Luận văn Thạc sĩ Luật kinh tế: Thế chấp tài sản để bảo đảm khoản vay tại tổ chức tín dụng theo Bộ luật dân sự năm 2015

Chia sẻ: _ _ | Ngày: | Loại File: PDF | Số trang:80

Thêm vào BST

Báo xấu

164
lượt xem 27
download

Download Vui lòng tải xuống để xem tài liệu đầy đủ

Mục tiêu nghiên cứu là trên cơ sở tìm hiểu một cách hệ thống các quy định của pháp luật về giao dịch bảo đảm tiền vay tại ngân hàng nói chung và giao dịch thế chấp tài sản bảo đảm tiền vay tại tổ chức tín dụng nói riêng cũng như quá trình tìm hiểu thực tế tại các tổ chức tín dụng, luận văn hướng tới nghiên cứu một cách toàn diện về các quy định của pháp luật, những rủi ro tiềm ẩn trong các giao dịch thế chấp tài sản để bảo đảm tiền vay, phân tích đánh giá nguyên nhân dẫn đến những rủi ro này để đưa ra được giải pháp hoàn thiện nhằm hạn chế tối đa những rủi ro

Chủ đề:

Bình luận(0) Đăng nhập để gửi bình luận!

Lưu

Nội dung Text: Luận văn Thạc sĩ Luật kinh tế: Thế chấp tài sản để bảo đảm khoản vay tại tổ chức tín dụng theo Bộ luật dân sự năm 2015

BỘ GIÁO DỤC VÀ ĐÀO TẠO TRƢỜNG ĐẠI HỌC NGOẠI THƢƠNG LUẬN VĂN THẠC SĨ THẾ CHẤP TÀI SẢN ĐỂ BẢO ĐẢM KHOẢN VAY TẠI TỔ CHỨC TÍN DỤNG THEO BỘ LUẬT DÂN SỰ NĂM 2015 Ngành: LUẬT KINH TẾ NGUYỄN THUỲ DƢƠNG Hà Nội - năm 2019
BỘ GIÁO DỤC VÀ ĐÀO TẠO TRƢỜNG ĐẠI HỌC NGOẠI THƢƠNG LUẬN VĂN THẠC SĨ Thế chấp tài sản để bảo đảm khoản vay tại tổ chức tín dụng theo Bộ luật dân sự năm 2015 Ngành: Luật kinh tế Mã số: 8380107 Họ và tên học viên: Nguyễn Thuỳ Dương Người hướng dẫn: TS. Bùi Đức Giang Hà Nội - năm 2019
LỜI CAM ĐOAN Tôi xin cam đoan Luận văn là công trình nghiên cứu của riêng tôi. Các kết quả nêu trong Luận văn chưa được công bố trong bất kỳ công trình nào khác. Các số liệu, ví dụ và trích dẫn trong Luận văn đảm bảo tính chính xác, tin cậy và trung thực. Tôi đã hoàn thành tất cả các môn học và đã thanh toán tất cả các nghĩa vụ tài chính theo quy định của trường Đại học Ngoại thương. Vậy tôi xin viết Lời cam đoan này đề nghị Khoa Luật và Khoa sau đại học – Đại học Ngoại thương xem xét để tôi có thể bảo vệ Luận văn. Tôi xin chân thành cảm ơn! NGƢỜI CAM ĐOAN Nguyễn Thùy Dƣơng
LỜI CẢM ƠN Tác giả cảm ơn tiến sĩ Bùi Đức Giang đã gợi ý đề tài và tận tình hướng dẫn tác giả trong quá trình thực hiện Luận văn này. Tác giả xin cảm ơn các thầy cô trường Đại học Ngoại thương tham gia giảng dạy chương trình Cao học Luật Kinh tế mà tác giả được theo học và trong khuôn khổ đó thực hiện Luận văn này về các kiến thức mới mẻ và cập nhật mà tác giả đã lĩnh hội được. Xin trân trọng cảm ơn!
