Bài tập học kì 2 môn Luật dân sự: Thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai - Bất cập và hướng hoàn thiện pháp luật

Chia sẻ: Dương Đình Duy | Ngày: | Loại File: DOCX | Số trang:19

Thêm vào BST

Báo xấu

153
lượt xem 23
download

Download Vui lòng tải xuống để xem tài liệu đầy đủ

tài liệu tìm hiểu về lý luận chung về thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai; thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai; định hướng hoàn thiện pháp luật về thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai. Mời các bạn cùng tham khảo tài liệu để nắm chi tiết nội dung nghiên cứu.

Chủ đề:

Bình luận(0) Đăng nhập để gửi bình luận!

Lưu

Nội dung Text: Bài tập học kì 2 môn Luật dân sự: Thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai - Bất cập và hướng hoàn thiện pháp luật

DANH MỤC CÁC CHỮ VIẾT TẮT BLDS Bộ luật dân sự TSBD Tài sản bảo đảm TSHTTTL Tài sản hình thành trong tương lai NƠHTTTL Nhà ở hình thành trong tương lai TCTD Tổ chức tín dụng TNHH Trách nhiệm hữu hạn 1
ĐẶT VẤN ĐỀ Trong điều kiện của nền kinh tế thị trường hiện nay khi mà các giao dịch dân sự, thương mại được xác lập ngày càng nhiều thì vấn đề tạo ra các hành lang pháp lý phù hợp để cho việc thuận lợi khi chúng ta công nhận những loại tài sản hình thành trong tuơng lai để đưa vào lưu thông trong các mối quan hệ dân sự, thương mại. Thế chấp đuợc coi là một trong những công cụ pháp lý hữu hiệu để hạn chế những rủi ro để hạn chế trong quan hệ vay vốn, tín dụng. Tài sản dùng để thế chấp rất đa dạng có thể là động sản, bất động sản, tài sản hữu hình, vô hình, tài sản hình thành trong tuơng lai…Trong thế chấp tài sản hình thành trong tương lai thì thế chấp nhà ở hình thành trong tuơng lai là điển hình và phổ biến hiện nay. Thực tiễn hiện này các quy định pháp lý còn chưa rõ ràng và chưa tạo ra đầy đủ hành lang pháp lý vững chắc để bảo vệ quyền lợi của các bên trong quan hệ giao dịch thế chấp tài sản hình thành trong tuơng lai mà cụ thể là thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai. Việc nghiên cứu một cách có hệ thống khoa học các quy định pháp luật về thế chấp nhà ở hình thành trong truơng lai và việc đưa vào thực tiễn phù hợp với các giao lưu dân sự và kinh tế là hết sức cấp thiết. Chính vì vậy em xin lựa chọn đề tài số 5 để phân tích làm bài tập học kì: " Thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai bất cập và hướng hoàn thiện pháp luật". Em mong muốn những ý kiến đóng góp của em sẽ góp phần hoàn thiện hơn nữa các quy định của pháp luật hiện hành về thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai. GIẢI QUYẾT VẤN ĐỀ CHƯƠNG 1: LÝ LUẬN CHUNG VỀ THẾ CHẤP NHÀ Ở HÌNH THÀNH TRONG TƯƠNG LAI I. Khái quát chung về nhà ở hình thành trong tương lai 2
