Tài liệu tham khảo pháp luật kinh tế

Chia sẻ: Hoang Duong Dung | Ngày: | Loại File: DOC | Số trang:43

Thêm vào BST

Báo xấu

207
lượt xem 56
download

Download Vui lòng tải xuống để xem tài liệu đầy đủ

Người thành lập doanh nghiệp phải đăng ký tài sản đầu tư vào kinh doanh và khi đã được cấp đăng ký kinh doanh, số tài sản này được ghi thành vốn điều lệ đối với những doanh nghiệp có điều lệ hoặc vốn đầu tư đối với doanh nghiệp tư nhân. Đăng ký tài sản khi thành lập doanh nghiệp là điều kiện bắt buộc đối với mọi doanh nghiệp, bởi vì tài sản là cơ sở vật chất cho việc thực hiện những nghĩa vụ kinh tế của doanh nghiệp...

Chủ đề:

Bình luận(0) Đăng nhập để gửi bình luận!

Lưu

Nội dung Text: Tài liệu tham khảo pháp luật kinh tế

TÀI LIỆU THAM KHẢO PHÁP LUẬT KINH TẾ Dùng cho lớp BDSĐH TS. Nguyễn Hợp Toàn TRƯỞNG KHOA LUẬT ĐH KTQD email: toannh.neu@gmail.com CHƯƠNG 1+2 I. ĐIỀU KIỆN VÀ THỦ TỤC THÀNH LẬP DOANH NGHIỆP 1. Điều kiện thành lập doanh nghiệp (5 điều kiện) 1) Điều kiện về tài sản Người thành lập doanh nghiệp phải đăng ký tài sản đầu tư vào kinh doanh và khi đã được cấp đăng ký kinh doanh, số tài sản này được ghi thành vốn điều lệ đ ối với những doanh nghiệp có điều lệ hoặc vốn đầu tư đối với doanh nghiệp tư nhân. Đăng ký tài sản khi thành lập doanh nghiệp là điều kiện bắt buộc đối với mọi doanh nghiệp, bởi vì tài sản là cơ sở vật chất cho việc thực hiện những nghĩa vụ kinh tế của doanh nghiệp trong quá trình hoạt động kinh doanh. Tài sản đầu tư vào doanh nghiệp phải là những thứ mà pháp luật quy định là tài sản thuộc quyền sở hữu hoặc quyền sử dụng hợp pháp của người đầu tư thành lập doanh nghiệp. Điều 163 Bộ Luật dân sự 2005 quy định: “Tài sản bao gồm vật, tiền, giấy tờ có giá và các quyền tài sản”. Quyền tài sản là quyền trị giá đ ược bằng ti ền và có thể chuyển giao trong giao dịch dân sự, kể cả quyền sở hữu trí tuệ” (Điều 181 BLDS). Thông thường, tài sản chia thành bất động sản và động sản. Bất động sản là các tài sản bao gồm: Đất đai; Nhà, công trình xây dựng gắn liền với đ ất đai, kể c ả các tài sản gắn liền với nhà, công trình xây dựng đó; Các tài sản khác gắn liền với đ ất đai và các tài sản khác do pháp luật quy định. Động sản là những tài s ản không phải là b ất động sản. Tài sản cũng có thể chia thành tài sản hữu hình và tài sản vô hình. Tài sản hữu hình thường thấy là nhà cửa, công trình xây dựng, máy móc, thiết bị, tiền Việt Nam và nước ngoài, các giấy tờ có giá khác. Tài sản vô hình là những quyền tài sản như quyền sử dụng đất, quyền khai thác tài nguyên thiên nhiên, đặc biệt là những quyền tài sản trong quyền sở hữu trí tuệ. Quyền tài sản là những tài sản quan trọng có thể đầu tư hoặc trở thành mục đích đầu tư trong điều kiện của nền kinh tế tri thức ngày nay. Khoản 1 Điều 2 Nghị định số 108/2006/NĐ-CP ngày 22-9-2006 quy định chi tiết và hướng dẫn thi hành một số điều của Luật Đầu tư quy định: “ Vốn đầu tư là đồng Việt Nam, ngoại tệ tự do chuyển đổi và các tài sản hợp pháp khác để thực hiện hoạt động đầu tư theo hình thức đầu tư trực tiếp hoặc đầu tư gián tiếp. Tài sản hợp pháp gồm: 1
a) Cổ phần, cổ phiếu hoặc các giấy tờ có giá khác; b) Trái phiếu, khoản nợ và các hình thức vay nợ khác; c) Các quyền theo hợp đồng, bao gồm cả hợp đồng chìa khóa trao tay, hợp đồng xây dựng, hợp đồng quản lý, hợp đồng phân chia sản phẩm hoặc doanh thu; d) Các quyền đòi nợ và quyền có giá trị kinh tế theo hợp đồng; đ) Công nghệ và quyền sở hữu trí tuệ, bao gồm cả nhãn hiệu thương mại, kiểu dáng công nghiệp, sáng chế, tên thương mại, nguồn gốc hoặc tên gọi xuất xứ; e) Các quyền chuyển nhượng, bao gồm cả các quyền đối với thăm dò và khai thác tài nguyên; g) Bất động sản; quyền đối với bất động sản, bao gồm cả quyền cho thuê, chuyển nhượng, góp vốn, thế chấp hoặc bảo lãnh; h) Các khoản lợi tức phát sinh từ hoạt động đầu tư, bao gồm cả lợi nhuận, lãi cổ phần, cổ tức, tiền bản quyền và các loại phí; i) Các tài sản và quyền có giá trị kinh tế khác theo quy định của pháp luật và điều ước quốc tế mà Việt Nam là thành viên”. Mức độ tài sản đầu tư khi thành lập doanh nghiệp tùy thuộc vào điều kiện của những người chủ doanh nghiệp, trừ những trường hợp pháp luật có quy định khác. Đối với một số ngành nghề kinh doanh, Nhà nước quy định mức vốn tối thiểu phải có đ ể thành lập doanh nghiệp hoạt động trong ngành, nghề đó (thường gọi là vốn pháp định). Lý do của việc quy định vốn pháp định chỉ giới hạn trong một số ngành nghề là ở chỗ, từ thực tiễn quản lý nhà nước, Nhà nước xác định những doanh nghiệp hoạt động trong các ngành nghề, lĩnh vực này cần phải có quy mô vốn nhất định để vừa bảo đảm sự cạnh tranh cần thiết và hiệu quả hoạt động cho mỗi doanh nghiệp, đồng thời có th ể ngăn chặn tình trạng độc quyền. Vốn pháp định là một hình thức điều kiện kinh doanh. Mức vốn pháp định cụ thể được xác định, có thể thay đổi trong các thời kỳ khác nhau và được quy định trong các văn bản quy phạm pháp luật. Ở những ngành nghề có quy định vốn pháp định, vốn đăng ký thành lập doanh nghiệp ít nhất phải bằng, nếu không cao hơn chứ không được thấp hơn vốn pháp định. Phần lớn ngành nghề kinh doanh của nền kinh tế nước ta thuộc loại không có vốn pháp định nên chủ doanh nghiệp được tự quyết định mức độ tài sản đầu tư vào kinh doanh. Trong quá trình hoạt đ ộng, doanh nghiệp có quyền tăng hoặc giảm vốn và phải thực hiện những thủ tục đăng ký thay đổi theo quy định của pháp luật. Những người thành lập doanh nghiệp có quyền tự định giá, đăng ký tài sản đ ầu tư thành lập doanh nghiệp và phải chịu trách nhiệm trước pháp luật về tính trung thực của việc này. Việc định giá và đăng ký tài sản phải thực hiện quy định tại Điều 29, 30 Luật Doanh nghiệp 2005 2) Điều kiện về ngành nghề kinh doanh 2
Tự do lựa chọn ngành nghề kinh doanh là một trong những nội dung của quyền tự do kinh doanh. Nhà đầu tư thành lập doanh nghiệp thuộc mọi thành phần kinh tế được kinh doanh trong những ngành, nghề mà pháp luật không cấm. Hiện hành, ngành nghề kinh doanh ở Việt Nam được chia thành những nhóm chủ yếu là: Ngành nghề bị cấm kinh doanh; Ngành, nghề kinh doanh có điều kiện và ngành nghề kinh doanh thuộc những lĩnh vực và địa bàn được khuyến khích, ưu đãi đầu tư. Nhóm thứ nhất, ngành, nghề bị cấm kinh doanh. Đó là những ngành, nghề thuộc các lĩnh vực đầu tư mà hoạt động của doanh nghiệp có thể gây phương hại đ ến quốc phòng, an ninh, trật tự, an toàn xã hội, truyền thống l ịch sử, văn hóa, đ ạo đ ức, thu ần phong mỹ tục Việt Nam và sức khỏe của nhân dân, làm hủy hoại tài nguyên, phá hoại môi trường. Định kỳ, Chính phủ quy định và công bố danh mục cụ thể những ngành, nghề bị cấm đối với tất cả mọi loại hình doanh nghiệp, những ngành, nghề chỉ c ấm đối với một số doanh nghiệp của các nhà đầu tư trong nước hoặc nước ngoài theo phương thức bình đẳng, minh bạch và tuân thủ những cam kết quốc tế. Người đ ầu tư thành lập doanh nghiệp chỉ được đăng ký hoạt động trong những ngành, nghề, những lĩnh vực đầu tư không thuộc loại bị cấm mà Nhà nước đã công bố. Luật Đầu tư (Điều 30) quy định các lĩnh vực cấm đầu tư là: 1. Các dự án gây phương hại đến quốc phòng, an ninh quốc gia và lợi ích công cộng. 2. Các dự án gây phương hại đến di tích lịch sử, văn hoá, đ ạo đ ức, thuần phong mỹ tục Việt Nam. 3. Các dự án gây tổn hại đến sức khỏe nhân dân, làm hủy hoại tài nguyên, phá hủy môi trường. 4. Các dự án xử lý phế thải độc hại đưa từ bên ngoài vào Việt Nam; sản xuất các loại hóa chất độc hại hoặc sử dụng tác nhân độc hại bị cấm theo điều ước quốc tế. Danh mục lĩnh vực cấm đầu tư quy định tại Phụ lục IV ban hành kèm theo Nghị định số 108/2006/NĐ-CP ngày 22-9-2006. Hiện hành, Điều 7 Nghị định số 102/2010/NĐ-CP ngày 1-1--2010 của Chính phủ hướng dẫn chi tiết thi hành một số điều của Luật doanh nghiệp quy định “Danh mục ngành, nghề cấm kinh doanh gồm: a) Kinh doanh vũ khí quân dụng, trang thiết bị, kỹ thuật, khí tài, phương tiện chuyên dùng quân sự, công an; quân trang (bao gồm cả phù hiệu, cấp hiệu, quân hiệu của quân đội, công an), quân dụng cho lực lượng vũ trang; linh kiện, bộ phận, phụ tùng, vật tư và trang thiết bị đặc chủng, công nghệ chuyên dùng chế tạo chúng; b) Kinh doanh chất ma túy các loại; c) Kinh doanh hóa chất bảng 1 (theo Công ước quốc tế); 3
d) Kinh doanh các sản phẩm văn hóa phản động, đồi trụy, mê tín dị đoan hoặc có hại tới giáo dục thẩm mỹ, nhân cách; đ) Kinh doanh các loại pháo; e) Kinh doanh các loại đồ chơi, trò chơi nguy hiểm, đồ chơi, trò chơi có hại tới giáo dục nhân cách và sức khoẻ của trẻ em hoặc tới an ninh, trật tự an toàn xã hội; g) Kinh doanh các loại thực vật, động vật hoang dã, gồm cả vật sống và các bộ phận của chúng đã được chế biến, thuộc Danh mục điều ước quốc tế mà Việt Nam là thành viên quy định và các loại thực vật, động vật quý hiếm thuộc danh mục cấm khai thác, sử dụng; h) Kinh doanh mại dâm, tổ chức mại dâm, mua bán người; i) Kinh doanh dịch vụ tổ chức đánh bạc, gá bạc trái phép dưới mọi hình thức; k) Kinh doanh dịch vụ điều tra bí mật xâm phạm lợi ích của Nhà nước, quyền và lợi ích hợp pháp của tổ chức, công dân; l) Kinh doanh dịch vụ môi giới kết hôn có yếu tố nước ngoài; m) Kinh doanh dịch vụ môi giới nhận cha, mẹ, con nuôi, nuôi con nuôi có yếu tố nước ngoài; n) Kinh doanh các loại phế liệu nhập khẩu gây ô nhiễm môi trường; o) Kinh doanh các loại sản phẩm, hàng hóa và thiết bị cấm lưu hành, cấm sử dụng hoặc chưa được phép lưu hành và/hoặc sử dụng tại Việt Nam; p) Các ngành, nghề cấm kinh doanh khác được quy định tại các luật, pháp lệnh và nghị định chuyên ngành. Việc kinh doanh các ngành, nghề cấm kinh doanh trong một số trường hợp đặc biệt áp dụng theo quy định của các luật, pháp lệnh hoặc nghị đ ịnh chuyên ngành liên quan. Nhóm thứ hai, ngành, nghề kinh doanh có điều kiện. Doanh nghiệp muốn hoạt động trong những ngành, nghề này thì phải thỏa mãn những điều kiện kinh doanh do pháp luật quy định. Ngành, nghề kinh doanh có điều kiện và điều kiện kinh doanh áp dụng theo các quy định của các luật, pháp lệnh, nghị định chuyên ngành hoặc quyết định có liên quan của Thủ tướng Chính phủ (gọi chung là pháp luật chuyên ngành). Các quy định về loại ngành, nghề kinh doanh có điều kiện và điều kiện kinh doanh đối với ngành, nghề đó tại các văn bản quy phạm pháp luật khác ngoài các loại văn bản quy phạm pháp luật nêu trên đều không có hiệu lực thi hành. Hiện hành, điều kiện kinh doanh thể hiện dưới các hình thức: (Đ8 NĐ102/2010) a) Giấy phép kinh doanh; 4
b) Giấy chứng nhận đủ điều kiện kinh doanh; c) Chứng chỉ hành nghề; d) Chứng nhận bảo hiểm trách nhiệm nghề nghiệp; đ) Xác nhận vốn pháp định; e) Chấp thuận khác của cơ quan nhà nước có thẩm quyền; g) Các yêu cầu khác mà doanh nghiệp phải thực hiện hoặc phải có mới đ ược quyền kinh doanh ngành, nghề đó mà không cần xác nhận, chấp thuận dưới bất kỳ hình thức nào của cơ quan nhà nước có thẩm quyền. Nhóm thứ ba, ngành, nghề kinh doanh được khuyến khích thuộc những lĩnh vực được ưu đãi đầu tư. Trong từng thời kỳ phát triển kinh tế – xã hội, Nhà nước xác đ ịnh những lĩnh vực của nền kinh tế quốc dân, trong đó có những ngành, nghề cần ưu tiên và dành những ưu đãi đầu tư cho các dự án đầu tư vào những lĩnh vực này về thuế, tài chính, tín dụng, sử dụng đất và các ưu đãi khác. Luật Đầu tư 2005 quy định lĩnh vực và địa bàn ưu đãi đầu tư (Điều 27, 28). Danh mục lĩnh vực đặc biệt ưu đãi đầu tư, ưu đãi đầu tư, địa bàn ưu đãi đầu tư được quy định tại Phụ lục I, II ban hành kèm theo Nghị định số 108/2006/NĐ-CP ngày 22-9-2006. Thủ tục thực hiện ưu đãi đầu tư được quy định tại Điều 38 Luật Đầu tư 2005. Ngoài ra, để thực hiện khuyến khích và hỗ trợ đầu tư chung cho các ngành nghề, Nhà nước thành lập các Quỹ hỗ trợ đầu tư, Quỹ hỗ trợ xuất khẩu, Quỹ hỗ trợ phát triển khoa học và công nghệ, khuyến khích các hoạt động hỗ trợ đầu tư khác như: Tư vấn về pháp lý, đầu tư, kinh doanh và quản trị doanh nghiệp; đào tạo nghề, cán bộ kỹ thuật, bồi dưỡng nâng cao kiến thức chuyên môn và quản lý kinh tế; cung cấp thông tin về thị trường, khoa học – kỹ thuật, công nghệ, bảo hộ quyền sở hữu trí tuệ và chuyển giao công nghệ; tiếp thị, xúc tiến thương mại và thành lập các Hiệp hội ngành nghề sản xuất, kinh doanh, các Hiệp hội xuất, nhập khẩu. 3) Điều kiện về tên, địa chỉ của doanh nghiệp + Tên doanh nghiệp Người thành lập doanh nghiệp phải đăng ký tên doanh nghiệp và được pháp luật công nhận và bảo vệ. Mỗi doanh nghiệp phải có một tên chính thức dùng trong các giao dịch giữa doanh nghiệp với Nhà nước và với các chủ thể kinh doanh khác cũng như với người tiêu dùng. Tên doanh nghiệp được ghi đầy đủ trong con dấu, phải đ ược viết hoặc gắn tại trụ sở chính, chi nhánh, văn phòng đại diện của doanh nghiệp. Tên doanh nghiệp phải được in hoặc viết trên các giấy tờ giao dịch, hồ sơ tài liệu và ấn phẩm do doanh nghiệp phát hành. Không chỉ bắt buộc phải có tên mà việc đặt tên, đăng ký tên và quá trình sử dụng tên doanh nghiệp còn phải tuân theo nhiều quy định của pháp luật. Tên doanh nghi ệp 5
phải viết được bằng các chữ cái trong Bảng chữ cái tiếng Việt, có thể kèm theo các chữ cái F, J, Z, W, chữ số và ký hiệu, phát âm được và bao gồm hai thành tố sau đây: 1) Loại hình doanh nghiệp, bao gồm: công ty trách nhiệm hữu hạn, cụm từ trách nhiệm hữu hạn có thể viết tắt là TNHH; công ty cổ phần, cụm từ cổ phần có thể viết tắt là CP; công ty hợp danh, cụm từ hợp danh có thể viết tắt là HD; doanh nghiệp tư nhân, cụm từ tư nhân có thể viết tắt là TN; 2) Tên riêng của doanh nghiệp. Doanh nghiệp chỉ được sử dụng ngành, nghề kinh doanh, hình thức đầu tư đ ể cấu thành tên riêng của doanh nghiệp nếu doanh nghiệp có đăng ký ngành, nghề đó hoặc thực hiện đầu tư theo hình thức đó. Tên tập đoàn kinh tế nhà nước do Thủ tướng Chính phủ quyết định. Doanh nghiệp phải thực hiện quy định về những điều cấm trong việc đặt tên doanh nghiệp, không được đặt tên trùng hoặc tên gây nhầm lẫn với tên của các doanh nghiệp khác. Tên doanh nghiệp không được vi phạm quy định về sở hữu công nghiệp. Không được đặt tên trùng hoặc tên gây nhầm lẫn với tên của doanh nghiệp khác đã đăng ký trong phạm vi toàn quốc, trừ những doanh nghiệp đã bị thu hồi Giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp, các doanh nghiệp đã giải thể (Quy định này được áp dụng kể từ ngày 01 tháng 01 năm 2011). Không được sử dụng tên cơ quan nhà nước, đơn vị lực lượng vũ trang nhân dân, tên của tổ chức chính trị, tổ chức chính trị - xã hội để làm toàn bộ hoặc một phần tên riêng của doanh nghiệp, trừ trường hợp có sự chấp thuận của cơ quan, đơn vị hoặc tổ chức đó. Không được sử dụng từ ngữ, ký hiệu vi phạm truyền thống lịch sử, văn hóa, đạo đức và thuần phong mỹ tục của dân tộc, tên danh nhân để đặt tên riêng cho doanh nghiệp. Không được sử dụng tên thương mại, nhãn hiệu, chỉ dẫn địa lý của tổ chức, cá nhân đã được bảo hộ để cấu thành tên riêng của doanh nghiệp, trừ trường hợp được sự chấp thuận của chủ sở hữu tên thương mại, nhãn hiệu, chỉ dẫn địa lý đó Tên của doanh nghiệp phải do chủ doanh nghiệp đăng ký và phải được sự chấp thuận của cơ quan đăng ký kinh doanh. Khi có những thay đổi về tên, doanh nghiệp phải gửi thông báo đến cơ quan đăng ký kinh doanh và thực hiện những thủ tục về thay đổi tên. Ngoài tên bằng Tiếng Việt, doanh nghiệp có thể đăng ký sử dụng tên viết bằng tiếng nước ngoài. Tên doanh nghiệp viết bằng tiếng nước ngoài là tên được dịch từ tiếng Việt sang tiếng nước ngoài tương ứng. Khi dịch sang tiếng nước ngoài, tên riêng của doanh nghiệp có thể giữ nguyên hoặc dịch theo nghĩa tương ứng sang tiếng nước ngoài. 6
Ngoài ra, doanh nghiệp có thể đăng ký sử dụng tên viết tắt từ tên bằng Tiếng Việt hoặc tên viết bằng tiếng nước ngoài. Tên doanh nghiệp được quy định trong các Điều 31 đến 34 Luật Doanh nghiệp và các Điều 13 đến 18 Nghị định 43/2010/NĐ-CP + Địa chỉ của doanh nghiệp Mỗi doanh nghiệp bắt buộc phải đăng ký một địa chỉ của trụ sở chính. Trụ sở chính của doanh nghiệp đối với nhà đầu tư trong nước cũng như nước ngoài phải ở trên lãnh thổ Việt Nam và đây là yếu tố chủ yếu để xác định quốc tịch Việt Nam của các doanh nghiệp. Trụ sở chính của doanh nghiệp là địa điểm liên lạc, giao dịch c ủa doanh nghiệp, có địa chỉ được xác định gồm số nhà, tên phố (ngõ phố) hoặc tên xã, phường, thị trấn, huyện, quận, thị xã, thành phố thuộc tỉnh, tỉnh, thành phố trực thuộc trung ương; số điện thoại, số fax và thư điện tử (nếu có). Ngoài trụ sở chính, một doanh nghiệp có thể đăng ký và sử dụng một số địa chỉ khác. Địa điểm kinh doanh là nơi thực hiện những hoạt động kinh doanh chủ yếu theo đăng ký kinh doanh của doanh nghiệp. Địa điểm kinh doanh có thể trùng với hoặc ở ngoài địa chỉ của trụ sở chính. Chi nhánh của doanh nghiệp là đơn vị phụ thuộc có nhiệm vụ thực hiện toàn bộ hoặc một phần chức năng của doanh nghiệp, kể cả chức năng đại diện theo ủy quyền. Ngành, nghề kinh doanh của chi nhánh phải phù hợp với ngành, nghề kinh doanh của doanh nghiệp. Văn phòng đại diện của doanh nghiệp là đơn vị phụ thuộc có nhiệm vụ đại diện theo ủy quyền cho lợi ích và thực hi ện vi ệc bảo vệ các lợi ích của doanh nghiệp. Nội dung hoạt động của văn phòng đại diện phải phù hợp với nội dung hoạt động của doanh nghiệp. Hoạt động chủ yếu của văn phòng đại diện là tiếp thị, đề xuất và thực hiện các biện pháp xúc tiến các quan hệ kinh tế, thương mại. Người đứng đầu chi nhánh, văn phòng đại diện chỉ được thực hiện nhiệm vụ theo sự ủy quyền của doanh nghiệp và chỉ như vậy, hành vi của những người này mới làm phát sinh quyền, nghĩa vụ của doanh nghiệp. Doanh nghiệp có quyền lập chi nhánh, văn phòng đại diện ở trong nước và nước ngoài. Doanh nghiệp có thể đ ặt một hoặc nhiều văn phòng đại diện, chi nhánh tại một địa phương theo địa giới hành chính và phải thực hiện những quy định pháp luật Việt Nam cũng như pháp luật nước ngoài tương ứng về đăng ký, duy trì hoạt động, đóng cửa các chi nhánh và văn phòng đ ại diện. Địa điểm kinh doanh, chi nhánh và văn phòng đại diện phải mang tên của doanh nghiệp kèm theo phần bổ sung để xác định địa chỉ cụ thể của từng địa điểm kinh doanh, chi nhánh và văn phòng đại diện. Tên và địa chỉ của doanh nghiệp đăng ký theo đúng quy định của pháp luật là 2 trong số 5 điều kiện để doanh nghiệp được cấp đăng ký doanh nghiệp. 4) Điều kiện về tư cách pháp lý của người thành lập và quản lý doanh nghiệp 7
Nhà nước Việt Nam khuyến khích các nhà đầu tư trong và ngoài nước đầu tư kinh doanh vào các hình thức doanh nghiệp vì những giá trị kinh tế và xã hội to lớn đem lại từ hoạt động của doanh nghiệp. Tất cả các tổ chức là pháp nhân, gồm cả doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài tại Việt Nam, không phân biệt nơi đăng ký địa chỉ trụ sở chính và mọi cá nhân, không phân biệt nơi cư trú và quốc tịch, nếu không thuộc đối tượng quy định tại khoản 2 Điều 13 của Luật Doanh nghiệp, đều có quyền thành lập, tham gia thành lập doanh nghiệp tại Việt Nam theo quy định của Luật Doanh nghiệp. Theo quy định tại Khoản 2 Điều 13 Luật Doanh nghiệp 2005, những đối tượng bị cấm thành lập và quản lý doanh nghiệp bao gồm: (7 nhóm) 1) Cơ quan nhà nước, đơn vị lực lượng vũ trang nhân dân sử dụng tài sản nhà nước để thành lập doanh nghiệp kinh doanh thu lợi riêng cho cơ quan, đơn vị mình (Đ11 NĐ 139/2007); 2) Cán bộ, công chức theo quy định của pháp luật về cán bộ, công chức (Điều 20 Luật Cán bộ, công chức 2008) 3) Sĩ quan, hạ sĩ quan, quân nhân chuyên nghiệp, công nhân quốc phòng trong các cơ quan, đơn vị thuộc Quân đội nhân dân; sĩ quan, hạ sĩ quan chuyên nghiệp trong các cơ quan, đơn vị thuộc Công an nhân dân Việt Nam; 4) Cán bộ lãnh đạo, quản lý nghiệp vụ trong các doanh nghiệp 100% vốn sở hữu nhà nước, trừ những người được cử làm đại diện để quản lý phần vốn góp của Nhà nước tại doanh nghiệp khác; 5) Người chưa thành niên, người thành niên bị hạn chế hoặc bị mất năng lực hành vi dân sự; 6) Người đang chấp hành hình phạt tù hoặc đang bị Tòa án cấm hành nghề kinh doanh; 7) Các trường hợp khác theo quy định của pháp luật về phá sản (Điều 94 Luật Phá sản 2004). Tài sản nhà nước và công quỹ mà các cơ quan nhà nước, đơn vị lực lượng vũ trang nhân dân sử dụng không được dùng để thành lập doanh nghiệp kinh doanh thu lợi riêng bao gồm: Tài sản được mua sắm bằng vốn ngân sách nhà nước và vốn có nguồn gốc ngân sách nhà nước; Kinh phí được cấp từ ngân sách nhà nước; Đ ất đ ược giao s ử dụng để thực hiện chức năng và nhiệm vụ theo quy định của pháp luật; Tài sản và thu nhập khác được tạo ra từ việc sử dụng các tài sản và kinh phí nói trên. Thu lợi riêng cho cơ quan, đơn vị mình là việc sử dụng thu nhập dưới mọi hình thức có được từ hoạt động kinh doanh, từ góp vốn, mua cổ phần vào ít nhất một trong các mục đích sau đây: - Chia dưới mọi hình thức cho một số hoặc tất cả cán bộ, nhân viên của cơ quan, đơn vị; 8
- Bổ sung vào ngân sách hoạt động của cơ quan, đơn vị trái với quy định của pháp luật về ngân sách nhà nước; - Lập quỹ hoặc bổ sung vào quỹ phục vụ lợi ích riêng của cơ quan, đơn vị. Mỗi cá nhân chỉ được quyền đăng ký thành lập một doanh nghiệp tư nhân hoặc một hộ kinh doanh cá thể hoặc làm thành viên hợp danh của một công ty hợp danh, trừ trường hợp các thành viên hợp danh còn lại có thỏa thuận khác. Cá nhân chủ s ở h ữu doanh nghiệp tư nhân hoặc hộ kinh doanh cá thể hoặc cá nhân thành viên hợp danh có quyền thành lập, tham gia thành lập công ty trách nhiệm hữu hạn một thành viên, công ty trách nhiệm hữu hạn hai thành viên trở lên, công ty cổ phần. Đối với từng loại hình doanh nghiệp kinh doanh trong những ngành nghề nhất định, pháp luật còn quy định những điều kiện cụ thể về nhân thân đối với cá nhân, v ề tư cách pháp lý của các đối tượng có quyền tham gia thành lập và quản lý doanh nghiệp. 5) Bảo đảm số lượng thành viên và cơ chế quản lý, điều hành hoạt động của doanh nghiệp Quản lý và điều hành hoạt động doanh nghiệp là một nội dung của quyền tự do kinh doanh và là quyền của chủ doanh nghiệp. Tuy nhiên, để bảo đảm cho một doanh nghiệp có thể tồn tại ổn định, là một chủ thể kinh doanh độc lập trên thị trường với ý nghĩa là “ một tổ chức kinh tế ”, pháp luật có những quy định liên quan đ ến số l ượng thành viên, đến cơ chế tổ chức quản lý và điều hành hoạt động của doanh nghiệp. Doanh nghiệp phải xác định và đăng ký người đại diện theo pháp luật trong quan hệ với các cơ quan nhà nước và quan hệ với doanh nghiệp, khách hàng. Khi có sự thay đổi người đại diện theo pháp luật, doanh nghiệp phải thực hiện những thủ tục tại cơ quan đăng ký doanh nghiệp. Đối với các loại hình doanh nghiệp hình thành trên cơ sở góp vốn của cá nhân, tổ chức (các công ty), pháp luật Việt Nam quy định về số thành viên, tư cách thành viên và phải có Điều lệ công ty (Điều lệ doanh nghiệp). Điều 22 Luật Doanh nghiệp quy định về nội dung Điều lệ công ty. Quy định khống chế có thể là tối thiểu hoặc tối đa hoặc cả hai về số thành viên trong mỗi loại hình doanh nghiệp. Doanh nghiệp không được vượt quá số thành viên trong trường hợp có khống chế tối đa. Trái lại, công ty không có đủ số thành viên tối thiểu theo quy định của Luật Doanh nghiệp trong 6 tháng liên tục là một trong những trường hợp bắt buộc phải giải thể (Đ157 LDN). 2. Thủ tục thành lập doanh nghiệp a. Đăng ký doanh nghiệp Đăng ký doanh nghiệp bao gồm nội dung về đăng ký kinh doanh và đăng ký thuế đối với các loại hình doanh nghiệp thành lập theo quy định của Luật Doanh nghiệp. 9
Đăng ký doanh nghiệp bao gồm đăng ký thành lập mới doanh nghiệp và đăng ký thay đổi nội dung đăng ký doanh nghiệp. + Hồ sơ đăng ký doanh nghiệp: (Đ19-24 NĐ43/2010) + Nơi đăng ký doanh nghiệp: (Đ25 NĐ43/2010) Người thành lập doanh nghiệp hoặc người đại diện theo ủy quyền nộp hồ sơ đăng ký doanh nghiệp tại Phòng Đăng ký kinh doanh cấp tỉnh nơi doanh nghiệp đặt trụ sở chính. + Điều kiện để được cấp Đăng ký doanh nghiệp: (Đ24 LDN) Doanh nghiệp được cấp Giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh khi có đủ các điều kiện sau đây: (5) 1) Ngành, nghề đăng ký kinh doanh không thuộc lĩnh vực cấm kinh doanh; 2) Tên của doanh nghiệp được đặt theo đúng quy định tại các điều 31, 32, 33 và 34 của Luật này; 3) Có trụ sở chính theo quy định tại khoản 1 Điều 35 của Luật này; 4) Có hồ sơ đăng ký kinh doanh hợp lệ theo quy định của pháp luật; 5) Nộp đủ lệ phí đăng ký kinh doanh theo quy định của pháp luật. Lệ phí đăng ký kinh doanh được xác định căn cứ vào số lượng ngành, nghề đăng ký kinh doanh; mức lệ phí cụ thể do Chính phủ quy định. + Mã số doanh nghiệp: (Đ8 NĐ43/2010) Mỗi doanh nghiệp được cấp một mã số duy nhất gọi là mã số doanh nghiệp. Mã số này đồng thời là mã số đăng ký kinh doanh và mã số thuế của doanh nghiệp. Mã số doanh nghiệp tồn tại trong suốt quá trình hoạt động của doanh nghiệp và không được cấp lại cho tổ chức, cá nhân khác. Khi doanh nghiệp chấm dứt hoạt đ ộng thì mã số doanh nghiệp chấm dứt hiệu lực và không được sử dụng lại. Mã số doanh nghiệp tư nhân thực hiện theo quy định của pháp luật về thuế. Mã số doanh nghiệp được lưu trên Hệ thống thông tin đăng ký doanh nghiệp quốc gia và được ghi trên Giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp. Trong suốt quá trình hoạt động, kể từ khi thành lập đến khi chấm dứt hoạt động, mã số doanh nghiệp được dùng để kê khai nộp thuế cho tất cả các loại thuế phải nộp, kể cả trường hợp doanh nghiệp kinh doanh nhiều ngành, nghề khác nhau hoặc hoạt động sản xuất, kinh doanh tại các địa bàn khác nhau. Mã số đơn vị trực thuộc của doanh nghiệp được cấp cho chi nhánh, văn phòng đại diện, địa điểm kinh doanh của doanh nghiệp. + Giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp: (K2 Đ3 NĐ43/2010) Giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp là văn bản hoặc bản điện tử mà cơ quan đăng ký kinh doanh cấp cho doanh nghiệp ghi lại những thông tin về đăng ký kinh doanh và đăng ký thuế do doanh nghiệp đăng ký. 10
Giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp đồng thời là Giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh và Giấy chứng nhận đăng ký thuế của doanh nghiệp. + Thời hạn cấp đăng ký doanh nghiệp: (Đ28 NĐ43/2010) Trong thời hạn 5 ngày làm việc, kể từ ngày nhận được hồ sơ hợp lệ , Phòng Đăng ký kinh doanh cấp tỉnh cấp Giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp cho doanh nghiệp, đăng ký thay đổi nội dung đăng ký doanh nghiệp, chia, tách, hợp nhất, sáp nhập, chuyển đổi doanh nghiệp, đăng ký hoạt động chi nhánh, văn phòng đại diện, thông báo lập địa điểm kinh doanh của doanh nghiệp. Nếu quá thời hạn trên mà không được cấp Giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp hoặc không nhận được thông báo yêu cầu sửa đổi, bổ sung hồ sơ đăng ký doanh nghiệp thì người thành lập doanh nghiệp có quyền khiếu nại theo quy đ ịnh c ủa pháp luật về khiếu nại, tố cáo. + Công bố nội dung Giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp: (Đ28 LDN) b. Thủ tục sau đăng ký doanh nghiệp 1) Đăng ký dấu 2) Đăng ký hoạt động chi nhánh, văn phòng đại diện, địa điểm kinh doanh (nếu có); 3) Định giá tài sản góp vốn; làm thủ tục chuyển quyền sử dụng đất, quyền sở hữu tài sản phải đăng ký tại các cơ quan Nhà nước có thẩm quy ền cho công ty (n ếu có); giao nhận tài sản không phải đăng ký quyền sở hữu. 4) Thoả mãn và cam kết thực hiện những điều kiện của ngành nghề kinh doanh có điều kiện (nếu có) 5) Đăng ký đầu tư để xác nhận hoặc có Chứng nhận đầu tư theo Luật Đ ầu tư 2005 (nếu có). Cải cách hành chính trong thủ tục đăng ký doanh nghiệp. 3. Đăng ký thay đổi nội dung Đăng ký doanh nghiệp (Đ34--47 NĐ43/2010) + Những nội dung thay đổi - Đăng ký bổ sung, thay đổi ngành, nghề kinh doanh - Đăng ký thay đổi địa chỉ trụ sở chính của doanh nghiệp - Đăng ký đổi tên doanh nghiệp - Đăng ký thay đổi thành viên hợp danh - Đăng ký thay đổi người đại diện theo pháp luật của công ty trách nhiệm hữu hạn, công ty cổ phần - Đăng ký thay đổi vốn đầu tư của chủ doanh nghiệp tư nhân - Đăng ký thay đổi vốn điều lệ, thay đổi tỷ lệ vốn góp - Đăng ký thay đổi cổ đông sáng lập công ty cổ phần - Đăng ký thay đổi thành viên công ty trách nhiệm hữu hạn hai thành viên trở lên - Đăng ký thay đổi chủ sở hữu công ty TNHH một thành viên 11
- Đăng ký thay đổi chủ doanh nghiệp tư nhân trong trường hợp bán, tặng cho doanh nghiệp, chủ doanh nghiệp chết, mất tích - Đăng ký thay đổi nội dung đăng ký thuế - Đăng ký thay đổi nội dung đăng ký hoạt động của chi nhánh, văn phòng đ ại diện địa điểm kinh doanh, thông báo chấm dứt hoạt động của chi nhánh, văn phòng đại diện, địa điểm kinh doanh + Thủ tục đăng ký thay đổi Đăng ký những thay đổi nêu trên tại Phòng Đăng ký kinh doanh nơi doanh nghiệp đã đăng ký doanh nghiệp. Thời hạn thực hiện được quy định tại Khoản 1 Điều 26 Luật Doanh nghiệp và Khoản 1 Điều 3, Điều 28 Nghị định số 102/2010. 4. Thu hồi Giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp (Đ165 LDN, Đ59 NĐ43/2010) Doanh nghiệp bị thu hồi Giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh và bị xoá tên trong sổ đăng ký kinh doanh trong các trường hợp sau đây: 1) Nội dung kê khai trong hồ sơ đăng ký kinh doanh là giả mạo; 2) Doanh nghiệp do những người bị cấm thành lập doanh nghiệp theo Khoản 2 Điều 13 của Luật Doanh nghiệp thành lập; 3) Không đăng ký mã số thuế trong thời hạn một năm kể từ ngày được cấp Giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh; 4) Không hoạt động tại trụ sở đăng ký trong thời hạn sáu tháng liên tục, kể từ ngày được cấp Giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh hoặc chứng nhận thay đổi trụ sở chính; 5) Không báo cáo về hoạt động kinh doanh của doanh nghiệp với cơ quan đăng ký kinh doanh trong mười hai tháng liên tục; 6) Ngừng hoạt động kinh doanh một năm liên tục mà không thông báo với cơ quan đăng ký kinh doanh; 7) Doanh nghiệp không gửi báo cáo theo quy định tại điểm c khoản 1 Điều 163 của Luật Doanh nghiệp đến cơ quan đăng ký kinh doanh trong thời hạn ba tháng, kể từ ngày có yêu cầu bằng văn bản; 8) Kinh doanh ngành, nghề bị cấm. 9) Bị áp dụng biện pháp cưỡng chế thi hành quyết định hành chính thuế theo Điểm g Khoản 1 Điều 93 Luật Quản lý thuế 10) Những trường hợp thu hồi theo quyết định của Tòa án. 5. Tổ chức lại, giải thể và phá sản doanh nghiệp a. Tổ chức lại doanh nghiệp (Đ150-155 LDN) Trong quá trình hoạt động, để thích ứng với những bi ến đ ộng th ường xuyên c ủa thị trường, có được mô hình hoạt động có hiệu quả nhất, pháp lu ật quy đ ịnh quy ền c ủa chủ doanh nghiệp được thực hiện những thay đổi liên quan đến t ổ ch ức ho ạt đ ộng c ủa doanh nghiệp, gọi chung là tổ chức lại doanh nghi ệp. Hiện hành, trong pháp lu ật c ủa nước ta, tổ chức lại doanh nghiệp bao gồm các hành vi cụ th ể là chia, tách, h ợp nh ất, sáp 12
nhập và chuyển đổi doanh nghiệp. Kế toán trưởng và nói chung là nh ững ng ười làm công tác kế toán phải xác định đúng để thực hiện những công vi ệc k ế toán phù h ợp v ới t ừng hành vi tổ chức lại doanh nghiệp. Chia doanh nghiệp là việc công ty, doanh nghiệp (công ty) được chia thành một số công ty hoặc doanh nghiệp cùng loại. Sau khi đăng ký kinh doanh các công ty mới, công ty bị chia chấm dứt sự tồn tại. Các công ty mới phải cùng liên đ ới ch ịu trách nhiệm về các khoản nợ chưa thanh toán, hợp đồng lao động và các nghĩa vụ tài s ản khác của công ty bị chia. Tách doanh nghiệp là việc công ty, doanh nghiệp (gọi là công ty bị tách) chuyển một phần tài sản để thành lập một hoặc một số công ty cùng loại (công ty được tách), chuyển một phần quyền và nghĩa vụ của công ty bị tách sang công ty được tách mà không chấm dứt sự tồn tại của công ty bị tách. Hợp nhất doanh nghiệp là việc hai hoặc một số công ty, doanh nghiệp cùng loại (gọi là các công ty bị hợp nhất) chuyển toàn bộ tài sản, quyền, nghĩa vụ và lợi ích hợp pháp để thành lập một công ty mới, đồng thời chấm dứt sự tồn tại của các công ty bị hợp nhất. Sáp nhập doanh nghiệp là việc một hoặc một số công ty, doanh nghiệp cùng loại (gọi là các công ty bị sáp nhập) chuyển toàn bộ tài sản, quyền, nghĩa vụ và lợi ích hợp pháp sang một công ty khác (công ty nhận sáp nhập), đồng thời chấm dứt sự tồn tại của các công ty bị sáp nhập. Chuyển đổi doanh nghiệp là việc thay đổi loại hình của doanh nghiệp. Phần lớn các trường hợp chuyển đổi làm thay đổi hình thức và cơ cấu sở hữu nhưng cũng có khi là thay đổi loại hình chủ thể hoạt động. Trong thực tiễn của nước ta, công ty TNHH chuyển đổi thành công ty cổ phần và ngược lại, doanh nghiệp nhà nước chuyển đổi thành công ty cổ phần và công ty TNHH, doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài chuyển từ hình thức công ty TNHH sang hình thức công ty cổ phần… Thủ tục cụ thể trong từng trường hợp quy định tại các Điều 150 đến 155 Luật Doanh nghiệp. Khi tiến hành tổ chức lại doanh nghiệp, ngoài việc thực hiện Luật Daonh nghiệp 2005, còn phải tuân theo quy định của Luật Cạnh tranh 2004, nhất là trong việc hợp nhất và sáp nhập doanh nghiệp. b. Giải thể doanh nghiệp Giải thể doanh nghiệp là việc chấm dứt sự tồn tại của một công ty, doanh nghiệp. Khái quát từ những văn bản pháp luật hi ện hành, d oanh nghiệp bị giải thể trong hai trường hợp: Giải thể tự nguyện và giải thể bắt buộc. Giải thể tự nguyện khi: (i) Kết thúc thời hạn hoạt động đã ghi trong Điều lệ công ty mà không có quyết định gia hạn; (ii) Theo quyết định của chủ doanh nghiệp đối với doanh nghiệp tư nhân; của tất cả thành viên hợp danh đối với công ty hợp danh; của Hội đồng thành viên, chủ sở hữu công ty đối với công ty trách nhiệm hữu hạn; của Đại hội đồng cổ đông đối với công ty cổ phần. 13
Giải thể bắt buộc trong những trường hợp: (i) Công ty không còn đủ số lượng thành viên tối thiểu theo quy định của Luật này trong thời hạn sáu tháng liên tục; (ii) Bị thu hồi Giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh; (iii) Bị thu hồi Giấy chứng nhận đ ầu t ư quy định tại Điều 68 Nghị định số 108/2006/NĐ-CP của Chính phủ quy định chi tiết và hướng dẫn thi hành một số điều của Luật Đầu tư; (iv) Bị Toà án tuyên bố giải thể. Trong mọi trường hợp, doanh nghiệp chỉ được giải thể khi bảo đảm thanh toán hết các khoản nợ và nghĩa vụ tài sản khác. Điều kiện cơ bản để một doanh nghiệp giải thể, dù là tự nguyện giải thể cũng như giải thể bắt buộc là doanh nghiệp phải thanh toán hết nợ trong kinh doanh, kể cả nợ thuế và nợ của những người lao động. Thực chất các trường hợp giải thể doanh nghi ệp đ ược xác đ ịnh là nh ững hành vi hành chính trong kinh doanh, vì vậy th ủ t ục th ực hi ện gi ải th ể doanh nghi ệp là thủ tục hành chính, được tiến hành bởi các cơ quan hành chính nhà n ước, theo nh ững quy định tại Điều 157-159 Luật Doanh nghi ệp, Điều 68 Nghị định số 108/2006/NĐ- CP của Chính phủ quy định chi tiết và hướng dẫn thi hành một số điều của Luật Đ ầu tư và Điều 40 Nghị định số 102/2010/NĐ-CP ngày 1-10-2010 hướng dẫn chi tiết thi hành một số điều của Luật Doanh nghiệp. Giải thể doanh nghiệp được thực hiện theo 4 bước sau đây: + Thông qua quyết định giải thể doanh nghiệp Trong mọi trường hợp, doanh nghiệp giải thể phải đưa ra Quyết định giải thể. Trong thời hạn bảy ngày làm việc kể từ ngày thông qua, quyết định giải thể phải được gửi đến cơ quan đăng ký kinh doanh, tất cả các chủ nợ, người có quyền, nghĩa vụ và lợi ích liên quan, người lao động trong doanh nghiệp và phải được niêm yết công khai tại trụ sở chính và chi nhánh của doanh nghiệp. Đối với trường hợp mà pháp luật yêu cầu phải đăng báo thì quyết định giải thể doanh nghiệp phải được đăng ít nhất trên một tờ báo viết hoặc báo điện tử trong 3 số liên tiếp. Quyết định giải thể phải được gửi cho các chủ nợ kèm theo thông báo về phương án giải quyết nợ. Thông báo phải có tên, địa chỉ của chủ nợ; số nợ, thời hạn, địa điểm và phương thức thanh toán số nợ đó; cách thức và thời hạn giải quy ết khi ếu nại của chủ nợ. + Thanh lý tài sản doanh nghiệp Chủ doanh nghiệp tư nhân, Hội đồng thành viên hoặc chủ sở hữu công ty, Hội đồng quản trị trực tiếp tổ chức thanh lý tài sản doanh nghiệp, trừ trường hợp Điều lệ công ty quy định thành lập tổ chức thanh lý riêng. Các khoản nợ của doanh nghiệp được thanh toán theo thứ tự sau đây: a) Các khoản nợ lương, trợ cấp thôi việc, bảo hiểm xã hội theo quy đ ịnh của pháp luật và các quyền lợi khác của người lao động theo thoả ước lao động tập thể và hợp đồng lao động đã ký kết; 14
b) Nợ thuế và các khoản nợ khác. Sau khi đã thanh toán hết các khoản nợ và chi phí giải thể doanh nghiệp, phần còn lại thuộc về chủ doanh nghiệp tư nhân, các thành viên, cổ đông hoặc chủ sở hữu công ty. + Gửi hồ sơ giải thể doanh nghiệp đến cơ quan đăng ký kinh doanh Trong thời hạn 7 ngày làm việc, kể từ ngày kết thúc việc giải thể doanh nghiệp và thanh toán hết các khoản nợ của doanh nghiệp, người đại diện theo pháp luật của doanh nghiệp gửi hồ sơ giải thể doanh nghiệp đến cơ quan đăng ký kinh doanh hoặc cơ quan quản lý đầu tư có thẩm quyền. Thành viên Hội đồng quản tr ị, thành viên Hội đồng thành viên công ty trách nhiệm hữu hạn, chủ sở hữu công ty, chủ doanh nghiệp tư nhân, Giám đốc hoặc Tổng giám đốc, thành viên hợp danh chịu trách nhiệm về tính trung thực, chính xác của hồ sơ giải thể doanh nghiệp. Trường hợp hồ sơ giải thể không chính xác, giả mạo, thì những người nêu trên phải liên đới chịu trách nhiệm thanh toán số nợ chưa thanh toán, số thuế chưa nộp và quyền lợi của người lao đ ộng chưa được giải quyết; và chịu trách nhiệm cá nhân trước pháp luật về những hệ quả phát sinh trong thời hạn 03 năm, kể từ ngày nộp hồ sơ giải thể doanh nghiệp đến cơ quan đăng ký kinh doanh hoặc cơ quan nhà nước quản lý đầu tư có thẩm quyền. Người đại diện theo pháp luật của doanh nghiệp và Giám đốc chi nhánh bị giải thể liên đới chịu trách nhiệm về tính trung thực và chính xác của hồ sơ giải thể chi nhánh. + Xóa tên doanh nghiệp trong sổ đăng ký kinh doanh hoặc sổ đăng ký đầu tư Trong thời hạn 7 ngày làm việc, cơ quan nhận hồ sơ giải thể doanh nghiệp thông báo với cơ quan thuế, cơ quan công an về việc giải thể doanh nghiệp và xóa tên doanh nghiệp trong sổ đăng ký kinh doanh hoặc sổ đăng ký đầu tư, nếu cơ quan thuế và cơ quan công an có liên quan không có yêu cầu khác. Việc giải thể các doanh nghiệp, tổ chức kinh tế được thành lập và hoạt động theo quy định của các luật chuyên ngành quy định tại Khoản 3 Điều 3 Nghị định 102/2010/NĐ-CP thực hiện theo quy định của pháp luật về chuyên ngành đó. Giải thể doanh nghiệp bị thu hồi đăng ký kinh doanh: Trường hợp doanh nghiệp bị thu hồi Giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh, doanh nghiệp phải giải thể trong thời hạn 6 tháng, kể từ ngày bị thu hồi Giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh. Trình tự và thủ tục giải thể được thực hiện theo quy định tại Điều này. Sau thời hạn 6 tháng quy định tại khoản này mà cơ quan đăng ký kinh doanh không nhận được hồ sơ giải thể doanh nghiệp thì doanh nghiệp đó coi như đã được giải thể và cơ quan đăng ký kinh doanh xoá tên doanh nghiệp trong sổ đăng ký kinh doanh. Trong trường hợp này, người đại diện theo pháp luật, các thành viên đối với công ty trách nhiệm hữu hạn, chủ sở hữu công ty đối với công ty trách nhiệm hữu hạn 15
một thành viên, các thành viên Hội đồng quản trị đối với công ty cổ phần, các thành viên hợp danh đối với công ty hợp danh liên đới chịu trách nhiệm về các khoản nợ và các nghĩa vụ tài sản khác chưa thanh toán. c. Pháp luật về phá sản + Dấu hiệu một doanh nghiệp lâm vào tình trạng phá sản Điều 3 Luật Phá sản 2004 quy định: “Doanh nghiệp, hợp tác xã không có khả năng thanh toán được các khoản nợ đến hạn khi chủ nợ có yêu cầu thì coi là lâm vào tình trạng phá sản”. Mục 2.1 Nghị quyết số 03/2005/NQ-HĐTP ngày 28-4-2005 quy định, doanh nghiệp, hợp tác xã bị coi là lâm vào tình trạng phá sản khi có đầy đủ các điều kiện sau đây: (2) a) Có các khoản nợ đến hạn. Các khoản nợ đến hạn phải là các khoản nợ không có bảo đảm hoặc có bảo đảm một phần (chỉ tính phần không có bảo đảm) đã rõ ràng được các bên xác nhận, có đầy đủ các giấy tờ, tài liệu để chứng minh và không có tranh chấp; b) Chủ nợ đã có yêu cầu thanh toán, nhưng doanh nghiệp, hợp tác xã không có khả năng thanh toán. Yêu cầu của chủ nợ thanh toán các khoản nợ đến hạn phải có căn cứ chứng minh là chủ nợ đã có yêu cầu, nhưng không được doanh nghiệp, hợp tác xã thanh toán (như văn bản đòi nợ của chủ nợ, văn bản khất nợ của doanh nghiệp, hợp tác xã...). Như vậy, bản chất của tình trạng phá sản là tại một thời điểm nhất định, doanh nghiệp, hợp tác xã mất khả năng thanh toán . Khi đó, các chủ nợ cũng như chính bản thân con nợ dựa vào căn cứ pháp lý này để làm đơn đề nghị Toà án giải quyết vụ việc phá sản. + Ý nghĩa của phá sản - Bảo vệ lợi ích chính đáng của chủ nợ, cung cấp cho các chủ nợ một công cụ để thực hiện việc đòi nợ. - Bảo vệ lợi ích của con nợ, đem lại cho các con nợ đang trong tình tr ạng phá sản một cơ hội phục hồi hoặc rút khỏi thị trường một cách có trật tự. - Bảo vệ lợi ích người lao động. - Góp phần tổ chức và cơ cấu lại nền kinh tế quốc dân. - Góp phần bảo đảm trật tự, kỷ cương trong kinh doanh. + Thủ tục phá sản Theo Luật Phá sản 2004, quá trình giải quyết việc phá sản đối với một doanh nghiệp, hợp tác xã có 4 giai đoạn sau đây: - Nộp đơn yêu cầu và mở thủ tục phá sản - Hội nghị chủ nợ và thủ tục phục hồi kinh doanh - Thủ tục thanh lý tài sản và phân chia tài sản - Tuyên bố doanh nghiệp, hợp tác xã bị phá sản. 16
II. CHẾ ĐỘ PHÁP LÝ CỦA CÁC DOANH NGHIỆP 1. Đặc điểm và những quy định chung của các công ty Theo pháp luật, hiện tại ở Việt Nam có 4 loại công ty: Công ty cổ phần, công ty TNHH 2 thành viên trở lên, công ty TNHH 1 thành viên và công ty hợp danh. Trước khi xét đến đặc điểm riêng và tổ chức quản lý của từng loại công ty, chúng ta đ ề cập đ ến nh ững đặc điểm và những quy định chung về thành lập công ty. Tất cả các công ty đều được thành lập và hoạt động trên cơ sở của sự góp vốn. Tài sản của các công ty thuộc hình thức sở hữu chung hoặc sở hữu hỗn hợp của các cá nhân và tổ chức. Phần lớn công ty (trừ công ty hợp danh thuộc loại công ty đối nhân), các công ty ở Việt Nam đều là các công ty đối vốn. Tài sản của công ty được hình thành trên cơ sở góp vốn và tỷ lệ sở hữu là cơ sở chủ yếu chi phối mức đ ộ quy ền và nghĩa vụ của các thành viên trong công ty; các công ty có tư cách pháp nhân; các thành viên công ty chịu trách nhiệm hữu hạn với các khoản nợ của công ty và công ty cũng chịu trách nhiệm hữu hạn trong phạm vi vốn điều lệ với các khoản nợ trong kinh doanh (Trừ công ty hợp danh là trường hợp đặc biệt). Tất cả công ty đ ều thành lập và hoạt động trên cơ sở Điều lệ công ty. Những điều kiện và thủ tục để thành lập công ty do Luật Doanh nghiệp quy định và về cơ bản như đã đề cập trong Phần I – Quy chế pháp lý chung về thành lập và hoạt động của doanh nghiệp 2. Công ty cổ phần a. Những đặc điểm trong việc thành lập và hoạt động + Cách góp vốn: Vốn điều lệ chia thành nhiều phần bằng nhau gọi cổ phần. Công ty cổ phần phải có cổ phần phổ thông, ngoài ra có thể có cổ phần ưu đãi. Người sở hữu cổ phần phổ thông là cổ đông phổ thông. Người sở hữu cổ phần ưu đãi gọi là cổ đông ưu đãi. Công ty cổ phần là tổ chức phát hành duy nhất được phát hành cổ phần trên th ị trường chứng khoán dưới dạng cổ phiếu. + Cổ đông: Là tổ chức hoặc cá nhân, tối thiểu là 3, không hạn chế tối đa và chịu trách nhiệm về các khoản nợ và nghĩa vụ tài sản khác của doanh nghiệp trong phạm vi số vốn đã góp vào doanh nghiệp (TNHH). + Sự chuyển nhượng vốn: Cổ phần được tự do chuyển nhượng trên thị trường chứng khoán, trừ một số cổ phần bị pháp luật hạn chế + Huy động vốn trên thị trường chứng khoán: Công ty cổ phần có quyền phát hành chứng khoán các loại để huy động vốn và thường là tổ chức phát hành có đủ điều kiện để chào bán chứng khoán ra công chúng. + Tư cách pháp lý của công ty: 17
Công ty cổ phần có tư cách pháp nhân kể từ ngày được cấp Giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh, chịu trách nhiệm trong kinh doanh trong phạm vi vốn điều lệ (TNHH). b. Tổ chức quản lý hoạt động + Đại hội đồng cổ đông: - Đại hội đồng cổ đông gồm tất cả cổ đông có quyền biểu quyết, là cơ quan quyết định cao nhất của công ty cổ phần. - Đại hội đồng cổ đông họp thường niên hoặc bất thường, ít nhất mỗi năm họp một lần. Địa điểm họp Đại hội đồng cổ đông phải ở trên lãnh thổ Việt Nam. - Đại hội đồng cổ đông thông qua các quyết định thuộc thẩm quyền bằng hình thức biểu quyết tại cuộc họp hoặc lấy ý kiến bằng văn bản. + Hội đồng quản trị: - Hội đồng quản trị là cơ quan quản lý công ty, có toàn quyền nhân danh công ty để quyết định, thực hiện các quyền và nghĩa vụ của công ty không thuộc thẩm quy ền của Đại hội đồng cổ đông. - Hội đồng quản trị có không ít hơn 3 thành viên, không quá 11 thành viên, nếu Điều lệ công ty không có quy định khác. Số thành viên Hội đ ồng quản tr ị phải th ường trú ở Việt Nam do Điều lệ công ty quy định. Nhiệm kỳ của Hội đồng quản trị là 5 năm. Nhiệm kỳ của thành viên Hội đồng quản trị không quá 5 năm; thành viên Hội đồng quản trị có thể được bầu lại với số nhiệm kỳ không hạn chế. Thành viên Hội đồng quản trị không nhất thiết phải là cổ đông của công ty. Đối với công ty con là công ty mà Nhà nước sở hữu số cổ phần trên 50% vốn điều lệ thì thành viên Hội đồng quản trị không được là người liên quan của người quản lý, người có thẩm quyền bổ nhiệm người quản lý công ty mẹ. - Đại hội đồng cổ đông hoặc Hội đồng quản trị bầu Chủ tịch Hội đồng quản trị theo quy định tại Điều lệ công ty. Trường hợp Hội đồng quản trị bầu Chủ tịch Hội đồng quản trị thì Chủ tịch được bầu trong số thành viên Hội đồng quản trị. Chủ tịch Hội đồng quản trị có thể kiêm Giám đốc hoặc Tổng giám đốc công ty nếu Điều lệ công ty không có quy định khác. - Hội đồng quản trị có thể họp định kỳ hoặc bất thường. Hội đồng quản trị có thể họp tại trụ sở chính của công ty hoặc ở nơi khác. Cuộc họp định kỳ của Hội đồng quản trị do Chủ tịch triệu tập bất cứ khi nào nếu xét thấy cần thiết, nhưng mỗi quý phải họp ít nhất 1 lần. + Giám đốc (Tổng giám đốc) - Hội đồng quản trị bổ nhiệm một người trong số họ hoặc thuê người khác làm Giám đốc hoặc Tổng giám đốc. Trường hợp Điều lệ công ty không quy đ ịnh Chủ tịch Hội đồng quản trị là người đại diện theo pháp luật thì Giám đ ốc hoặc Tổng giám đ ốc là người đại diện theo pháp luật của công ty. 18
- Giám đốc hoặc Tổng giám đốc là người điều hành công việc kinh doanh hằng ngày của công ty; chịu sự giám sát của Hội đồng quản trị và chịu trách nhiệm trước Hội đồng quản trị và trước pháp luật về việc thực hiện các quyền và nhiệm vụ được giao. - Nhiệm kỳ của Giám đốc hoặc Tổng giám đốc không quá 5 năm; có thể được bổ nhiệm lại với số nhiệm kỳ không hạn chế. - Giám đốc hoặc Tổng giám đốc công ty không được đồng thời làm Giám đốc hoặc Tổng giám đốc của doanh nghiệp khác. + Những quy định ràng buộc trong quản trị công ty - Những quyền lợi: Thù lao, tiền lương và lợi ích khác của thành viên HĐQT, GĐ (TGĐ). - Những nghĩa vụ của người quản lý công ty: Công khai các lợi ích liên quan; Nghĩa vụ của người quản lý công ty; Hợp đồng, giao dịch phải được chấp thuận trước khi giao kết và thực hiện (Đ120 LDN) + Ban kiểm soát - Công ty cổ phần có trên 11 cổ đông là cá nhân hoặc có cổ đông là tổ chức sở hữu trên 50% tổng số cổ phần của công ty phải có Ban kiểm soát. - Đại hội đồng cổ đông bầu, miễn nhiệm, bãi nhiệm thành viên Ban kiểm soát. - Ban kiểm soát có từ 3 đến 5 thành viên nếu Điều lệ công ty không có quy định khác; nhiệm kỳ của Ban kiểm soát không quá 5 năm; thành viên Ban kiểm soát có thể được bầu lại với số nhiệm kỳ không hạn chế. - Các thành viên Ban kiểm soát bầu một người trong số họ làm Trưởng ban kiểm soát. Quyền và nhiệm vụ của Trưởng ban kiểm soát do Điều lệ công ty quy đ ịnh. Ban kiểm soát phải có hơn một nửa số thành viên thường trú ở Việt Nam và phải có ít nhất 1 thành viên là kế toán viên hoặc kiểm toán viên. - Ban kiểm soát thực hiện giám sát Hội đồng quản trị, Giám đốc hoặc Tổng giám đốc trong việc quản lý và điều hành công ty; chịu trách nhiệm trước Đại hội đồng cổ đông trong thực hiện các nhiệm vụ được giao. 3. Công ty TNHH hai thành viên trở lên a. Những đặc điểm trong việc thành lập và hoạt động + Cách góp vốn - Công ty nhận trực tiếp những tài sản mà các thành viên cam kết góp vốn: Thực hiện góp vốn, xử lý thành viên không góp đủ và đúng hạn số vốn đã cam kết, cấp giấy chứng nhận phần vốn góp. + Thành viên - Là tổ chức hoặc cá nhân, số lượng thành viên không quá 50. Thành viên ch ịu trách nhiệm về các khoản nợ và nghĩa vụ về tài sản khác của công ty trong phạm vi số vốn cam kết góp vào công ty (TNHH) - Sổ đăng ký thành viên - Quyền và nghĩa vụ của thành viên 19
- Người đại diện theo uỷ quyền của thành viên là tổ chức - Thành viên hoặc nhóm thành viên sở hữu trên 25% vốn điều lệ hoặc một tỷ lệ khác nhỏ hơn do Điều lệ công ty quy định có quyền yêu cầu triệu tập họp HĐTV đ ể giải quyết những vấn đề thuộc thẩm quyền + Chuyển nhượng vốn - Phần vốn góp của thành viên chỉ được chuyển nhượng theo quy định của pháp luật, ưu tiên chuyển nhượng cho các thành viên công ty (Đ43, 44, 45 LDN) Trừ trường hợp quy định tại khoản 6 Điều 45 của Luật Doanh nghiệp, thành viên công ty trách nhiệm hữu hạn hai thành viên trở lên có quyền chuy ển nhượng một phần hoặc toàn bộ phần vốn góp của mình cho người khác theo quy định sau đây: (2) 1) Phải chào bán phần vốn đó cho các thành viên còn lại theo tỷ lệ tương ứng với phần vốn góp của họ trong công ty với cùng điều kiện; 2) Chỉ được chuyển nhượng cho người không phải là thành viên nếu các thành viên còn lại của công ty không mua hoặc không mua hết trong thời hạn 30 ngày, kể từ ngày chào bán. + Cơ chế huy động vốn - Công ty TNHH không được quyền phát hành cổ phần. + Tư cách pháp lý của công ty - Công ty có tư cách pháp nhân kể từ ngày được cấp Giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh, chịu trách nhiệm trong kinh doanh trong phạm vi vốn điều lệ (TNHH). b. Tổ chức quản lý hoạt động + Hội đồng thành viên và Chủ tịch HĐTV - Hội đồng thành viên gồm các thành viên, là cơ quan quy ết đ ịnh cao nh ất c ủa công ty. Thành viên là tổ chức chỉ định người đại diện theo uỷ quyền tham gia Hội đồng thành viên. Điều lệ công ty quy định cụ thể định kỳ họp Hội đồng thành viên, nhưng ít nhất mỗi năm phải họp một lần. - Hội đồng thành viên bầu 1 thành viên làm Chủ tịch. Chủ tịch Hội đồng thành viên có thể kiêm Giám đốc hoặc Tổng giám đốc công ty. - Hội đồng thành viên được triệu tập họp bất cứ khi nào theo yêu c ầu c ủa Ch ủ tịch Hội đồng thành viên hoặc theo yêu cầu của thành viên hoặc nhóm thành viên quy định tại khoản 2 và khoản 3 Điều 41 của Luật Doanh nghiệp. Cuộc họp của Hội đồng thành viên phải được tổ chức tại trụ sở chính của công ty, trừ trường hợp Điều lệ công ty có quy định khác. Cuộc họp Hội đồng thành viên được tiến hành khi có số thành viên dự họp đ ại diện ít nhất 75% vốn điều lệ; tỷ lệ cụ thể do Điều lệ công ty quy định. - Hội đồng thành viên thông qua các quyết định thuộc thẩm quyền bằng hình thức biểu quyết tại cuộc họp, lấy ý kiến bằng văn bản hoặc hình thức khác do Điều lệ công ty quy định. + Giám đốc (Tổng giám đốc) 20