Công ước của Liên hiệp quốc về Bảo lãnh độc lập và Thư tín dụng dự phòng

Chia sẻ: Le Thi Nhu Y | Ngày: | Loại File: DOC | Số trang:20

Thêm vào BST

Báo xấu

207
lượt xem 17
download

Download Vui lòng tải xuống để xem tài liệu đầy đủ

Theo Công ước này, một cam kết là một trách nhiệm độc lập, theo thông lệ quốc tế gọi là một bảo lãnh độc lập hoặc là một thư tín dụng dự phòng, của một ngân hàng hay tổ chức hoặc người khác ("người bảo lãnh/phát hành') để thanh toán cho người nhận bảo lãnh/hưởng lợi một số tiền nhất định hoặc có thể xác định được khi được yêu cầu hoặc yêu cầu có kèm theo chứng từ khác, theo đúng các điều khoản và các điều kiện về chứng từ của cam kết, cho biết, hoặc từ đó có thể suy đoán, rằng...

Chủ đề:

Bình luận(0) Đăng nhập để gửi bình luận!

Lưu

Nội dung Text: Công ước của Liên hiệp quốc về Bảo lãnh độc lập và Thư tín dụng dự phòng

Công ước của Liên hiệp quốc về Bảo lãnh độc lập và Thư tín dụng dự phòng Liên Hợp quốc năm 1996 Chương I. PHẠM VI ÁP DỤNG Chương II. GIẢI THÍCH Chương III. HÌNH THỨC VÀ NỘI DUNG CAM KẾT Chương IV. QUYỀN, NGHĨA VỤ VÀ LÝ DO BIỆN HỘ Chương V. BIỆN PHÁP TẠM THỜI CỦA TOÀ ÁN Chương VI. XUNG ĐỘT PHÁP LUẬT Chương VII. CÁC ĐIỀU KHOẢN CUỐI CÙNG Chương I PHẠM VI ÁP DỤNG Ðiều 1. Phạm vi áp dụng (1) Công ước này áp dụng cho môt cam kết quốc tế được nói đến ở Ðiều 2: (a) Nếu địa điểm kinh doanh của người bảo lãnh/phát hành nơi cam k ết đ ược đ ưa ra năm ở m ột quốc gia ký công ước, hoặc (b) Nếu các quy định của tư pháp quốc tế dẫn đến việc áp dụng luật của một nước ký công ước. trừ khi cam kết loại trừ việc áp dụng Công ước. (2) Công ước này cũng áp dụng cho một thư tín dụng thư tín d ụng quốc t ế không quy đ ịnh trong Ðiều 2 nếu thư tín dụng đó quy định rõ ràng rằng nó chịu sự đi ều chỉnh của Công ước. (3) Các quy định của Ðiều 21 và Điều 22 áp dụng cho các cam kết quốc tế được nêu trong Ðiều 2 độc lập với khoản (1) của Ðiều này. Ðiều 2. Cam kết (1) Theo Công ước này, một cam kết là một trách nhiệm độc lập, theo thông l ệ quốc t ế g ọi là m ột bảo lãnh độc lập hoặc là một thư tín dụng dự phòng, của một ngân hàng hay t ổ ch ức ho ặc ng ười khác ("người bảo lãnh/phát hành') để thanh toán cho người nh ận b ảo lãnh/h ưởng l ợi m ột s ố ti ền nh ất định hoặc có thể xác định được khi được yêu cầu hoặc yêu cầu có kèm theo ch ứng t ừ khác, theo đúng các điều khoản và các điều kiện về chứng từ của cam k ết, cho bi ết, hoặc t ừ đó có th ể suy đoán, rằng phải thực hiện thanh toán vì việc không thực hiện một nghĩa v ụ, hoặc vì m ột s ự c ố khác,
hoặc để trả tiền vay hay được ứng trước, hoặc vì bất kỳ trái vụ nào đ ến h ạn mà ng ười đ ược b ảo lãnh/xin mở thư tín dụng hoặc một người khác có cam k ết. (2) Cam kết có thể được đưa ra : (a) Theo đề nghị hoặc yêu cầu của khách hàng ("người được bảo lãnh/xin mở th ư tín d ụng") c ủa người bảo lãnh/phát hành thư tín dụng; (b) Theo yêu cầu của một ngân hàng, tổ chức hay người khác ("bên yêu c ầu") hành đ ộng theo đ ề nghị của khách hàng ("người được bảo lãnh/xin mở thư tín dụng") của bên yêu c ầu; hoặc (c) Thay mặt cho người bảo lãnh/phát hành thư tín dụng. (3) Thanh toán có thể được quy định trong cam kết sẽ được th ực hiện d ưới b ất kỳ hình th ức nào, bao gồm: (a) Thanh toán bằng một đồng tiền hoặc đơn vị tính toán đ ược quy định; (b) Chấp nhận hối phiếu; (c) Thanh toán chậm; (d) Giao vật có giá trị theo quy định. (4) Cam kết có thể quy định rằng người bảo lãnh/phát hành thư tín d ụng là ng ười nh ận b ảo lãnh/hưởng lợi khi hành động vì lợi ích của một người khác. Ðiều 3. Tính độc lập của cam kết Theo Công ước, một cam kết là độc lập khi nghĩa vụ của người bảo lãnh/phát hành th ư tín d ụng đ ối với người nhận bảo lãnh/hưởng lợi không: (a) Phụ thuộc vào sự tồn tại hay hiệu lực của bất kỳ giao dịch gốc nào, hoặc vào bất kỳ cam k ết nào khác (bao gồm thư tín dụng dự phòng hoặc bảo lãnh độc lập liên quan đến vi ệc xác nh ận ho ặc b ỏ lãnh đối ứng); hoặc (b) Tuỳ thuộc vào bất kỳ điều khoản hay điều kiện nào không có trong cam k ết, hay b ất kỳ hành vi hoặc sự kiện không chắc chắn trong tương lai, trừ việc xuất trình chứng t ừ hoặc m ột hành vi hay s ự kiện khác trong phạm vi hoạt động của người bảo lãnh/phát hành th ư tín d ụng. Ðiều 4. Tính quốc tế của cam kết (1) Một cam kết mang tính quốc tế nếu địa điểm kinh doanh, như quy định trong cam k ết, c ủa b ất kỳ ai trong số hai người sau đây nằm ở các quốc gia khác nhau: ng ười bảo lãnh/phát hành th ư tín d ụng, người nhận bảo lãnh/hưởng lợi, người được bảo lãnh/xin mở thư tín dụng, bên yêu c ầu, ng ười xác nhận. (2) Theo khoản trên: (a) Nếu cam kết nói đến nhiều địa điểm kinh doanh của một người, địa đi ểm đ ược quy định là nơi có quan hệ chặt chẽ nhất với cam kết; (b) Nếu cam kết không xác định một địa điểm kinh doanh của một ng ười nh ưng lại cho bi ết nơi c ư trú của người đó, thì nơi cư trú đó sẽ là căn cứ để xác định tính ch ất quốc t ế c ủa cam k ết.
Chương II GIẢI THÍCH Ðiều 5. Các nguyên tắc giải thích Trong việc giải thích Công ước này, cần phải chú ý đến tính chất quốc t ế và yêu c ầu áp d ụng th ống nhất, và sự tuân thủ nguyên tắc thực tâm trong thông lệ quốc t ế về bảo lãnh đ ộc lập và thư tín d ụng dự phòng. Ðiều 6. Ðịnh nghĩa Theo Công ước này và trừ khi có quy định khác trong Công ước này hoặc theo yêu c ầu c ủa hoàn cảnh: (a) "Cam kết" bao gồm cả "bảo lãnh đối ứng" và "xác nhận cam k ết"; (b) "Người bảo lãnh/phát hành thư tín dụng" bao gồm "người b ảo lãnh đối ứng" và "ng ười xác nh ận"; (c) "Bảo lãnh đối ứng" là một cam kết đối với người bảo lãnh/phát hành th ư tín d ụng c ủa m ột cam kết khác bởi bên yêu cầu cam kết và quy định thanh toán khi có yêu c ầu hoặc khi yêu c ầu có kèm theo các chứng từ khác, theo đúng các điều khoản và bất kỳ đi ều ki ện nào v ề ch ứng t ừ, cho bi ết, hoặc từ đó có thể suy đoán, rằng thanh toán theo cam kết khác đó đã đ ược ng ười phát hành cam k ết khác đó yêu cầu hoặc thực hiện.; (d) "Người bảo lãnh đối ứng" là người phát hành bảo lãnh đối ứng; (e) "Xác nhận " một cam kết là một cam kết bổ sung cho cam kết của ng ười b ảo lãnh/phát hành th ư tín dụng, và được sự cho phép của người bảo lãnh/phát hành th ư tín d ụng, dành cho ng ười nh ận b ảo lãnh/hưởng lợi quyền yêu cầu người xác nhận thanh toán thay cho người b ảo lãnh/phát hành th ư tín dụng, theo một yêu cầu hoặc yêu cầu có kèm theo chứng từ khác, theo đúng các đi ều kho ản và b ất kỳ điều kiện về chứng từ nào của cam kết đã được xác nhận, không làm ảnh hưởng đến quyền của người nhận bảo lãnh/hưởng lợi được yêu cầu người bảo lãnh/phát hành th ư tín d ụng thanh toán; (f) "Người xác nhận" là người bổ sung thêm một xác nhận vào cam k ết; (g) "Chứng từ " là thông tin liên lạc được ghi lại dưới hình thức cho phép l ưu gi ữ đ ầy đ ủ n ội dung thông tin đó. Chương III HÌNH THỨC VÀ NỘI DUNG CAM KẾT Ðiều 7. Phát hành, hình thức và tính không thể huỷ bỏ của cam kết (1) Việc phát hành một cam kết xảy ra ở thời điểm và địa đi ểm mà cam k ết không còn nằm trong s ự kiểm soát của người bảo lãnh/phát hành thư tín dụng có liên quan. (2) Một cam kết có thể được phát hành dưới bất kỳ hình thức nào có th ể l ưu gi ữ đ ầy đ ủ n ội dung c ủa cam kết và cho phép xác thực về nguồn gốc bằng các biện pháp được ch ấp nh ận chung hoặc b ằng một quy trình mà người bảo lãnh/phát hành thư tín dụng và ng ười nh ận b ảo lãnh/h ưởng l ợi đã có thoả thuận. (3) Kể từ thời điểm phát hành một cam kết, một yêu cầu thanh toán có thể đ ược đ ưa ra theo đúng các điều khoản và điều kiện của cam kết, trừ khi cam k ết quy định một thời đi ểm khác.