1. Khái niệm tài sản hình thành trong tương lai Ngày 24/11/2015 Quốc hội ban hành Bộ luật Dân sự 2015 đã làm sáng tỏ thêm khái niệm về tài sản phù hợp với điều kiện kinh tếxã hội hiện nay. BLDS 2015 khẳng định: Thứ nhất, tài sản bao gồm bất động sản và động sản. Bất động sản và động sản có thể là tài sản hiện có và TSHTTTL [3, khoản 2 Điều 105]; Thứ hai, TSHTTTL là một loại tài sản được điều chỉnh trong BLDS. Theo đó, Điều 108 Bộ luật Dân sự năm 2015 quy định: “1. Tài sản hiện có là tài sản đã hình thành và chủ thể đã xác lập quyền sở hữu, quyền khác đối với tài sản trước hoặc tại thời điểm xác lập giao dịch. 2.Tài sản hình thành trong tương lai bao gồm: a) Tài sản chưa hình thành; b) Tài sản đã hình thành nhưng chủ thể xác lập quyền sở hữu tài sản sau thời điểm xác lập giao dịch”. So với quy định tại Điều 1 Nghị định số 11/2012/NĐCP về sửa đổi, bổ sung một số điều của Nghị định số 163/2006/NĐCP về giao dịch bảo đảm thì: Tài sản hình thành trong tương lai mở rộng hơn, bao gồm cả tài sản chưa hình thành tại thời điểm giao kết giao dịch bảo đảm.1 Căn cứ vào các khái niệm trên có thể rút ra một vài đặc điểm của TSHTTTL như sau: Thứ nhất, TSHTTTL là một loại tài sản mang tính chất đặc thù có những điểm khác biệt so với tài sản hiện hữu. TSHTTTL không chỉ có lợi ích tham gia vào các giao dịch dân sự như thế chấp để bảo đảm cho khoản vay mà còn 1 Tài sản hình thành trong tương lai là những tài sản nào https://kiemsat.vn/taisanhinhthanhtrongtuonglai lanhungtaisannao46158.html (19/12/2016) 3
xác định được giá trị bằng tiền thông qua các tài liệu như bản vẽ thiết kế, hợp đồng chuyển nhượng quyền sở hữu hay chi phí nguyên vật liệu xây dựng... Thứ hai, chưa được hình thành tại thời điểm giao dịch hoặc đã được hình thành nhưng chủ sở hữu vẫn chưa xác lập quyền sở hữu. Chính những đặc tính này mà mức độ rủi ro trong các giao dịch của TSHTTTL sẽ cao hơn so với tài sản hiện hữu. Thứ ba, điều kiện và phạm vi tham gia vào giao dịch dân sự bị hạn chế hơn tài sản hiện có thông thường. Tài sản bảo đảm có thể là tài sản hiện có hoặc tài sản hình thành trong tương lai. Tuy nhiên TSHTTTL chỉ được sử dụng trong một số giao dịch dân sự nhất định.2 2. Nhà ở hình thành trong tương lai a. Khái niệm Khoản 1, điều 3, Thông tư liên tịch 01/2014/TTLTNHNNBXDBTP BTNMT định nghĩa là: “Nhà ở hình thành trong tương lai là nhà ở đang trong quá trình đầu tư xây dựng theo hồ sơ thiết kế được duyệt và Giấy phép xây dựng (đối với trường hợp phải có Giấy phép xây dựng) hoặc đã hoàn thành việc xây dựng theo quy định của pháp luật về xây dựng nhưng chưa được cấp Giấy chứng nhận quyền sử dụng đất, quyền sở hữu nhà ở và tài sản khác gắn liền với đất (sau đây gọi tắt là Giấy chứng nhận). Khoản 9 điều 13 Luật Nhà ở 2014 định nghĩa: “Nhà ở hình thành trong tương lai là nhà ở đang trong quá trình đầu tư xây dựng và chưa được nghiêm thu đưa vào sử dụng” 2 Tài sản hình thành trong tương lai https://www.saovietlaw.com/kienthucluatdansu/taisanhinhthanh trongtuonglai/ (15/07/2018) 4
Bên cạnh đó, Luật Kinh doanh bất động sản năm 2014 cũng đưa ra định nghĩa liên quan như sau “Nhà, công trình xây dựng hình thành trong tương lai là nhà, công trình xây dựng đang trong quá trình xây dựng và chưa được nghiệm thu đưa vào sử dụng” [ Khoản 3, 4 Điều 3]. Như vậy, NƠHTTTL bao gồm nhà ở chưa hình thành, đang trong quá tình hình thành và cả nhà ở đã được hình thành tại thời điểm giao kết hợp đồng thế chấp, chưa được nghiệm thu đưa vào sử dụng và chưa xác lập quyền sở hữu nhưng có căn cứ pháp lý để xác định nhà ở đó sẽ được HTTTL và thuộc quyền sở hữu của chủ thể xác định.3 3. Đặc điểm pháp lý của nhà ở hình thành trong tương lai là đối tượng của hợp đồng thế chấp Thứ nhất, nhà ở đó phải đang trong quá trình xây dựng. Thứ hai, chưa có văn bản nghiệm thu đưa vào sử dụng. Thứ ba, về mặt sở hữu thì nhà ở đó đang trong quá trình hoàn thành thủ tục cấp giấy chứng nhận quyền sở hữu và quyền sử dụng cho người sở hữu NƠHTTTL. II. Thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai 1. Thế chấp tài sản hình thành trong tương lai Hiện nay chưa có khái niệm cụ thể về thế chấp TSHTTTL mà từ khái niệm thế chấp của BLDS 2015 thì ta hiểu thế chấp TSHTTTL như sau: Thế chấp TSHTTTL là việc bên thế chấp dùng tài sản được hình thành từ vốn vay; tài sản đang trong giai đoạn hình thành hoặc đang được tạo lập hợp pháp tại thời điểm giao kết giao dịch bảo đảm, tài sản đã hình thành và thuộc đối 3 Tuấn Đạo Thanh và Phạm Thu Hằng (2015), Bàn về tài sản hình thành trong tương lai trong dự thảo bộ luật hình sự , Tọa đàm 8/6/2015 dự án Jica 5
tượng phải đăng ký quyền sở hữu, nhưng sau thời điểm giao kết giao dịch phải bảo đảm thì tài sản đó chưa được đăng ký theo quy định của pháp luật để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự đối với bên kia. 2. Thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai Khái niệm thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai. Theo quy định pháp luật hiện hành thì chưa có khái niệm cụ thể về thế chấp NƠHTTTL. Do vậy căn cứ vào các đặc điểm khái niệm của thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai là một dạng của tài sản hình thành trong tương lai cho nên khái niệm cũng có sự tương đồng với khái niệm thế chấp tài sản hình thành trong tương lai. Đó là: “Việc một bên (sau đây gọi là bên thế chấp) dùng nhà ở đang trong giai đoạn hình thành hoặc đã hình thành nhưng đang được tiến hành làm thủ tục đăng ký quyền sở hữu và bàn giao sử dụng để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự đối với bên kia (sau đây gọi là bên nhận thế chấp) và không chuyển giao tài sản cho bên nhận thế chấp”. Như vậy với đặc điểm là tài sản đang trong giai đoạn hình thành, đang xây dựng thì về mặt thực tế thì tài sản này đang nằm trên giấy tờ, thiết kế của chủ đầu tư. Việc bên nhận thế chấp sẽ căn cứ vào các giấy tờ pháp lý, giấy tờ xây dựng và năng lực của chủ đầu tư để xác định tính thực tế của dự án này trong việc hình thành tài sản mà bên thế chấp đem đi thế chấp. Các giấy tờ thường được bên nhận thế chấp yêu cầu cung cấp như: : Hợp đồng mua bán nhà, phiếu thu, Giấy chứng nhận quyền sử dụng đất, bản thiết kế ngôi nhà được cơ quan có thẩm quyền cấp phép…Đối với trường hợp nhà ở đã hình thành nhưng chưa đăng ký quyền sở hữu. Về mặt thực tế thì tài sản đã thành hình, đã tồn tại. Nhưng tài sản là bất động sản việc quản lý nhà nước về các thủ tục pháp lý liên quan tới sở hữu chặt chẽ do vậy việc hoàn thành việc sở hữu nhà ở là thời điểm ngôi nhà trên hoàn thành và thuộc quyền sở hữu đầy đủ nhất. Còn đối với việc không chuyển giao cho bên nhận thế chấp thì quy định này trong trường hợp tài sản 6
đã hình thành về mặt thực tế nhưng chưa hoàn thành thủ tục cấp giấy chứng nhận quyền sở hữu.4 3. Đặc điểm của thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai Về chủ thể của quan hệ thế chấp NƠHTTTL thường thì phạm vi hẹp hơn đối với các quan hệ thế chấp khác. Bên thế chấp NƠHTTTL: Thường bên thế chấp NƠHTTTL ngoài thỏa mãn điều kiện về năng lực chủ thể khi tham gia giao dịch thì phải thuộc đối tượng có quyền sở hữu NƠHTTTL do vậy không phải ai cũng sở hữu NƠHTTTL. Bên nhận thế chấp NƠHTTTL: Do hợp đồng thế chấp chỉ được ký khi có hợp đồng tín dụng nên bên nhận thế chấp cũng chủ yếu các tổ chức có chức năng theo quy định pháp luật là có chức năng cho vay. Mặt khác NƠHTTTL là tài sản đặc biệt có giá trị lớn kèm theo đó là các rủi ro đối với việc hình thành trong tương lai và đề phòng rủi ro xảy ra cho các tổ chức tín dụng thì không phải tổ chức tín dụng nào cũng được tham gia nhận thế chấp NƠHTTTL. Mà phải các tổ chức tín dụng đủ điều kiện và được sự cho phép của cơ quan nhà nước có thẩm quyền mới được tham gia nhận thế chấp NƠHTTTL. Do vậy đã hạn chế đi số lượng bên nhận thế chấp NƠHTTTL. Không có sự chuyển giao tài sản và các bên cũng không sử dụng nhà ở đang thế chấp để sinh lợi: Do chưa có tại thời điểm thế chấp chỉ là tài sản hình thành trên giấy tờ hay đang quá trình xây dựng, hình thành do vậy công năng chủ yếu của ngôi nhà không được sử dụng được do vậy về mặt sinh lợi từ tài sản là nhà ở hình thành trong tương lai hầu như không phát huy được. 4. Phân loại thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai 4Phạm Ngọc Trâm(2016), Thế chấp nhà ở hình thành trong trong tương lai để đảm bảo thực hiện nghĩa vụ từ hợp đồng tín dụng, luận văn thạc sĩ luật học, Trường đại học Luật Hà Nội. 7
Căn cứ và đặc điểm của nhà ở thì chúng ta có thể phân chia thành Thế chấp căn hộ chung cư hình thành trong tương lai. Thế chấp biệt thự hình thành trong tương lai và thế chấp nhà liền kề hình thành trong tương lai. Căn cứ vào thủ tục và tiến độ triển khai xây dựng và bàn giao nhà thì chúng ta có thể phân chia thành: Thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai đã hoàn thành xây dựng nhưng chưa có giấy chứng nhận quyền sở hữu và Thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai chưa hoàn thành xây dựng và chưa có giấy chứng nhận quyền sở hữu. (Ví dụ: Hiện nay mua nhà chung cư theo tiến độ xây dựng của dự án khi chủ đầu tư xây đến tầng nào thì bên mua sẽ phải đóng góp tiền vào theo tiến độ dự án theo thông báo của chủ đầu tư do vậy đây là dạng điển hình của nhà ở hình thành trong tương lai). CHƯƠNG 2: THỰC TRẠNG PHÁP LUẬT VÀ NHỮNG BẤT CẬP VỀ VẤN ĐỀ THẾ CHẤP NHÀ Ở HÌNH THÀNH TRONG TƯƠNG LAI I. Quy định của pháp luật về tài sản thế chấp là nhà ở hình thành trong tương lai Thứ nhất, nhà ở đó phải chưa hình thành, đang hình thành hoặc đã được hình thành tại thời điểm xác lập giao dịch bảo đảm. Thứ hai, Tại thời điểm xác lập giao dịch NƠHTTTL chưa có giấy chứng nhận quyền sở hữu, chưa thuộc quyền sở hữu của bên bảo đảm, chủ thể xác lập quyền sở hữu sau thời điểm xác lập giao dịch thế chấp tài sản. 1. Quy định của pháp luật về hợp đồng thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai 1.1. Nghĩa vụ được bảo đảm trong hợp đồng thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai 8
Nghĩa vụ được bảo đảm là nghