăng cường tín dụng đã trở thành yếu tố quan trọng của luật thương mại. Nhu cầu của các thương gia là tới hội chợ và phải tìm thấy một số lợi ích và đặc quyền nào đó, nên người ta có câu: "La paix des foires" (tạm dịch là sự an bình của hội chợ). Điều đó có nghĩa là sự bảo đảm tới đó và quay về; tài phán đặc biệt và nhanh chóng; bảo đảm công việc kết thúc; cách thức thi hành ngắn gọn...6. Khi sự trao đổi trở nên thường xuyên hơn thì vai trò của hội chợ bị giảm sút. Khoảng đầu thế kỷ XIII, hoạt động thương mại chuyển dần từ ngoại ô vào thành phố để quyết định sự phát triển của văn minh đô thị. Các thương gia và thợ 5 . Roger Houin- Michel Pédamon - Droit Commercial - Dalloz 11, rue Soufflot, 75240 Paris Cedex 05- 1990- p..2. 6 . Roger Houin- Michel Pédamon- Droit Commercial- Dalloz 11, rue Soufflot, 75240 Paris Cedex 05- 1990- p..2. 8
9 thủ công đã tự nhóm họp thành các phường hội, cộng đồng nghề nghiệp, các ban quản lý phường hội và họ đã thiết lập nên các quy chế phường hội. Trong khoảng thời gian từ cuối thời kỳ Trung cổ tới cuối thế kỷ XVIII có nhiều yếu tố dẫn đến làm đổi hướng sự phát triển của luật thương mại như: sự sản xuất ra vàng tìm được từ Châu Mỹ gửi về, sự phát triển thương mại trên bờ Đại Tây Dương, sự mở rộng của sản xuất. Đó là các yếu tố kinh tế tác động đến các yếu tố chính trị cùng thay đổi theo như sự củng cố của chế độ quân chủ và thể chế của một quốc gia hiện đại đòi hỏi có luật lệ riêng. Vì thế nhiều Đạo dụ được các nhà vua ban hành mà trong đó, ở Pháp, có Chỉ dụ (Edit) năm 1563 quy định quyền xét xử của thẩm phán và Tổng tài ở Paris, đồng thời điều chỉnh thẩm quyền của họ. Trong lời nói đầu, Nhà vua Charles IX tuyên bố rằng ông ta trả lại đơn của các thương gia từ Paris gửi tới ông ta để công khai và giảm bớt chi phí và giảm bớt sự khác biệt giữa các thương gia mà họ phải cùng nhau thương lượng một cách đầy thiện chí, không bị ràng buộc vào sự tinh tế của luật hay Đạo dụ. Đây chính là các nguyên tắc cơ bản của luật thương mại. Năm 1673, một Đạo dụ ra đời được gọi là Bộ luật Savary theo sáng kiến của Colbert dự định về một nền pháp chế toàn cầu trong lĩnh vực luật tư, tiếp đó là Đạo dụ năm 1681 về luật hàng hải. Hai Đạo dụ này đánh dấu sự ra đời của luật thương mại với tư cách là một ngành luật 7. Các văn bản này đã đặt ra một số quy tắc chung về nghề thương mại, điều chỉnh hối phiếu và thương hội (sociétés commerciales), giải quyết ngắn gọn vấn đề phá sản và vỡ nợ, xác định thẩm quyền tài phán của quan toà và một số quy định liên quan tới chủ quản và phường hội. Trong các Đạo luật về luật tư này không có sự phân biệt giữa thương gia, thợ thủ công, người làm nghề (Marchands, Artisans, Gens de métier). Các thương gia được hưởng và phục tùng một chế độ tự trị. Ở Pháp cuối thế kỷ XVIII, đời sống thương mại thoát khỏi thường luật thống nhất (Droit Commun). Cách mạng tư sản đã làm đảo lộn phạm vi pháp lý của hoạt động thương mại. Nói cho đúng, nó đã mở rộng hay giải phóng hoạt động thương mại và công nghiệp. Luật ngày 14-17/6/1791 (gọi là luật Le Chapelier) đã bãi bỏ phường hội, quyền tự chủ và ban quản lý phường hội, đồng thời đưa ra nguyên tắc giải phóng thương mại và công nghiệp, cũng như giải phóng lao động. Luật ngày 2-17/3/1791 (gọi là luật Allarde) đã dự liệu về việc cấp chứng chỉ và trả lệ phí cho hoạt động thương mại. Năm 1801, một uỷ ban gồm 7 thành viên bao gồm các thẩm phán và thương gia chuẩn bị dự thảo Bộ luật Thương mại Pháp và năm 1807 Bộ luật ra đời có hiệu lực từ ngày 1/1/1808 bao gồm 608 điều được chia thành 4 quyển: Về thương mại tổng quát (Du Commerce en Général); Về thương mại hàng hải (Du Commerce maritime); Về phá sản và vỡ nợ (Des faillite et des banqueroutes); Về tài phán thương mại (De la juridiction commerciale). Đây là Bộ luật thương mại đầu tiên trên thế giới. Nước Đức vào cuối thế kỷ thứ 19 đã xây dựng hai bộ luật : 1896-1900 Bộ luật Dân sự ( BGB ) và 1897 Bộ luật Thương mại ( HGB ). Luật thương mại đã được nhiều luật gia quan niệm có một con đường hình thành riêng. Nhưng cũng có luật 7 . GS.TSKH. Đào Trí Úc- Một số vấn đề cơ bản về Bộ luật dân sự Việt nam- Tạp chí Nhà nước và Pháp luật số chuyên đề về luật bầu cử, về Bộ luật Dân sự, các luật về thuế năm 1997. 9
