TIỂU LUẬN: Chế độ pháp lý về bảo lãnh ngân hàng và thực tiễn áp dụng tại NHNo & PTNT Việt Nam Chi nhánh Tây Hà Nội

Chia sẻ: Nguyen Linh | Ngày: | Loại File: PDF | Số trang:89

Thêm vào BST

Báo xấu

455
lượt xem 40
download

Download Vui lòng tải xuống để xem tài liệu đầy đủ

Tham khảo luận văn - đề án 'tiểu luận: chế độ pháp lý về bảo lãnh ngân hàng và thực tiễn áp dụng tại nhno & ptnt việt nam chi nhánh tây hà nội', luận văn - báo cáo, tài chính - kế toán - ngân hàng phục vụ nhu cầu học tập, nghiên cứu và làm việc hiệu quả

Chủ đề:

Bình luận(0) Đăng nhập để gửi bình luận!

Lưu

Nội dung Text: TIỂU LUẬN: Chế độ pháp lý về bảo lãnh ngân hàng và thực tiễn áp dụng tại NHNo & PTNT Việt Nam Chi nhánh Tây Hà Nội

TIỂU LUẬN: Chế độ pháp lý về bảo lãnh ngân hàng và thực tiễn áp dụng tại NHNo & PTNT Việt Nam Chi nhánh Tây Hà Nội
LỜI NÓI ĐẦU Bảo lãnh là một trong những nghiệp vụ của ngân hàng thương mại hiện đại, đem lại cho ngân hàng nhiều lợi ích thiết thực, làm đa dạng hoá các sản phẩm dịch vụ của ngân hàng, làm tăng vị thế của ngân hàng, mở rộng quan hệ đại lý trên thị trường quốc tế, thúc đẩy các giao dịch về vốn, các giao dịch kinh doanh không chỉ ở trong lĩnh vực tín dụng mà cả trong lĩnh vực dự thầu, thực hiện hợp đồng, bảo đảm chất lượng sản phẩm… Đặc biệt sau khi Việt Nam trở thành thành viên chính thức của Tổ chức thương mại thế giới (WTO) đã có những thay đổi về cơ cấu và hoạt động của ngân hàng để phù hợp với những cam kết về dịch vụ ngân hàng của Việt Nam. Đồng thời, quá trình thực hiện những cam kết đòi hỏi phải thay đổi những quy định pháp luật thực định về lĩnh vực ngân hàng nói chung và bảo lãnh ngân hàng nói riêng phù hợp với cam kết và thông lệ quốc tế. Trên thực tế, hoạt động ngân hàng có tác động nhanh và mạnh tới nền kinh tế, bất kỳ sự điều tiết nào tới loại hình này ngay lập tức nền kinh tế sẽ có những biến động. Trong điều kiện đó, để tránh những tác động tiêu cực, việc nghiên cứu một cách nghiêm túc, toàn diện đồng thời vấn đề lý luận về bảo lãnh ngân hàng và thực trạng pháp luật về bảo lãnh ngân hàng để thông qua đó hoàn thiện hệ thống pháp luật này là hết sức cần thiết và cấp bách. Do đó tác giả đã lựa chọn đề tài : “ Chế độ pháp lý về bảo lãnh ngân hàng và thực tiễn áp dụng tại NHNo & PTNT Việt Nam Chi nhánh Tây Hà Nội” làm chuyên đề tốt nghiệp. Kết cấu của chuyên đề gồm : - Lời nói đầu. - Chương I. Chế độ pháp lý về bảo lãnh ngân hàng. - Chương II. Thực tiễn áp dụng pháp luật về bảo lãnh ngân hàng tại NHNo & PTNT Chi nhánh Tây Hà Nội. - Chương III. Một số kiến nghị nhằm hoàn thiện pháp luật về bảo lãnh ngân hàng. - Kết luận.
CHƯƠNG I. CHẾ ĐỘ PHÁP LÝ VỀ BẢO LÃNH NGÂN HÀNG I. Những vấn đề cơ bản về bảo lãnh ngân hàng. 1. Khái niện về bảo lãnh ngân hàng, đặc điểm và vai trò của hoạt động bảo lãnh ngân hàng. 1.1. Khái niệm về bảo lãnh ngân hàng. Bảo lãnh là khái niện có từ rất xa xưa trong xã hội loài người, cho đến nay bảo lãnh không những tồn tại mà còn phát triển phong phú bao trùm trên mọi lĩnh vực của đời sống kinh tế - chính trị - xã hội của mỗi quốc gia. Vậy bảo lãnh là gì? Trong xã hội phong kiến người ta đã biết đến khái niệm lý tưởng và những người có thế lực bảo lãnh cho tù nhân trong thời gian thi hành án, cha mẹ bảo lãnh cho con. Sau đó bảo lãnh được phát triển sang lĩnh vực dân sự và nhiều lĩnh vực khác của đời sống kinh tế xã hội. Bảo lãnh được phân ra hai hình thức dựa vào tính chất và đối tượng của bảo lãnh đó là : “ Bảo lãnh đối nhân” [1] và “ Bảo lãnh đối vật” [2]. Cùng với lịch sử phát triển của đời sống kinh tế xã hội thuật ngữ bảo lãnh được hiểu nhiều cách khác nhau như trong từ điển pháp luật của Mỹ thì : “ Bảo lãnh là sự thoả thuận, mà theo đó người bảo lãnh chấp thuận nghĩa vụ nợ của bên nợ chỉ khi bên nợ không trả nợ; là việc bên bảo lãnh đảm bảo hoặc hứa thực hiện nghĩa vụ của bên có nghĩa vụ trong trường hợp bên có nghĩa vụ không thực hiện” [3]. Theo pháp luật dân sự Việt Nam thì : “ Bảo lãnh là việc người thứ 3 ( sau đây gọi là bên bảo lãnh) cam kết với bên có quyền ( sau đây gọi là bên nhận bảo lãnh) sẽ thực hiện nghĩa vụ thay cho bên có nghĩa vụ ( sau đây gọi là bên được bảo lãnh), nếu khi đến thời hạn mà bên được bảo lãnh không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ. [1] Bả o lãnh đối nhân được áp dụng chủ yếu với các quan hệ phi tài sản như trong lĩnh vực hình sự, chế tài hành chính và các quan hệ phi tài sản trong dân sự. [2] Bảo lãnh đối vật được áp dụng trong quan hệ hợp đồng kinh tế và dân sự có yếu tố tài sản. [3 ]Trần Phương Minh, “ Bạn đã quan tâm đến bảo lãnh ngân hàng?”, http://phapche.vn/showthread.php?s=3a3cb5db149b295531d2a1cc65151494&t=82
Các bên cũng có thể thoả thuận về việc bên bảo lãnh chỉ phải thực hiện nghĩa vụ khi bên được bảo lãnh không có khả năng thực hiện nghĩa vụ của mình” [4]. Từ nhữn quan điểm trên ta có thể rút ra : “bảo lãnh là thoả thuận giữa các bên trong đó bên bảo lãnh sẽ thực hiện đầy đủ các nghĩa vụ theo thoả thuận đối với bên nhận bảo lãnh khi bên được bảo lãnh không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ theo thoả thuận”. Với định nghĩa trên thì ta thấy bảo lãnh có hai đặc tính cơ bản : + Bảo lãnh là sự thoả thuận của các bên trong đó các bên tham gia có thể là : bên bảo lãnh, bên nhận bảo lãnh, và bên được bảo lãnh trong đó bắt buộc phải có bên bảo lãnh và bên nhận bảo lãnh. + Trách nhiệm thực hiện nghĩa vụ trước tiên thuộc về bên được bảo lãnh. Bên bảo lãnh chỉ thực hiện nghĩa vụ của đó khi bên được