Hoàn thiện pháp luật về môi giới thương mại tại Luật Thương mại 2005

Chia sẻ: _ _ | Ngày: | Loại File: PDF | Số trang:12

Thêm vào BST

Báo xấu

34
lượt xem 4
download

Download Vui lòng tải xuống để xem tài liệu đầy đủ

Bài viết cho thấy, trên thế giới, ở các nền kinh tế phát triển như Hoa Kỳ, EU, Nhật Bản, Australia… thì các hoạt động mua bán hàng hoá, cung cứng dịch vụ luôn có tốc độ phát triển nhanh và mạnh. Và hệ quả tất yếu là các hoạt động trung gian thương mại nói chung và hoạt động môi giới thương mại (MGTM) nói riêng luôn có sự phát triển đi kèm tương ứng, với độ “phủ sóng” rộng khắp trong nhiều lĩnh vực của nền kinh tế.

Chủ đề:

Bình luận(0) Đăng nhập để gửi bình luận!

Lưu

Nội dung Text: Hoàn thiện pháp luật về môi giới thương mại tại Luật Thương mại 2005

HOÀN THIỆN PHÁP LUẬT VỀ MÔI GIỚI THƯƠNG MẠI TẠI LUẬT THƯƠNG MẠI 2005 Trần Huỳnh Thanh Nghị1 1. Môi giới thương mại – Hành vi thương mại phổ biến trong nền kinh tế. Thương mại đóng vai trò quan trọng trong nền kinh tế, tác động đến sự thịnh vượng trong đời sống của người dân tại các nước. Montesquieu đã từng nói tác dụng tự nhiên của thương mại là đưa tới hoà bình…. nơi nào hoàn toàn không có thương mại thì tạo ra cướp bóc2. Vì tầm quan trọng của hoạt động thương mại nên các quốc gia không ngừng thu hút đầu tư, thúc đẩy sự đa dạng của các hoạt động mua bán hàng hoá, cung ứng dịch vụ cho đến các hoạt động xúc tiến thương mại, trung gian thương mại cũng đều được chú trọng phát triển, nhất là trong giai đoạn thương mại toàn cầu đang bùng nổ như hiện nay. Trên thế giới, ở các nền kinh tế phát triển như Hoa Kỳ, EU, Nhật Bản, Australia… thì các hoạt động mua bán hàng hoá, cung cứng dịch vụ luôn có tốc độ phát triển nhanh và mạnh. Và hệ quả tất yếu là các hoạt động trung gian thương mại nói chung và hoạt động môi giới thương mại (MGTM) nói riêng luôn có sự phát triển đi kèm tương ứng, với độ “phủ sóng” rộng khắp trong nhiều lĩnh vực của nền kinh tế. Chẳng hạn, một cầu thủ bóng đá chuyên nghiệp khi thực hiện giao dịch chuyển nhượng qua một lạc bộ bóng đá hoặc giao dịch mua bán bất động sản thì các chủ thể tham gia giao dịch đều thực hiện thông qua các nhà môi giới, đó là chưa kể đến sự phát triển của thị trường chứng khoán hoặc thị trường bảo hiểm thì hầu như cũng giao dịch qua kênh của các công ty chứng khoán (chức năng chủ yếu là môi giới) hoặc các công ty môi giới bảo hiểm. Việt Nam là quốc gia đang hội nhập sâu rộng vào thương mại thế giới nên không nằm ngoài thông lệ chung đó, dù quy mô thương mại của nền kinh tế Việt Nam chưa sánh bằng nhiều nước. Song, thực tiễn kinh tế thị trường thời gian qua đã cho thấy hoạt động MGTM luôn là cầu nối quan trọng giữa bên bán với bên mua hàng hoá, giữa bên đi thuê và bên cho thuê tài sản, giữa bên cung ứng với bên nhận cung ứng dịch vụ tại 1 Tiến sĩ, Khoa Luật UEH 2 Xem: Montesquieu: “Tinh thần pháp luật” Hoàng Thanh Đạm dịch, NXB Đà Nẵng, 2010, trang 161 242
Việt Nam. Có thể nói, trong hầu hết các lĩnh vực của nền kinh tế như kinh doanh bất động sản, kinh doanh chứng khoán, kinh doanh bảo hiểm, kinh doanh qua sở giao dịch hàng hoá, kinh doanh xuất khẩu lao động… thì sự thành công hay thất bại của các nhà đầu tư trong các lĩnh vực này phụ thuộc khá lớn vào hiệu quả của hoạt động môi giới. Chẳng hạn, ở lĩnh vực chứng khoán, nếu không có nghiệp vụ môi giới chứng khoán của các công ty chứng khoán thì thị trường chứng khoán thế giới và Việt Nam khó có thể tồn tại và phát triển được. Lĩnh vực xuất khẩu lao động vốn dĩ phát triển mạnh tại Việt Nam trong gần 10 năm qua, nếu không có sự hiện diện của 315 doanh nghiệp hoạt động kinh doanh dịch vụ môi giới đưa người lao động ra nước ngoài làm việc thì cũng không thể thực hiện được. Số liệu của Cục Quản lý lao động ngoài