10 gia cho rằng nó được hình thành trên nền tảng của luật dân sự8. René David khẳng định luật thương mại hay các qui tắc tập quán của các thương nhân đã được trường phái hậu luật học sư ( post- glossators ) nghiên cứu đưa vào luật chung9. * Các nước Common Law Theo một cách thức khác, nước Anh theo hệ thống Common Law đã quan niệm nguồn của luật bao gồm văn bản quy phạm pháp luật do Nghị viện ban hành, thông luật (common law), pháp điển hoá (ví dụ như Đạo luật về thương phiếu (Bills of Exchange Act, 1882)) và luật công bình (Equity law) mà trong đó luật của thương gia (the law merchant) là một phần của thông luật cùng với tiền lệ pháp (judicial precedent), báo cáo pháp luật (the law report). Thông luật phát triển từ các tập quán và thực tiễn hoạt động của con người thông qua hàng loạt các quyết định pháp lý. Trong các tập quán đó có các tập quán thương mại10. Vào thế kỷ XVII-XVIII, nước Anh trở thành một nước thương mại phát triển nhanh, do đó có nhu cầu gắn thêm vào hệ thống thông luật một số quy tắc gọi là luật thương nhân. Các quy tắc này là kết quả thu thập các quy tắc của các thương nhân người Italy, mang tính quốc tế cao. * Ở Việt Nam Việt nam là một nước nông nghiệp lạc hậu, bị ảnh hưởng rất nặng nề của tư tưởng đạo đức đề cao đời sống tinh thần và coi nghề thương thấp hơn nghề nông, do đó thương mại kém phát triển. Cho đến chiến tranh thế giới lần thứ hai, các công ty thương mại và công nghiệp ở Việt nam còn rất hiếm mà chủ yếu chúng là của người Pháp. Vả lại truyền thống pháp luật của Việt Nam từ thời phong kiến xa xưa coi trọng hình luật để trị dân hơn là dân luật. Mãi tới năm 1864, thực dân Pháp đem Bộ luật Thương mại Pháp áp dụng tại Nam Kỳ và năm 1888 áp dụng tại Bắc Kỳ. Năm 1942, theo Dụ số 46 ngày 27/4 năm Bảo Đại 17, Triều đình Huế ban hành Bộ luật Thương mại áp dụng tại Trung Kỳ từ ngày 1/1/1944. Năm 1972, chính quyền Sài gòn cũ đã ban hành Bộ luật Thương mại áp dụng ở miền Nam Việt Nam cho tới ngày thống nhất đất nước. Có thể nhận định rằng, pháp luật thương mại của Việt Nam ở các chế độ cũ bị ảnh hưởng hoàn toàn của Pháp, tuy nhiên đã kịp thời phản ánh trong đó những tiến triển của ngành luật này mà chủ yếu ở cái lợi thế của người đi sau. Chẳng hạn Bộ luật Thương mại 1972 của chính quyền Sài gòn cũ đã kịp thời ghi nhận những bước tiến bộ của kỹ thuật pháp điển hoá luật thương mại bằng cách không đặt trọng tâm của Bộ luật này nghiêng về phương diện khách quan hay chủ quan. 8 Friedrich Kuebler & Juergen Simon- Mấy vấn đề pháp luật kinh tế Cộng hoà Liên bang Đức- NXB pháp lý- 1992- Tr. 22 9 René David & John E.C. Brierley- Major Legal Systems in the World Today, an Introduction to Comparative Study of Law- The Free Press- 1978 10 . H.R.Light- The Legal Aspects of Bussiness and General Principle of Law- Sir Isaac Pitman & Sons LTD- London- 1965-p.13. 10
11 1.3. QUAN NIỆM VỀ LUẬT THƯƠNG MẠI Luật thương mại là một thuật ngữ được hiểu chung trong giới luật học, không có nhiều khác biệt. Vì vậy việc định nghĩa nó tương đối giống nhau ở các nước theo Common Law và những nước theo Civil Law. Tại đây, chúng tôi chỉ đưa ra hai định nghĩa điển hình của những cuốn từ điển thuật ngữ pháp lý nổi tiếng thế giới. Black’s Law Dictionary giải nghĩa rằng “ luật thương mại”(Commercial Law) là thuật ngữ được sử dụng để chỉ toàn bộ một ngành luật vật chất áp dụng cho các quyền lợi giao dịch và quan hệ của những người thực hành nghề nghiệp thương mại, buôn bán(commerce; trade; or mercantile pursuits). Petit Dictionnaire de Droit (Dalloz) giải nghĩa rằng “ luật thương mại” (Droit de Commerce) là ngành luật tư điều tiết mối quan hệ giữa các thương nhân hay các hành vi thương mại. Mặc dù có những định nghĩa như vậy, nhưng cũng cần nhấn mạnh rằng ở các nước Common Law không có sự phân chia pháp luật thành luật dân sự và luật thương mại, khác với các nước Civil Law. Tuy nhiên, ngày nay, vấn đề phân chia các ngành luật là một công việc rất cần thiết trong khoa học pháp lý, không chỉ được đặt ra ở các nước Civil Law, các nước Sovietique Law, mà còn được đặt ra rất nghiêm túc ở các nước Common Law và các hệ thống pháp luật khác. Các nhà luật học Anh- Mỹ cho rằng bất kỳ một hệ thống pháp luật nào cũng có thể chia thành từng loại theo một cách thức phân loại tương đối hợp lý. Và họ coi việc xác dịnh những đặc tính sơ bộ của vấn đề pháp lý như một phương tiện để định hướng và khởi đầu quan trọng cho việc phân tích và nghiên cứu. Việc xác định này cũng có thể dẫn tới các hậu quả pháp lý là sự lựa chọn các qui tắc pháp luật để áp dụng tại toà án11. Trong học thuật, các nhà luật học Anh-Mỹ thương chia pháp luật thành luật quốc tế và luật quốc gia; luật công và luật tư; luật công bình và thông luật; luật vạt chất và luật thủ tục; luật dân sự và luật hình sự12....Allan Farnsworth cho rằng có nhiều cách phân loại dựa trên nhiều căn cứ khác nhau và mỗi cách phân loại có một tiện ích riêng, nhưng các cách đó đều không tránh được sự độc đoán, mơ hồ13. Dù cũng phân loại pháp luật, nhưng các nước Common Law không có sự phân biệt giữa luật dân sự và luật thương mại. Tất cả các hợp đồng dù thương mại hay không đều phụ thuộc vào một ngành luật là luật hợp đồng, khác với các nước Civil Law, theo truyền thống, có một tiểu phân ngành là luật nghĩa vụ làm nền tảng chung cho các giao dịch mà trong đó có cả các hợp đồng được phân biệt thành hợp đồng và hợp đồng thương mại. Đáng lưu ý rằng hợp đồng ở trong tiểu phân ngành luật nghĩa vụ của luật dân sự là nền tảng chung cho tất cả các loại hợp đồng. Trong những nước theo Common Law thường có những ấn phẩm mang tên “ Business Law ” mà được dịch ra tiếng Việt là “Luật kinh doanh”, trong đó nói đến 11 Allan Farnsworth- An Introduction to the Legal System of the United States- Second Edition- Oceana Publications, INC- 1991- p.81 12 Phillip S. James- Introduction to English Law- Twelfth Edition- Butterworths- London- 1989- p.5 ; Jethro K. Lieberman & George J. Siedel – The Legal Environment of Business- Harcourt Brace Jovanovich Publishers- 1989- pp.8-12 13 Allan Farnsworth – Ibid- pp. 81-87 11
12 nhiều vấn đề liên quan tới thương mại, từ các giao dịch thương mại, tổ chức kinh doanh cho tới thẩm quyền của toà án, luật lệ về tài sản, chế tài hình sự, các hành vi cản trở kinh doanh, gian lận thương mại, bảo vệ người tiêu dùng, chuyển giao công nghệ, đầu tư, chống độc quyền... Song Business Law không phải là một ngành luật và cũng không phải là luật thương mại theo quan niêm của những nước Civil Law mà là một lĩnh vực pháp luật về kinh doanh, có nghĩa là tổng thể các quy phạm pháp luật, bao gồm các chế định của cả luật tư và luật công điều chỉnh việc tổ chức, hoạt động thương mại và các hoạt đông khác có liên quan. Nói tóm lại nó là một tập hợp các qui tắc tạo ra môi trường pháp lý cho hoạt động kinh doanh. 1.4. PHẠM VI VÀ ĐỐI TƯỢNG ĐIỀU CHỈNH CỦA LUẬT THƯƠNG MẠI Các định nghĩa nêu trên của luật thương mại cho thấy rõ những nét lớn về đối tuợng và phạm vi của luật thương mại, có nghĩa là luật thương mại có hai mảng vấn đề hết sức quan trọng là thương nhân và hành vi thương mại. Nó điều tiết quan hệ giữa các thuơng nhân hay các hành vi thương mại. Xuất phát từ các qui tắc tập quán của các thương nhân từ thời kỳ trung cổ để sau này được tập hợp thành ngành luật thương mại đã gợi ý cho chúng ta một cách thức tiếp cận tới phạm vi của luật thương mại. Cách thức này là việc phân tích hoạt động của các thương nhân trong giai đoạn khởi đầu để tìm ra các chế định chính yếu của luật thương mại. Mua bán, trao đổi đã thúc đẩy sự ra đời của một tầng lớp thương nhân và hình thành các trung tâm buôn bán hàng hoá lớn. Do đó mua bán hàng hoá luôn luôn được xem là hành vi thương mại do bản chất. Và các nhà khoa học pháp lý thường lấy các thành tố mua vào, bán ra của nó để xác định hành vi thương mại. Gắn liền với hoạt động mua bán hàng hoá là hoạt động vận chuyển vì thương nhân không thể tự mình chuyên chở khối lượng hàng hoá lớn giữa các châu lục. Do đó vận chuyển đường biển và những giao dịch xung quanh đó luôn luôn được xem là hành vi thương mại. San xẻ những rủi ro trong hàng hải và các hoạt động thương mại khác, bảo hiểm xuất hiện để trở thành hành vi thương mại. Và dĩ nhiên cùng với việc mua bán một khối lượng hàng hoá lớn và chuyên chở nhiều, tín dụng phát triển. Các hoạt động này tổng thể liên quan tới sự phát triển của việc cho thuê thiết bị, kho tàng, bến bãi, môi giới, đại lý, các hình thức trung gian khác, đổi tiền, thương phiếu... Tất cả những hành vi trên tất thảy đều được coi là hành vi thương mại. Để thực hiện những hành vi này một cách có hiệu quả và ngày càng mở rộng, cũng như để chia xẻ rủi ro, các hình thức thương hội kế tiếp nhau phát triển để rồi được quan niệm là thương gia pháp nhân và bất kể hành vi nào liên quan tới việc thành lập nó đều được xem là hành vi thương mại, bởi những hành vi đó tạo ra một thương nhân bởi hình thức. Và đi liền với các giao dịch của thương nhân không thể không nói tới vấn đề phá sản. Các phân tích trên cho thấy các chế định chính của luật thương mại truyền thống bao gồm : + Mua bán, trao đổi hàng hoá; + Bảo hiểm; 12
13 + Ngân hàng; + Vận chuyển; + Thuê thiết bị; + Hàng hải thương mại; + Thương phiếu; + Đại lý, môi giới; trung gian thương mại; + Các công ty; + Phá sản. Thương mại và công nghiệp phát triển, đồng thời với sự phát triển của các dịch vụ đã thúc đẩy việc xem các hành vi sản xuất và cung ứng các dịch vụ là các hành vi thương mại. Tuy nhiên có một quá trình “thương mại hoá” và “dân sự hoá” làm cho việc xác định các hành vi thương mại gặp những khó khăn nhất định. Hơn nữa có một số loại hành vi nghề nghiệp hoặc ảnh hưởng lớn đến cộng đồng khiến cho các nước cân nhắc chúng có được xem là hành vi thương mại hay không. Vì vậy việc xác định những hành vi thương mại có đôi chút khác nhau ở các nước. Song hầu hết là thống nhất. Các chế định chính của luật thương mại đã được chúng tôi biểu diễn bằng sơ đồ C ở trên. 1.5. PHÁP ĐIỂN HOÁ Trong suốt thế kỷ XVIII, cùng với sự thắng lợi của cách mạng tư sản ở Châu Âu và sự phát triển của phương thức sản xuất tư bản, nhiều nước đã xây dựng Bộ luật Thương mại hoặc pháp điển hoá pháp luật thương mại với hình thức thấp hơn. Bộ luật Thương mại đầu tiên là Bộ luật Thương mại năm 1807 của Pháp. Tiếp theo đó là việc ban hành Bộ luật Thương mại Tây Ban nha năm 1885, Bộ luật Thương mại Hung- ga- ri năm 1875, Bộ luật Thương mại Hà lan năm 1838, Bộ luật Thương mại Đức năm 1897, Đạo luật về Hối phiếu của Anh năm 1882, Đạo luật về Công ty của Anh 1890... Qua các thông tin ngắn ngủi này cho thấy các nước Châu Âu lục địa hay Civil Law thường pháp điển hoá luật thương mại ở mức độ cao, trong khi đó các nước Common Law thường xây dựng những đạo luật điều tiết từng chế định một. Những đạo luật riêng biệt này thông thường cần rất nhiều giải thích tư pháp. Ví dụ Đạo luật về bảo hiểm của Anh (1906) cho tới nay đã có tới trên 2000 án lệ giải thích. Tuy nhiên cần phải nhấn mạnh rằng các nước theo truyền thống Common Law đều dựa trên hình mẫu của pháp luật Anh Quốc sử dụng án lệ như một loại nguồn phổ biến. Khác hơn các nước Civil Law thường xây dựng các bộ luật lớn để có thể bao quát hầu như một ngành luật. Tại các nước này, văn bản lập pháp được coi là loại nguồn chủ đạo. Tuy nhiên các giải thích tư cũng được sử dụng trong trường hợp các đạo luật không qui định hoặc qui định không rõ ràng. Việc pháp điển hoá luật thương mại, hay nói đúng hơn là luật tư, ở các nước Civil Law có ba trường phái : Thứ nhất, xây dựng hai bộ luật là bộ luật dân sự và bộ luật thương mại như Pháp, Đức, Nhật, Bỉ, Tây Ban Nha, Bồ Đào Nha và hầu hết 13
14 các nước Civil Law ; Thứ hai, hợp nhất luật dân sự và luật thương mại để xây dựng một bộ luật dân sự áp dụng chung như Québec (Canada), Hà Lan, Thái Lan, Ý ; Thứ ba, xây dựng bên cạch bộ luật dân sự một bộ luật nghĩa vụ áp dụng chung như: Thuỵ Sỹ. Các nước xây dựng bộ luật thương mại cũng có những cách thức pháp điển hoá khác nhau. Như trên chúng ta đã phân tích, luật thương mại điều tiết quan hệ quan hệ của thương nhân đối với nhau hay các hành vi thương mại. Nên có những nước xây dựng Bộ luật Thương mại của mình hướng vào phương diện chủ quan hay các thương nhân như Đức, Áo ( sẽ tìm hiểu ở dưới đây ). Nhưng có những nước hướng tới phương diện khách quan hay các hành vi thương mại như Pháp, Bỉ. Tây Ban Nha... Tuy nhiên cần lưu ý rằng thương nhân và hành vi thương mại là các yếu tố gắn bó hữu cơ, bổ sung cho nhau và lấy yếu tố xác định mình từ nhau. Tất thảy chúng tạo ra ngành luật thương mại. Để tránh những khiếm khuyết từ những cách pháp điển hoá nêu trên, thời gian gần đây nhiều Bộ luật Thương mại kết hợp cả hai phương pháp này như Bộ luật Thương mại của chính quyền Sài gòn 1972, Bộ luật Thương mại Cộng hoà Czech 1991... 1.6. CHỨC NĂNG LUẬT THƯƠNG MẠI Lý luận về nhà nước và pháp luật theo quan điểm của Chủ nghĩa Marx- Lenin cho rằng, chức năng của pháp luật là những hình thức tác động đặc thù bằng con đường nhà nước lên các quan hệ xã hội, là những phương diện, những mặt hoạt động chủ yếu của pháp luật thể hiện bản chất và giá trị xã hội của pháp luật. Pháp luật có nhiều phương diện hoạt động hay nói một cách khác, pháp luật có nhiều chức năng, trong đó có hai chức năng chủ yếu là: - Chức năng điều chỉnh các quan hệ xã hội; - Chức năng tác động lên ý thức của con người (hay còn gọi là chức năng giáo dục của pháp luật)14. Bản thân pháp luật nói chung cũng chỉ điều chỉnh các quan hệ xã hội trong một phạm vi nhất định với một mức độ nhất định và có ranh giới với các công cụ điều chỉnh khác. Nên các ngành luật nói riêng trong hệ thống pháp luật có phạm vi điều chỉnh riêng của ngành luật đó. Vì thế ngành luật thương mại có gía trị xã hội và chức năng đặc thù. Tiếp cận ở khía cạnh giá trị xã hội của pháp luật, các học giả tư sản quan niệm rằng pháp luật có bốn chức năng cơ bản là: - Chức năng gìn giữ hoà bình; - Chức năng ấn định hay thi hành các tiêu chuẩn xử sự và duy trì trật tự; - Chức năng tạo điều kiện dễ dàng cho các dự định hay kế hoạch; - Chức năng thúc đẩy sự công bằng xã hội 15. Nhằm mục đích của đề tài này, chúng tôi phân tích các chức năng đặc thù của 14 Viện nghiên cứu Nhà nước và Pháp luật - Những vấn đề lý luận cơ bản về nhà nước và pháp luật- Nhà xuất bản Chính trị quốc gia- Hà nội- 1995- tr. 129& 130. 15 . A. James Barnes, Terry Morehead Dworkin & Eric L. Richards - Law for Business- IRWIN- 1991. P 5. 14
15 luật thương mại theo quan niệm của những nước có truyền thống pháp điển hoá. 1. Chức năng quan trọng nhất của luật thương mại truyền thống là điều chỉnh các quan hệ phát sinh giữa các thương nhân hay các hành vi thương mại do các chủ thể tiến hành. Hình thành từ tập quán của các thương nhân, các quy tắc xử sự thương mại đã ấn định quyền và nghĩa vụ cho các bên tham gia quan hệ, hay nói cách khác là định hướng và tiêu chuẩn hoá hành vi của các chủ thể mà chủ yếu là thương nhân. Về sau có lẽ do thương trường rộng lớn nên việc xác định những người tham gia các quan hệ là thương nhân hay không phải là thương nhân trở nên rất phức tạp. Đơn giản hơn, người ta cho rằng hễ ai tham gia các quan hệ như vậy phải tuân thủ các quy tắc tập quán điều chỉnh các quan hệ đó. Nhưng quan niệm theo hướng này sẽ làm mở rộng phạm vi điều chỉnh của luật thương mại. 2. Chức năng thứ hai rất phổ biến của lụât thương mại là tạo điều kiện dễ dàng cho các dự định hoặc kế hoạch. Trong nền kinh tế thị trường, các hoạt động diễn ra rất sôi động, một thương gia không thể chờ đợi thực hiện xong một hợp đồng này hay công việc này rồi mới tiến hành một giao dịch khác hay một công việc khác mà anh ta đồng thời phải tiến hành rất nhiều giao dịch và công việc theo một kế hoạch hoặc dự định để sản xuất ra một hoặc một số hàng hoá hoặc dịch vụ. Chẳng hạn, để thực hiện dự định kinh doanh quần áo, thương nhân ký kết hợp đồng mua vải tại một cơ sở sản xuất với điều kiện đợt giao hàng đầu tiên sau khi ký kết hợp đồng là một tháng. Trong vòng một tháng đó, thương nhân có thể đồng thời thuê mướn thêm nhân công, mở rộng nhà xưởng, mua sắm thêm trang thiết bị và mở rộng các đầu mối bán lẻ v..v. Nếu cơ sở sản xuất vải vi phạm hợp đồng về thời gian giao hàng (giao hàng chậm hoặc không giao hàng), thì tất cả kế hoạch sản xuất của thương nhân bị phá vỡ, không những thương nhân bị mất cơ hội bán hàng, giành giật thị trường.... mà những bên có liên quan khác cũng bị thiệt hại và không thực hiện được dự định của mình. Vậy luật thương mại phải bảo đảm cho các dự định kinh doanh trở thành hiện thực hay nói đúng hơn là tạo ra các khả năng để thương nhân có thể hoạch định được công việc kinh doanh của mình. Vì thế, các nguyên tắc như trung thực, thiện chí... trong hoạt động kinh doanh được luật thương mại rất đề cao. Các bên có thể thoả thuận khác với luật, nhưng không được vi phạm tính trung thực, thiện chí .... Theo tinh thần này, Bộ lụât Thương mại nhất thể của Mỹ (UCC) có quy định: "Hiệu lực của các quy định trong Bộ luật này có thể được thoả thuận khác, trừ khi có quy định khác của Bộ luật này và trừ khi mà các nghĩa vụ về tính thiện chí, chuyên cần, hợp lý và thận trọng được quy định tại Bộ luật này không bị từ bỏ bởi sự thoả thuận, nhưng các bên có thể bằng sự thoả thuận xác định tiêu chuẩn mà đo được việc thực hiện các nghĩa vụ đó nếu các tiêu chuẩn này hiển nhiên là hợp lý" (Article 1, Part 1, Đ 1- 02 (3)). 3. Các chuyên gia kinh tế lớn của thế giới đã khẳng định rằng kinh tế thị trường không phải là nơi người mua kẻ bán gặp nhau để mua đứt bán đoạn, mà nó còn là một mạng lưới phức tạp của các mối quan hệ xã hội và kinh tế đòi hỏi phải 15
16 có thời gian để xây dựng và tiếp tục phát triển thể chế lâu dài16. Với tính cách là một ngành luật điều chỉnh các quan hệ phát sinh trong nền kinh tế thị trường, nhằm bảo đảm cho việc thiết lập một cơ chế thị trường hiện đại, luật thương mại có chức năng bảo đảm cho tính tự tổ chức và tự điều chỉnh của thị trường, là các đặc tính quan trọng của một nền kinh tế thị trường hữu hiệu. Do các đặc tính trước tiên của chế độ tư hữu là các chủ thể của quyền lợi có thể tự định đoạt trong khuôn khổ của pháp luật, nên trong các nền kinh tế thị trường, mặc dù có những tên gọi khác nhau như: “thị trường tự do”, “thị trường xã hội”, “tư bản hiện đại”, “kinh tế hỗn hợp” , “thị trường xã hội chủ nghĩa”, “thị trường theo định hướng xã hội chủ nghĩa”, “nhà nước phục lợi chung” hay “hệ thống kinh tế kiểu Rhineland”, nhưng các thực thể tham gia các quan hệ thương mại đều bình đẳng, không kể chúng thuộc sở hữu nhà nước , sở hữu tập thể hay sở hữu tư nhân. Chúng đều có quyền lợi tự do cam kết, thoả thuận. "Bàn tay vô hình" của A. Smith sẽ dẫn dắt những người đi tìm lợi nhuận tới chỗ phục vụ tốt cho các nhu cầu xã hội và góp phần phát triển kinh tế thị trường. Tuy nhiên, nói như vậy không có nghĩa là loại bỏ vai trò của nhà nước ra khỏi các quá trình kinh tế- xã hội mà nhà nước có vai trò rất to lớn trong các nền kinh tế thị trường hiện đại. Một trong những chức năng quan trọng của nhà nước là xây dựng pháp luật, củng cố cho tính tự tổ chức và tự điều chỉnh của thị trường. Xem xét dưới giác độ riêng, luật dân sự và luật thương mại luôn luôn đề cao vai trò và ý nghĩa của nguyên tắc tự do cam kết, thoả thuận của các chủ thể. Các nguyên tắc này chi phối và gắn chặt vào từng quy định cụ thể. 4. Như trên đã nói, thị trường là một mạng lưới phức tạp của các mối quan hệ xã hội và kinh tế, cho nên bên cạnh việc đề cao tính tự tổ chức và tự điều chỉnh thì nhà nước có vai trò thông qua pháp luật, tạo ra một cơ chế bảo vệ chung cho các chủ thể của luật thương mại và người tiêu dùng. Nói cách khác đi, luật thương mại có chức năng bảo đảm phổ biến thông tin nhanh chóng, bảo vệ người tiêu dùng và bảo vệ quan hệ bình đẳng giữa các bên tham gia các giao dịch thương mại. Pháp luật buộc các thương nhân hay các thương hội phải công khai các thông tin về bản thân mà việc thiếu vắng các thông tin này có thể gây ảnh hưởng tới trật tự công cộng hay quyền lợi của người thứ ba. Các thông tin này bao gồm tên gọi, trụ sở, vốn, chức năng kinh doanh...v...v.... Các thông tin này không chỉ có tác dụng như một sự giới thiệu về thương nhân hay thương hội, mà còn làm rõ khả năng cung cấp các hàng hoá hay các dịch vụ và tránh nhầm lẫn. Thị trường được tạo ra do quan hệ bình đẳng, tự do cạnh tranh giữa các chủ thể tham gia thương mại, nên việc bảo vệ các quan hệ này là tối cần thiết cho sự phát triển của kinh tế xã hội. Nhưng luật bảo đảm tự do kinh doanh, chống độc quyền và bảo vệ người tiêu dùng có phải là một tập hợp các quy định riêng nằm ngoài luật thương mại hay không sẽ được Luận án này đề cập tới ở các phần sau. 16 . John Eatwell, Micheal Ellman, Mats Karlsson - D. Mario Nuti, Judith Shapiro - Chuyển đổi và hội nhập - định hướng tương lai của các nước Trung và Đông Âu - Nhà xuất bản Chính trị quốc gia - Hà nội - 1997 - tr 2 16
17 5. Để kinh tế thị trường hoạt động có hiệu quả, chúng ta cần phải tạo được lòng tin giữa các thành viên của thị trường, bảo đảm mối quan hệ làm ăn lâu dài và hợp đồng được tôn trọng. Đây chính là chức năng thứ năm của luật thương mại. Trong nền kinh tế kế hoạch hoá tập trung, các quan hệ đều được thiết lập theo mệnh lệnh, do đó các ý niệm về “lòng tin” hay “mối quan hệ làm ăn lâu dài” giữa các thành viên kinh doanh rất mờ nhạt, bởi trước hết các thành viên kinh doanh không hành động theo lợi ích riêng của mình và sau đó là họ không thể tự do thoả thuận, định đoạt. Chính vì vậy mà Pháp lệnh Hợp đồng Kinh tế (một văn bản ra đời trong thời kỳ suy sụp của nền kinh tế kế hoạch hoá ở Việt Nam) vẫn còn rơi rớt lại những quan niệm hay các quy định không góp phần tạo ra mối quan hệ làm ăn lâu dài giữa các thành viên trong nền kinh tế thị trường. Ví dụ như các quy định ấn định mức phạt vi phạm hợp đồng . Đứng về mặt pháp lý, chức năng thứ năm mang tính phái sinh. Khi luật thực hiện tốt chức năng thứ ba là đã có sự xem xét chi tiết đến chức năng thứ năm. Nhưng đòi hỏi chức năng thứ năm là phải có một hệ thống các quy phạm pháp luật đầy đủ, đồng bộ được thi hành nghiêm túc mới có khả năng tạo ra được lòng tin giữa các thành viên của thị trường với nhau, bởi các quyền lợi của họ đã được luật hoá hay có thể nói pháp luật đã dự liệu đầy đủ các trường hợp để bảo vệ quyền lợi của họ. Thị trường có đặc tính riêng của nó, nên mặc dù các thương nhân có thể làm rõ với nhau về các vi phạm trong mối quan hệ, nhưng vẫn có thể không làm mất mặt nhau để cùng làm ăn lâu dài và cùng có lợi. Muốn được như vậy thì pháp luật phải tạo ra các thủ tục nhanh chóng để xét xử hoặc trọng tài trên cơ sở tôn trọng trước hết là sự thoả thuận của hai bên về tất cả các vấn đề, trừ khi có vi phạm trật tự công cộng, vi phạm quyền lợi của bên thứ ba hoặc vi phạm tính trung thực, thiện chí hoặc các điều cấm. Việc “tôn trọng hợp đồng” nói ở đây bao gồm hai nghĩa: (1) Các bên tham gia quan hệ hợp đồng cùng nhau tôn trọng các điều kiện đã được thoả thuận; (2) Các cơ quan công quyền, nhất là tòa án trong hoạt động của mình, phải thực sự tôn trọng sự thoả thuận của các bên nếu các thoả thuận đó không trái với trật tự công cộng, vi phạm quyền lợi của bên thứ ba, vi phạm điều cấm hoặc các nguyên tắc về tính trung thực, thiện chí ... Hợp đồng của các bên nên được hiểu là bất kỳ sự thoả thuận nào tạo ra sự ràng buộc bởi nghĩa vụ và quyền lợi của các bên hoặc tạo ra sự thay đổi, hoặc chấm dứt mối quan hệ đó. Nó bao gồm phần thoả thuận để thiết lập quan hệ, thoả thuận để bổ sung, sửa đổi các quan hệ, thoả thuận giải quyết khi có tranh chấp, thoả thuận chấm dứt hay tái thiết lập quan hệ khi tranh chấp đã được phán xử ... 