bảo lãnh thực hiện không đúng nghĩa vụ hoặc không đầy đủ nghĩa vụ của mình, trừ trường hợp bên nhận bảo lãnh và bên được bảo lãnh có thể bù trừ nghĩa vụ cho nhau. Trên thực tế hình thức bảo lãnh rất đa dạng như : bảo lãnh của doanh nghiệp đối với hộ sản xuất vay vốn ngân hàng, bảo lãnh của Hội phụ nữ đối với hội viên, bảo lãnh xã hội khác…[5]v.v. Riêng bảo lãnh ngân hàng chỉ xuất hiện khi tiền tệ ra đời và nền kinh tế hàng hoá phát triển mạnh mẽ, khái niệm bảo lãnh ngân hàng chịu tác động bởi những biến đổi về kinh tế xã hội, tập quán và pháp luật của quốc gia trong từng giai đoạn nhất định. Theo quan điểm của các nhà kinh tế thì : “ Bảo lãnh ngân hàng thường được quan niệm như là một nghiệp vụ kinh tế, bởi lẽ thông qua nghiệp vụ bảo lãnh tổ chức tín dụng có thể giúp khách hàng thoả mãn nhu cầu về vốn của mình trong kinh doanh. Ở một số nước nghiệp vụ tín dụng cụ thể này được biết đến với tên gọi là tín dụng bằng chữ ký, ở Việt Nam LCTCTD 1997 cũng thừa nhận nghiệp vụ bảo lãnh ngân hàng là một trong các hình thức cấp tín dụng của các tổ chức tín dụng”[6]. Theo quan điểm của các nhà làm luật thì : “ Bảo lãnh ngân hàng là cam kết bằng văn bản của các tổ chức tín dụng với bên có quyền về việc [4]Điều 361. Bộ Luật Dân sự năm 2005. [5 ]Ngô Quốc Kỳ, “Một số vấn đề pháp lý cơ bản về hoạt động của Ngân hàng”, NXB Chính trị Quốc Gia, 1995, trang 67 – 77. [6 ]Giáo trình Luật Ngân hàng Việt Nam, Trường Đại học Luật Hà Nội, NXB Công an nhân dân, 2007
thực hiện nghĩa vụ tài chính thay cho khách hàng khi khách hàng không thực hiện đúng nghĩa vụ đã cam kết, khách hàng phải nhận nợ và hoàn trả cho tổ chức tín dụng số tiền đã được trả thay” [7]. Cũng theo quy định tại khoản 1 Điều 2 của Quy chế bảo lãnh ngân hàng ban hành theo Quyết định số 26/2006/QĐ – NHNN ngày 26 tháng 6 năm 2006 của Thống Đốc Ngân hàng Nhà nước Việt Nam ( gọi tắt là Quy chế bảo lãnh ) thì bảo lãnh ngân hàng được hiểu là : “ Cam kết bằng văn bản của tổ chức tín dụng ( bên bảo lãnh) với bên có quyền về việc thực hiện nghĩa vụ tài chính thay cho khách hàng ( bên được bảo lãnh) khi khách hàng khôn thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ đã cam kết đối với bên nhận bảo lãnh. Khách hàng phải nhận nợ và hoàn trả cho tổ chức số tiền đã trả thay”. 2. Đặc điểm, chức năng, vai trò và các nhân tố ảnh hưởng đến bảo lãnh ngân hàng. 2.1. Đặc điểm, chức năng của bảo lãnh ngân hàng. 2.1.1. Đặc điểm của bảo lãnh ngân hàng. Xét về bản chất, bảo lãnh ngân hàng là hình thức bảo đảm nghĩa vụ (giao dịch đảm bảo) mang tính phái sinh, tức khi ngân hàng thực hiện bảo lãnh thì các quan hệ sau nảy sinh : - Thứ nhất, quan hệ giữa ngân hàng với bên có quyền ( bên nhận bảo lãnh). - Thứ hai, quan hệ dịch vụ bảo lãnh giữa tổ chức tín dụng với khách hàng ( bên có nghĩa vụ với bên nhận bảo lãnh) phát sinh do thoả thuận giữa các bên trong việc tổ chức tín dụng sẽ thực hiện thay cho khách hàng và nghĩa vụ hoàn trả của khách hàng với tổ chức tín dụng độc lâp[8]. Với bản chất đó, bảo lãnh ngân hàng có các đặc điểm như : bảo lãnh ngân hàng là một giao dịch thương mại đặc thù; bảo lãnh ngân hàng là mối quan hệ nhiều bên ,mang tính phụ thuộc; bảo lãnh ngân hàng mang tính độc lập, ngoài ra còn nhiều đặc điểm khác. Tác giả chỉ nêu lên một số đặc điểm nổi bật sau : - Bảo lãnh ngân hàng là một giao dịch thương mại đặc thù : Một mặt, bảo lãnh ngân hàng do tổ chức tín dụng ( chủ yếu là các ngân hàng ) thực hiện thực hiện có tính chất [7]Giáo trình Luật Ngân hàng Việt Nam, Trường Đại học Luật Hà Nội, NXB Công an nhân dân, 2007 [8]Trần Phương Minh, “ Bạn đã quan tâm đến bảo lãnh ngân hàng?”, http://phapche.vn/showthread.php?s=3a3cb5db149b295531d2a1cc65151494&t=82
chuyên nhiệp nhằm tìm kiếm lợi nhuận. Mặt khác, khi thực hiện nghiệp vụ bảo lãnh, ngân hàng phải sử dụng đến chuyên môn nghiệp vụ ngân hàng nhằm đảm bảo an toàn cho nguồn vốn của mình bỏ ra khi chấp nhận vai trò người thực hiện nghĩa vụ tài chính thay cho khách hàng. Hoạt động này cũng thường chụi sự chi phối của một số quy tắc pháp lý đặc thù chỉ áp dụng riêng cho quan hệ bảo lãnh có tính chất chuyên nghiệp của các tổ chức tín dụng như quy tắc về thủ tục bảo lãnh, phí bảo lãnh, giới hạn bảo lãnh, và các chế tài đối với các bên vi phạm cam kết trong quan hệ bảo lãnh ngân hàng[9]. - Bảo lãnh là mối quan hệ của nhiều bên, phụ thuộc lẫn nhau : Để thiết lập quan hệ bảo lãnh thì sự thoả thuậ giữa bên bảo lãnh và bên nhận bảo lãnh là điều kiện bắt buộc. Bảo lãnh xét về biểu hiện bên ngoài thì bao gồm bên bảo lãnh, bên nhận bảo lãnh và bên được bảo lãnh; nhưng về mặt pháp lý thì quan hệ bảo lãnh chỉ đòi hỏi bắt buộc phải có hai bên là bên bảo lãnh và bên nhận bảo lãnh. Về mặt nguyên tắc thì các bên có các bên có thể ký kết hợp đồng bảo lãnh gồm 3 bên, là bên bảo lãnh, bên nhận bảo lãnh và bên được bảo lãnh. Tuy nhiên, do bên nhận bảo lãnh và bên được bảo lãnh không phải là chủ thể thuộc cấu trúc chủ thể của hợp đồng bảo lãnh, nên họ không có các quyền và nghĩa vụ tương ứng như trong quan hệ giữa bên bảo lãnh và bên nhận bảo lãnh. Trong trường hợp bên nhận bảo lãnh và bên nhận bảo lãnh thì tư cách của họ không phải là tư cách của các bên ký hợp đồng bảo lãnh, mà là tư cách của chủ thể quan hệ hợp đồng có nghĩa vụ của người bảo lãnh được đảm bảo bằng biện pháp bảo lãnh. - Tính độc lập : Đây là đặc tính rất quan trọng của bảo lãnh ngân hàng. Mặc dù mục đích của bảo lãnh ngân hàng là bồi hoàn những thiệt hại từ việc không thực hiện hợp đồng hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ của bên được bảo lãnh cho bên nhận bảo lãnh. Tính độc lập thể hiện trong trách nhiệm thanh toán của ngân hàng, trách nhiệm này hoàn toàn độc lập với ngân hàng và người được bảo lãnh. Về tính độc lập của bảo lãnh, tại khoản b, điều 2 của “ Quy tắc thống nhất về bảo lãnh theo yêu cầu - Ấn bản số 458 của Phòng thương mại Quốc tế ICC -1992” [10]có nêu : [9]Nguyễn Thị Phương, Chuyên đề tốt nghiệp : “ Chế độ pháp lý về bả o lãnh ngân hàng và thực tiễn áp dụng tại Chi nhánh Ngân hàng Nông nghiệp và Phát triển Nông thôn huyện Mộc Châu”, năm 2009. [10 ] Những Quy tắc thống nhất về bảo lãnh theo yêu cầu ( ấn bản số 458 của ICC ) là kết quả lao động của các thành viên ICC Joint Working Party đại diện cho Uỷ ban thực hành quốc tế (Comissison on International Practice), Uỷ ban
“ Về bản chất thì bảo lãnh là những giao dịch riêng biệt với các hợp đồng hoặc điều kiện dự thầu mà những điều kiện này có thể là cơ sở của bảo lãnh. Người bảo lãnh trên mọi phương diện không liên quan đến hoặc bị ràng buộc vào các hợp đồng như thế hoặc các điều kiện dự thầu, dù cho trong bảo lãnh có tham chiếu đến chúng. Trách nhiệm của người bảo lãnh là thanh toán những số tiền hay số tiền đã được quy định trong bảo lãnh khi xuất trình văn bản yêu cầu thanh toán và những chứng từ khác thể hiện trên bền mặt của chúng hoàn toàn phù hợp với điều kiện bảo lãnh”. Từ quy định này ta có thể thấy, một khi bảo lãnh được ký kết thì ngân hàng buộc phải thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh khi bên được bảo lãnh không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ của mình, tuy nhiên khi có tranh chấp phát sinh giữa bên nhận bảo lãnh và bên được bảo lãnh về nghĩa vụ đó thì ngân hàng không liên quan đến tranh chấp đó. Tuy nhiên, bảo lãnh khác với thư tín dụng chứng từ (L/C) ở chỗ bảo lãnh mang chức năng đảm bảo, trả tiền theo yêu cầu đầu tiên, và có phạm vi nhất định còn thư tín dụng chứng từ mang chức năng thanh toán, trả tiền khi người thụ hưởng xuất trình chứng từ phù hợp, thanh toán khi hoàn thành nghĩa vụ. 2.1.2. Chức năng của bảo lãnh ngân hàng. Thứ nhất, bảo lãnh là chức năng bảo đảm : Là chức năng quan trọng nhất của bảo lãnh ngân hàng, cung cấp cho người thụ hưởng một sự đảm bảo chắc chắn với quyền lợi của họ. Theo đó thì người thụ hưởng sẽ được hưởng một khoản bồi thường về tài chính nếu người được bảo lãnh vi phạm cam kết, từ đó hình thành nên sự đảm bảo chắc chắn cho người nhận bảo lãnh. Chính sự đảm bảo này tạo ra sự tin tưởng khiến cho các hợp đồng được ký kết một cách dễ dàng và thuận lợi. Đây là điểm khác biệt giữa bảo lãnh và tín dụng chứng từ. Thứ hai, bảo lãnh là công cụ tài trợ vốn : Không chỉ là bảo đảm, bảo lãnh còn là công cụ tài trợ cho người được bảo lãnh. Thông qua bảo lãnh người được bảo lãnh không phải xuất quỹ, được thu hồi vốn nhanh, được vay nợ hoặc được kéo dài thời gian thanh toán tiền hàng hóa, dịch vụ… Do vậy, mặc dù không trực tiếp cấp vốn nh ư trong cho vay Công nghệ và hoạt động ngân hàng (Comissison on banking Technique and Practice) và cũng là kết quả làm việc của nhóm soạn thảo (Drafting Group).
nhưng bảo lãnh ngân hàng giúp cho khách hàng được hưởng những thuận lợi về ngân quỹ như trong trường hợp cho vay. Thứ ba, bảo lãnh mang chức năng đôn đốc hoàn thành hợp đồng : Bảo lãnh cho phép người thụ hưởng có quyền yêu cầu thanh toán khi người được bảo lãnh vi phạm hợp đồng cam kết trong suốt thời gian có hiệu lực của bảo lãnh và ngân hàng có quyền đòi lại những khoản tiền này. Do đó, ngân hàng luôn phải theo dõi kiểm tra giám sát và đôn đốc việc thực hiện hợp đồng của bên được bảo lãnh. Mặt khác trong trường hợp ngân hàng bảo lãnh phải thanh toán tiền bồi hoàn cho bên nhận bảo lãnh thì bên được bảo lãnh cũng sẽ phải có trách nhiệm nợ và hoàn trả khoản bồi hoàn đó cho ngân hàng bảo lãnh. Vì về thực chất bảo lãnh là lấy tiền vi phạm trả cho người hưởng lợi. Người được bảo lãnh luôn bị một áp lực cho việc bồi hoàn bảo lãnh. Như vậy, bảo lãnh có chức năng đôn đốc người được bảo lãnh thực hiện hoàn tất hợp đồng đã ký kết. Điều này càng làm tăng thêm tính bảo đảm cho người thụ hưởng và có mối liên quan chặt chẽ giữa chức năng bảo đảm và chức năng đôn đốc hoàn thành hợp đồng. Mặc dù vậy, khi ký kết hợp đồng và thụ hưởng bảo lãnh, người thụ hưởng vẫn mong muốn người được bảo lãnh thực hiện hợp đồng chứ không mong chờ ở khoản bồi hoàn tài chính từ bảo lãnh. 2.2. Vai trò và các nhân tố ảnh hưởng đến bảo lãnh ngân hàng. 2.2.1. Vai trò của bảo lãnh ngân hàng. Hiện nay bảo lãnh đã phát triển rộng rãi trên hầu hết các lĩnh vực. Bảo lãnh không chỉ hỗ trợ cho các hợp đồng thương mại mà cả giao dịch phi thương mại, tài chính. Bảo lãnh không chỉ là một động lực tạo sự phát triển của ngân hàng mà còn có vài trò quan trọng đối với các doanh nghiệp. Theo tiêu chí đăng ký vốn kinh đăng ký kinh doanh qui định tại Nghị định số 90/2001/NĐ – CP ngày 23 tháng 11 năm 2001 của Chính Phủ về trợ giúp phát triển doanh nghiệp vừa và nhỏ thì số lượng và tỷ lệ doanh nghiệp không chỉ có 91% các doanh nghiệp ngoài quốc doanh, 20% doanh nghiệp Nhà nước và 30% doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài là doanh nghiệp vừa và nhỏ[11]. Do đó, bảo lãnh ngân hàng đối với các doanh nghiệp này có ý nghĩa rất quan trọng nó tạo động lực để các doanh [11]. Bộ kế hoạch và đầu tư, Cục phát triển doanh nghiệp vừa và nhỏ : “ Báo cáo thường niên doanh nghiệp vừa và nhỏ Việt Nam”, 2008, trang 7 – 8.
nghiệp này cạnh tranh với các doanh nghiệp nước ngoài đồng thời tạo nền tảng để các doanh nghiệp vừa và nhỏ mở rộng sự hợp tác với các đối tác nước ngoài khác. Đối với doanh nghiệp, vai trò của bảo lãnh ngân hàng thể hiện : Thúc đẩy cạnh tranh, mở rộng sản xuất. Sở dĩ vậy do bắt nguồn chức năng của bảo lãnh ngân hàng, tạo điều kiện cho bên nhận bảo lãnh tìm kiến đối tác, tham gia ký kết và thực hiện hợp đồng không tốn nhiều thời gian và kinh phí , đồng thời hạn chế rủi do đến với bên nhận bảo lãnh. Mặt khác đối với các doanh nghiệp khi được ngân hàng bảo lãnh thì phải chụi một khoản phí bảo lãnh, đó là khoản chi phí của doanh nghiệp do đó đòi hỏi các doanh nghiệp phải có biệm pháp nâng cao hiệu quả sử dụng vốn một cách có hiệu quả, từ đó sẽ nâng cao hiệu quả hoạt động của doanh nghiệp, tăng khả năng cạnh tranh của doanh nghiệp. Đối với ngân hàng, vai trò bảo lãnh ngân hàng được thể hiện : trước hết bảo lãnh ngân hàng đem lại lợi ích trực tiếp cho ngân hàng thông qua chi phí bảo lãnh, phí này đóng góp vào lợi nhuận của ngân hàng, nó chiếm tỷ trọng không nhỏ trong tổng phí dịch vụ của các ngân hàng hiện nay. Ngoài ra, bảo lãnh ngân hàng góp phần không nhỏ trong việc mở rộng quan hệ của ngân hàng với khách hàng. Bảo lãnh ngân hàng cũng hỗ trợ các hình thức thanh toán khác của ngân hàng như thanh toán quốc tế ( bảo lãnh hối phiếu, bảo lãnh L /C trả chậm ….). 2.2.2. Các nhân tố ảnh hưởng đến bảo lãnh ngân hàng. Nhằm hạn chế được các hoạt động mang tính rủi do, bảo toàn vốn, nâng cao thu nhập và lợi tức từ các hoạt động kinh doanh của NHTM nói chung và hoạt động bảo lãnh ngân hàng nói riêng ta cần phải xác định được nhân tố ảnh hưởng đến bảo lãnh ngân hàng. Các nhân tố có thể được chia thành hai nhóm : nhóm nhân tố chủ quan và nhóm nhân tố khách quan. Tuỳ theo điều kiện cụ thể của từng ngân hàng mà hai nhóm nhân tố này có ảnh hưởng khác nhau đến hiệu quả hoạt động của các ngân hàng [12]. (1) Nhóm nhân tố chủ quan : đây chính là các nhân tố bên trong nội bộ của ngân hàng như năng lực tài chính, ứng dụng tiến bộ công nghệ, trình độ và chất lượng của lao động.v.v. [12 ]Nguyễn Việt Hùng, Luận án tiến sĩ kinh tế : “ Phân tích các nhân tố ảnh hưởng đến hiệu quả hoạt động của các ngân hàng thương mại ở Việt Nam”, Trường ĐH Kinh tế Quốc Dân, Hà Nội 2008.
- Năng lực tài chính của ngân hàng là khả năng mở rộng nguồn vốn, tiềm lực về vốn của chủ sở hữu. Kế tiếp là khả năng sinh lời của nguồn vốn vì nó thể hiện hiệu quả của nguồn vốn kinh doanh. Cuối cùng là khả năng sinh lời và chống đỡ rủi ro, tức khi món nợ xấu của ngân hàng tăng thì dự phòng rủi ro cũng phải tăng theo để bù đắp rủi do điều này chứng tỏ năng lực tài chính bù đắp tài chính cho các khoản chi phí này được mở rộng. - Khả năng ứng dụng tiến bộ khoa học công nghệ phản ánh năng lực công nghệ thông tin của ngân hàng. Năng lực công nghệ của ngân hàng thể hiện khả năng trang bị công nghệ mới gồm thiết bị kỹ thuật và con người, tính liên kết công nghệ của các ngân hàng và tính độc đáo công nghệ của mỗi ngân hàng. - Trình độ và chất lượng của lao động : Nhân tố con người chính là yếu tố quyết định quan trọng đến sự thành bại trong bất kỳ hoạt động nào của ngân hàng. Việc sử dụng nhân lực có đạo đức nghề nghiệp, chuyên môn giỏi sẽ giúp cho ngân hàng tạo lập được những khách hàng chung thành, ngăn ngừa được những rủi ro có thể xảy ra và đây cũng là nhân tố giúp ngân hàng giảm thiểu được chi phí hoạt động. (2) Nhóm nhân tố khách quan : Đây là nhóm nhân tố bên ngoài có tác động trực tiếp hoặc gián tiếp đến hoạt động của ngân hàng, các nhân tố này có thể là : môi trường kinh tế, chính trị và xã hội; môi trường pháp lý. - Môi trường kinh tế, chính trị và xã hội : Đây là nhân tố có ảnh hưởng không nhỏ đến các hoạt động của ngân hàng, vì nếu môi trường kinh tế, chính trị và xã hội ổn định nó sẽ là điều kiện làm cho quá trình sản xuất của nền kinh tế được diễn ra bình thường, đảm bảo khả năng hấp thụ vốn và hoàn trả vốn của các doanh nghiệp do đó nó tạo điều kiện thuận lợi cho hoạt động của ngân hàng. Ngược lại, khi môi trường kinh tế, chính trị và xã hội trở nên bất ổn định thì lại là nhân tố bất lợi cho hoạt động của ngân hàng như : nhu cầu vay vốn giảm, nguy cơ nợ quá hạn và nợ xấu tăng làm giảm hiệu quả hoạt động của ngân hàng. - Môi trường pháp lý : Đây là nhân tố có vai trò hết sức quan trọng đối với nền kinh tế nói chung và đối với hoạt động của ngân hàng nói riêng, nó là cơ sở tiền đề để ngân hàng phát triển nhanh và bền vững. Thực tiễn cho thấy, nếu hệ thống pháp luật được xây dựng không đồng bộ, phù hợp với phát triển của nền kinh tế thì nó sẽ là rào cản cho quá
trình phát triển nền kinh tế. Mặt khác, nếu hệ thống pháp luật hoàn chỉnh sẽ tạo nên môi trường pháp lý để giải quyết các tranh chấp khiếu nại, nảy sinh trong hoạt động kinh tế xã hội từ đó đảm bảo được lợi ích chung của xã hội nói chung và lợi ích của các ngân hàng nói riêng trong quá trình phát triển của nền kinh tế. 3. Phân loại bảo lãnh ngân hàng. Tuỳ theo tiêu chí khác nhau mà bảo lãnh ngân hàng được chia thành các loại khác nhau. 3.1. Theo phương thức phát hành có 3 loại: - Bảo lãnh trực tiếp[13] : là hình thức ngân hàng trực tiếp thanh toán tiền bảo lãnh cho người hưởng thụ mà không thông qua một trung gian nào, sau đó truy đòi nợ từ người bảo lãnh sau đó truy đòi nợ từ người được bảo lãnh. Việc phát hành thư bảo lãnh cho người thụ hưởng có thể thực hiện thông qua một ngân hàng trung gian có thể là ngân hàng đại lý hoặc ngân hàng phục vụ người thụ hưởng nhưng đều gọi chung là ngân hàng thông báo. - Bảo lãnh gián tiếp[14] : là hình thức bảo lãnh qua đó người yêu cầu bảo lãnh không trực tiếp liên hệ với ngân hàng phát hành mà thông qua một ngân hàng trung gian thông thường là ngân hàng phục vụ mình hoặc là một ngân hàng có điều kiện thuận lợi hơn trong việc giao dịch với ngân hàng phát hành. - Đồng bảo lãnh[15] : là việc nhiều tổ chức tín dụng cùng bảo lãnh cho một nghĩa vụ của khách hàng thông qua một tổ chức tín dụng đầu mối. 3.2. Theo mục đích bảo lãnh. Bảo lãnh vay vốn : Bảo lãnh vay vốn là cam kết của TCTD với bên nhận bảo lãnh về việc sẽ trả nợ thay cho khách hàng trong trường hợp khách hàng không trả hoặc không trả đầy đủ, đúng hạn nợ vay đối với bên nhận bảo lãnh. [16] [13] Lê Trung Thành, Giáo trình Nghiệp vụ Ngân hàng thương mại, Trường Đại học Đà Lạt, 2002, trang 142. [14]Lê Trung Thành, Giáo trình Nghiệp vụ Ngân hàng thương mại, Trường Đại học Đà Lạt, 2002, trang 143. [15]Lê Trung Thành, Giáo trình Nghiệp vụ Ngân hàng thương mại, Trường Đại học Đà Lạt, 2002, trang 144. [16] Khoản 1 Điều 5 Quy chế bảo lãnh ngân hàng .
Bảo lãnh thanh toán : Bảo lãnh thanh toán là cam kết của TCTD với bên nhận bảo lãnh về việc sẽ thực hiện nghĩa vụ thanh toán thay cho khách hàng trong trường hợp khách hàng không thực hiện hoặc thực hiện không đầy đủ nghĩa vụ thanh toán của mình khi đến hạn [17]. Bảo lãnh thanh toán thường được sử dụng trong các hợp đồng mua bán hàng hoá, dịch vụ trả chậm. Thông thường, giá trị bảo lãnh thanh toán bằng 100% giá trị hợp đồng Bảo lãnh dự thầu : Bảo lãnh dự thầu là cam kết của của TCTD với bên mời thầu, để bảo đảm nghĩa vụ tham gia dự thầu của khách hàng. Trường hợp khách hàng phải nộp phạt do vi phạm quy định đấu thầu mà không nộp hoặc không nộp đầy đủ tiền phạt cho bên mời thầu thì TCTD sẽ thực hiện thay. [18] Bảo lãnh thực hiện hợp đồng : Bảo lãnh thực hiện hợp đồng là cam kết của TCTD với bên nhận bảo lãnh, bảo đảm việc thực hiện đúng và đầy đủ các nghĩa vụ của khách hàng theo hợp đồng đã ký kết với bên nhận bảo lãnh. Trường hợp khách hàng vi phạm hợp đồng và phải bồi thường cho bên nhận bảo lãnh mà không thực hiện hoặc thực hiện không đầy đủ thì TCTD sẽ thực hiện thay[19]. Bảo lãnh đảm bảo chất lượng sản phẩm (bảo lãnh bảo hành) : Bảo lãnh đảm bảo chất lượng sản phẩm là cam kết của của TCTD với bên nhận bảo lãnh, bảo đảm việc khách hàng thực hiện đúng các thoả thuận về chất lượng của sản phẩm theo hợp đồng đã ký kết với bên nhận bảo lãnh. Trường hợp khách hàng vi phạm chất lượng sản phẩm và phải bồi thường cho bên nhận bảo lãnh mà không thực hiện hoặc thực hiện không đầy đủ thì TCTD sẽ thực hiện thay[20]. Bảo lãnh hoàn trả tiền ứng trước (bảo lãnh hoàn thanh toán) : Bảo lãnh hoàn trả tiền ứng trước là cam kết của TCTD với bên nhận bảo lãnh về việc bảo đảm nghĩa vụ hoàn trả tiền ứng trước của khách hàng theo hợp đồng đã ký kết với bên nhận bảo lãnh. Trường hợp khách hàng vi phạm hợp đồng và phải hoàn trả tiền ứng trước mà không hoàn trả hoặc hoàn trả không đầy đủ thì TCTD sẽ thực hiện thay. [21] [17] Khoản 2 Điều 5 Quy chế bảo lãnh ngân hàng . [18] : Khoản 3 Điều 5 Quy chế bảo lãnh ngân hàng . [19] : Khoản 4 Điều 5 Quy chế bảo lãnh ngân hàng . [20] : Khoản 5 Điều 5 Quy chế bảo lãnh ngân hàng . [21] : Khoản 6 Điều 5 Quy chế bảo lãnh ngân hàng.
Bảo lãnh hải quan : Bảo lãnh nộp thuế là một loại bảo lãnh ngân hàng do tổ chức tín dụng phát hành cho bên nhận bảo lãnh về việc bảo đảm nghĩa vụ nộp thuế của khách hàng với cơ quan hải quan có thẩm quyền. Trường hợp khách hàng không tái xuất hàng hóa, không nộp thuế hoặc nộp thuế không đầy đủ, đúng hạn thì TCTD phải thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh. Bảo lãnh phát hành chứng khoán : Với loại bảo lãnh này ngân hàng hỗ trợ cho các công ty, tổ chức phát hành chứng khoán và phân phối chứng khoán bằng việc thỏa thuận mua chứng khoán để bán. II. Chế độ pháp lý về bảo lãnh ngân hàng. 1. Quá trình hình thành và phát triển pháp luật về bảo lãnh ngân hàng. 1.1. Quá trình hình thành và phát triển pháp luật về bảo lãnh ngân hàng. Nền kinh tế Việt Nam sau 20 năm đổi mới đã có chuyển biến đáng kể, môi trường pháp lý về đầu tư và thành lập doanh nghiệp đã thông thoáng, tạo điều kiện cho các thành phần kinh tế tích cực tham gia các loại hình doanh nghiệp và góp phần thúc đẩy kinh tế. Lệnh số 38-LCT/HĐNN8 được Chủ tịch Hội đồng Nhà nước Nước Cộng hoà xã hội chủ nghĩa Việt Nam công bố ngày 24/5/1990 dưới hình thức Pháp lệnh ngân hàng, hợp tác xã tín dụng và công ty tài chính là văn bản pháp lý cao nhất đầu tiên của Nước Cộng hoà XHCN Việt Nam về tổ chức và hoạt động của các tổ chức tín dụng. Theo pháp lệnh này thì thuật ngữ : “ Bảo lãnh ngân hàng” chưa được đề cập đến vì vậy những quy định về bảo lãnh ngân hàng còn thiếu do đó hoạt động bảo lãnh ngân hàng ở thời kỳ này còn rất hạn chế. Sau 4 năm sau Quyết định số 196/QĐ – NH14 ngày 16 tháng 9 năm 1994 về việc ban hành “ Quy chế về nghiệp vụ bảo lãnh của ngân hàng” đã đánh dấu sự phát triển của nghiệp vụ bảo lãnh ngân hàng. Tiếp theo đó là sự ra đời của Quyết định số 217/QĐ – NH1 của Thống Đốc ngân hàng Nhà nước ngày 17 tháng 8 năm 1996 về việc ban hành quy chế thế chấp, cầm cố tài sản và bảo lãnh bay vốn ngân hàng cũng góp phần tạo nên nền tảng pháp lý cho hoạt động bảo lãnh ngân hàng trong thời kỳ này. Đến năm 1997 thời kỳ diễn ra cuộc khủng hoảng tài chính - tiền tệ các nước trong khu vực , việc đổ bể của nhiều TCTD và việc phá sản hàng loạt các doanh nghiệp lớn đã ảnh hưởng không nhỏ tới hoạt động của ngân hàng tại Việt Nam. Các khuôn khổ pháp lý được quy định tại Pháp lệnh
ngân hàng trở nên không còn phù hợp và không bảo vệ được quyền lợi của các TCTD, có nhiều xung đột pháp lý giữa Pháp lệnh về ngân hàng với các văn bản có liên quan như : Bộ luật dân sự năm 1995, Luật Công ty…. Từ thực tiễn đó, Luật các TCTD được xây dựng và được Quốc Hội thông qua ngày 12/12/1997 có hiệu lực thi hành từ ngày 1/10/1998. Luật các TCTD ra đời đã đáp ứng được yêu cầu quản lý và định hướng cho hoạt động phát triển các TCTD trong thời kỳ dài và góp phần tạo sự ổn định về môi trường pháp lý cho hoạt động ngân hàng. Lần đầu tiên thuật ngữ “ Bảo lãnh ngân hàng được đề cập” ( khoản 12 Điều 20 Luật các TCTD) và những quy định về “ bảo lãnh ngân hàng” ( tại các Điều 58, Điều 59 Luật các TCTD) cũng được thừa nhận. Trên cơ sở quy định của Luật các TCTD, Thống đốc NHNN đã ban hành Quyết định số 283/2000/QĐ-NHNN14 ngày 25/8/2000 về việc ban hành Quy chế bảo lãnh ngân hàng. Quyết định này được sửa đổi, bổ sung bởi Quyết định số 386/2001/QĐ-NHNN ngày 11/4/2001 của Thống đốc NHNN về việc sửa đổi, bổ sung một số điều trong Quy chế bảo lãnh ngân hàng ban hành kèm theo Quyết định số 283/2000/QĐ-NHNN14 ngày 25/8/2000; Quyết định số 1348/2001/QĐ-NHNN ngày 29/10/2001 của Thống đốc NHNN về việc sửa đổi một số quy định liên quan đến thu phí bảo lãnh của các tổ chức tín dụng; Quyết định số 112/2003/QĐ- NHNN ngày 11/2/2003 của Thống đốc NHNN về việc sửa đổi bổ sung một số điều của Quy chế bảo lãnh ngân hàng ban hành kèm theo Quyết định số 283/2000/QĐ-NHNN14 ngày 25/8/2000 của Thống đốc NHNN thay thế cho các văn bản trên là Quyết định số 26/2006/QĐ-NHNN ngày 26/6/2006 của Thống đốc NHNN. Từ đó đến nay, quy chế đã được nhiều lần thay đổi bổ sung cho phù hợp với tình hình thực tế. Hiện nay, các ngân hàng đều đang áp dụng Quy chế Bảo lãnh ngân hàng ban hành kèm theo Quyết định số 26/2006/QĐ-NHNN ngày 26/6/2006 của Thống đốc NHNN. 1.2. Các văn bản hiện hành liên quan đến hoạt động bảo lãnh ngân hàng. Nguồn luật điều chỉnh các hoạt động của ngân hàng là các văn bản chứa các quy phạm pháp luật về ngân hàng. Cùng với quá trình phát triển của nền kinh tế của đất nước và quá trình hội nhập kinh tế thế giới các văn bản hiện hành của Việt Nam điều chỉnh hoạt động bảo lãnh ngân hàng là rất nhiều do đó tác giả xin đưa kể ra một số văn bản điều chỉnh
chung còn những văn bản như : Nghị định, Quyết định tác giả xin đưa vào phần danh mục tài liệu tham khảo. Một số đạo luật điều chỉnh hoạt động bảo lãnh ngân hàng là : (1). Bộ Luật Dân sự năm 2005. (2). Bộ Luật Tố tụng Dân sự năm 2004. (3). Luật các tổ chức tín dụng năm 1997 ( sửa đổi và bổ sung năm 2004). (4). Luật thương mại năm 2005. (5). Luật xây dựng năm 2003. (6). Luật đấu thầu năm 2005. (7). Luật đất đai năm 2003( sửa đổi và bổ sung n ăm 2009). (8). Luật Các công cụ chuyển nhượng năm 2005. 2. Các quy định cụ thể của pháp luật Việt Nam về bảo lãnh ngân hàng. 2.1. Chủ thể trong quan hệ bảo lãnh ngân hàng. Một quan hệ pháp luật được cấu thành bởi : chủ thể, nội dung và khách thể. Do đó nhằm bảo vệ lợi ích của nhà nước, của xã hội cũng như của mỗi cơ quan, tổ chức và cá nhân trong quan hệ pháp luật đó ta cần phải xác định rõ những tổ chức, cá nhân nào được phép tham gia vào cá quan hệ pháp luật và những điều kiện cần để tham gia với tư cách là chủ thể quan hệ pháp luật. Tổ chức, cá nhân nào thoả mãn được những điều kiện đó thì có thể trở thành chủ thể của quan hệ pháp luật đó[22]. Quan hệ pháp luật bảo lãnh ngân hàng cũng quy định những điều kiện cần thiết để tổ chức, cá nhân có thể tham gia với tư cách là chủ thể. Chủ thể trong quan hệ pháp luật bảo lãnh ngân hàng chủ yếu : Bên bảo lãnh, Bên nhận bảo lãnh, Bên được bảo lãnh. 2.1.1. Bên bảo lãnh. Bên bảo lãnh trong nghiệp vụ bảo lãnh ngân hàng là các tổ chức tín dụng có đủ điều kiện theo quy định. Các tổ chức tín dụng này bao gồm ngân hàng thương mại quốc doanh, ngân hàng thương mại cổ phần, ngân hàng liên doanh, một số tổ chức tín dụng khác được ngân hàng Nhà nước cho phép thực hiện nghiệp vụ bảo lãnh đối với khách hàng. Theo đó [22 ]Giáo trình, Lý luận Nhà nước và Pháp luật, Trường ĐH Luật Hà Nội, NXB Tư Pháp năm 2006.