(4) Một cam kết không thể huỷ bỏ sau khi được phát hành, trừ khi nó có quy đ ịnh là có th ể b ị hu ỷ b ỏ. Ðiều 8. Sửa đổi (1) Một cam kết không thể bị sửa đổi trừ khi được thực hi ện dưới hình th ức theo quy đ ịnh trong cam kết hoặc, nếu không quy định như vậy, theo hình thức quy định trong khoản (2) c ủa Ði ều 7. (2) Trừ khi có quy định khác trong cam kết hoặc được người bảo lãnh/phát hành th ư tín d ụng và người nhận bảo lãnh/hưởng lợi thoả thuận trong một văn bản khác, m ột cam kết đ ược s ửa đ ổi sau khi đưa ra nội dung sửa đổi nếu việc sửa đổi đã được sự cho phép theo ng ười nh ận b ảo lãnh/h ưởng lợi. (3) Trừ khi có quy định khác trong cam kết hoặc được người bảo lãnh/phát hành th ư tín d ụng và người nhận bảo lãnh/hưởng lợi thoả thuận trong một văn bản khác, nếu sửa đ ổi mà ch ưa đ ược người nhận bảo lãnh/hưởng lợi cho phép, cam kết chỉ được s ửa đổi khi người bảo lãnh/phát hành th ư tín dụng nhận được thông báo chấp nhận sửa đổi của người nhận bảo lãnh/h ưởng l ợi theo hình th ức quy định trong khoản (2) của Ðiều 7. (4) Một sự sửa đổi cam kết không có ảnh hưởng đối với các quyền và nghĩa v ụ c ủa ng ười đ ược b ảo lãnh/xin mở thư tín dụng (hay bên yêu cầu) hoặc của người xác nh ận cam k ết tr ừ khi ng ười đó đ ồng ý với việc sửa đổi. Ðiều 9. Chuyển quyền yêu cầu thanh toán của người nhận bảo lãnh/hưởng lợi (1) Quyền yêu cầu thanh toán của người nhận bảo lãnh/hưởng lợi ch ỉ có th ể đ ược chuy ển giao nếu được cho phép trong cam kết, và chỉ trong phạm vi và theo cách th ức theo quy định trong cam k ết. (2) Nếu một cam kết được coi là có thể chuyển giao mà không quy định cần hay không c ần s ự đ ồng ý của người bảo lãnh/phát hành thư tín dụng hoặc một người khác đ ược phép đ ể thực s ự chuy ển giao, người bảo lãnh/phát hành thư tín dụng và bất kỳ ai khác đ ược phép đ ều không có nghĩa v ụ thực hiện việc chuyển giao ngoại trừ phạm vi và cách thức ti ến hành mà h ọ đã đồng ý. Ðiều 10. Chuyển nhượng tiền hàng (1) Trừ khi có quy định khác trong cam kết hoặc được người bảo lãnh/phát hành th ư tín d ụng và người nhận bảo lãnh/hưởng lợi thoả thuận trong văn bản khác, người nhận bảo lãnh/h ưởng l ợi có thể chuyển nhượng cho bất kỳ ai số tiền hàng mà họ có thể, hoặc có thể trở thành, có quyền theo cam kết. (2) Nếu người bảo lãnh/phát hành thư tín dụng hoặc một người khác có nghĩa v ụ thực hi ện thanh toán mà nhận được thông báo của người nhận bảo lãnh/hưởng lợi, theo hình thức quy đ ịnh trong khoản (2) của Ðiều 7, về việc chuyển giao không thể huỷ bỏ của người nh ận b ảo lãnh/h ưởng l ợi, việc thanh toán cho người được chuyển nhượng sẽ giải phóng cho thụ trái, trong ph ạm vi s ố ti ền phải thanh toán, khỏi nghĩa vụ của họ theo cam kết. Ðiều 11. Hết quyền yêu cầu thanh toán (1) Quyền yêu cầu thanh toán của người nhận bảo lãnh/hưởng lợi theo cam k ết ch ấm d ứt khi: (a) Người bảo lãnh/phát hành thư tín dụng đã nhận được m ột thông báo c ủa ng ười nh ận b ảo lãnh/hưởng lợi về việc giải trừ trách nhiệm theo hình thức nêu trong khoản (2) c ủa Ði ều 7; (b) Người nhận bảo lãnh/hưởng lợi và người bảo lãnh/phát hành th ư tín d ụng đã thoả thuận về vi ệc chấm dứt cam kết theo hình thức quy định trong cam k ết hoặc, nếu không có thoả thuận, theo hình thức nêu trong khoản (2) của Ðiều 7;
(c) Số tiền của cam kết đã được thanh toán, trừ khi cam k ết quy định việc số ti ền đó l ại m ặc nhiên phải được thanh toán hoặc tăng lên hoặc quy định cam kết lại tíêp t ục có hiệu lực; (d) Thời gian hiệu lực của cam kết kết thúc theo các quy đ ịnh của Ðiều 12. (2) Cam kết có thể quy định, hoặc người bảo lãnh/phát hành thư tín d ụng và ng ười nh ận bảo lãnh/hưởng lợi có thể thoả thuận trong văn bản khác, rằng việc trả lại ch ứng t ừ đi cùng cam k ết cho người bảo lãnh/phát hành thư tín dụng, hoặc một thủ t ục có tác d ụng t ương t ự nh ư vi ệc tr ả l ại ch ứng từ đó trong trường hợp phát hành cam kết không bằng văn b ản, ph ải đ ược th ực hi ện khi h ết quy ền yêu cầu thanh toán, hoặc tự nó hoặc đồng thời với một trong các sự ki ện nêu trong các m ục (a) và (b) của khoản (1) trong Ðiều này. Tuy nhiên, việc người nhận bảo lãnh/h ưởng lợi giữ l ại các ch ứng t ừ đó sau khi quyền yêu cầu thanh toán chấm dứt theo mục (c) hoặc (d) c ủa khoản (1) trong Ði ều này không bao giờ bảo lưu bất kỳ quyền nào của người nhận bảo lãnh/hưởng l ợi theo cam k ết. Ðiều 12. Hết thời hiệu Thời hiệu của cam kết chấm dứt: (a) Vào ngày hết hạn, có thể được quy định là một ngày theo lịch hoặc ngày cuối cùng c ủa m ột th ời hạn xác định quy định trong cam kết, với điều kiện là, nếu ngày hết hạn không ph ải là ngày làm vi ệc ở địa điểm kinh doanh của người bảo lãnh/phát hành thư tín d ụng nơi phát hành cam k ết, ho ặc c ủa một người khác hoặc ở một địa điểm khác quy định trong cam kết cho vi ệc đ ưa ra yêu c ầu thanh toán, thời hiệu chấm dứt vào ngày làm việc đầu tiên tiếp theo ngày hết h ạn; (b) Nếu việc chấm dứt thời hiệu phụ thuộc, theo cam kết, vào s ự xuất hi ện của m ột hành vi hay s ự kiện không thuộc phạm vi hoạt động của người bảo lãnh/phát hành thư tín d ụng, khi ng ười b ảo lãnh/phát hành thư tín dụng được thông báo rằng hành vi hay sự ki ện đó đã xuất hi ện b ằng vi ệc xu ất trình chứng từ quy định cho mục đích của cam kết hoặc, nếu không có quy định về ch ứng t ừ, b ằng một chứng nhận của người nhận bảo lãnh/hưởng lợi về việc xuất hiện hành vi hay sự ki ện đó; (c) Nếu cam kết không quy định ngày hết thời hiệu, hoặc nếu hành vi hay s ự ki ện mà vi ệc ch ấm d ứt thời hiệu phụ thuộc vào đó chưa được xác lập bằng việc xuất trình chứng t ừ theo yêu c ầu và ngày hết thời hiệu chưa được quy định thêm, sau sáu năm kể t ừ ngày phát hành cam k ết. Chương IV QUYỀN, NGHĨA VỤ VÀ LÝ DO BIỆN HỘ Ðiều 13. Xác định quyền và nghĩa vụ (1) Quyền và nghĩa vụ của người bảo lãnh/phát hành thư tín d ụng và ng ười nh ận b ảo lãnh/h ưởng l ợi phát sinh từ cam kết được xác định bởi các điều khoản và điều ki ện quy định trong cam k ết, bao gồm các quy tắc, điều kiện chung hoặc tập quán được nêu cụ thể trong cam kết, và các quy đ ịnh của Công ước này. (2) Ðể giải thích các điều khoản và điều kiện của cam kết và giải quyết các vấn đề không đ ược đ ề cập trong các điều khoản và điều kiện của cam kết hoặc các quy định của Công ước này, c ần ph ải lưu ý các quy tắc và tập quán quốc tế được chấp nhận chung trong b ảo lãnh độc l ập hoặc th ư tín dụng dự phòng. Ðiều 14. Tiêu chuẩn về hành vi và trách nhiệm của người bảo lãnh/phát hành thư tín d ụng (1) Ðể giải trừ trách nhiệm theo cam kết và Công ước này, người b ảo lãnh/phát hành th ư tín d ụng phải hành động với thực tâm và cẩn thận hợp lý có lưu tâm đến các chuẩn m ực đ ược ch ấp nh ận chung của thông lệ quốc tế về bảo lãnh độc lập hoặc thư tín d ụng d ự phòng.
(2) Người bảo lãnh/phát hành thư tín dụng không thể được miễn trách nhiệm do không hành đ ộng với thực tâm hoặc do hành vi cẩu thả. Ðiều 15. Yêu cầu thanh toán (1) Bất kỳ yêu cầu thanh toán nào theo cam k ết phải được thực hi ện theo hình th ức nêu trong kho ản (2) của Ðiều 7 và theo đúng các điều khoản và điều kiện của cam k ết. (2) Trừ khi có quy định khác trong cam kết, yêu cầu thanh toán và b ất kỳ ch ứng nh ận hay các ch ứng từ theo yêu cầu của cam kết phải được xuất trình, trong th ời gian mà yêu c ầu thanh toán có th ể đ ược đưa ra, cho người bảo lãnh/phát hành thư tín dụng ở địa điểm nơi phát hành cam k ết. (3) Người nhận bảo lãnh/hưởng lợi, khi yêu cầu thanh toán, đ ược coi là ch ứng nh ận r ằng yêu c ầu thanh toán là thực tâm và không xuất hiện bất kỳ yếu t ố nào đ ược nêu trong m ục (a), (b) và (c) của khoản (1) trong Ðiều 19. Ðiều 16. Kiểm tra yêu cầu thanh toán và chứng từ kèm theo (1) Người bảo lãnh/phát hành thư tín dụng phải kiểm tra yêu cầu thanh toán và b ất kỳ nào ch ứng t ừ kèm theo theo các tiêu chuẩn hành vi được nêu trong khoản (1) của Ði ều 14. Ð ể xác đ ịnh ch ứng t ừ có theo đúng hình thức được quy định trong các điều khoản và đi ều kiện của cam k ết , và th ống nh ất với nhau hay không, người bảo lãnh/phát hành thư tín d ụng ph ải căn c ứ vào ch ẩn m ực qu ốc t ế có thể áp dụng của bảo lãnh độc lập hoặc thư tín dụng dự phòng. (2) Trừ khi có quy định khác trong cam kết hoặc văn bản khác theo thoả thuận c ủa ng ười b ảo lãnh/phát hành thư tín dụng và người nhận bảo lãnh/hưởng lợi, ng ười b ảo lãnh/phát hành th ư tín dụng phải có thời gian hợp lý, nhưng không quá bảy ngày làm việc kể t ừ ngày nh ận đ ược yêu c ầu thanh toán và chứng từ kèm theo, để (a) kiểm tra yêu cầu thanh toán và chứng từ kèm theo; (b) quyết định có thanh toán hay không; (c) nếu quyết định thanh toán, gửi thông báo về việc đó cho ng ười nh ận b ảo lãnh/h ưởng l ợi. Thông báo được quy định trong mục (c) ở trên phải, trừ khi có quy đ ịnh khác trong cam k ết ho ặc văn bản khác theo thoả thuận giữa người bảo lãnh/phát hành thư tín d ụng và ng ười nh ận b ảo lãnh/hưởng lợi, được truyền đi hoặc, nếu không thể làm như vậy, các ph ương ti ện nhanh chóng khác và cho biết lý do quyết định không thanh toán. Ðiều 17. Thanh toán (1) Tuỳ thuộc vào Ðiều 19, người bảo lãnh/phát hành thư tín d ụng ph ải thanh toán theo yêu c ầu được thực hiện theo các quy định của Ðiều 15. Sau khi xác định rằng yêu c ầu thanh toán theo đúng quy định, việc thanh toán phải được thực hiện ngay, trừ khi cam k ết quy đ ịnh thanh toán ch ậm, theo đó việc thanh toán sẽ được thực hiện vào một thời điểm quy định. (2) Thanh toán cho một yêu cầu mà không theo đúng các quy đ ịnh c ủa Ði ều 15 không làm ảnh hưởng đến các quyền của người được bảo lãnh/xin mở thư tín dụng. Ðiều 18. Bù trừ nghĩa vụ Trừ khi có quy định khác trong cam kết hoặc văn bản khác theo thoả thuận gi ữa ng ười b ảo lãnh/phát hành thư tín dụng và người nhận bảo lãnh/hưởng lợi, người bảo lãnh/phát hành th ư tín d ụng có th ể giải trừ nghĩa vụ thanh toán theo cam kết bằng cách sử d ụng quy ền bù tr ừ nghĩa v ụ, ngo ại tr ừ có khiếu kiện đối với họ từ phía người được bảo lãnh/xin mở thư tín dụng hoặc bên yêu c ầu.
Ðiều 19. Ngoại lệ đối với nghĩa vụ thanh toán (1) Nếu có chứng cứ và rõ ràng rằng: (a) Có chừng từ giả hoặc đã bị làm giả; (b) Không phải thanh toán trên cơ sở nêu trong yêu cầu và ch ứng t ừ kèm theo; ho ặc (c) Theo loại hình và mục đích cam kết, yêu cầu thanh toán không có c ơ s ở đ ể ch ấp nh ận, ng ười bảo lãnh/phát hành thư tín dụng, hành động với thực tâm, có quy ền hoãn thanh toán đ ối v ới ng ười nhận bảo lãnh/hưởng lợi. (2) Theo mục (c) của khoản (1) trong Ðiều này, trong các tình huống sau đây m ột yêu c ầu thanh toán được coi là không có cơ sở để được thanh toán (a) Nguy cơ hay rủi ro mà vì điều đó cam kết được t ạo ra để bảo đảm cho ng ười nh ận b ảo lãnh/hưởng lợi rõ ràng đã không có thật; (b) Nghĩa vụ gốc của người được bảo lãnh/xin mở thư tín dụng đã đ ược tuyên b ố là không có giá tr ị hiệu lực bởi toà án hoặc trọng tài, trừ khi theo cam k ết cho biết nguy cơ đó nằm trong r ủi ro đ ược cam kết bảo đảm; (c) Nghĩa vụ gốc rõ ràng đã không được hoàn thành với sự thoả mãn c ủa ng ười nh ận b ảo lãnh/hưởng lợi; (d) Việc hoàn thành nghĩa vụ gốc rõ ràng đã bị cản trở b ởi hành vi sai trái có ch ủ ý c ủa ng ười nh ận bảo lãnh/hưởng lợi; (e) Trong trường hợp yêu cầu thanh toán theo m ột bảo lãnh đ ối ứng, ng ười nh ận b ảo lãnh đ ối ứng đã thực hiện thanh toán không thực tâm như người bảo lãnh/phát hành thư tín d ụng c ủa cam k ết liên quan đến bảo lãnh đối ứng. (3) Trong các tình huống quy định trong mục (a), (b) và (c) của khoản (1) trong Ðiều này, người được bảo lãnh/xin mở thư tín dụng có quyền sử dụng các biện pháp t ạm thời của toà án theo quy đ ịnh c ủa Ðiều 20. Chương V CÁC BIỆN PHÁP TẠM THỜI CỦA TOÀ ÁN Ðiều 20. Các biện pháp tạm thời của toà án (1) Khi, theo thỉnh cầu của người được bảo lãnh/xin m ở thư tín d ụng hoặc bên yêu c ầu, có nhi ều kh ả năng là, liên quan đến yêu cầu thanh toán đã thực hiện hoặc s ẽ thực hi ện bởi ng ười nh ận b ảo lãnh/hưởng lợi, một trong các tình huống nêu trong mục (a), (b) và (c) của khoản (1) trong Ði ều 19 đã xuất hiện, trên cơ sở chứng cứ sẵn có, toà án có thể : (a) Ban một lệnh tạm thời không cho phép người nhận bảo lãnh/h ưởng lợi đ ược nh ận thanh toán, bao gồm cả lệnh cho phép người bảo lãnh/phát hành thư tín d ụng gi ữ s ố ti ền c ủa cam k ết, ho ặc (b) Ban một lệnh tạm thời phong toả số tiền của cam k ết đã được thanh toán cho ng ười nh ận b ảo lãnh/hưởng lợi, có xét đến khả năng nếu không có lệnh đó người được b ảo lãnh/xin mở th ư tín d ụng có thể bị thiệt hại nghiêm trọng. (2) Khi ban ra lệnh tạm thời nêu trong khoản (1) của Ðiều này, toà án có thể yêu c ầu ng ười th ỉnh c ầu
lệnh đó cho biết hình thức bảo đảm mà toà án cho là thích h ợp. (3) Toà án có thể không ban một lệnh tạm thời theo nội dung quy đ ịnh trong khoản (1) c ủa Ði ều này dựa trên bất kỳ sự từ chối thanh toán nào khác với các quy định trong m ục (a), (b) và (c) c ủa kho ản (1) trong Ðiều 19, hoặc sử dụng cam kết cho mục đích phạm tội. Chương VI XUNG ĐỘT PHÁP LUẬT Ðiều 21. Chọn luật áp dụng Cam kết được điều chỉnh bởi luật được chọn : (a) theo quy định trong cam kết hoặc được thể hiện bởi các đi ều khoản và đi ều kiện c ủa cam kết; hoặc (b) được thoả thuận bằng văn bản khác giữa người bảo lãnh/phát hành thư tín d ụng và ng ười nh ận bảo lãnh/hưởng lợi. Ðiều 22. Quyết định luật áp dụng Khi không chọn được luật theo Ðiều 21, cam kết được đi ều chỉnh bởi luật của quốc gia nơi ng ười bảo lãnh/phát hành thư tín dụng có địa điểm kinh doanh t ại đó cam kết đ ược phát hành. Chương VII CÁC ĐIỀU KHOẢN CUỐI CÙNG Ðiều 23. Người giữ Công ước Tổng Thư ký Liên Hợp quốc là người giữ bản Công ước này Ðiều 24. Chữ ký, phê chuẩn,chấp thuận, thông qua, tán thành (1) Công ước này có thời hiệu ký kết dành cho t ất cả các quóc gia ở Trụ s ở của Liên H ợp quốc, New York, cho đến ngày 11 tháng 12 năm 1997. (2) Công ước này phụ thuộc vào sự phê chuẩn, chấp nhận hoặc thông qua c ủa các quốc gia ký k ết Công ước. (3) Công ước này có thể được sự tán thành của t ất cả các quốc gia không ký k ết Công ước k ể t ừ ngày bắt đầu thời hiệu cho việc ký kết. (4) Các văn kiện phê chuẩn,chấp thuận, thông qua và tán thành đ ược T ổng Th ư ký Liên H ợp qu ốc giữ. Điều 25. Áp dụng cho các đơn vị lãnh thổ (1) Nếu một quốc gia có hai hay nhiều đơn vị lãnh thổ có các h ệ th ống luật pháp khác nhau liên quan đến các vấn đề được giải quyết trong Công ước này, quốc gia đó có thể, tại th ời đi ểm ký k ết, phê chuẩn,chấp thuận, thông qua hoặc tán thành, tuyên bố rằng Công ước này đ ược áp d ụng cho t ất c ả các đơn vị lãnh thổ hoặc chỉ trong một hoặc một số đơn vị lãnh th ổ, và có th ể vào b ất kỳ th ời đi ểm nào đưa ra một tuyên bố khác thay thế cho tuyên bố trước đó. (2) Các tuyên bố này nhằm mục đích quy định rõ ràng những đơn vị lãnh thổ s ẽ đ ược Công ước này
áp dụng. (3) Nếu, bằng tuyên bố theo quy định của Ðiều này, Công ước không áp d ụng chung cho t ất c ả các đơn vị lãnh thổ của một quốc gia và địa điểm kinh doanh của người b ảo lãnh/phát hành th ư tín d ụng hoặc của người nhận bảo lãnh/hưởng lợi nằm trong đơn vị lãnh thổ không được Công ước này áp dụng, địa điểm kinh doanh này không được coi là nằm trong quốc gia ký kết Công ước này. (4) Nếu một quốc gia không ra tuyên bố theo khoản (1) của Ðiều này, Công ước s ẽ đ ược áp d ụng cho tất cả các đơn vị lãnh thổ của quốc gia đó. Ðiều 26. Hiệu lực của tuyên bố (1) Tuyên bố đưa ra theo Ðiều 25 tại thời điểm ký kết sẽ phụ thuộc vào việc kh ẳng đ ịnh khi phê chuẩn, chấp nhận hoặc thông qua. (2) Tuyên bố và khẳng định tuyên bố phải được thực hiện bằng văn bản và thông báo chính th ức cho người giữ Công ước. (3) Một tuyên bố sẽ có hiệu lực ngay lập tức đồng thời với vi ệc Công ước này có hi ệu l ực ở quốc gia liên quan. Tuy nhiên, nếu người giữ Công ước nhận được thông báo chính thức về m ột tuyên b ố sau khi Công ước có hiệu lực, tuyên bố đó sẽ có hiệu lực vào ngày đầu tiên của tháng ti ếp sau th ời h ạn sáu tháng sau ngày nhận được tuyên bố. (4) Bất kỳ quốc gia nào ra tuyên bố theo Ðiều 25 đều có th ể rút lại tuyên b ố đó vào b ất kỳ th ời đi ểm nào bằng một văn bản thông báo chính thức gửi cho người gi ữ Công ước. Vi ệc rút l ại tuyên b ố có hiệu lực ngay vào ngày đầu tiên của tháng tiếp sau thời hạn sáu tháng sau ngày nh ận đ ược thông báo của người giữ Công ước. Ðiều 27. Bảo lưu Không có bảo lưu nào được phép thực hiện đối với Công ước này. Ðiều 28. Bắt đầu hiệu lực (1) Công ước này bắt đầu có hiệu lực vào ngày đầu tiên của tháng ti ếp sau th ời h ạn m ột năm k ể t ừ ngày nhận được bản văn kiện thứ năm phê chuẩn, chấp thuận hoặc tán thành. (2) Với mỗi quốc gia trở thành một quốc gia ký kết Công ước này, sau ngày nh ận đ ược văn ki ện th ứ năm phê chuẩn, chấp thuận, thông qua hoặc tán thành, Công ước này có hi ệu l ực vào ngày đ ầu tiên của tháng tiếp sau thời hạn một năm kể t ừ ngày nhận được văn kiện phù h ợp thay m ặt cho qu ốc gia đó. (3) Công ước này chỉ áp dụng cho các cam kết phát hành vào ngày hoặc sau ngày Công ước này có hiệu lực ở quốc gia ký kết theo quy định của mục (a) hoặc ở quốc gia ký kết theo quy đ ịnh c ủa m ục (b) của khoản (1) trong Ðiều1. Ðiều 29. Bãi ước (1) Một quốc gia ký kết có thể từ bỏ Công ước này vào bất kỳ kúc nào b ằng văn b ản thông báo g ửi cho người giữ Công nước. (2) Việc bãi ước có hiệu lực vào ngày đầu tiên của tháng ti ếp sau th ời h ạn m ột năm sau khi ng ười giữ Công ước nhận được thông báo. Khi có quy định một thời hạn dài h ơn trong thông báo, vi ệc bãi ước có hiệu lực sau khi hết thời hạn đó tính từ ngày người gi ữ Công ước nhận đ ược thông báo.. Ðược làm tại New York, ngày 11 tháng 12 năm 1995, thành một b ản g ốc duy nh ất, b ằng các th ứ
tiếng Ả rập, Trung quốc, Anh, Pháp, Nga và Tây Ban nha có giá trị nh ư nhau. Các đại diện toàn quyền có tên dưới đây, được sự uỷ quyền của Chính ph ủ, đã ký b ản Công ước này. CHÚ GIẢI CỦA BAN THƯ KÝ UNCITRAL VỀ CÔNG ƯỚC CỦA LIÊN HIỆP QUỐC VỀ BẢO LÃNH ĐỘC LẬP VÀ THƯ TÍN DỤNG DỰ PHÒNG GIỚI THIỆU 1. Công ước của Liên Hợp quốc về Bảo lãnh độc lập và Thư tín dụng d ự phòng đ ược thông qua và để mở cho ký kết bởi nghị quyết số 50/48 của Ðại Hội đồng vào ngày 11 tháng 12 năm 1995. [1] Công ước này được soạn thảo bởi Uỷ ban của Liên Hợp quốc về Luật Thương m ại quốc t ế (UNCITRAL). [2] * Giải thích này được ban thư ký của UNCITRAL soạn thảo nhằm mục đích cung c ấp thông tin tham khảo, không phải là bình luận chính thức về Công ước. Bản thảo Công ước được Nhóm làm việc về Thông lệ Hợp đồng quốc tế soạn th ảo t ại các [1] phiên họp từ 13 đến 23. (Ðể xem báo cáo về các phiên họp này, xin tham khảo các s ố sau đây c ủa ấn bản UNCITRAL Yearbook: Yearbook, Volume XXI: 1990 (United Nations publication, Sales No. E.91.V.6), document A/CN.9/330; Yearbook, Volume XXII: 1991 (United Nations publication, Sales No. E.93.V.2), documents A/CN.9/342 and A/CN.9/345; Yearbook, Volume XXIII: 1992 (United Nations publication, Sales No. E.94.V.7), documents A/CN.9/358 and A/CN.9/361; Yearbook, Volume XXIV: 1993 (United Nations publication, Sales No. E.94.V.16), document A/CN.9/374 and Corr.1; Yearbook, Volume XXV: 1994(United Nations publication, Sales No. E.95.V.20), documents A/CN.9/388 and A/CN.9/391; and "Yearbook, volume XXVI: 1995" (s ẽ đ ược phát hành sau đó nh ư là ấn phẩm thương mại của Liên Hợp quốc), documents A/CN.9/405 and A/CN.9/408.) Các trao đ ổi của UNCITRAL về bản thảo Công ước được ghi lại trong báo cáo về công việc c ủa phiên h ọp 28 (1995) (Official Records of the General Assembly, Fiftieth Session, Supplement No. 17 (A/50/17), paras. 11-201), phụ lục I trong đó có bản thảo Công ước nh ư đ ược U ỷ ban trình lên Ð ại H ội đ ồng. (United Nations publication, Sales No. E.91.V.6), document A/CN.9/330; , (United Nations publication, Sales No. E.93.V.2), documents A/CN.9/342 and A/CN.9/345; (United Nations publication, Sales No. E.94.V.7), documents A/CN.9/358 and A/CN.9/361; (United Nations publication, Sales No. E.94.V.16), document A/CN.9/374 and Corr.1; (United Nations publication, Sales No. E.95.V.20), documents A/CN.9/388 and A/CN.9/391; and "Yearbook, volume XXVI: 1995" (s ẽ đ ược phát hành sau đó nh ư là ấn phẩm thương mại của Liên Hợp quốc), documents A/CN.9/405 and A/CN.9/408.) Các trao đ ổi c ủa UNCITRAL về bản thảo Công ước được ghi lại trong báo cáo về công việc của phiên h ọp 28 (1995) ( (A/50/17), paras. 11-201), phụ lục I trong đó có bản thảo Công ước nh ư đ ược Uỷ ban trình lên Ð ại Hội đồng. UNCITRAL là một cơ quan Liên chính phủ của Ðại Hội đồng có nhi ệm vụ soạn th ảo các văn [2] kiện Luật thương mại quốc tế nhằm hỗ trợ cộng đồng quốc t ế trong vi ệc hiện đ ại hoá và thống nh ất các luật điều chỉnh thương mại quốc tế. Các văn kiện pháp lý khác do UNCITRAL soạn th ảo bao gồm: Công ước của LHQ về Hợp đồng mua bán quốc t ế (Official Records of the United Nations Conference on Contracts for the International Sale of Goods, Vienna, 10 March-11 April 1980 (United Nations publication, Sales No. E.82.V.5), part I); Công ước v ề th ời h ạn trong mua bán hàng hoá qu ốc tế 1974 (New York) (Official Records of the United Nations Conference on Prescription (Limitation) in the International Sale of Goods, New York, 20 May-14 June 1974 (United Nations publication, Sales No. E.74.V.8), part I); Công ước LHQ về vận tải hàng hoá b ằng đ ường bi ển, 1978 (Hamburg) (Official Records of the United Nations Conference on the Carriage of Goods by Sea, Hamburg, 6-31 March 1978 (United Nations publication, Sales No. E.80.VIII.1), document A/CONF.89/13, annex I); Công ước LHQ về trách nhiệm của người điều hành cảng ga vận t ải trong th ương m ại qu ốc t ế (A/CONF.152/13, annex); Quy tắc trọng tài của UNCITRAL (Official Records of the General Assembly, Thirty-first Session, Supplement No. 17 (A/31/17), para. 57); Gi ải thích c ủa UNCITRAL v ề tiến hành thủ tục trọng tài ("Yearbook, volume XXVIII: 1996" (s ẽ đ ược phát hành nh ư m ột ấn ph ẩm
thương mại của LHQ), document A/CN.9/423); Quy tắc hoà giải c ủa UNCITRAL (Official Records of the General Assembly, Thirty-fifth Session, Supplement No. 17(A/35/17), para. 106); Lu ật m ẫu v ề Trọng tài thương mại quốc tế (1985) (Official Records of the General Assembly, Fortieth Session, Supplement No. 17 (A/40/17, annex I); Công ước LHQ về Hối phiếu và Kỳ phiếu qu ốc t ế (General Assembly resolution 43/165, annex, of 9 December 1988); Lu ật m ẫu về chuy ển ti ền qu ốc t ế (1992) (Official Records of the General Assembly, Forty-seventh Session, Supplement No. 17(A/47/17); annex I); Luật mẫu của UNCITRAL về Mua sắm hàng hoá, Xây d ựng và Dịch v ụ (1994) (Official Records of the General Assembly, Forty-ninth Session, Supplement No. 17 and corrigendum (A/49/17 and Corr.1), annex I); và Luật mẫu của UNCITRAL về Thương mại điện t ử (Official Records of the General Assembly, Fifty-first Session, Supplement No. 17 (A/51/17), annex I). (United Nations publication, Sales No. E.82.V.5), part I); Công ước về thời h ạn trong mua bán hàng hoá qu ốc t ế 1974 (New York) ( (United Nations publication, Sales No. E.74.V.8), part I); Công ước LHQ về v ận t ải hàng hoá bằng đường biển, 1978 (Hamburg) ( (United Nations publication, Sales No. E.80.VIII.1), document A/CONF.89/13, annex I); Công ước LHQ về trách nhiệm của ng ười điều hành c ảng ga v ận tải trong thương mại quốc tế (A/CONF.152/13, annex); Quy t ắc trọng tài c ủa UNCITRAL ( (A/31/17), para. 57); Giải thích của UNCITRAL về tiến hành thủ t ục trọng tài ("Yearbook, volume XXVIII: 1996" (sẽ được phát hành như một ấn phẩm thương mại của LHQ), document A/CN.9/423); Quy t ắc hoà giải của UNCITRAL ((A/35/17), para. 106); Luật mẫu về Trọng tài th ương m ại quốc t ế (1985) ( (A/40/17, annex I); Công ước LHQ về Hối phiếu và Kỳ phiếu quốc t ế (General Assembly resolution 43/165, annex, of 9 December 1988); Luật mẫu về chuyển ti ền quốc t ế (1992) ((A/47/17); annex I); Luật mẫu của UNCITRAL về Mua sắm hàng hoá, Xây dựng và Dịch vụ (1994) ( and corrigendum (A/49/17 and Corr.1), annex I); và Luật mẫu của UNCITRAL về Thương mại đi ện t ử ( (A/51/17), annex I). 2. Công ước được soạn thảo đặc biệt nhằm hỗ trợ việc sử dụng bảo lãnh độc l ập and th ư tín d ụng dự phòng khi chỉ có một trong hai công cụ này được sử dụng theo t ập quán. Công ước cũng kh ẳng định sự ghi nhận các nguyên tắc và đặc điểm chung cơ bản của bảo lãnh đ ộc l ập và thư tín d ụng d ự phòng. Ðể nhấn mạnh phạm vi áp dụng chung cho cả hai giao dịch bảo lãnh độc l ập và thư tín d ụng dự phòng và để khắc phục sự không thống nhất về thuật ngữ, Công ước s ử dụng thuật ng ữ dung hoà "cam kết" để nói đến cả hai loại công cụ trên. 3. Các cam kết độc lập được Công ước điều chỉnh là những công cụ cơ bản của th ương mại quốc tế. Chúng được sử dụng trong nhiều tình huống đa dạng. Ví d ụ, chúng đ ược s ử d ụng đ ể b ảo đ ảm việc thực hiện nghĩa vụ hợp đồng bao gồm các nghĩa vụ xây dựng, cung ứng và thanh toán thương mại; để bảo đảm việc thanh toán lại một khoản tiền ứng trước trong trường h ợp ph ải thanh toán l ại; để bảo đảm nghĩa vụ của người thắng thầu trong một hợp đồng mua s ắm; đ ể đ ảm b ảo vi ệc hoàn trả tiền thanh toán theo một cam kết khác; để hỗ trợ việc phát hành các th ư tín d ụng th ương m ại và hợp đồng bảo hiểm; và để nâng cao uy tín của người vay là cơ quan nhà nước hay t ổ ch ức t ư nhân. Tuy nhiên, sự quen thuộc với các công cụ mà Công ước điều chỉnh không có tính ch ất ph ổ bi ến; luôn thiếu các quy định mang tính lập pháp để điều chỉnh chúng, các thông l ệ về hai lo ại công c ụ trên có nhiều khía cạnh khác nhau, và vấn đề quan trọng đặt ra cho ng ười sử d ụng, hành ngh ề và Toà án trong công việc hàng ngày về các công cụ này vượt quá quyền hạn của các bên đ ể có thể gi ải quy ết trong khuôn khổ hợp đồng. 4. Bằng việc xây dựng một bộ quy tắc thống nhất cho hai loại công cụ đ ược điều ch ỉnh, Công ước còn đảm bảo mức độ chắc chắn cao hơn về pháp lý trong vi ệc s ử d ụng hàng ngày các công c ụ này trong các giao dịch thương mại, cũng như cấp tín dụng cho t ổ ch ức nhà nước. Ngoài ra, b ằng vi ệc đưa ra một khuôn khổ pháp lý duy nhất cho cả bảo lãnh độc lập và th ư tín d ụng d ự phòng, Công ước sẽ hỗ trợ việc phát hành cả hai loại công cụ có sự kết hợp với nhau, ví d ụ, vi ệc phát hành th ư tín dụng dự phòng để hỗ trợ việc phát hành một bảo lãnh, hoặc trong trường h ợp ng ược l ại. Công ước sẽ hỗ trợ thêm cho việc "hội hoá" các tổ chức cho vay, bằng cách cho phép h ọ k ết hợp c ả hai lo ại công cụ này một cách dễ dàng hơn. Người cho vay tham gia vào một h ội có th ể phân chia r ủi ro cho nhau, giúp mở rộng số dư tín dụng cho vay. 5. Công ước hỗ trợ về mặt pháp lý cho quyền tự chủ của các bên đ ược áp d ụng các quy t ắc đ ược thoả thuận về thông lệ thương mại như Tập quán và thông l ệ th ống nh ất về tín d ụng ch ứng t ừ, đ ược
Phòng TM quốc tế soạn thảo, hoặc các quy tắc khác có thể phát triển để giải quy ết m ột cách c ụ th ể thư tín dụng dự phòng, và Các quy tắc thống nhất về Bảo lãnh yêu cầu thanh toán (URDG, cũng do ICC soạn thảo). Ngoài việc cần phải thống nhất về cơ bản với các gi ải pháp c ủa quy t ắc c ủa thông lệ, Công ước sẽ bổ sung cho hoạt động của họ bằng cách xử lý các vấn đề vượt quá ph ạm vi điều chỉnh của các quy tắc đó. Nó làm như vậy với việc xem xét cụ thể vấn đ ề yêu cầu thanh toán có gian lận hoặc lạm dụng và các biện pháp giải quyết pháp lý trong các tình huống đó. Ngoài ra, vi ệc s ử dụng trong Công ước các thuật ngữ cụ thể về bảo lãnh độc l ập và th ư tín d ụng d ự phòng, bao g ồm các quy tắc của thông lệ có trong đó, giúp cho Công ước th ống nh ất v ề các quy t ắc c ủa thông l ệ nh ư UCP hay URDG. 6. Cần lưu ý rằng, nếu nói một cách chặt chẽ, một bảo lãnh độc lập hoặc th ư tín d ụng d ự phòng là một cam kết đối với người nhận bảo lãnh/hưởng lợi. Theo đó, Công ước t ập trung vào mối quan h ệ giữa người bảo lãnh (trong trường hợp bảo lãnh độc lập) hoặc người phát hành (trong tr ường h ợp th ư tín dụng dự phòng) (sau đây gọi là "người bảo lãnh/phát hành th ư tín d ụng") và ng ười nh ận b ảo lãnh/hưởng lợi. Mối quan hệ giữa người bảo lãnh/phát hành thư tín d ụng và khách hàng (ng ười đ ược bảo lãnh, trong trường hợp bảo lãnh độc lập, hoặc người xin mở thư tín d ụng trong trường h ợp thư tín dụng dự phòng, sau đây được gọi là "người được bảo lãnh/xin m ở th ư tín d ụng") nói chung n ằm ngoài phạm vi điều chỉnh của Công ước. Tình hình cũng t ương t ự đối với mối quan h ệ gi ữa ng ười bảo lãnh/phát hành thư tín dụng và bên yêu cầu( bên yêu cầu, ví d ụ, là m ột ngân hàng, đ ề ngh ị, thay mặt cho khách hàng, người bảo lãnh/phát hành thư tín d ụng phát hành m ột b ảo lãnh đ ộc l ập). 7. Dưới đây là tóm tắt các đặc điểm và quy định chủ yếu của Công ước. I. PHẠM VI ÁP DỤNG A. Loại công cụ thanh toán được điều chỉnh B. Ðiều chỉnh bảo lãnh đối ứng và xác nhận thư tín dụng C. Các công cụ thanh toán nằm ngoài phạm vi điều chỉnh của Công ước D. Ðịnh nghĩa về "tính độc lập" E. Ðặc điểm "chứng từ" của cam kết được điều chỉnh F. Ðịnh nghĩa về tính quốc tế G. Liên kết các yếu tố cho việc áp dụng Công ước II. GIẢI THÍCH III. HÌNH THỨC VÀ NỘI DUNG CAM KẾT A. Phát hành B. Sửa đổi C. Chuyển nhượng và chuyển giao D. Hết quyền yêu cầu thanh toán E. Hết thời hiệu IV. QUYỀN, NGHĨA VỤ VÀ CĂN CỨ BIỆN HỘ A. Xác định quyền và nghĩa vụ V. YÊU CẦU THANH TOÁN A. Yêu cầu thanh toán của người nhận bảo lãnh/hưởng lợi B. Kiểm tra yêu cầu và thanh toán C. Gian đối hoặc lạm dụng trong yêu cầu thanh toán D. Các biện pháp tạm thời của toà án VI. XUNG ĐỘT PHÁP LUẬT VII. CÁC ĐIỀU KHOẢN CUỐI CÙNG CÁC QUỐC GIA THAM GIA KÝ KẾT Có thể xin thêm thông tin theo địa chỉ: UNCITRAL Secretariat Vienna International Centre P.O. Box 500
A-1400 Vienna Austria Telephone: (43-1) 26060-4060 or 4061 Telefax: (43-1) 26060-5813 E-mail: I. PHẠM VI ÁP DỤNG A. LOẠI CÔNG CỤ ĐƯỢC ĐIỀU CHỈNH 8. Phạm vi áp dụng của Công ước chỉ giới hạn trong các công cụ được hiểu theo thông lệ là b ảo lãnh độc lập (được gọi là, ví dụ, các bảo lãnh "yêu cầu thanh toán", "yêu c ầu thanh toán đ ầu tiên", "yêu cầu thanh toán đơn giản" hay "ngân hàng") hoặc th ư tín d ụng d ự phòng (Ði ều 2(1)). Các công cụ này có thể được điều chỉnh trong phạm vi áp dụng của Công ước vì chúng có chung m ột lĩnh v ực sử dụng khá rộng. Cả hai loại công cụ, được thanh toán khi xuất trình các ch ứng t ừ theo yêu c ầu, được sử dụng để bảo đảm tránh các rủi ro có thể xảy ra (ví dụ, vi ph ạm h ợp đ ồng). Có th ể th ấy r ằng một cách sử dụng khác nữa của thư tín dụng dự phòng là như một công cụ đ ể thực hi ện thanh toán các khoản nợ đến hạn (thư tín dụng dự phòng "tài chính" hay "trả trực tiếp"). 9. Trong các cam kết được Công ước điều chỉnh, người bảo lãnh/phát hành th ư tín d ụng h ứa s ẽ thanh toán cho người nhận bảo lãnh/hưởng lợi khi nhận được yêu cầu thanh toán. Yêu c ầu thanh toán có thể, tuỳ theo điều khoản và điều kiện của cam k ết, hoặc là một yêu c ầu "đ ơn gi ản" ho ặc là một yêu cầu có kèm theo các chứng từ theo yêu cầu của bảo lãnh hoặc thư tín d ụng d ự phòng. Nghĩa vụ thanh toán của người bảo lãnh/phát hành thư tín d ụng b ắt đ ầu b ằng vi ệc xuất trình yêu cầu thanh toán theo hình thức, và với các chứng t ừ kèm theo, nh ư yêu c ầu trong bảo lãnh đ ộc l ập hoặc thư tín dụng dự phòng. Người bảo lãnh/phát hành thư tín d ụng không buộc ph ải tìm hi ểu giao dịch gốc, mà chỉ xác định liệu yêu cầu thanh toán có chứng từ về mặt hình thức có tuân theo đúng các điều khoản của bảo lãnh hay thư tín dụng dự phòng hay không. Vì đ ặc đi ểm này, các công c ụ được Công ước điều chỉnh đều được gọi chung là "độc lập" và "có chứng t ừ". 10. Trên cơ sở thông lệ , nhiều loại tình huống có thể đ ưa ra cam k ết đ ược xem xét, bao g ồm c ả theo đề nghị của khách hàng ("người được bảo lãnh/xin m ở th ư tín d ụng"), theo yêu c ầu c ủa m ột pháp nhân hay cá nhân khác ("bên yêu cầu") hành động theo đ ề nghị c ủa khách hàng c ủa bên đ ề nghị, hoặc thay mặt cho người bảo lãnh/phát hành thư tín d ụng (Ðiều 2(2)). 11. Các bên được hoàn toàn tự do loại trừ hoàn toàn ph ạm vi đi ều ch ỉnh c ủa Công ước (Ði ều 1), v ới kết quả là sẽ áp dụng một luật khác. Vì Công ước có tính ch ất bổ sung h ơn là b ắt bu ộc, n ếu nó được áp dụng thì có thể loại trừ hay thay đổi nhiều quy t ắc của Công ước trong b ất kỳ tr ường h ợp nào. B. ÐIỀU CHỈNH BẢO LÃNH ĐỐI ỨNG VÀ XÁC NHẬN THƯ TÍN DỤNG 12. Công ước được xây dựng nhằm đưa thêm vào "bảo lãnh đối ứng". Một b ảo lãnh đ ối ứng đ ược định nghĩa trong Công ước (Ðiều 6(c)) với cùng các thuật ngữ căn bản nh ư khái ni ệm c ơ b ản c ủa "cam kết", nghĩa là, như một cam kết đối với người bảo lãnh/phát hành th ư tín d ụng c ủa m ột cam k ết khác bởi bên yêu cầu họ và quy định thanh toán khi nhận đ ược yêu c ầu đ ơn gi ản hoặc có kèm chứng từ, theo đúng các điều khoản và điều kiện về chứng t ừ của cam k ết (b ảo lãnh đối ứng). 13. Khác với cách hiểu chung về bảo lãnh đối ứng là "cam k ết", Công ước quy định c ụ thể về b ảo lãnh đối ứng trong trường hợp yêu cầu thanh toán là gian lận hoặc lạm d ụng; trong tình hu ống đó, bảo lãnh đối ứng có thể đặt ra vấn đề khác với những vấn đề của các cam kết khác đ ược Công ước điều chỉnh (xem đoạn 48 dưới đây). 14. Công ước cũng đưa vào phạm vi điều chỉnh vấn đề xác nhận cam k ết, nghĩa là m ột cam k ết được bổ sung vào cam kết của người bảo lãnh/phát hành thư tín d ụng hoặc đ ược s ự cho phép c ủa họ. Xác nhận cho phép người nhận bảo lãnh/hưởng lợi có s ự l ựa chọn yêu cầu thanh toán t ừ ng ười
xác nhận thay cho yêu cầu thanh toán từ người bảo lãnh/phát hành thư tín d ụng. B ằng yêu c ầu có s ự cho phép của người bảo lãnh/phát hành thư tín dụng, Công ước không công nh ận vi ệc xác nh ận là xác nhận "trong im lặng", nghĩa là xác nhận được bổ sung mà không có s ự đồng ý c ủa ng ười b ảo lãnh/phát hành thư tín dụng. C. CÔNG CỤ NẰM NGOÀI PHẠM VI ĐIỀU CHỈNH CỦA CÔNG ƯỚC 15. Công ước không áp dụng cho các bảo lãnh "phụ" hay "có điều ki ện" , t ức là b ảo lãnh mà theo đó nghĩa vụ thanh toán của người bảo lãnh yêu cầu không chỉ có vi ệc kiểm tra yêu c ầu thanh toán có chứng từ. Do đó, Công ước không làm vô hiệu hay ảnh hưởng đến các công cụ khác theo b ất kỳ cách nào, cũng không điều chỉnh hay hạn chế việc sử dụng chúng. Việc có nên sử d ụng, trong b ất kỳ trường hợp nào, một cam kết độc lập bằng loại công cụ được Công ước đi ều ch ỉnh, hay một loại công cụ khác, thường phụ thuộc vào môi trường thương mại khi s ử dụng và các l ợi ích c ụ thể c ủa các bên liên quan. 16. Thư tín dụng không phải là thư tín dụng dự phòng không đ ược Công ước đi ều chỉnh. Tuy nhiên, Công ước công nhận quyền của các bên trong một thư tín dụng quốc t ế không ph ải là thư tín d ụng dự phòng sử dụng Công ước (Ðiều 1(2)). Quy định đó đã được đưa vào vì Công ước quy định m ột bộ quy tắc mà các bên trong một thư tín dụng thương mại muốn t ự s ử d ụng, có xét đ ến c ơ s ở chung giữa thư tín dụng thương mại và thư tín dụng dự phòng, và các khó khăn đôi khi x ảy ra trong vi ệc xác định liệu thư tín dụng đó là dự phòng hay thương mại. D. ÐỊNH NGHĨA VỀ "TÍNH ĐỘC LẬP" 17. Mặc dù có sự công nhận rộng rãi rằng các cam kết bằng loại công cụ đ ược Công ước đi ều chỉnh là "độc lập", vẫn có sự thiếu thống nhất trên phạm vi quốc tế trong cách hiểu và công nh ận đ ặc đi ểm căn bản đó. Công ước sẽ đẩy nhanh sự thống nhất đó bằng cách đ ưa ra một đ ịnh nghĩa về "tính đ ộc lập" (Ðiều 3). Ðịnh nghĩa đó được ghi nhận trong các điều khoản của cam k ết không ph ụ thu ộc vào sự tồn tại hay hiệu lực của giao dịch gốc, hoặc bất kỳ cam kết nào khác. Việc d ẫn chi ếu đ ến các cam kết khác làm rõ bản chất độc lập của bảo lãnh đối ứng t ừ bảo lãnh mà nó liên quan, và tính đ ộc lập của một xác nhận từ thư tín dụng dự phòng hoặc bảo lãnh độc lập mà nó xác nh ận. 18. Ngoài ra, để nằm trong phạm vi áp dụng của Công ước, một cam k ết không đ ược phép ph ụ thuộc vào bất kỳ điều khoản hay điều kiện nào không có trong cam kết. Quy định c ụ thể là, đ ể n ằm trong phạm vi điều chỉnh của Công ước, cam kết không được tuỳ thuộc vào các hành vi hay s ự ki ện không chắc chắn trong tương lai, với ngoại lệ về trường hợp người nhận bảo lãnh/h ưởng lợi xuất trình yêu cầu thanh toán và các chứng từ khác hoặc khi các hành vi hay s ự kiện khác đó nằm trong "phạm vi hoạt động" của người bảo lãnh/phát hành thư tín d ụng. Ði ều này phù h ợp v ới khái ni ệm rằng vai trò của người bảo lãnh/phát hành thư tín dụng trong trường h ợp cam k ết đ ộc l ập là m ột người thanh toán chứ không phải là người điều tra. E. ÐẶC ĐIỂM "CÓ CHỨNG TỪ " CỦA CAM KẾT ĐƯỢC ĐIỀU CHỈNH 19. Ngoài tính chất "độc lập" với giao dịch gốc, cam k ết được Công ước điều chỉnh còn có tính ch ất "chứng từ". Ðiều này có nghĩa là trách nhiệm của người bảo lãnh/phát hành th ư tín d ụng khi nh ận được yêu cầu thanh toán được giới hạn trong việc kiểm tra yêu cầu đó và bất kỳ ch ứng t ừ nào kèm theo để khẳng định yêu cầu thanh toán và các chứng từ khác có theo đúng " về m ặt hình th ức" các yêu cầu của bảo lãnh độc lập hoặc thư tín dụng dự phòng. Hiệu quả của quy t ắc này là các cam k ết có "điều kiện phi chứng từ" nằm ngoài phạm điều chỉnh của Công ước. Các đi ều ki ện về b ản ch ất không đòi hỏi chứng từ thường liên quan đến các hành vi hay sự ki ện nằm trong ph ạm vi ho ạt đ ộng của người bảo lãnh/phát hành thư tín dụng. Một ví dụ đơn gi ản về trường h ợp này là vi ệc ng ười b ảo lãnh/phát hành thư tín dụng xác định liệu một khoản ti ền đặt cọc theo yêu c ầu có đ ược th ực hi ện trên một tài khoản đươc chỉ định của người bảo lãnh/phát hành th ư tín d ụng. F. ÐỊNH NGHĨA VỀ TÍNH CHẤT QUỐC TẾ
20. Công ước chỉ áp dụng đối với các cam kết có tính chất quốc t ế. Tính quốc t ế đ ược xác đ ịnh trên cơ sở các địa điểm kinh doanh như được quy định trong cam kết, của m ột trong hai ng ười sau đây ở các quốc gia khác nhau: người bảo lãnh/phát hành thư tín dụng, ng ười nh ận b ảo lãnh/h ưởng l ợi, người được bảo lãnh/xin mở thư tín dụng, bên yêu cầu, người xác nhận (Ðiều 4(1)). V ới tr ường h ợp cam kết liệt kê nhiều địa điểm kinh doanh của một bên cũng như trong trường h ợp m ột bên không có "địa điểm kinh doanh" như vậy mà chỉ có địa chỉ cư trú thì Công ước có các quy t ắc đ ặc bi ệt để xác định tính quốc tế (Ðiều 4(2)). G. LIÊN KẾT CÁC YẾU TỐ CHO VIỆC ÁP DỤNG CÔNG ƯỚC 21. Công ước áp dụng cho các cam kết quốc tế theo m ột trong hai cách sau đây. Cách th ứ nh ất liên quan đến vi trí của người bảo lãnh/phát hành thư tín dụng ở nước tham gia Công ước ("N ước ký k ết") (Ðiều 1(1)(a)). Cách thứ hai theo đó Công ước sẽ áp dụng là khi các quy định c ủa t ư pháp qu ốc t ế dẫn đến việc áp dụng luật của một quốc gia ký Công ước (Ðiều 1(1)(b)). 22. Công ước quy định thêm một mức thống nhất về luật trong lĩnh v ực này, theo đó Ch ương VI (Xung đột pháp luật, Ðiều 21 và Điều 22) đưa ra các quy t ắc mà toà án ở nước tham gia ký k ết s ẽ s ử dụng trong việc xác định luật áp dụng cho một bảo lãnh độc l ập hoặc thư tín d ụng d ự phòng. Các quy tắc đó sẽ áp dụng cho dù trong một trường hợp cụ th ể nào đó Công ước có th ể là ho ặc không phải là luật nội dung sẽ áp dụng cho giao dịch bảo lãnh độc lập hoặc th ư tín d ụng d ự phòng đ ược nói đến (xem các đoạn 52 và 53,dưới đây). II. GIẢI THÍCH 23. Công ước có một quy tắc chung là việc giải thích Công ước là nh ằm xem xét tính ch ất qu ốc t ế và như cầu thúc đẩy sự thống nhất áp dụng Công ước (Ðiều 5). Ngoài ra, vi ệc giải thích là đ ể xem xét việc tuân thủ nguyên tắc thực tâm trong thực tiễn quốc tế. Các bản tóm t ắt quy ết đ ịnh toà án ho ặc trọng tài áp dụng và giải thích các quy định của Công ước sẽ đ ược đ ưa vào h ệ th ống l ưu gi ữ h ồ s ơ các vụ án gọi là luật tiền lệ của UNCITRAL (CLOUT). III. HÌNH THỨC VÀ NỘI DUNG CAM KẾT 24. Công ước quy định các quy tắc cho một số khía cạnh về hình th ức và nội dung c ủa cam k ết, nh ư được tóm tắt dưới đây. A. PHÁT HÀNH 25. Về vấn đề thời điểm và địa điểm phát hành (t ức là khi nào và ở đâu thì nghĩa v ụ ng ười b ảo lãnh/phát hành thư tín dụng đối với người nhận bảo lãnh/hưởng l ợi s ẽ có hiệu l ực thực hi ện), Công ước tăng cường tính chắc chắn trong một lĩnh vực có truyền thống không ch ắc ch ắn do s ự t ồn t ại của các định nghĩa khái niệm khác nhau. Công ước quy định là việc phát hành x ảy ra vào th ời đi ểm và tại địa điểm mà cam kết không còn nằm trong khả năng kiểm soát của ng ười b ảo lãnh/phát hành thư tín dụng (ví dụ, khi được gửi cho người nhận bảo lãnh/hưởng l ợi) (Ðiều 7(1)). Ngoài ra, Công ước định nghĩa việc phát hành xét trên hiệu lực thực t ế của nó. Một khi đã đ ược phát hành, vi ệc cam k ết là nhằm thanh toán theo đúng các điều khoản và không bị huỷ ngang. 26. Theo thông lệ trong văn bản pháp lý của UNCITRAL, Công ước đ ặt ra m ột yêu c ầu có tính linh động và định hướng về hình thức phát hành cam kết. Bằng vi ệc yêu cầu về hình th ức ph ải gi ữ đ ược đầy đủ thông tin của cam kết, chứ không chỉ nói đến một hình thức "bằng văn b ản", Công ước cho phép phát hành cam kết theo hình thức không bằng văn b ản (ví d ụ, b ằng thông đi ệp trao đ ổi thông tin điện tử). Ðiều này có thể vì áp dụng quy t ắc việc phát hành có thể b ất kỳ hình th ức nào l ưu gi ữ được toàn văn cam kết và quy định một biện pháp xác thực được ch ấp nh ận chung hoặc đ ược tho ả thuận cụ thể (Ðiều 7(2)).
27. Công ước không đề cập đến vấn đề năng lực phát hành cam kết (t ức là ai đ ược phép làm ng ười bảo lãnh/phát hành thư tín dụng). Vấn đề đó thường có những ý nghĩa về mặt quản lý ho ặc pháp lý khác nhau ở các nước khác nhau và do vậy được luật quốc gia đi ều chỉnh. B. SỬA ĐỔI 28. Công ước ghi nhận về mặt pháp lý một thông lệ là việc sửa đổi m ột cam k ết đòi h ỏi ph ải có s ự chấp nhận của người nhận bảo lãnh/hưởng lợi để có hiệu lực, trừ khi được quy định khác (Ði ều 8(3)). Công ước công nhận khả năng là việc sửa đổi có thể được người nhận bảo lãnh/h ưởng l ợi cho phép trước và trong trường hợp đó, việc sửa đổi có hi ệu l ực từ th ời điểm phát hành cam k ết (Ði ều 8(2)). 29. Ở một trong số ít các quy định của Công ước trực tiếp điều chỉnh m ối quan hệ gi ữa ng ười đ ược bảo lãnh/xin mở thư tín dụng và người bảo lãnh/phát hành th ư tín d ụng, m ột quy đ ịnh rõ ràng là vi ệc sửa đổi không ảnh hưởng đến các quyền và nghĩa vụ của người được bảo lãnh/xin mở th ư tín d ụng, hoặc đến vấn đề trên của bên yêu cầu hoặc người xác nhận, trừ khi ng ười đó đ ồng ý v ới vi ệc s ửa đổi (Ðiều 8(4)). C. CHUYỂN NHƯỢNG VÀ CHUYỂN GIAO 30. Công ước phản ánh sự khác biệt về thực tiễn giữa, một mặt, vi ệc chuyển nh ượng quy ền yêu c ầu thanh toán của người nhận bảo lãnh/hưởng lợi ban đầu cho m ột ng ười khác và, m ặt khác, vi ệc chuyển giao số tiền của cam kết, nếu việc thanh toán được thực hiện. Trong trường h ợp chuy ển giao tiền cam kết, quyền yêu cầu thanh toán vẫn là của người nhận b ảo lãnh/h ưởng l ợi đ ầu tiên, ng ười được chuyển giao chỉ được giao quyền nhận số tiền thanh toán nếu vi ệc thanh toán đ ược ti ến hành. 31. Về chuyển nhượng, Công ước tán thành yêu cầu kép, quy đ ịnh trong UCP, r ằng t ự cam k ết ph ải cho biết là nó có thể chuyển nhượng được, và ngoài ra, bất kỳ sự chuyển nh ượng th ực t ế nào cũng phải được sự đồng ý của người bảo lãnh/phát hành thư tín dụng (Ðiều 9). Lý do là s ự thay đ ổi trong con người sẽ xuất trình yêu cầu thanh toán và các chứng từ kèm theo có th ể làm tăng r ủi ro c ủa người bảo lãnh/phát hành thư tín dụng (ví dụ, nếu người bảo lãnh/phát hành th ư tín d ụng c ảm th ấy rằng người sẽ được chuyển nhượng có ít khả năng tin tưởng hoặc quen thuộc h ơn ng ười nh ận b ảo lãnh/hưởng lợi ban đầu). Vì lý do đó, người bảo lãnh/phát hành thư tín d ụng đ ược có c ơ h ội đ ể đ ồng ý với bất kỳ giao dịch chuyển nhượng nào. 32. Về chuyển giao tiền cam kết, người nhận bảo lãnh/hưởng lợi của cam kết có thể, tr ừ khi có quy định khác trong cam kết hoặc đã thoả thuận lúc khác, chuyển giao tiền cam k ết (Ði ều 10(1)). N ếu người nhận bảo lãnh/hưởng lợi chuyển giao tiền cam kết và nếu người bảo lãnh/phát hành thư tín dụng hoặc một người khác có nghĩa vụ thanh toán đã nhận đ ược thông báo t ừ ng ười nh ận b ảo lãnh/hưởng lợi, việc thanh toán cho người được chuyển giao ti ền s ẽ gi ải trừ nghĩa v ụ cho th ụ trái, trong phạm vi số tiền thanh toán, theo cam kết (Ðiều 10(2)). D. HẾT QUYỀN YÊU CẦU THANH TOÁN 33.Công ước công nhận hiệu lực pháp lý của khái niệm hết quyền yêu cầu thanh toán đ ược ch ấp nhận rộng rãi trong thực tiễn, mặc dù chưa được hoàn toàn ghi nh ận trong luật quốc gia ho ặc ti ền l ệ xét xử. Theo Công ước (Ðiều11), các sự kiện làm phát sinh việc ch ấm d ứt quy ền yêu c ầu thanh toán bao gồm: tuyên bố của người nhận bảo lãnh/hưởng lợi giải phóng trách nhi ệm c ủa ng ười b ảo lãnh/phát hành thư tín dụng; chấm dứt cam kết theo thoả thuận của ng ười b ảo lãnh/phát hành th ư tín dụng; thanh toán đầy đủ số tiền cam kết , trừ khi cam k ết quy định nghĩa v ụ thanh toán m ặc nhiên tiếp tục hoặc tăng lên; hết thời hạn hiệu lực của cam kết. Bằng việc kh ẳng định rằng vi ệc xuất trình yêu cầu thanh toán phải xảy ra trước khi hết thời hạn của cam k ết, Công ước s ẽ giúp khắc ph ục được sự bất trắc còn tồn tại đối với vấn đề này. 34. Trong một vài trường hợp, vẫn có sự không chắc chắn về vấn đề hiệu l ực của việc gi ữ lại công cụ thanh toán tạo thành cam kết đối với sự chấm dứt hẳn quyền yêu cầu thanh toán. Công ước,
cùng với các thông lệ phổ biến nhất, quy định rằng việc giữ lại một công cụ thanh toán không bao giờ có thể kéo dài quyền yêu cầu thanh toán nếu số ti ền đã được thanh toán hoăc nếu cam k ết đã hết hiệu lực (Ðiều 11(2)). Khác với hai tình huống trên, các bên vẫn đ ược t ự do quy đ ịnh m ột yêu c ầu trả lại cam kết nhằm chấm dứt quyền yêu cầu thanh toán. E. HẾT THỜI HIỆU 35.Công ước quy định (Ðiều 12) rằng thời hiệu của một cam kết chấm dứt theo một trong các cách sau đây: vào ngày hết thời hiệu, có thể là một ngày cố định hoặc là ngày cuối cùng c ủa th ời h ạn c ố định nêu trong cam kết; nếu việc chấm dứt thời hiệu gắn với việc xuất hiện một hành vi hay s ự ki ện, khi xuất trình chứng từ theo yêu cầu của cam kết cho biết sự xuất hiện hành vi hay s ự ki ện đó; ho ặc, nếu không yêu cầu chứng từ, bằng việc người nhận bảo lãnh/hưởng lợi xuất trình ch ứng nh ận về việc đó; hoặc sau 6 năm tính từ ngày phát hành, nếu không có quy định ngày h ết th ời hi ệu ho ặc n ếu có quy định nhưng hành vi hay sự kiện đó không xảy ra. IV. QUYỀN, NGHĨA VỤ VÀ CĂN CỨ BIỆN HỘ A. XÁC ĐỊNH QUYỀN VÀ NGHĨA VỤ 36. Quyền và nghĩa vụ của người bảo lãnh/phát hành thư tín d ụng và ng ười nh ận b ảo lãnh/h ưởng l ợi được xác định bởi các điều khoản và điều kiện của cam kết (Ðiều 13(1)). Công ước có d ẫn chi ếu rõ ràng đến các quy tắc của thông lệ, các điều kiện chung hoặc tập quán (ví dụ, UCP, URDG) mà cam kết theo thoả thuận phải chịu sự điều chỉnh của chúng. Ði ều này phù hợp v ới m ục đích chính c ủa Công ước, là hỗ trợ về pháp lý cho quyền của các bên được đưa vào cam kết các quy t ắc, đi ều ki ện hoặc tập quán đó. Cách tiếp cận đó đảm bảo rằng Công ước s ẽ ti ếp t ục là một văn ki ện s ống, nh ạy cảm với các phát triển mới trong thực tiễn, bao gồm các sửa đổi trong t ương lai đ ối v ới các quy t ắc về thông lệ như UCP and URDG và sự phát triển của các quy t ắc quốc t ế về thông l ệ. 37. Mối liên kết linh hoạt của Công ước với yêu cầu và các t ập quán và thông l ệ thương m ại đang phát triển cũng được nêu trong Công ước. Ví dụ, để giải thích các điều khoản và đi ều ki ện c ủa m ột cam kết và giải quyết các vấn đề không được Công ước điều chỉnh, cần ph ải chú ý đến các quy t ắc quốc tế được chấp nhận chung và các tập quán về bảo lãnh độc l ập hoặc thư tín d ụng d ự phòng (Ðiều 13(2)). 38. Tương tự, tiêu chuẩn hành vi của người bảo lãnh/phát hành thư tín d ụng, d ựa trên nguyên t ắc thực tâm và với sự cẩn thận hợp lý, phải được định nghĩa bằng cách d ẫn chi ếu t ới các tiêu chuẩn được chấp nhận chung về thông lệ quốc tế trong bảo lãnh độc lập và th ư tín d ụng d ự phòng (Ði ều 14(1)). Trong khi Công ước để mở khả năng quy định một chuẩn mực hơi thấp hơn tiêu chuẩn chung về sự cẩn thận, nó ngăn cấm rõ ràng việc miễn trừ trách nhiệm cho ng ười bảo lãnh do thi ếu th ực tâm hoặc cẩu thả. V. YÊU CẦU THANH TOÁN A. YÊU CẦU THANH TOÁN CỦA NGƯỜI NHẬN BẢO LÃNH/ HƯỞNG LỢI 39. Về người nhận bảo lãnh/hưởng lợi, quy trình yêu cầu thanh toán và nh ận thanh toán đòi h ỏi ph ải có hành vi xuất trình một yêu cầu thanh toán và các chứng từ bắt buộc theo đúng các đi ều kho ản của cam kết. Về đặc điểm chứng từ của yêu cầu thanh toán, các yêu cầu về hình thức theo Công ước áp dụng cho cam kết (xem đoạn 27ở trên) sẽ áp dụng cho yêu cầu thanh toán (Ði ều 15(1)). Ð ịa điểm xuất trình là tại quầy giao dịch của của người bảo lãnh/phát hành th ư tín d ụng n ơi phát hành cam kết trừ khi có quy định một địa điểm hay một người khác để ti ến hành thanh toán (Ði ều 15(2)). 40. Ngoài ra, Công ước quy định (Ðiều 15(3)) rằng bằng việc đưa ra yêu cầu thanh toán ng ười nh ận bảo lãnh/hưởng lợi ngầm xác nhận rằng yêu cầu thanh toán được th ực hiện không trái v ới nguyên
tắc thực tâm và không có lý do gì để biện minh cho việc không th ực hiện thanh toán, theo các quy định của Công ước về yêu cầu thanh toán gian lận hoặc lạm dụng (xem đoạn 47 và 48 d ưới đây). B. KIỂM TRA YÊU CẦU THANH TOÁN VÀ THANH TOÁN 41. Trách nhiệm của người bảo lãnh/phát hành thư tín dụng là ph ải ki ểm tra yêu c ầu thanh toán và các chứng từ kèm theo để xác định xem về mặt hình thức chúng có tuân thủ đúng các đi ều kho ản và điều kiện của cam kết và thống nhất với nhau (Ðiều 16(1)). Vi ệc xác định đó cần ph ải tính đến các tiêu chuẩn về thông lệ quốc tế có thể áp dụng, một sự đảm b ảo rằng Công ước có xét đ ến các phát triển về thông lệ liên quan đến khái niệm tuân thủ về hình thức. 42. Trong một quy định rõ ràng phụ thuộc vào sự thay đổi của của các đi ều khoản của cam k ết, người bảo lãnh/phát hành thư tín dụng được có một "khoảng thời gian h ợp lý", đ ến b ảy ngày đ ể xác định và quyết định thanh toán (Ðiều 16(2)). Do đó, khoảng thời gian h ợp lý trên có th ể d ưới b ảy ngày nhưng không bao giờ quá bảy ngày, trừ khi quy định một thời hạn khác. Ðiều này cũng tính đ ến vi ệc là thời gian cần thiết để kiểm tra yêu cầu thanh toán phụ thuộc vào nội dung c ủa t ừng giao d ịch (ví dụ, số tiền và độ phức tạp của chứng từ phải kiểm tra). 43. Nếu quyết định không thanh toán, người bảo lãnh/phát hành thư tín d ụng ph ải thông báo ngay lập tức cho người nhận bảo lãnh/hưởng lợi, cho biết căn cứ của quyết định đó (Ði ều 16(2)). Nếu xác định thấy yêu cầu thanh toán tuân thủ đúng các đi ều khoản của cam k ết, ph ải thanh toán ngay , hoặc vào thời điểm sau đó theo quy định trong cam k ết. 44. Công ước công nhận rằng người bảo lãnh/phát hành thư tín dụng có thể, trừ khi cam k ết quy định khác, giải trừ nghĩa vụ thanh toán bằng vi ệc thực hi ện quyền bù trừ nghĩa v ụ theo quy đ ịnh chung của luật áp dụng (Ðiều 18). Tuy nhiên, Công ước không công nhận quyền bù trừ nghĩa v ụ đó liên quan đến khiếu kiện của người được bảo lãnh/xin mở thư tín dụng hoặc bên yêu c ầu vì đi ều đó có khả năng sẽ làm sai mục đích của cam kết. C. CAM KẾT GIAN LẬN HOẶC LẠM DỤNG 45. Mục đích chủ yếu của Công ước là xây dựng một s ự nhất trí cao h ơn trên ph ạm vi qu ốc t ế theo cách thức mà người bảo lãnh/phát hành thư tín dụng và toà án s ẽ giải quy ết các v ụ ki ện v ề gian l ận hay lợi dụng trong yêu cầu thanh toán theo các bảo lãnh độc l ập và thư tín d ụng d ự phòng. Ðây là một lĩnh vực đặc biệt rắc rối và khó thực hiện trong thực tiễn vì các khi ếu ki ện về gian l ận th ường có xu hướng phát sinh trên cơ sở tranh chấp về việc thực hiện một nghĩa vụ h ợp đ ồng g ốc. Khó khăn đó và hệ quả bất trắc sau đó đã trở nên phức t ạp hơn vì s ự khác nhau về khái ni ệm và cách th ức x ử lý các khiếu kiện đó của người bảo lãnh/phát hành thư tín dụng và toà án nh ằm s ử d ụng các bi ện pháp tạm thời để ngăn chặn việc thanh toán. 46. Công ước giúp giải quyết tốt hơn vấn đề bằng cách đưa ra m ột định nghĩa chung đ ược quốc t ế chấp nhận về các tình huống trong đó cho phép có ngoại l ệ đối v ới m ột nghĩa v ụ thanh toán cho m ột yêu cầu tuân thủ đúng về hình thức (Ðiều 19(1)). Khái niệm có đ ưa vào các khuôn m ẫu th ực t ế đ ược điều chỉnh bởi các hệ thống pháp lý khác nhau bằng các khái ni ệm nh ư "gian l ận" hay "l ạm quyền". Khái niệm còn dẫn chiếu đến các tình huống trong đó rõ ràng là các ch ứng t ừ gi ả hoặc b ị làm gi ả, hay không phải thanh toán trên cơ sở quy định trong yêu cầu hoặc yêu c ầu thanh toán không có c ơ sở để chấp nhận. 47. Ðể chính xác hơn, Công ước đưa ra các ví dụ minh hoạ cho các trường h ợp trong đó yêu c ầu thanh toán được coi là không có cơ sở để chấp nhận (Ðiều 19(2); ví dụ, các nghĩa v ụ g ốc rõ ràng đã được hoàn thành với sự thoả mãn của người nhận bảo lãnh/hưởng l ợi; việc hoàn thành nghĩa v ụ g ốc rõ ràng đã bị ngăn cản bởi hành vi sai trái có chủ ý của người nh ận b ảo lãnh/h ưởng l ợi; trong tr ường hợp yêu cầu thanh toán theo một bảo lãnh đối ứng, người nhận b ảo lãnh/h ưởng l ợi c ủa b ảo lãnh đ ối ứng đã thanh toán trái với nguyên tắc thực tâm với t ư cách là người b ảo lãnh/phát hành th ư tín d ụng của cam kết liên quan đến bảo lãnh đối ứng).
48. Công ước, bằng việc trao cho nhưng không bắt buộc người bảo lãnh/phát hành th ư tín d ụng ph ải có trách nhiệm từ chối thanh toán cho người nhận bảo lãnh/hưởng l ợi khi phát hi ện th ấy có gian l ận hoặc lạm dụng (Ðiều19(1)), tạo ra một sự cân bằng giữa các quyền lợi và quan tâm khác nhau trong giao dịch. Bằng việc cho phép người bảo lãnh/phát hành thư tín d ụng tuỳ ý hành đ ộng v ới th ực tâm, Công ước nhạy cảm với sự quan tâm của người bảo lãnh/phát hành th ư tín d ụng đ ối v ới v ấn đ ề đ ảm bảo khả năng tin cậy về thương mại của các cam kết độc lập với các giao d ịch g ốc. 49. Ðồng thời, Công ước khẳng định rằng người được bảo lãnh/xin mở th ư tín d ụng, trong tình hu ống nói trên, có quyền áp dụng các biện pháp t ạm thời của toà án để ngăn ch ặn việc thanh toán (Ði ều 19(3)). Việc này công nhận rằng toà án có một vai trò phù hợp, và đó không ph ải là vai trò c ủa ng ười bảo lãnh/phát hành, trong việc tìm hiểu thực tế vụ vi ệc của giao dịch g ốc. Ngoài ra, Công ước không làm vô hiệu các quyền mà người được bảo lãnh/xin mở thư tín dụng có th ể có theo các quan h ệ h ợp đồng với người bảo lãnh/phát hành thư tín dụng nhằm tránh phải th ực hi ện việc hoàn tr ả ti ền thanh toán trái với các điều khoản của hợp đồng. D. CÁC BIỆN PHÁP TẠM THỜI 50. Khác với việc trao cho người được bảo lãnh/xin mở thư tín d ụng hoặc bên yêu c ầu quy ền áp dụng các biện pháp tạm thời của toà án để ngăn chặn vi ệc thanh toán hoặc phong toả s ố ti ền cam kết trong các tình huống nói trên, Công ước xây dựng một tiêu chuẩn về b ằng ch ứng ph ải có đ ể có được quyền sử dụng các biện pháp đó (Ðiều 20(1)). Tiêu chuẩn đó liên quan đ ến vi ệc ban l ệnh s ử dụng biện pháp tạm thời trên cơ sở có ngay bằng chứng vững chắc về khả năng có gian l ận hoặc lạm dụng. Vấn đề liệu người được bảo lãnh/xin mở thư tín dụng có khả năng bị thi ệt h ại nghiêm trọng nếu không có biện pháp tạm thời và khả năng toà án yêu cầu đ ưa ra đ ảm b ảo tránh thi ệt h ại đó cũng được đề cập đến. 51. Mặc dù cho phép sử dụng các biện pháp t ạm thời của toà án trong các tr ường h ợp có liên quan, Công ước giảm thiểu hoá việc sử dụng các thủ tục tố tụng để can thiệp vào các cam k ết b ằng cách hạn chế quyền áp dụng các biện pháp tạm thời của toà án trong các tình huống trên, v ới m ột tình huống bổ sung. Các lệnh tạm thời của toà nhằm ngăn chặn vi ệc thanh toán hoặc phong toả s ố ti ền cam kết cũng được phép sử dụng trong trường hợp sử dụng cam k ết vì mục đích ph ạm t ội (Ði ều 20(3)). VI. XUNG ĐỘT PHÁP LUẬT 52. Như đã nói ở trên (đoạn 22), Công ước có đưa ra các quy t ắc về xung đ ột pháp luật trong Chương VI, sẽ được toà án của các quốc gia ký kết sử dụng nhằm xác định luật áp d ụng cho các cam kết quốc tế như định nghĩa trong Ðiều 2, kể cả trong trường hợp chính Công ước là luật áp dụng. Các quy tắc về xung đột pháp luật công nhận một s ự l ựa chọn luật đ ược quy định trong cam kết hoặc được thể hiện bằng các điều khoản hoặc điều kiện của cam k ết, hoặc đ ược thoả thuận bằng cách khác giữa người bảo lãnh/phát hành thư tín dụng và người nh ận b ảo lãnh/h ưởng l ợi (Ði ều 21). 53. Nếu không lựa chọn luật theo quy định trên, Công ước quy định việc áp d ụng lu ật ở qu ốc gia mà người bảo lãnh/phát hành thư tín dụng có địa điểm kinh doanh là nơi phát hành cam k ết (Ði ều 22). VII. CÁC ĐIỀU KHOẢN CUỐI CÙNG 54. Các điều khoản cuối cùng (Ðiều 23- Điều 29) bao hàm các quy định thông th ường liên quan đ ến Tổng Thư ký Liên Hợp quốc với tư cách là người giữ Công ước và quy định rằng Công ước tuỳ thuộc vào sự phê chuẩn, chấp nhận hoặc chấp thuận của các quốc gia đã ký Công ước vào ngày 11/12/1997, và để mở cho sự tán thành của t ất cả các quốc gia không tham gia ký k ết, và các b ản công ước bằng các thứ tiếng Ả rập, Trung quốc, Anh, Pháp, Nga và Tây Ban nha có giá trị ngang nhau.
55. Về tính chất bổ sung nói chung của Công ước, cũng như quyền của các bên khi không mu ốn s ử dụng Công ước, không cho phép có bất kỳ sự bảo lưu nào. Công ước có hi ệu l ực sau một năm k ể t ừ ngày nhận được văn kiện thứ năm phê chuẩn, chấp nhận, chuẩn thuận hoặc tán thành. CÁC QUỐC GIA THAM GIA KÝ KẾT CÔNG ƯỚC LIÊN HIỆP QUỐC VỀ BẢO LÃNH ĐỘC LẬP VÀ THƯ TÍN DỤNG D Ự PHÒNG (New york, 1995) Quốc gia Ký kết Phê chuẩn, tham gia Ngày có hiệu lực thi (a) hành Belarus 3/12/1996 Ecuador 18/6/1997 a 1/1/2000 El Salvador 5/9/1997 31/7/1998 1/1/2000 Cô-oét 28/10/1998 a 1/1/2000 Panama 9/7/1997 21/5/1998 1/1/2000 Tunisia 8/12/1998 a 1/1/2000 Hợp Quốc chủng Hoa Kỳ 11/12/1997 Ký kết: 4 quốc gia ; Phê chuẩn và tham gia : 5 qu ốc gia