6. Vì các công ty là chủ thể thông thường của luật thương mại và là một chế định quan trọng của luật thương mại, do đó luật thương mại có chức năng thứ sáu là tạo ra cơ cấu sở hữu và kiểm soát của công ty để đảm bảo rằng các nhà quản lý theo đuổi lợi ích của những người sở hữu chứ không phải lợi ích của chính họ. 17
18 Người ta thường nói một cách không quá đáng lắm rằng hình thức công ty cổ phần và công ty trách nhiệm hưũ hạn góp phần cho việc chiến thắng của chủ nghĩa tư bản trước phong kiến. Vậy chức năng này của luật thương mại nhằm củng cố cho sự đứng vững và phát triển của các công ty. Nó cũng góp phần bảo vệ quyền sở hữu cho các chủ đầu tư trong khi các chủ đầu tư bỏ tài sản của mình ra kinh doanh mong muốn tìm kiếm lợi nhuận, nhưng lại không điều hành trực tiếp công ty trong công việc kinh doanh. Chức năng này của luật thương mại được thực hiện sẽ thúc đẩy đầu tư, xã hội hoá công ty vì nó bảo đảm cho chủ sở hữu hay người đầu tư được quyết định sử dụng tài sản của mình. Từ trước đến nay, người ta thường nhấn mạnh đến việc tách rời sở hữu và kiểm soát công ty, vì công ty có nhiều chủ sở hữu. Hiện nay có hai mô hình lớn về quản lý công ty là mô hình Anh- Mỹ và mô hình Đức và Nhật. Mô hình Anh- Mỹ là mô hình mà ở đó các cổ phần phân tán rộng rãi và được trao đổi thường xuyên tại các thị trường chứng khoán. Một công ty cỡ lớn có thể thuộc sở hữu của khoảng một triệu người. Vào giữa những năm 1980 có khoảng bốn mươi triệu người Mỹ là cổ đông thường. Các thành viên ban quản trị và các nhà quản lý công ty chỉ sở hữu khoảng dưới 5% cổ phiếu thường17. Vì thế thực hiện chức năng này của luật thương mại là rất quan trọng ở Hoa kỳ. Mô hình Đức và Nhật là mô hình mà ở đó cổ phần thường tập trung vào tay các ngân hàng nắm tài sản trực tiếp hoặc gián tiếp, do đó việc trao đổi cổ phần hạn chế hơn. Vậy việc quản lý dựa vào sự hiện diện của một chủ sở hữu18. Có quan điểm cho rằng đối với các nền kinh tế đang chuyển đổi thì mô hình theo kiểu Anh- Mỹ là kém hiệu quả. Nhưng dù sao thì chức năng này rất quan trọng đối với việc mô hình hoá công ty của luật thương mại. 7. Các công ty lớn được lập nên trong nền kinh tế thị trường phụ thuộc vào người đầu tư, do đó việc hạn chế và giải quyết xung đột của các cổ đông là chức năng thứ bảy của luật thương mại. Xung đột của các cổ đông có thể gây ảnh hưởng đến các hoạt động của công ty với tư cách là thành viên của thị trường nên pháp luật phải xác lập một cơ chế chi tiết, rõ ràng bảo vệ các quyền lợi chính đáng của các chủ đầu tư. 8. Việc quốc tế hoá đời sống kinh tế thế giới là một quy luật của thời đại. Từ đó thương mại quốc tế phát triển. Chính sách thương mại quốc tế là một bộ phận không thể tách rời của chính sách phát triển thương mại quốc gia. Trong hoàn cảnh đó, luật thương mại có chức năng bảo đảm hội nhập quốc tế. Việc phát triển thương mại, đầu tư nước ngoài là những con đường quan trọng để tiếp cận kỹ năng quản lý và kỹ thuật, công nghệ hiện đại. Vì vậy luật thương mại phải được hiện đại hoá và phù hợp với thông lệ quốc tế để thúc đẩy cho các công trình này. Chẳng hạn trước kia việc đầu tư bằng tài sản hữu hình là cực kỳ quan trọng, nhưng hiện nay đầu tư bằng tài sản vô hình có vị trí rất cao, các hình thức tài 17 . Robert L. Mc Can, Mark Perlam, William H. Peterson- Khái quát về kinh tế Mỹ- Nhà xuất bản Chính trị quốc gia - Hà nội - 1998- tr 76 & 77. 18 . John Eatwell, Micheal Ellman, Mats Karlsson, D. Mario Nuti, Judith Sharpiro- Chuyển đổi và hội nhập - Định hướng tương lai của các nước Đông và Trung àu - Nhà xuất bản chính trị quốc gia- Hà nội - 1997- tr 222. 18
19 trợ, thuê mua, thuê vốn rất phát triển, do đó luật thương mại cần phải ghi nhận kịp thời để tạo hành lang pháp lý cho hoạt động thương mại quốc tế. 9. Một chức năng nữa của luật thương mại mà trở nên rất quan trọng đổi với Việt nam trong thời kỳ đổi mới là tạo ra các hình thức sản xuất, kinh doanh đa dạng. Đây là đường lối cơ bản để xây dựng nền kinh tế thị trường và xoá bỏ nền kinh tế kế hoạch hoá tập trung. Bởi thế, luật thương mại phải dự liệu nhiều hình thức công ty để cho người đầu tư lựa chọn. 10. Ngoài ra, luật thương mại còn có các chức năng khác như làm giảm chi phí giao dịch, đơn giản hóa thủ tục để tạo điều kiện thuận lợi cho các giao dịch phát triển. Các chức năng này có mức độ gắn bó mật thiết với nhau để cùng xác định một khu vực quan hệ xã hội cần phải điều tiết bằng pháp luật nhằm mục tiêu thúc đẩy phát triển một nền kinh tế thị trường hiện đại. Các mối quan hệ này ở cùng một trình độ, cùng một tính chất nên nó cần được điều chỉnh bởi một ngành luật là luật thương mại. Song cũng phải thấy rằng, có những mặt quan hệ hay những nhóm quan hệ hoặc một lĩnh vực hành vi được các ngành luật khác nhau điều chỉnh ở các khía cạnh khác nhau. Ví dụ như để bảo đảm tự do cạnh tranh là nhiệm vụ của nhiều ngành luật khác ngoài ngành luật thương mại như luật hành chính, luật hình sự. PHẦN II SO SÁNH CÁC CHẾ ĐỊNH 2.1. THƯƠNG NHÂN 2.1.1. KHÁI NIỆM Luật thực định của các quốc gia quy định thương nhân với tư cách là chủ thể thông thường của luật thương mại. Chủ thể của luật thương mại được chia ra làm hai loại : - Thương nhân ( Traders ) ; và - Phi thương nhân ( Non- Traders ). Tuy nhiên có nhiều nước không có sự phân biệt giữa thương nhân và phi thương nhân, nhất là ở những nước thực hiện chế độ tự do thương mại Khi làm rõ khái niệm thương nhân, thì cũng là lúc mà khái niệm phi thương nhân được làm rõ bởi chúng là hai khái niệm đối lập. * Pháp Bộ luật Thương mại 1807 ( Bộ luật Thương mại đầu tiên trên thế giới ) định nghĩa tại Điều 1 rằng: "Thương nhân là những người thực hiện các hành vi thương mại và lấy chúng làm nghề nghiệp thường xuyên của mình". Theo các Giáo sư Roger Houin và Michel Pédamon thì đây là một định nghĩa 19
20 kép về thương nhân19. Nó bao gồm cả thương gia thể nhân và thương gia pháp nhân. Thương gia thể nhân được xác định bởi bản chất của hành vi của họ. Còn thương gia pháp nhân hay gọi chính xác hơn là các thương hội được xác định bởi hình thức của chúng. Một cá nhân không hành động dưới tên của mình không thể thực hiện một hành vi thương mại nhân danh mình, chẳng hạn các thành viên hội đồng quản trị, đại diện của công ty không được xem là thương nhân. Những nhân viên được thương nhân thuê mà hành dộng dưới sự chỉ đạo của thương nhân thì không được xem là thương nhân. Đại lý chỉ trở thành thương nhân khi hành động với cam kết dấu tên của người được uỷ quyền. Giám đốc một chi nhánh là chủ nhân của một cơ sở kinh doanh được coi là thương nhân. Nếu tên của một cá nhân xuất hiện trong sổ đăng ký thương mại do toà án thương mại lưu giữ, thì người dó được coi là thương nhân, trừ khi có chứng cứ ngược lại. Sự giả định này có thể bị phản đối bởi bản thân người đó hoặc người thứ ba. Ngược lại, một cá nhân có nghĩa vụ đăng ký trong vòng 15 ngày kể từ khi bắt đầu hoạt động thương mại, nếu không thực hiện điều đó, thì bị loại trừ khỏi việc lấy tư cách thương gia để chống lại người thứ ba. Tuy nhiên trong lĩnh vực thuế, thì người đó lại được xem là thương nhân. Các công ty thương mại được đánh giá theo hai tiêu chí là mục đích của công ty và việc có thực hiện hành vi thương mại hay không và đều được xem là thương nhân. * Đức Định nghĩa thương nhân trong Bộ luật Thương mại có ý nghĩa quan trọng đặc biệt và là một khái niệm pháp lý cơ bản bởi vì không có hành vi thương mại thuần tuý. Điều này có nghĩa rằng các qui định của Bộ luật Thương mại coi các hành vi thương mại chỉ có thể áp dụng trong trường hợp ít nhất có một bên là thương nhân theo nghĩa của Bộ luật này20. Có hai loại người chính đáp ứng các tiêu chuẩn của thương nhân : Thứ nhất, bất kỳ người nào thực hiện hoạt động thương mại được liệt kê trong Phần 1 của Bộ luật như : Mua đi bán lại hàng hoá hoặc chứng khoán, bảo hiểm và ngân hàng, đại lý thương mại, đại lý hoa hồng, đại lý giao nhận hàng hoá và kho bãi. Thứ hai, bao gồm tất cả những người khác làm nghề thủ công hoặc hoạt động thương mại mà phù hợp với tính chất và phạm vi hoạt động có yêu cầu một tổ chức kinh doanh và được được ký vào sổ đăng ký thương mại. Ngoài ra tất cả các hợp danh ( hợp danh thông thường, hợp danh hữu hạn ) và các công ty đều được xem là thương nhân mà tất cả các qui định của Bộ luật được áp dụng với chúng. 19 . Xem Roger Houin, Michel Pédamon- Droit commercial: commercants et entreprices commerciales concurrence et contracts du commerce- Dalloz-11, rue Soufflot, 75240 Paris Cedex 05-1990-p.92. ằ Wolfgang Hering – The Commercial Law of Federal Republic of Germany – Oceana Publication, INC- New York . London . Rome – 1992- p. 7 20