MỤC LỤC TÓM TẮT KẾT QUẢ NGHIÊN CỨU CỦA LUẬN VĂN .................................... 1 PHẦN MỞ ĐẦU ........................................................................................................ 2 1. Tính cấp thiết của đề tài nghiên cứu ................................................................... 2 2. Tình hình nghiên cứu của đề tài.......................................................................... 3 3. Mục tiêu và phạm vi nghiên cứu ........................................................................ 4 4. Tính mới và những đóng góp của đề tài ............................................................. 5 5. Cơ sở phương pháp luận và phương pháp nghiên cứu ....................................... 6 6. Kết cấu của luận văn ........................................................................................... 6 CHƢƠNG 1: XÁC LẬP HỢP ĐỒNG THẾ CHẤP ............................................... 7 1.1. Khái niệm tài sản thế chấp ............................................................................... 7 1.2. Phân biệt về cầm cố và thế chấp tài sản ........................................................... 8 1.3. Đặc điểm tài sản thế chấp ................................................................................ 9 1.3.1. Tài sản hiện có và tài sản hình thành trong tương lai ............................. 9 1.3.2. Tài sản thế chấp phải thuộc quyền sở hữu của bên thế chấp ................. 10 1.3.3. Tài sản thế chấp phải xác định được...................................................... 11 1.3.4. Thực tế .................................................................................................... 11 1.4. Nghĩa vụ được bảo đảm ................................................................................. 15 1.5. Hiệu lực giữa các bên .................................................................................... 16 1.6. Hiệu lực đối kháng với bên thứ ba................................................................. 18 KẾT LUẬN CHƢƠNG 1 ................................................................................... 19 CHƢƠNG 2: QUẢN LÝ TÀI SẢN THẾ CHẤP .................................................. 20 2.1. Cung cấp thông tin về tài sản thế chấp .......................................................... 20 2.2. Quản lý tài sản bảo đảm khi có biến động giảm giá ...................................... 22
2.3. Hoàn thiện hồ sơ pháp lý về tài sản thế chấp................................................. 22 2.4. Xuất kho, giao giấy tờ tài sản bảo đảm.......................................................... 23 2.4.1. Xuất kho, giao giấy tờ cho bên bảo đảm ................................................ 24 2.4.2. Cung cấp giấy tờ tài sản bảo đảm khi có văn bản yêu cầu cơ quan nhà nước có thẩm quyền (cơ quan tiến hành tố tụng) ............................................. 24 2.5. Quản lý rủi ro pháp lý gắn với thế chấp hàng hóa luân chuyển trong quá trình sản xuất, kinh doanh ..................................................................................... 25 2.5.1. Quy định chung ...................................................................................... 26 2.5.2. Kiểm tra tài sản thế chấp ....................................................................... 27 2.5.3. Quản lý tài sản thế chấp ......................................................................... 28 2.6. Xung đột lợi ích với bên thuê ........................................................................ 29 2.6.1. Hợp đồng thế chấp được xác lập trước hợp đồng thuê .......................... 29 2.6.2. Hợp đồng thế chấp xác lập sau hợp đồng thuê ...................................... 30 2.7. Đăng ký thay đổi nội dung thế chấp .............................................................. 31 2.8. Xóa đăng ký thế chấp..................................................................................... 33 2.9. Quyền định đoạt tài sản thế chấp ................................................................... 34 KẾT LUẬN CHƢƠNG 2 ................................................................................... 35 CHƢƠNG 3: XỬ LÝ TÀI SẢN THẾ CHẤP........................................................ 37 3.1. Các trường hợp xử lý tài sản thế chấp ........................................................... 37 3.2. Các phương thức xử lý tài sản thế chấp ......................................................... 38 3.2.1. Bán đấu giá tài sản ................................................................................. 39 3.2.2. Bên nhận bảo đảm tự bán tài sản ........................................................... 45 3.2.3. Nhận chính tài sản bảo đảm để thay thế cho việc thực hiện nghĩa vụ ... 49 3.2.4. Thực tế xử lý tài sản thế chấp thông quan Tòa án và thi hành án ......... 52 3.3. Định giá tài sản bảo đảm ............................................................................... 55
3.3.1 Các phương thức định giá tài sản ........................................................... 57 3.3.2. Nguyên tắc định giá tài sản .................................................................... 57 3.4. Thông báo xử lý tài sản bảo đảm ................................................................... 58 3.5. Thủ tục chuyển quyền sở hữu tài sản ............................................................ 59 3.6. Thứ tự ưu tiên thanh toán............................................................................... 62 3.7. Xử lý tài sản thế chấp thông qua khởi kiện tại Tòa án .................................. 63 3.8. Xử lý tài sản tại cơ quan Thi hành án ............................................................ 67 KẾT LUẬN CHƢƠNG 3 ................................................................................... 68 KẾT LUẬN .............................................................................................................. 69 DANH MỤC TÀI LIỆU THAM KHẢO ............................................................... 72
1 TÓM TẮT KẾT QUẢ NGHIÊN CỨU CỦA LUẬN VĂN Tên luận văn: Thế chấp tài sản để bảo đảm khoản vay tại tổ chức tín dụng theo Bộ luật dân sự năm 2015. Luận văn đã đạt được các kết quả chính sau: - Hệ thống các quy định của pháp luật về giao dịch bảo đảm tiền vay nói chung và giao dịch thế chấp tài sản bảo đảm tiền vay nói riêng tại tổ chức tín dụng, nghiên cứu một cách toàn diện về các quy định của pháp luật, những rủi ro tiềm ẩn trong các giao dịch thế chấp tài sản để bảo đảm tiền vay,. - Phân tích làm rõ các khía cạnh pháp lý của giao dịch thế chấp tài sản bảo đảm tiền vay đối với hoạt động của các tổ chức tín dụng; - Đánh giá thực trạng áp dụng các quy định pháp luật thế chấp tài sản bảo đảm tiền vay tại tổ chức tín dụng; - Phân tích những rủi ro tiềm ẩn từ các quy định pháp luật về thế chấp tài sản bảo đảm tiền vay tại các tổ chức tín dụng và những nguyên nhân dẫn đến rủi ro này, từ đó đề ra các giải pháp hoàn thiện nhằm hạn chế tối đa những rủi ro.
2 PHẦN MỞ ĐẦU 1. Tính cấp thiết của đề tài nghiên cứu Trong nền kinh tế thị trường, nhu cầu sử dụng vốn trong xã hội ngày một lớn. Để đáp ứng nhu cầu đó, các tổ chức tín dụng đã xuất hiện với vai trò hết sức đặc biệt và quan trọng đó là trung gian tài chính, cung cấp nguồn vốn cho các hoạt động sản xuất, kinh doanh. Các tổ chức này một mặt huy động nguồn vốn “nhàn rỗi” từ xã hội, một mặt đầu tư ngược trở lại vào xã hội để phát triển nền kinh tế thị trường thông qua việc cho các cá nhân, doanh nghiệp vay vốn. Hoạt động cấp tín dụng luôn gắn liền với việc nhận tài sản bảo đảm, trong đó có tài sản thế chấp vì điều này giúp tăng lòng tin của tổ chức tín dụng, bảo đảm việc thu hồi vốn. Bản chất hoạt động nhận thế chấp luôn ẩn chứa nhiều rủi ro nên cần phải có những biện pháp phòng ngừa thích hợp. Hiện nay, trong thực tế cấp tín dụng thế chấp là biện pháp bảo đảm tiền vay được áp dụng phổ biến nhất. Theo quy định của Bộ luật dân sự số 91/2015/QH13 ngày 24 tháng 11 năm 2015 có hiệu lực (ngày 01 tháng 01 năm 2017), giao dịch bảo đảm là một dạng hợp đồng phụ. Tuy nhiên không giống như các hợp đồng phụ khác có hiệu lực phụ thuộc vào hiệu lực của hợp đồng chính, giao dịch bảo đảm có hiệu lực không phụ thuộc vào hợp đồng chính. Có nghĩa rằng, nếu hợp đồng chính vô hiệu nhưng giao dịch bảo đảm vẫn bảo đảm tuân thủ pháp lý về mặt nội dung và hình thức, thì vẫn có hiệu lực. Để có thể hạn chế được tối đa những rủi ro tiềm ẩn trong các giao dịch bảo đảm nói chung và giao dịch thế chấp tài sản nói riêng, cần khắc phục những nguyên nhân dẫn đến những rủi ro này, một trong số đó là hoàn thiện hệ thống pháp luật về giao dịch bảo đảm trong đó có phần quy định liên quan đến thế chấp. Đối với các giao dịch bảo đảm tiền vay, hiện tại có rất nhiều văn bản pháp luật điều chỉnh trực tiếp, gián tiếp như: pháp luật về giao dịch bảo đảm và đăng ký giao dịch bảo đảm, pháp luật đất đai, nhà ở, kinh doanh bất động sản, pháp luật doanh nghiệp, pháp luật về chứng khoán… Về cơ bản các văn bản này đã điều chỉnh tương đối đầy đủ các vấn đề liên quan, tuy nhiên quá trình áp dụng thực tế đã bộc lộ
3 không ít điểm bất cập như: chưa có sự thống nhất và phù hợp giữa các quy định tại các văn bản luật khác nhau, thiếu sự thống nhất trong cách hiểu và vận dụng luật từ phía các cá nhân, tổ chức thực thi như tổ chức hành nghề công chứng, cơ quan đăng ký quyền sử dụng đất, tổ chức bán đấu giá… đã dẫn đến tình trạng khó khăn của các tổ chức tín dụng khi xử lý tài sản bảo đảm. Trong các loại hình giao dịch bảo đảm được pháp luật thừa nhận thì giao dịch thế chấp tài sản là phổ biến nhất và có ý nghĩa rất quan trọng trong hoạt động bảo đảm tiền vay của tổ chức tín dụng. Chính vì vậy, việc tìm hiểu và nghiên cứu về các quy định của pháp luật và thực tiễn áp dụng liên quan đến thế chấp tài sản tại tổ chức tín dụng là cần thiết và có ý nghĩa cả về mặt lý luận và thực tiễn, nhất là trong bối cảnh kinh tế như hiện nay. Ngành ngân hàng sau một thời gian tăng trưởng nhanh đã bộc lộ những kẽ hở về mặt quy chế, quy trình nội bộ và đã có rất nhiều vụ tranh chấp, khởi kiện giữa tổ chức tín dụng và khách hàng, và đã có rất nhiều các cán bộ tín dụng đã rơi vào vòng pháp lý, trong đó có rất nhiều vụ việc liên quan đến nhận tài sản thế chấp. Từ những lý do trên, việc nghiên cứu đề tài “Thế chấp tài sản để bảo đảm khoản vay tại tổ chức tín dụng theo Bộ luật dân sự năm 2015” là đòi hỏi bức thiết trong bối cảnh hiện nay để góp phần giải quyết phần nào những vấn đề pháp lý trong hoạt động bảo đảm khoản vay tại tổ chức tín dụng hiện nay. 2. Tình hình nghiên cứu của đề tài Sau khi Bộ luật dân sự số 91/2015/QH13 ngày 24 tháng 11 năm 2015 có hiệu lực (ngày 01 tháng 01 năm 2017), có khá nhiều công trình và nghiên cứu được thực hiện liên quan đến đề tài thế chấp tài sản trong đó có kể đến:  Cuốn sách chuyên khảo “9 biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ hợp đồng”, của Luật sư Trương Thanh Đức, Nhà xuất bản Chính trị Quốc gia Sự thật, 2017. Cuốn sách dành khá nhiều phần phân tích về các quy định của Bộ luật dân sự về thế chấp tài sản. Tuy nhiên các phân tích này nằm ở nhiều phần khác nhau, chứ tác giả không dành một phần riêng để đề cập đến việc xác lập, quản lý và xử lý tài sản thế chấp.
4  Cuốn sách chuyên khảo “Tài sản thế chấp và xử lý tài sản thế chấp theo quy định của Bộ luật dân sự năm 2015”, của tiến sĩ Vũ Thị Hồng Yến, Nhà xuất bản Chính trị Quốc gia Sự thật, 2017. Đây là cuốn sách rất chuyên sâu, phân tích một cách khá toàn diện về tài sản thế chấp và xử lý tài sản thế chấp. Tuy vậy, tác giả cuốn sách cũng không đề cập chi tiết vấn đề xác lập và quản lý tài sản thế chấp;  Một số bài viết của tiến sĩ Bùi Đức Giang như “Xử lý tài sản bảo đảm theo Bộ luật dân sự 2015”, Tạp chí Ngân hàng, số 1 - 2, tháng 01 năm 2017, “Xác lập biện pháp bảo đảm bằng tài sản theo Bộ luật dân sự 2015”, Tạp chí Ngân hàng, số 18, tháng 9 năm 2016 hay “Quản lý rủi ro tại nguồn khi nhận thế chấp tài sản”, Thời báo Kinh tế Sài Gòn Online, ngày 01 tháng 7 năm 2018. Các bài viết này phân tích một số khía cạnh của chế định thế chấp tài sản nhìn từ thực tiễn cấp tín dụng. Các nghiên cứu nêu trên giúp đưa lại cái nhìn tổng quan về các quy định về thế chấp tài sản Bộ luật dân sự, các ưu điểm và hạn chế của các quy định này cũng như đề cập một số giải pháp hoàn thiện các quy định này. Tiếp nối các nghiên cứu này, luận văn này cố gắng đề cập một cách chi tiết biện pháp bảo đảm này từ giai đoạn xác lập, đến quản lý và xử lý thế chấp. Luận văn sẽ cố gắng tìm hiểu việc áp dụng trong thực tiễn các quy định này tại các tổ chức tín dụng cũng như thực tế xét xử các tranh chấp liên quan tại Tòa án cũng như thực tế thi hành án liên quan đến thế chấp tài sản. 3. Mục tiêu và phạm vi nghiên cứu 3.1. Mục tiêu nghiên cứu Trên cơ sở tìm hiểu một cách hệ thống các quy định của pháp luật về giao dịch bảo đảm tiền vay tại ngân hàng nói chung và giao dịch thế chấp tài sản bảo đảm tiền vay tại tổ chức tín dụng nói riêng cũng như quá trình tìm hiểu thực tế tại các tổ chức tín dụng, luận văn hướng tới nghiên cứu một cách toàn diện về các quy định của pháp luật, những rủi ro tiềm ẩn trong các giao dịch thế chấp tài sản để bảo đảm tiền vay, phân tích đánh giá nguyên nhân dẫn đến những rủi ro này để đưa ra được giải pháp hoàn thiện nhằm hạn chế tối đa những rủi ro. Cụ thể như sau:
5  Phân tích làm rõ các khía cạnh pháp lý của giao dịch thế chấp tài sản bảo đảm tiền vay đối với hoạt động của các tổ chức tín dụng, từ giai đoạn xác lập hợp đồng thế chấp đến quá trình quản lý tài sản thế chấp và cuối cùng là xử lý tài sản thế chấp;  Thực trạng áp dụng các quy định pháp luật thế chấp tài sản bảo đảm tiền vay tại tổ chức tín dụng, trong đó nhấn mạnh đến việc điều chỉnh các tài liệu nội bộ của các tổ chức tín dụng về giao dịch bảo đảm và thực tế xử lý tài sản thế chấp tại các tổ chức tín dụng sau khi Bộ luật dân sự có hiệu lực;  Những rủi ro tiềm ẩn từ các quy định pháp luật về thế chấp tài sản bảo đảm tiền vay tại các tổ chức tín dụng và những nguyên nhân dẫn đến rủi ro này, từ đó đề ra các giải pháp khắc phục. 3.2. Phạm vi nghiên cứu của đề tài: Việc nghiên cứu được thực hiện từ chính hoạt động tín dụng với những số liệu thống kê từ khi Bộ luật dân sự có hiệu lực (ngày 01 tháng 01 năm 2017) đến nay để phân tích, làm rõ vai trò của giao dịch thế chấp tài sản bảo đảm tiền vay cũng như thực trạng pháp luật thế chấp tài sản bảo đảm tiền vay tại các tổ chức tín dụng. 4. Tính mới và những đóng góp của đề tài Hiện tại đã có rất nhiều bài viết của các tác giả về giao dịch thế chấp tài sản bảo đảm tiền vay tại tổ chức tín dụng nhưng đa phần các bài viết đó chỉ đề cập đến một số khía cạnh nhất định trong loại giao dịch này. Do vậy, các tác giả mới chỉ đưa ra các bất cập và giải pháp hoàn thiện từ một góc độ cụ thể như: Với một loại tài sản thế chấp hay một chủ thể nhất định nào đó…mà chưa tổng hợp, phân tích đầy đủ các vấn đề liên quan để đưa ra giải pháp tổng thể. Xuất phát từ việc nghiên cứu thực tiễn hoạt động của các tổ chức tín dụng, luận văn đã nêu lên được những điểm cốt lõi mà các cán bộ tín dụng cần quan tâm, các vấn đề pháp lý về thế chấp tài sản mà họ thường xuyên gặp phải. Trên cơ sở đó phân tích sự cần thiết phải đưa ra và thực hiện các giải pháp nhằm hoàn thiện các quy định của pháp luật về thế chấp tài sản tại các tổ chức tín dụng nhằm hạn chế tối đa những rủi ro pháp lý tiềm ẩn trong các giao dịch này.
6 5. Cơ sở phƣơng pháp luận và phƣơng pháp nghiên cứu Luận văn sử dụng phương pháp phân tích, so sánh các quy định của pháp luật Việt Nam, bình luận những điểm phù hợp và chưa phù hợp. Ngoài ra, luận văn còn sử dụng phương pháp tổng hợp quy định pháp luật, thống kê thực tiễn áp dụng các quy phạm pháp luật về thế chấp tài sản tại các tổ chức tín dụng để đánh giá khái quát, chỉ ra những rủi ro mà tổ chức tín dụng có thể gặp phải khi thực hiện các giao dịch này. 6. Kết cấu của luận văn Ngoài phần mở đầu, kết luận, danh mục tài liệu tham khảo, nội dung của luận văn gồm có 03 chương. o Chương 1. Xác lập hợp đồng thế chấp. o Chương 2. Quản lý tài sản thế chấp. o Chương 3. Xử lý tài sản thế chấp. Trong mỗi chương nêu trên, tác giả luận văn sẽ cố gắng nêu bật thực trạng các quy định pháp luật đồng thời đề xuất một số gợi ý nhằm hoàn thiện các quy định pháp luật.
7 CHƢƠNG 1: XÁC LẬP HỢP ĐỒNG THẾ CHẤP Xác lập hợp đồng thế chấp là giai đoạn đầu tiên của quá trình thế chấp. Trong Chương 1, Luận văn sẽ làm rõ khái niệm tài sản thế chấp; phân biệt về cầm cố và thế chấp tài sản; tài sản thế chấp; nghĩa vụ được bảo đảm; hiệu lực giữa các bên và hiệu lực đối kháng với bên thứ ba. 1.1. Khái niệm thế chấp tài sản Thế chấp là một trong những biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự. Theo quy định tại khoản 1, Điều 317, Bộ luật dân sự số 91/2015/QH13 ngày 24 tháng 11 năm 2015 (“Bộ luật dân sự”) thì “thế chấp tài sản là việc một bên (sau đây gọi là bên thế chấp) dùng tài sản thuộc sở hữu của mình để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ và không giao tài sản cho bên kia (sau đây gọi là bên nhận thế chấp)”. Như vậy:  Thế chấp không dẫn tới việc giao tài sản thế chấp cho bên nhận thế chấp. Tài sản thế chấp do bên thế chấp hoặc một bên thứ ba giữ (khoản 2, Điều 317, Bộ luật dân sự). Do đó, bên thế chấp có quyền “khai thác công dụng, hưởng hoa lợi, lợi tức từ tài sản thế chấp, trừ trường hợp hoa lợi, lợi tức cũng là tài sản thế chấp theo thỏa thuận” (khoản 1, Điều 321, Bộ luật dân sự) và “đầu tư để làm tăng giá trị của tài sản thế chấp” (khoản 2, Điều 321, Bộ luật dân sự).  Việc bên thế chấp không giao tài sản cho bên nhận thế chấp là một ưu điểm của biện pháp bảo đảm này vì nó phù hợp với mong muốn của bên thế chấp là vẫn tiếp tục được sử dụng, khai thác tài sản trong thời hạn thế chấp. Chẳng hạn trong trường hợp bên thế chấp thế chấp một ngôi nhà cho bên nhận thế chấp thì bên thế chấp vẫn có quyền sử dụng ngôi nhà đó để ở hoặc cho thuê. Nếu tài sản thế chấp là nhà xưởng, máy móc thì bên thế chấp vẫn được khai thác sử dụng chúng trong thời hạn thế chấp.  Thế chấp tài sản phù hợp với cả tài sản hữu hình và tài sản vô hình (quyền tài sản). Đối với các quyền tài sản, do đặc điểm của chúng là các tài sản không thể nắm giữ hay chuyển giao về mặt vật chất nên chỉ có thể thế chấp
8 vốn không đặt ra yêu cầu chuyển giao tài sản cho bên nhận bảo đảm (khoản 1, Điều 317, Bộ luật dân sự) mới có thể áp dụng được cho quyền tài sản.  Nghĩa vụ được bảo đảm không nhất thiết phải là nghĩa vụ của bên thế chấp. Bởi vì trong định nghĩa trên chỉ nói là thế chấp tài sản để “bảo đảm thực hiện nghĩa vụ” chứ không chỉ nhất thiết phải là nghĩa vụ của bên thế chấp. Ví dụ: Trong trường hợp ông A đi vay vốn ngân hàng thì ông A có thể dùng tài sản của mình để thế chấp với ngân hàng hoặc ông B có thể dùng tài sản của mình để thế chấp nhằm bảo đảm khoản vay của ông A1.  Tài sản thế chấp phải thuộc quyền sở hữu của bên thế chấp. 1.2. Phân biệt về cầm cố và thế chấp tài sản Điều 309, Bộ luật dân sự định nghĩa: “Cầm cố tài sản là việc một bên (sau đây gọi là bên cầm cố) giao tài sản thuộc quyền sở hữu của mình cho bên kia (sau đây gọi là bên nhận cầm cố) để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ”. Khác với thế chấp tài sản, cầm cố tài sản đặt ra yêu cầu là phải chuyển giao tài sản cho bên nhận cầm cố. Bên cầm cố phải giao tài sản cho bên nhận cầm cố do đó không được quyền khai thác sử dụng trong thời gian cầm cố. Khoản 1, Điều 313, 1 Đối với bảo đảm bằng tài sản của người thứ ba, bên bảo đảm không cam kết trả nợ thay cho bên vay mà đơn thuần chỉ trao cho ngân hàng quyền đối với một trong các tài sản của mình mà thôi. Trong trường hợp bên vay không trả nợ dẫn tới việc xử lý tài sản bảo đảm thì bên bảo đảm có hai sự lựa chọn là trả số tiền được bảo đảm để rút lại tài sản bảo đảm hoặc là từ bỏ tài sản bảo đảm để cho ngân hàng xử lý thu hồi nợ. Trong trường hợp thứ nhất, bên bảo đảm sẽ phải trả một khoản tiền tương đương với giá trị của (phần) khoản vay mà mình bảo đảm; còn trong trường hợp thứ hai, nếu giá trị tài sản bảo đảm nhỏ hơn số tiền được bảo đảm thì ngân hàng chỉ có thể thu được số tiền tương đương với giá trị của tài sản bảo đảm mà thôi và sẽ trở thành chủ nợ không có bảo đảm của bên vay đối với phần khoản vay chưa được thanh toán nếu không có các biện pháp bảo đảm hiệu quả khác đối với khoản vay này. Xem thêm Bùi Đức Giang, “Huy động vốn từ nguồn tài sản bảo đảm của doanh nghiệp: từ quy định pháp luật đến thực tiễn”, Tạp chí Ngân hàng, số 20, tháng 10 năm 2018, trang 20 và 21.
9 Bộ luật dân sự quy định bên nhận cầm cố phải bảo quản, giữ gìn tài sản cầm cố, đó cũng là điều mà cả hai bên đều không mong muốn. Do đó, cầm cố không được sử dụng phổ biến như thế chấp mà chỉ áp dụng cho một số ít tài sản như: hàng hóa, vàng, ngoại tệ là tiền mặt. 1.3. Đặc điểm tài sản thế chấp 1.3.1. Tài sản hiện có và tài sản hình thành trong tương lai Căn cứ vào thời điểm hình thành và thời điểm xác lập quyền sở hữu đối với tài sản tại thời điểm giao kết hợp đồng thế chấp; Điều 108, Bộ luật dân sự, quy định tài sản hiện có và tài sản hình thành trong tương lai được phân biệt như sau: “1. Tài sản hiện có là tài sản đã hình thành và chủ thể đã xác lập quyền sở hữu, quyền khác đối với tài sản trước hoặc tại thời điểm xác lập giao dịch. 2. Tài sản hình thành trong tương lai bao gồm: a) Tài sản chưa hình thành; b) Tài sản đã hình thành nhưng chủ thể xác lập quyền sở hữu tài sản sau thời điểm xác lập giao dịch”. Từ định nghĩa trên có thể thấy tài sản hình thành trong tương lai có thể là tài sản còn chưa tồn tại về mặt vật chất hoặc là tài sản chưa thuộc sở hữu của bên thế chấp tại thời điểm xác lập giao dịch thế chấp. Theo quy định tại khoản 3, Điều 295, Bộ luật dân sự, thì tài sản thế chấp có thể là tài sản hình thành trong tương lai. Theo quy định tại khoản 1, Điều 295 và Điều 317, Bộ luật dân sự, tài sản thế chấp phải thuộc quyền sở hữu của bên thế chấp. Rõ ràng là tại thời điểm xác lập hợp đồng thế chấp tài sản hình thành trong tương lai, bên thế chấp vẫn chưa xác lập (được) quyền sở hữu của mình đối với tài sản này. Về điểm này, theo quy định tại khoản 1, Điều 319, Bộ luật dân sự, “hợp đồng thế chấp tài sản có hiệu lực từ thời điểm giao kết, trừ trường hợp có thỏa thuận khác hoặc luật có quy định khác”. Áp dụng vào trường hợp thế chấp tài sản hình
10 thành trong tương lai, để dung hòa với yêu cầu về việc tài sản thế chấp phải thuộc quyền sở hữu của bên thế chấp có thể lập luận rằng biện pháp bảo đảm này chỉ có hiệu lực kể từ thời điểm tài sản thế chấp thuộc quyền sở hữu của bên thế chấp, tức là thời điểm tài sản thế chấp đã hình thành và/hoặc bên thế chấp đã xác lập quyền sở hữu đối với tài sản thế chấp (Bùi Đức Giang 2018, tr.20). Đối với tài sản hiện có thì quy định nêu trên của Bộ luật dân sự khá rõ ràng, theo đó tài sản thế chấp hiện có là tài sản đã hình thành và bên thế chấp đã xác lập quyền sở hữu, quyền khác đối với tài sản trước hoặc tại thời điểm xác lập hợp đồng thế chấp. 1.3.2. Tài sản thế chấp phải thuộc quyền sở hữu của bên thế chấp Khoản 1, Điều 295, Bộ luật dân sự đặt ra yêu cầu “tài sản bảo đảm phải thuộc quyền sở hữu của bên bảo đảm, trừ trường hợp cầm giữ tài sản, bảo lưu quyền sở hữu”. Đọc kết hợp quy định với Điều 317, Bộ luật dân sự có thể thấy bên thế chấp chỉ được thế chấp tài sản thuộc quyền sở hữu của mình. Nguyên tắc này phù hợp với quy định tại Điều 195, Bộ luật dân sự theo đó “người không phải là chủ sở hữu tài sản chỉ có quyền định đoạt tài sản theo uỷ quyền của chủ sở hữu hoặc theo quy định của luật”. Trong biện pháp bảo lưu quyền sở hữu2, nghĩa vụ được bảo đảm là nghĩa vụ thanh toán số tiền mà bên mua còn chưa trả cho bên bán theo hợp đồng mua bán và bên bảo đảm là bên mua trong khi bên nhận bảo đảm là bên bán. Do bên bán vẫn có quyền sở hữu tài sản là đối tượng của hợp đồng mua bán cho đến khi nghĩa vụ thanh toán được thực hiện đầy đủ nên khi xác lập biện pháp bảo lưu quyền sở hữu, tài sản bảo đảm chưa thuộc quyền sở hữu của bên bảo đảm. Một câu hỏi đặt ra là có thể nhận thế chấp bằng tài sản là đối tượng của điều khoản bảo lưu quyền sở hữu hay không? Khi áp dụng quy định nêu trên thì bên mua sẽ không được sử dụng tài sản này làm tài sản thế chấp. Tuy nhiên, bên bán có thể đem tài sản là đối tượng bảo lưu quyền sở hữu đi thế chấp do bên bán vẫn là chủ sở hữu tài sản nhưng quyền của bên nhận thế chấp sẽ ở vị trí ưu tiên sau quyền của bên mua 2 Khoản 1, Điều 331, Bộ luật dân sự: “Trong hợp đồng mua bán, quyền sở hữu tài sản có thể được bên bán bảo lưu cho đến khi nghĩa vụ thanh toán được thực hiện đầy đủ”.
11 nếu bảo lưu quyền sở hữu đã được đăng ký do bảo lưu quyền sở hữu phát sinh hiệu lực đối kháng với người thứ ba kể từ thời điểm đăng ký (khoản 3, Điều 331, Bộ luật dân sự). 1.3.3. Tài sản thế chấp phải xác định được Khoản 2, Điều 295, Bộ luật dân sự quy định: “Tài sản bảo đảm có thể được mô tả chung, nhưng phải xác định được”. Quy định này cũng được áp dụng cho thế chấp tài sản. Đây cũng được coi là một điều kiện hiệu lực của giao dịch bảo đảm. Trong thực tế, vấn đề phải mô tả tài sản bảo đảm như thế nào thì sẽ được xem như đáp ứng được yêu cầu của quy định này không phải lúc nào cũng thực sự rõ ràng với các bên trong giao dịch (Bùi Đức Giang 2018, tr.19). 1.3.4. Thực tế Các loại tài sản được thế chấp nhiều nhất thực tế cấp tín dụng bao gồm: - Bất động sản; - Xe cơ giới (chủ yếu là ô tô); - Máy móc thiết bị; - Hàng hóa (bao gồm cả hàng hóa luân chuyển trong quá trình sản xuất kinh doanh); - Số dư tài khoản; - Quyền đòi nợ và các quyền khác phát sinh từ hợp đồng; - Phần vốn góp, cổ phần; - Quyền sở hữu trí tuệ. Trong danh sách nêu trên, bất động sản vẫn chiếm tỷ trọng đáng kể nhất, giao động từ 50% – 60% trên tổng tài sản bảo đảm của đa số các ngân hàng tại Việt Nam (Bùi Nguyên Công 2017). Chính sách tài sản bảo đảm của một số ngân hàng có thể tính đến cả các quy định của pháp luật chuyên ngành bên cạch các quy định nêu trên của Bộ luật dân sự để quy định về điều kiện chung của tài sản bảo đảm. Ví dụ: Tài sản thế chấp phải
12 đáp ứng đồng thời các điệu kiện sau: - Tài sản do ngân hàng và bên bảo đảm thỏa thuận, có thể là tài sản hiện có, tài sản hình thành trong tương lai. - Tài sản thế chấp phải xác định được và được phép giao dịch. - Tài sản thế chấp thuộc sở hữu của bên bảo đảm (trừ trường hợp cầm giữ tài sản, bảo lưu quyền sở hữu) mà bên bảo đảm có toàn quyền dùng tài sản đó để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ với ngân hàng theo quy định của pháp luật; và bên bảo đảm cam kết, đồng thời ngân hàng phải thẩm định thực tế để xác định tài sản này đã/đang/sẽ không là đối tượng bị cầm giữ trong hợp đồng song vụ, và/hoặc có thỏa thuận về bảo lưu quyền sở hữu. - Trường hợp ngân hàng tài trợ cho bên mua, mà tài sản thế chấp được xác định trong các hợp đồng mua bán chậm, trả dần thì cần đảm bảo:  Hợp đồng mua bán không có điều khoản bảo lưu quyền sở hữu.  Ngân hàng kiểm tra thông tin trên trung tâm đăng ký giao dịch đảm bảo: tài sản chưa được đăng ký bảo lưu quyền sở hữu. - Trường hợp ngân hàng tài trợ cho bên bán, mà tài sản thế chấp được xác định trong hợp đồng mua bán trả chậm, trả dần thì:  Khuyến nghị nên có điều khoản bảo lưu quyền sở hữu trong hợp đồng mua bán; thỏa thuận chuyển giao quyền đòi tài sản và các quyền liên quan đến xử lý tài sản cho ngân hàng.  Thực hiện đăng ký bảo lưu quyền sở hữu tại cơ quan đăng ký bảo lưu quyền sở hữu có thẩm quyền phù hợp với từng loại tài sản là đối tượng của hợp đồng mua bán. - Đối với tài sản bảo đảm là quyền sử dụng đất yêu cầu nhận đồng thời quyền bề mặt3 gắn liền với quyền sử dụng đất đó. Khi nhận bảo đảm bằng quyền sử dụng 3 Điều 276, Bộ luật dân sự: “Quyền bề mặt là quyền của một chủ thể đối với mặt đất, mắt nước, khoảng không gian trên mặt đất đó thuộc chủ thể khác”.
13 đất. Ngân hàng phải thẩm định để xác định chủ tài sản quyền sử dụng đất đồng thời chủ quyền bề mặt, quyền sử dụng; và bên thế chấp sử dụng tài sản để bảo đảm tại tổ chức tín dụng sẽ đồng thời sử dụng quyền sử dụng đất và các quyền khác liên quan đến tài sản để thực hiện biện pháp bảo đảm. - Bên bảo đảm phải có các giấy tờ quyền sử dụng; và bên thế chấp sử dụng tài sản để bảo đảm tại tổ chức tín dụng sẽ đồng thời sử dụng quyền sử dụng đất và các quyền khác liên quan đến tài sản để thực hiện biện pháp bảo đảm. - Bên bảo đảm phải có các giấy tờ chứng minh tài sản thế chấp thuộc sở hữu của mình. Đối với tài sản thế chấp pháp luật có quy định phải đăng ký quyền sở hữu, quyền sử dụng thì bên thế chấp phải có giấy đăng ký quyền sở hữu, quyền sử dụng theo đúng quy định của pháp luật và ngân hàng. Đối với tài sản hình thành trong tương lai, bên bảo đảm phải có các giấy tờ chứng minh tài sản sẽ thuộc sở hữu của bên bảo thế chấp sau thời điểm giao kết giao dịch bảo đảm theo các quy định của pháp luật và ngân hàng. - Tài sản không có tranh chấp, khiếu lại, khiếu kiện về quyền sở hữu, quyền sử dụng, quyền bề mặt, quyền hưởng dụng hoặc quyền quản lý tài sản; - Tài sản không phải là đối tượng đang bị niêm phong, phong tỏa, kiểm soát đặc biệt, sung công, tịch thu hay bất kỳ biện pháp tượng tự nào khác của cơ quan Nhà nước có thẩm quyền; - Tài sản thế chấp không bị sử dụng vào các mục đích công ích hoặc quốc phòng, an ninh các và các mục đích đặc biệt khác theo quy định của các văn bản quy phạm pháp luật khác hoặc bất cứ văn bản nào khác có liên quan của cấp có thẩm quyền làm hạn chế quyền chuyển nhượng; - Tại thời điểm ký giao dịch bảo đảm, tài sản bảo đảm không bị một cơ quan có thẩm quyền nào tuyên bố sẽ bị thu hồi, tịch thu hoặc kê biên; - Đối với tài sản dễ bị cháy nổ, trộm cắp hoặc dễ gây rủi ro khi vận hành, khai thác, bao quản và các tài sản mà pháp luật quy định phải mua bảo hiểm thì bên bảo đảm phải mua bảo hiểm tài sản trong thời hạn của hợp đồng bảo đảm với ngân hàng và hợp đồng bảo hiểm quy định ngân hàng là bên thụ hưởng bảo hiểm. Khoản tiền