nước (Bộ LĐ-TB&XH), trong 3 tháng đầu năm 2021, tổng số lao động Việt Nam đi làm việc ở nước ngoài qua các doanh nghiệp trên là 29.541 lao động đạt 32,82% kế hoạch năm 2021 (năm 2021, dự tính kế hoạch đưa 90 nghìn lao động ra nước ngoài làm việc)3. Thực tế, nếu không có các doanh nghiệp môi giới trên thì người lao động tại Việt Nam khó có cơ hội ra nước ngoài lao động để tìm kiếm thu nhập. Còn trong lĩnh vực kinh doanh bất động sản – một lĩnh vực quan trọng của nền kinh tế, có độ gắn kết chặt chẽ với hoạt động MGTM thì chỉ tính đến tháng 6/2019, cả nước đã có khoảng 300.000 người hoạt động môi giới BĐS trong các công ty môi giới, sàn giao dịch BĐS hoặc hoạt động môi giới BĐS độc lập4. Trong lĩnh vực chứng khoán, sự phát triển mạnh mẽ của thị trường chứng khoán Việt Nam trong Quý I năm 2021 cũng có đóng góp không nhỏ từ nghiệp vụ môi giới của các công ty chứng khoán với doanh thu từ hoạt động môi giới của 10 công ty có thị phần môi giới lớn nhất sàn HOSE là 2.269,8 tỷ đồng, gấp 3,3 lần cùng kỳ năm 20205. Nhờ các công ty môi giới chứng khoán này mà mỗi ngày có khoảng 2700 nhà đầu tư mở tài khoản tham gia giao dịch trên thị trường chứng khoán, góp phần thúc đầy sự tăng trưởng mạnh mẽ của thị trường chứng khoán Việt Nam trong năm 20216. Dưới góc độ luật học, theo quy định tại Luật Thương mại năm 2005 (gọi chung là LTM 2005), môi giới thương mại là hoạt động thương mại, theo đó một thương nhân làm trung gian (bên môi giới) cho các bên mua bán hàng hoá, cung ứng dịch vụ (bên được môi giới) trong việc đàm phán, giao kết hợp đồng mua bán hàng hoá, dịch vụ và 3 Nguồn: Có thể truy cập tại địa chỉ https://japan.net.vn/ 4 Có thể truy cập tại địa chỉ: https://moc.gov.vn/vn/tin-tuc/1145/66872/thuc-trang-va-mot-so-kien-nghi-ve-hoat- dong-moi-gioi-bat-dong-san-tai-viet-nam.aspx 5 https://www.ssi.com.vn/tin-tuc/tin-tuc-su-kien-ssi/mang-moi-gioi-chung-khoan-khang-dinh-vi-the-bang-hieu- qua-kinh-doanh 6 Nguồn: Có thể truy cập tại địa chỉ: https://thanhnien.vn/tai-chinh-kinh-doanh/moi-ngay-co-gan-2700-tai-khoan- chung-khoan-moi-ra-doi-1406501.html, ngày 30/06/2021 243
được hưởng thù lao theo hợp đồng môi giới7. Về bản chất, MGTM cũng là một dạng thức của hoạt động cung ứng dịch vụ của thương nhân nhằm mục đích sinh lợi. Theo đó, thương nhân MGTM sẽ đứng làm trung gian cho các bên trong giao dịch mua bán, cho thuê hàng hoá, cung ứng dịch vụ nhằm hưởng phí dịch vụ do các bên tham gia giao dịch đó thanh toán (bên môi giới thương mại không nhân danh các bên tham gia giao dịch). MGTM thực chất là hành vi thương mại của thương nhân không nhân danh các bên trong quan hệ giao dịch để xác lập hợp đồng, mà việc xác lập quan hệ hợp đồng sẽ dựa trên ý chí của các bên tham gia quan hệ thực hiện (khác biệt với hoạt động uỷ thác thương mại). Bên MGTM chỉ làm cầu nối thúc đẩy hoạt động thương mại cho các bên và hưởng thù lao từ hoạt động trung gian thương mại đó. Vì vậy, hoạt động MGTM cũng chỉ là một dạng thức của hoạt động cung ứng dịch vụ mà LTM 2005 điều chỉnh. 2. Những thách thức pháp lý cho hoạt động môi giới thương mại. Qua hơn 15 năm thực thi LTM 2005, các quy định về MGTM tại đạo luật này đã phát huy hiệu quả điều chỉnh trong nhiều lĩnh vực của nền kinh tế. Bằng chứng là đã có hàng trăm nghìn nhà môi giới trong lĩnh vực bất động sản, hàng trăm công ty trong lĩnh vực xuất khẩu lao động, kể cả hàng chục doanh nghiệp chứng khoán có nghiệp vụ môi giới. Tuy nhiên, bên cạnh hiệu quả thực thi pháp luật về MGTM nêu trên thì hoạt động MGTM cũng đang gặp phải những thách thức pháp lý từ LTM 2005 ở những nội dung sau: - Thứ nhất, LTM 2005 luật hoá hoạt động MGTM sơ sài, chưa tương xứng với tính chất và tầm quan trọng của MGTM trong nền kinh tế. Trong tổng số 324 điều luật tại LTM 2005 thì chỉ có 5 điều luật điều chỉnh hoạt động MGTM. Số lượng điều luật trên quá ít so với yêu cầu pháp điển hoá hoạt động MGTM quan trọng này tại Việt Nam. Với vỏn vẹn 5 điều luật đó, LTM 2005 chỉ điều chỉnh hoạt động MGTM không thể đơn giản hơn với 1 điều luật dành để...định nghĩa khái niệm MGTM, 2 điều luật quy định về nghĩa vụ của 2 bên trong quan hệ MGTM, và 2 điều luật còn lại cũng chỉ để nói về quyền hưởng thù lao MGTM và thanh toán chi phí phát sinh trong quan hệ MGTM. Có thể nói, việc luật hoá MGTM quá sơ sài đã khiến cho quy định MGTM tại Luật thương mại năm 2005 ít được các bên tham gia quan hệ MGTM quan tâm và làm giảm đi hiệu quả điều chỉnh của LTM 2005 đối với hoạt động thương mại này vốn là hành vi trung gian thương mại phổ biến nhất trong 7 Xem Điều 150 Luật Thương mại 2005 244
nền kinh tế Việt Nam. Mặc dù LTM 2005 thực chất cũng chỉ là một đạo luật chung điều chỉnh các hoạt động thương mại, bên cạnh LTM 2005 còn có hàng trăm các đạo luật chuyên ngành khác cũng ít nhiều tác động đến hoạt động thương mại và hoạt động MGTM ở lĩnh vực đặc thù đó (nếu có). Song, nếu chỉ giao phó hoàn toàn cho các đạo luật chuyên ngành luật hoá hoạt động môi giới thì sẽ không phù hợp với các lĩnh vực khác của nền kinh tế, khó đảm bảo tính toàn diện của quy định pháp luật liên quan đến MGTM ở góc độ chung. Hơn nữa, nếu so với các hoạt động trung gian thương mại khác tại LTM 2005 như đại diện thương nhân có số lượng điều luật điều chỉnh lên đến 9 điều luật (Điều 141 – Điều 149), uỷ thác mua bán hàng hoá có 11 điều luật điều chỉnh (Điều 155 – Điều 165), đại lý thương mại với 12 điều luật (Điều 166 – Điều 177) thì việc chỉ có quá ít điều luật quy định về MGTM với mức độ bao phủ của LTM 2005 đối với hoạt động MGTM thấp đã làm lộ ra hàng loạt các vấn đề phát sinh do thiếu quy định pháp lý điều chỉnh như hình thức của giao dịch MGTM, phạm vi giới hạn của hành vi MGTM, các hành vi cấm đoán (nếu có) áp dụng đối với nhà môi giới và hoạt động môi giới,... đều bị bỏ ngỏ, gây khó khăn không nhỏ cho việc thực thi LTM 2005 trong quy định về MGTM thời gian qua tại Việt Nam. - Thứ hai, LTM 2005 không có quy định về hình thức của hợp đồng MGTM. Trong số bốn nội dung của hoạt động trung gian thương mại thì các hoạt động đại diện cho thương nhân, đại lý thương mại và uỷ thác mua bán hàng hoá các nhà làm luật đều luật hoá hình thức của hợp đồng tương ứng trong từng lĩnh vực của chúng. Hình thức của hợp đồng uỷ thác mua bán hàng hoá phải được giao kết bằng văn bản hoặc hình thức khác có giá trị pháp lý tương đương (Điều 159 Luật Thương mại 2005), hợp đồng đại diện thương nhân (Điều 142 LTM 2005) và hợp đồng đại lý thương mại (Điều 168 LTM 2005) cũng đều có quy định tương đồng về hình thức hợp đồng áp dụng trong 2 lĩnh vực có nội dung tương tự như hợp đồng uỷ thác mua bán hàng hoá. Điểm chung của hình thức hợp đồng của 3 hoạt động trung gian thương mại nêu trên là đều phải giao kết bằng văn bản hoặc hình thức khác có giá trị pháp lý tương đương. Tuy nhiên, dù MGTM cũng là 1 hoạt động trung gian thương mại nhưng LTM 2005 lại bỏ ngỏ hoàn toàn việc luật hoá hình thức hợp đồng MGTM. Điều đó đồng nghĩa với việc các hợp đồng MGTM không có quy định đầu ra về mặt hình thức cho nên có thể gây ra những thắc mắc, lúng túng cho các bên khi giao dịch trên thực tế, dẫn đến hệ quả gây rủi ro cho các bên tham gia giao dịch, nếu các bên giao kết hợp đồng bằng miệng thì liệu có phù hợp với quy định pháp luật hay không? Khi có tranh chấp 245
phát sinh thì việc gia kết hợp đồng bằng miệng vốn rất phổ biến trong lĩnh vực MGTM của các bên có được bảo vệ tại cơ quan tài phán hay không vẫn là dấu hỏi lớn. Về mặt lý luận, nếu cho rằng những vấn đề không đươc quy định tại LTM 2005 thì sẽ do BLDS 2015 điều chỉnh. Song, đối chiếu với quy định tại BLDS 2015 thì đạo luật này lại không điều chỉnh hoạt động MGTM trong nội dung. Do đó, cả LTM 2005 lẫn BLDS 2015 không đề cập đến hình thức hợp đồng MGTM và chỉ còn dựa vào vào các quy định tại luật chuyên ngành như Luật Kinh doanh BĐS 2014 (quy định hợp đồng môi giới BĐS phải bằng văn bản), Luật người Việt Nam đi làm việc ở nước ngoài theo hợp đồng năm 2020 (quy định hợp đồng môi giới phải bằng văn bản tại Điều 22)….nhưng còn các lĩnh vực khác không có luật chuyên ngành điều chỉnh thì hình thức hợp đồng môi giới dưới dạng thức gì vẫn khó đoán định. Trong khi đó, chúng ta đều biết, hình thức hợp đồng có ảnh hưởng về mặt pháp lý rất lớn đến hiệu lực của quan hệ hợp đồng MGTM, do hình thức hợp đồng là một trong các điều kiện quan trọng để xác định hiệu lực hợp đồng theo quy định tại Bộ luật dân sự năm 2015. Song, việc bỏ ngỏ hình thức hợp đồng trong hoạt động MGTM đã vô hình trung gây khó khăn, rủi ro không ít cho các thương nhân khi tiến hành MGTM tại Việt Nam trong thời gian qua, kể cả trong thời gian tới nếu không có sự sửa đổi, bổ sung kịp thời ở LTM 2005 ở vấn đề này - Thứ ba, xung đột giữa LTM 2005 với luật chuyên ngành trong xác định tư cách của chủ thể môi giới thương mại Theo nguyên lý chung, khi xử lý xung đột giữa LTM 2005 với các đạo luật chuyên ngành thì tuân theo nguyên tắc nếu hoạt động thương mại đặc thù được quy định trong luật khác thì áp dụng quy định của luật đó8. Hiện tại, theo quy định tại Điều 150 LTM 2005 thì MGTM là hoạt động thương mại, theo đó một thương nhân làm trung gian (gọi là bên môi giới) cho các bên mua bán hàng hoá, cung ứng dịch vụ (gọi là bên được môi giới) trong việc đàm phán, giao kết hợp đồng mua bán hàng hoá, dịch vụ và được hưởng thù lao theo hợp đồng môi giới. Hiểu theo quy định trên tại Điều 150 LTM 2005 thì quan hệ hợp đồng MGTM sẽ được thực hiện giữa hai bên: thương nhân kinh doanh dịch vụ môi giới và bên còn lại là khách hàng (cá nhân, tổ chức) không cần phải là thương nhân. Thực tế, trong các đạo luật chuyên ngành khác như Luật chứng khoán 2019 hay Luật Kinh doanh bảo hiểm năm 2010, Luật về người lao động Việt Nam đi làm việc ở nước ngoài theo hợp đồng năm 2020 thì thương nhân là điều kiện bắt buộc đối với chủ thể môi giới chứng khoán, môi giới bảo hiểm hay môi giới đưa người lao động đi làm việc ở nước ngoài. Các quy định tại các đạo luật nêu trên là phù hợp với quy định tại 8 Khoản 2 Điều 4 Luật Thương mại năm 2005 246
LTM 2005 về tư cách chủ thể của bên môi giới. Tuy nhiên, theo quy định tại Điều 62 Luật Kinh doanh bất động sản năm 2014 thì tổ chức, cá nhân kinh doanh dịch vụ môi giới bất động sản phải thành lập doanh nghiệp và phải có ít nhất 02 người có chứng chỉ hành nghề môi giới bất động sản, trừ trường hợp cá nhân có quyền kinh doanh dịch vụ môi giới bất động sản độc lập nhưng phải có chứng chỉ hành nghề môi giới bất động sản và đăng ký nộp thuế theo quy định của pháp luật về thuế. Với quy định trên tại Điều 62 Luật KDBĐS năm 2014 đã tạo nên sự xung đột luật, dẫn đến phá vỡ quy định về tư cách chủ thể MGTM tại Luật TM 2005. Bởi lẽ, theo quy định tại Điều 150 LTM 2005 thì phải là thương nhân mới có thể cung cấp dịch vụ MGTM, trong khi đó Luật KDBĐS năm 2014 lại thông thoáng hơn khi cho phép không những thương nhân mà cả cá nhân có chứng chỉ hành nghề môi giới BĐS, có đăng ký nộp thuế theo luật định thì cũng có thể hành nghề môi giới BĐS – một dạng thức của hoạt động MGTM chịu sự điều chỉnh của LTM 2005. Với quy định trên tại Luật KDBĐS năm 2014 đã tạo ra một thách thức không nhỏ cho quy định về tư cách chủ thể tham gia hoạt động MGTM tại LTM 2005. Theo đó, các cá nhân cũng có thể hành nghề môi giới BĐS mà không cần thiết phải đăng ký kinh doanh dưới hình thức thương nhân như LTM 2005 quy định. Quy định trên tại Điều 62 Luật kinh doanh BĐS năm 2014 đã vô hiệu hoá quy định tại LTM 2005, gây rối cho hoạt động quản lý nhà nước đối với mảng kinh doanh môi giới BĐS, khuyến khích một bộ phận cá nhân tham gia giao dịch môi giới BĐS không cần đáp ứng rào cản phải đăng ký kinh doanh tư cách chủ thể thương nhân với nhà nước theo thông lệ chung tại LTM 2005, phát sinh nhiều hệ luỵ pháp lý phức tạp về sau không đáng có. Giả sử một hợp đồng môi giới ký giữa cá nhân độc lập hành nghề môi giới bất động sản (họ chỉ có chứng chỉ hành nghề môi giới bất động sản và có đăng ký kê khai nộp thuế thu nhập cá nhân là đủ điều kiện hành nghề theo Luật kinh doanh BĐS năm 2014) với một cá nhân khác có nhu cầu mua bán nhà đất thì có được gọi là môi giới thương mại hay không, trong khi thực tế quan hệ trên vốn rất phổ biến trong nền kinh tế. Và nếu tranh chấp đó phát sinh thì có được gọi là tranh chấp thương mại hay tranh chấp dân sự vẫn là dấu hỏi lớn. - Thứ tư, chưa bóc tách thù lao môi giới và hoa hồng môi giới. Hiện tại, theo quy định tại Điều 153 LTM 2005 thì trừ trường hợp có thỏa thuận khác, quyền hưởng thù lao môi giới phát sinh từ thời điểm các bên được môi giới đã ký hợp đồng với nhau. Trường hợp không có thỏa thuận, mức thù lao môi giới được xác định theo quy định tại Điều 86 của Luật TM 2005 247
Hiểu theo quy định trên tại Điều 153 LTM 2005 thì nếu giao dịch của bên được môi giới với bên thứ ba mà thành công thì bên MGTM sẽ được nhận khoản tiền phí dịch vụ môi giới, đó là thù lao. Vấn đề đặt ra ở đây là LTM 2005 không có sự tách biệt giữa hai khoản phí dịch vụ môi giới vốn rất phổ biến trên thương trường là thù lao và hoa hồng môi giới. Thực tế, phí dịch vụ môi giới thường gồm có hai khoản: Thù lao môi giới –được xác định theo thỏa thuận giữa các bên, không phụ thuộc vào kết quả giao dịch môi giới đó thành công hay không. Khoản thù lao môi giới thường được xác định bằng 1 số tiền cụ thể, không phụ thuộc vào giá trị giao dịch môi giới. Khoản tiền này thường được thỏa thuận giữa các bên trong hợp đồng nhằm bảo vệ nhà môi giới, tránh tình trạng bên được môi giới tại cùng thời điểm giao kết hợp đồng môi giới với nhiều nhà môi giới, dễ dẫn đến thiệt hại cho bên môi giới. Trong khi đó, hoa hồng môi giới cũng là khoản phí dịch vụ môi giới mà bên được môi giới phải thanh toán cho bên môi giới một khi bên được môi giới giao dịch thành công với bên thứ ba. Thông thường, khoản hoa hồng này được xác định bằng tỷ lệ % giá trị giáo dịch, chúng phụ thuộc vào giá trị giao dịch môi giới. Trong lĩnh vực BĐS, theo quan điểm của Johm. M Peckam III thì một nhà môi giới có thể chi ra nhiều khoản như chi tiền để quảng cáo cho tài sản của người bán. Anh ta có thể tốn thời gian, công sức và tiền bạc để đưa sản phẩm lên trên trang đầu tiên của các quyền sách9. Do đó, các phí dịch vụ môi giới không chỉ bao gồm tiền hoa hồng cho nhà môi giới mà còn phải bao gồm các các khoản thanh toán thù lao cho nhà môi giới từ việc họ đầu tư vốn, công sức để thực hiện hoạt động môi giới của mình. Theo quy định tại Điều 845 Luật Dân sự và thương mại Thái Lan năm thì một người chỉ phải trả thù lao cho nhà môi giới nếu họ giao kết được hợp đồng Hiện tại, LTM 2005 chỉ mới đề cập đến quyền hưởng hoa hồng môi giới của nhà môi giới, nhưng lại lẫn lộn với thuật ngữ thù lao môi giới – vốn chỉ là khoản có thể bao gồm cả những chi phí mà bên môi giới bỏ ra khi thực hiện công việc giao dịch, còn thù lao môi giới thực chất thì chưa được định danh chính thức mà chỉ có đề cập đến cụm ngữ thanh toán chi phí phát sinh liên quan đến việc môi giới. Theo đó, trừ trường hợp có thỏa thuận khác, bên được môi giới phải thanh toán các chi phí phát sinh hợp lý liên quan đến việc môi giới, kể cả khi việc môi giới không mang lại kết quả cho bên được môi giới10. Mặt khác, Luật thương mại 2005 chưa có quy định về trường hợp khi các 9 Xem: Johm. M Peckam III: “A master guide to income property brokerage – Boost your income by selling commercial and income property”, Publisher John Wiley and Son Inc, 4ht Edition, 2006, trang 12 10 Điều 154 Luật thương mại năm 2005 248
bên không có thỏa thuận thì khi nào bên môi giới được hưởng thù lao môi giới, khi nào được hưởng hoa hồng môi giới. Đối chiếu với một số quy định tại luật chuyên ngành như Luật Kinh doanh BĐS năm 2014 thì tại đạo luật này, các nhà lập pháp Việt Nam đã có quy định tách biệt giữa hai khoản phí dịch vụ của môi giới BĐS, đó là thù lao môi giới và hoa hồng môi giới BĐS. Theo đó, doanh nghiệp, cá nhân kinh doanh dịch vụ môi giới BĐS được hưởng tiền thù lao môi giới từ khách hàng không phụ thuộc vào kết quả giao dịch mua bán, chuyển nhượng, cho thuê, cho thuê lại, cho thuê mua BĐS giữa khách hàng và người thứ ba. Mức thù lao môi giới BĐS do các bên thỏa thuận trong hợp đồng không phụ thuộc vào giá của giao dịch được môi giới. Còn hoa hồng môi giới thì khi khách hàng ký hợp đồng mua bán, chuyển nhượng, cho thuê, bất động sản thì họ mới được hưởng. Và mức hoa hồng môi giới bất động sản do các bên thỏa thuận trong hợp đồng11. Rõ ràng, đối chiếu với quy định tại Luật Kinh doanh BĐS năm 2014 thì LTM 2005 đã bộc lộ sự bất cập, do đó đặt ra yêu cầu hoàn thiện lại quy định về phí dịch vụ MGTM tại LTM 2005, có sự bóc tách giữa khoản thù lao và hoa hồng môi giới cho tương thích không những với các quy định của luật chuyên ngành mà còn phù hợp với những diễn biến trên thực tế thị trường dịch vụ MGTM thời gian qua tại Việt Nam cũng như thông lệ chung của thế giới. 3. Một số kiến nghị hoàn thiện pháp luật về môi giới thương mại MGTM là hành vi trung gian thương mại vốn dĩ phổ biến bậc nhất trong nền kinh tế các nước, Việt Nam cũng không là ngoại lệ. Thời gian qua, không thể phủ nhận vai trò của LTM 2005 trong điều chỉnh hoạt động thương mại nói chung và MGTM nói riêng trên lãnh thổ Việt Nam, đã góp phần thúc đẩy hoạt động thương mại của thương nhân diễn ra thuận lợi, đóng góp chung vào quá trình tăng trưởng kinh tế của Việt Nam. Tuy nhiên, cũng qua hơn 15 năm thực thi LTM 2005 thì đạo luật này cũng đã bộc lộ một số vướng mắc, bất cập trong quy định về MGTM, cho nên đã đến lúc các nhà lập pháp Việt Nam phải tiếp tục hoàn thiện quy định tại LTM 2005 về MGTM ở các nội dung cơ bản sau: Thứ nhất, luật hoá hình thức hợp đồng môi giới thương mại tại LTM 2005. Hiện tại, LTM 2005 đã không luật hoá hình thức hợp đồng MGTM, đây là một lổ lỏng pháp lý có khả năng gây ra những hệ luỵ tiêu cực cho các bên tham gia giao dịch 11 Xem: Điều 64, Điều 65 Luật Kinh doanh bất động sản năm 2014 249
MGTM. Bởi lẽ, trong số bốn hành vi trung gian thương mại mà LTM 2005 điều chỉnh thì chỉ duy nhất hành vi MGTM chưa được LTM 2005 luật hoá hình thức hợp đồng, điều này có thể gây rủi ro cho các bên trong giao dịch MGTM do tầm quan trọng của hình thức hợp đồng có ảnh hưởng đến hiệu lực của hợp đồng theo quy định tại BLDS 2015. Do đó, theo Tác giả, việc luật hoá hình thức hợp đồng MGTM vào LTM 2005 là cần thiết nhằm đảm bảo sự tương thích với 3 hình thức trung gian thương mại khác mà các nhà lập pháp Việt Nam đều đã có quy định về hình thức hợp đồng. Quy định cụ thể về hình thức của hợp đồng MGTM chắc chắn sẽ tạo thuận lợi cho thương nhân trong quá trình giao kết, thực thi hợp đồng MGTM. Hơn nữa, việc luật hoá hình thức hợp đồng MGTM tại LTM 2005 trong thời gian tới cũng cần xác định rõ hình thức hợp đồng MGTM phải bằng văn bản hoặc hình thức pháp lý khác tương đương văn bản, đặc biệt chú trọng đến hình thức giao dịch thương mại điện tử. Bởi lẽ, Tác giả tán thành với quan điểm của Kenneth V. Henderson and Lary B. Cowart (2002) khi cho rằng các nhà môi giới thành đạt trong xã hội thương mại điện tử ngày nay thì là những người phải sử dụng cả hai phương thức kênh giao dịch online và offline để thông tin cho khách hàng về sản phẩm và dịch vụ của họ12. LTM 2005 không nên thừa nhận các hình thức giao dịch MGTM bằng lời nói hoặc hành vi cụ thể vì điều đó có thể dễ dẫn đến những tranh chấp phát sinh và sự thiếu rõ ràng trong xác định quyền và nghĩa vụ của các bên trong quan hệ giao dịch, gây khó cho cơ quan tiến hành tố tụng trong giải quyết tranh chấp liên quan đến hoạt động MGTM trên thực tế… Thứ hai, bóc tách phí dịch vụ MGTM ra thành 2 khoản khác nhau, đó là hoa hồng và thù lao môi giới. Hiện tại LTM 2005 vẫn còn quy định mơ hồ, chưa rõ ràng về các loại phí dịch vụ MGTM như đã phân tích ở nội dung trên. Để hoàn thiện vấn đề này, LTM 2005 phải bóc tách hai thuật ngữ thù lao và hoa hồng MGTM với các cách giải thích khác nhau về nội hàm của chúng. Theo đó, thù lao MGTM được xác định không phụ thuộc vào kết quả giao dịch và mức thù lao cụ thể do các bên thỏa thuận và ghi vào trong hợp đồng MGTM. Ngược lại, hoa hồng MGTM thì phụ thuộc vào kết quả giao dịch, mức hoa hồng cụ thể cũng do các bên thỏa thuận và ghi trong hợp đồng. Các bên có thể thỏa thuận bằng tỷ lệ % trên giá trị hợp đồng hoặc bằng một số tiền cụ thể. Thiết nghĩ, việc phân loại phí dịch vụ MGTM theo hướng trên là hoàn toàn phù hợp với thông lệ của 12 Xem: Kenneth V. Henderson and Lary B. Cowart (2002) : “Bucking e-commerce trends: A content analysis comparing commercial real estate brokerage and residential real estate brokerage websites”, Journal of Corporate real estate, Volume 4, số 4, trang 375. 250
hoạt động môi giới vốn đang diễn ra phổ biến trong thương trường tại Việt Nam cũng như tại nhiều nền kinh tế trên thế giới. Việc đánh đồng cả hai thuật ngữ vào trong một khái niệm chung là thù lao môi giới như cách diễn giải tại LTM 2005 là hoàn toàn bất cập, không phù hợp với các quy định tại pháp luật chuyên ngành tại Việt Nam cũng như chưa thực sự đảm bảo quyền lợi cho bên được môi giới trong mối quan hệ với bên được môi giới. Do đó, việc xác định thù lao MGTM là một khoản tiền cụ thể mà bên MGTM được hưởng không phụ thuộc vào kết quả giao dịch môi giới và hoa hồng môi giới là khoản phí dịch vụ MGTM mà nhà môi giới được hưởng “thêm” một khi giao dịch môi giới thành công là một yêu cầu không thể cần được cân nhắc đưa vào khi xây dựng và hoàn thiện LTM 2005. Đó được xem như là một sự công bằng trong hoạt động MGTM, bảo vệ quyền lợi cho bên MGTM vốn dĩ được pháp luật thương mại ở nhiều quốc gia có quy định tương đồng - Thứ ba, bổ sung các nguyên tắc hành nghề MGTM và các hành vi bị cấm đoán của bên MGTM Bản chất của MGTM là hoạt động trung gian thương mại, có ảnh hưởng đến lợi ích của các bên tham gia giao dịch thương mại. Do đó, phần lớn pháp luật các quốc gia trên thế giới không những điều chỉnh hoạt động chuyên môn của nhà môi giới mà còn hướng đến các quy định khác liên quan đến đạo đức hành nghề của nhà môi giới, cũng như giới hạn của hành vi MGTM nhằm đảm bảo cho các yêu cầu về quản lý nhà nước cũng như quyền, lợi ích hợp pháp của bên được môi giới lẫn khách hàng trong giao dịch MGTM đó. Trước năm 1975, theo quy định tại Bộ luật Thương mại Sài Gòn năm 1972 thì những người trung gian sẽ bị cấm đoán không được trực tiếp hoặc gián tiếp, dẫu với danh nghĩa là thừa sai, làm môi giới, trung gian, cố vấn chuyên nghiệp hay soạn thảo chứng thư trong các việc chuyển nhượng, mua bán và thế chấp của cửa hàng thương mại với những người sau đây: Các người đã bị kết án về một trong những tội dự định ở Điều 21 Luật ngân hàng 1964, các thương gia bị khánh tận mà chưa được phục quyền, các luật sư bị gạch tên trên danh biểu vì kỷ luật13…. Trong khi LTM 2005 của Việt Nam hiện tại chưa có quy định nào liên quan đến nguyên tắc hành nghề môi giới cũng như luật hoá căn cứ pháp lý về các hành vi bị cấm của nhà môi giới, đây là thiếu sót có thể ảnh hưởng đến lợi ích của các chủ thể khác liên quan trong quan hệ MGTM. Chẳng hạn, bên MGTM có thể cùng lúc môi giới cho cả hai bên bán và bên 13 Xem: Điều 103 Bộ luật Thương mại Sài Gòn năm 1972, NXB Thần Chung, 1973 251
mua được không (trên thực tế thường khi dân gian gọi là nhà môi giới “ăn hai đầu”). Để khắc phục tình trạng trên, Tác giả kiến nghị hoàn thiện LTM 2005 trong thời gian tới ở hai nội dung: (1) Cần liệt kê rõ các hành vi bị cấm đoán của nhà MGTM trong quan hệ giao dịch môi giới. (2) Luật hoá các nguyên tắc hành nghề MGTM, trong đó chú trọng đến nguyên tắc hành nghề môi giới phải đảm bảo đủ điều kiện luật định (trong trường hợp pháp luật chuyên ngành có quy định), hành nghề môi giới thương mại phải đảm bảo sự trung thực, minh bạch, công khai. Có như vậy thì mới đảm bảo cho hoạt động MGTM đi vào nề nếp, thể hiện tính răn đe đối với nhà môi giới cũng như đảm bảo cho hoạt động MGTM phát triển lành mạnh trong nền kinh tế. Thứ tư, loại bỏ quy định tại Điều 62 Luật KDBĐS năm 2014 trong xác định tư cách nhà môi giới BĐS cho tương thích với quy định tại LTM 2005. Hiện tại, Điều 62 Luật Kinh doanh BĐS năm 2014 đã quy định quá thông thoáng về việc hành nghề môi giới BĐS khi cho phép cá nhân có quyền kinh doanh dịch vụ môi giới bất động sản độc lập mà không cần phải là thương nhân thì vẫn có thể cung cấp các dịch vụ môi giới bất động sản. Trong khi đó, LTM 2005 chỉ cho phép chủ thể là thương nhân thì mới có thể thực hiện hoạt động MGTM, không có quy định ngoại lệ việc một cá nhân không có đăng ký kinh doanh dưới dạng thức hộ kinh doanh hoặc doanh nghiệp thì được phép hành nghề MGTM. Việc quy định vênh nhau giữa quy định tại Điều 62 Luật Kinh doanh bất động sản năm 2014 và LTM năm 2005 nêu trên đã làm cho quy định về chủ thể MGTM tại LTM 2005 bị vô hiệu hoá hoàn toàn, tạo điều kiện cho một bộ phận đông đảo cá nhân tham gia môi giới BĐS không chuyên nghiệp, không cần phải là thương nhân cũng có thể tham gia vào hoạt động MGTM, gây khó cho hoạt động quản lý nhà nước đối với thị trường BĐS và làm cho thị trường BĐS Việt Nam khó có thể phát triển lành mạnh trong thời gian tới. Vì vậy, Tác giả kiến nghị các nhà lập pháp Việt Nam cần loại bỏ quy định nghoại lệ về tư cách chủ thể tham gia môi giới BĐS tại Luật Kinh doanh BĐS 2014 cho phù hợp với LTM năm 2005. Như vậy, mới đảm bảo tính thống nhất, đồng bộ của hệ thống pháp luật về thương mại tại Việt Nam, đảm bảo hiệu lực quản lý nhà nước đối với thị trường BĐS trong thời gian tới đi vào ổn định nề nếp hơn. 4. Kết luận MGTM là hành vi trung gian thương mại quan trọng trong điều kiện kinh tế thị trường. Hoạt động này đóng góp không nhỏ vào thành quả chung của hoạt động thương mại thời gian qua tại Việt Nam. LTM 2005 đã có những bước tiến dài trong quy định 252
về MGTM nhưng trong hoàn cảnh hiện tại nhiều quy định tại LTM 2005 cũng đã bộc lộ vướng mắc, bất cập qua thực tiễn 15 năm thực thi. Do đó, yêu cầu cần thiết, cấp bách hiện nay là phải tiếp tục hoàn thiện LTM trên nhiều phương diện nội dung, trong đó có hoàn thiện quy định về MGTM. Tác giả cho rằng việc luật hoá hình thức của hợp đồng MGTM cũng như bổ sung các các nguyên tắc hành nghề MGTM, liệt kê cụ thể các hành vi cấm đoán áp dụng đối với nhà môi giới, bóc tách phí dịch vụ MGTM thành hai khoản độc lập là thù lao và hoa hồng MGTM là những nội dung quan trọng mà các nhà lập pháp Việt Nam cần quan tâm khi xây dựng và ban hành một đạo luật thương mại mới trong thời gian tới tại Việt Nam. 253