để ngân hàng có thể thực hiện nghiệp vụ bảo lãnh thì ngân hàng cần phải đáp ứng những điều kiện sau : - Được NHNN cho phép thực hiện nghiệp vụ bảo lãnh đối với khách hàng ( thường được ghi rõ trong giấy phép thành lập và hoạt động của tổ chức tín dụng do NHNN cấp). - Có đăng ký kinh doanh nghiệp vụ bảo lãnh ngân hàng và nghiệp vụ này phải được ghi rõ trong giấy đăng ký kinh doanh đã được cấp. 2.1.2. Bên nhận bảo lãnh. Bên nhận bảo lãnh trong quan hệ bảo lãnh ngân hàng được hiểu là những người có quyền thụ hưởng một món nợ do người được bảo lãnh thanh toán từ một nghĩa vụ trong các hợp đồng hoặc các nghĩa vụ thanh toán ngoài hợp đồng. Về nguyên tắc, khi tham gia hợp đồng bảo lãnh với các tổ chức tín dụng (bên bảo lãnh), bên nhận bảo lãnh phải thoả mãn một số điều kiện nhất định. Đó là: - Có năng lực pháp luật và năng lực hành vi dân sự. Điều kiện này do pháp luật quy định như một nguyên tắc chung trong pháp luật hợp đồng, không chỉ áp dụng riêng cho hợp đồng bảo lãnh. - Có giấy tờ, tài liệu hay bằng chứng khác chứng minh quyền chủ nợ trong một nghĩa vụ cần đựơc bảo đảm. Điều kiện này thường do các tổ chức tín dụng – bên bảo lãnh đưa ra để bảo đảm quyền lợi của mình trong hợp đồng bảo lãnh. Trên thực tế, điều kiện này khó có thể được bên nhận bảo lãnh đáp ứng. Vì họ thường không giao kết hợp đồng với khách hàng khi khách hàng chưa có sự bảo lãnh chắc chắn của một ngân hàng uy tín. 2.1.3. Bên được bảo lãnh. Cá nhân, tổ chức muốn được TCTD đồng ý bảo lãnh nghĩa vụ tài sản cho mình đối với bên có quyền thì phải thoả mãn những điều kiện chủ yếu sau : - Có đầy đủ năng lực pháp luật dân sự, năng lực hành vi dân sự theo quy định của pháp luật. - Mục đích đề nghị tổ chức tín dụng là hợp pháp. - Có khả năng tài chính để thực hiện nghĩa vụ được tổ chức tín dụng bảo lãnh trong thời hạn được can kết.
- Có sự đảm bảo bằng tài sản cho nghĩa vụ hoàn trả trong tương lai đối với TCTD bảo lãnh bằng các hình thức như : ký quỹ, cầm cố, thế chấp, bảo lãnh bằng tài sản của người thứ ba; nếu các bên thoả thuận khi giao kết hợp đồng dịch vụ bảo lãnh thì thoả thuận này phải được tuân theo các quy định của Nghị định 163/2006/NĐ – CP của Chính phủ ngày 29 /11/2006 về giao dịch đảm bảo. Việc xác định đúng các điều kiện của một tổ chức, cá nhân trong quan hệ bảo lãnh ngân hàng có ý nghĩa hết sức quan trọng trong việc bảo vệ quyền lợi và nghĩa vụ của các bên tham gia. Trong các điều kiện đó thì điều kiện về năng lực pháp luật dân sự và năng lực hành vi dân sự là yếu tố có tính quyết định đến việc thực hiện hoạt động cho vay. Bởi lẽ, theo quy định của Bộ luật dân sự năm 2005 thì người mất năng lực hành vi dân sự khi thực hiện giao dịch thì phải do người đại diện theo pháp luật xác lập và thực hiện[23]. Do đó nếu không kiểm tra kỹ tiêu chí này thì sẽ dẫn đến rủi ro cho các bên tham gia quan hệ bảo lãnh ngân hàng. Theo quy định của pháp luật hiện hành thì cá nhân sinh ra ở Việt Nam, tổ chức được thành lập tại Việt Nam thì năng lực pháp luật và năng lực hành vi dân sự sẽ được xác định theo pháp luật Việt Nam. Như vậy, cá nhân nước ngoài, hoặc pháp nhân nước ngoài sẽ được xác định theo hệ thống pháp luật nào? Nếu như có xung đột giữa luật Việt Nam và luật nước ngoài được căn cứ để xác định năng lực pháp luật và năng lực hành vi dân sự sẽ được giải quyết như thế nào? Theo các Điều 760, 761,762,763 và 764 của Bộ Luật Dân sự năm 2005 , nếu trong quan hệ bảo lãnh ngân hàng có cá nhân là người nước ngoài tham gia với tư cách là bên được bảo lãnh thì việc xác định năng lực pháp luật sẽ tương đương hoặc bằng với công dân của nước sở tại còn năng lực hành vi dân sự của người nước ngoài đó sẽ áp dụng theo pháp luật của người nước ngoài đó là công dân. Nếu trong quan hệ bảo lãnh ngân hàng có pháp nhân nước ngoài tham với tư cách là bên được bảo lãnh thì việc xác định năng lực chủ thể trở nên khó khăn hơn. Do pháp luật của có nước có những quy định khác nhau về năng lực pháp luật của pháp nhân ( có nước quy định năng lực pháp luật của pháp nhân được tính từ khi pháp nhân được thành lập, có nước quy định năng lực pháp luật của pháp nhân được tính khi pháp nhân đăng ký kinh doanh; có nước cho phép pháp nhân được kinh doanh trong một số lĩnh vực ngành nghề nhưng có nước lại không cho phép kinh doanh trong lĩnh vực đó) vì vậy đã làm nảy sinh hiện tượng xung đột pháp luật về năng lực chủ [23] Khoản 2 Điều 22 Bộ Luật dân sự năm 2005.
thể của pháp nhân trong quan hệ từ đó gây khó khăn cho ngân hàng trong việc xác định tính đầy đủ năng lực pháp luật dân sự của pháp nhân nước ngoài. Việc giải quyết vấn đề xung đột này chủ yếu được dựa theo nguyên tắc áp dụng luật của nước mà pháp nhân mang quốc tịch trong đó việc xác định quốc tịch của pháp nhân lại tuỳ theo quy định của từng nước. Ví dụ trong hệ thông luật Châu Âu lực địa ( Pháp, Bồ đào Nha, Tây ba Nha …) thì pháp nhân mang quốc tịch của một nước khi có trụ sở chính đặt trên lãnh thổ của nước đó, còn trong hệ thống pháp luật Anh - Mỹ thì xác định quốc tịch theo nơi đăng ký của pháp nhân. Theo pháp luật Việt Nam tại Điều 765 Bộ Luật Dân sự năm 2005 thì việc giải quyết xung đột pháp luật như sau : - Năng lực pháp luật dân sự được xác định theo pháp luật của nước mà pháp nhân nước ngoài đó mang quốc tịch ( pháp nhân mang quốc tịch của nước nào thì năng lực pháp luật của nó được xác định theo pháp luật của nước đó). Tuy nhiên trên thực tế thì việc xác định dựa trên tiêu chí này sẽ gây ra khó khăn trong việc xác định luật áp dụng chẳng hạn, Ví dụ, Công ty A được đăng ký thành lập trên lãnh thổ của Pháp nhưng lại đặt trụ sở điều hành trên lãnh thổ của Anh, như vậy theo pháp luật của Pháp, công ty A có quốc tịch của Anh, còn theo Pháp luật của Anh thì công ty A lại có quốc tịch của Pháp. Công ty A ký kết hợp đồng bảo lãnh thực hiện hợp đồng với ngân hàng C tại Việt Nam, như xuất phát từ quy phạm xung đột, luật áp dụng luật của quốc gia người bán, vậy trong trường hợp này, luật của quốc gia nào sẽ được áp dụng để xác định tư cách pháp nhân của công ty A, luật của Pháp hay luật của Anh. - Trong trường hợp pháp nhân nước ngoài xác lập các giao dịch dân sự tại Việt thì năng lực pháp luật dân sự của nó được xác định theo pháp luật Việt Nam. Chẳng hạn, pháp nhân mang quốc tịch của nước ngoài nhưng đặt văn phòng đại diện tại Việt Nam, trong quá trình giao dịch dân sự với các cá nhân, tổ chức Việt Nam thì khả năng hưởng cá quyền và nghĩa vụ của văn phòng đại diện đó sẽ được xác định theo pháp luật Việt Nam. 2.2. Cam kết bảo lãnh. 2.2.1. Hợp đồng bảo lãnh. Hợp đồng bảo lãnh là thoả thuận bằng văn bản giữa TCTD và bên nhận bảo lãnh hoặc giữa TCTD, bên nhận bảo lãnh, khách hàng và các bên liên quan (nếu có) về việc TCTD sẽ thực hiện nghĩa vụ tài chính thay cho khách hàng khi khách hàng không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ đã cam kết với bên nhận bảo lãnh.
2.2.2. Hợp đồng cấp bảo lãnh. Hợp đồng cấp bảo lãnh là văn bản thoả thuận giữa tổ chức tín dụng với khách hàng và các bên có liên quan (nếu có) về quyền và nghĩa vụ của các bên trong việc thực hiện bảo lãnh của tổ chức tín dụng cho khách hàng ơ [24] Hợp đồng cấp bảo lãnh có thể được sửa đổi, bổ sung hoặc huỷ bỏ nếu các bên liên quan thoả thuận. Nội dung hợp đồng cấp bảo lãnh bao gồm: [25] - Tên, địa chỉ của bên bảo lãnh, khách hàng và thời gian ký hợp đồng; - Số tiền, thời hạn bảo lãnh và phí bảo lãnh - Mục đích bảo lãnh; - Điều kiện thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh; - Hình thức bảo đảm cho nghĩa vụ của khách hàng đối với tổ chức tín dụng bảo lãnh, giá trị tài sản làm đảm bảo; - Quyền và nghĩa vụ của các bên; - Quy định về hoàn trả của khách hàng sau khi tổ chức tín dụng thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh; - Quy định về giải quyết tranh chấp phát sinh; - Chuyển nhượng quyền và nghĩa vụ của các bên; - Những thoả thuận khác. 2.3. Phạm vi bảo lãnh. Theo quy định tại Điều 363 Bộ Luật Dân sự 2005, phạm vi bảo lãnh có thể là một phần hoặc toàn bộ nghĩa vụ. Nếu không có thoả thuận gì khác thì người bảo lãnh phải bảo lãnh cả tiền lãi trên nợ gốc trong phạm vi bảo lãnh đồng thời phải bảo lãnh cả khoản tiền phạt cũng như tiền bồi thường thiệt hại. Như vậy, phạm vi bảo lãnh gồm bao nhiêu phần so [24] : Khoản 3 Điều 2 Quy chế bảo lãnh ngân hàng [25] : Điều 10 Quy chế bảo lãnh ngân hàng
với tổng giá trị của nghĩa vụ chính tuỳ thuộc vào sự cam kết, xác định của người bảo lãnh. Bên bảo lãnh có thể cam kết bảo lãnh một phần hoặc toàn bộ các nghĩa vụ sau đây: [26] - Nghĩa vụ trả nợ gốc, lãi vay và các chi phí khác có liên quan đến khoản cho vay; - Nghĩa vụ thanh toán tiền mua vật tư, hàng hóa, máy móc, thiết bị và các khoản chi phí để khách hàng thực hiện các dự án hoặc phương án đầu tư, phương án sản xuất, kinh doanh hoặc dịch vụ đời sống; - Nghĩa vụ thanh toán các khoản thuế, các nghĩa vụ tài chính khác đối với nhà nước; - Nghĩa vụ của khách hàng khi tham gia dự thầu; - Nghĩa vụ của khách hàng khi tham gia quan hệ hợp đồng với bên nhận bảo lãnh, như thực hiện hợp đồng, bảo đảm chất lượng sản phẩm, nhận và hoàn trả tiền ứng trước; - Các nghĩa vụ hợp pháp khác do các bên thỏa thuận cam kết trong các hợp đồng liên quan. Ngoài ra, các tổ chức tín dụng còn bị giới hạn trị giá hợp đồng bảo lãnh theo quy định sau: [27] - Tổng số dư bảo lãnh của tổ chức tín dụng cho một khách hàng không được vượt quá 15% (mười lăm phần trăm) vốn tự có của tổ chức tín dụng. Trường hợp tổ chức tín dụng phải trả thay cho khách hàng dẫn đến tổng dư nợ cho vay và dư nợ do trả thay vượt quá 15% vốn tự có của tổ chức tín dụng thì tổ chức tín dụng phải ngừng ngay việc cho vay và bảo lãnh mới đối với khách hàng đó, đồng thời thu hồi nợ để đảm bảo tổng mức dư nợ cho vay đối với một khách hàng theo quy định. - Tổng số dư bảo lãnh cho một khách hàng của Chi nhánh Ngân hàng nước ngoài không được vượt quá 15% vốn tự có của Ngân hàng nước ngoài. [26] : Điều 6 Quy chế bảo lãnh ngân hàng [27] : Điều 7 Quy chế bảo lãnh ngân hàng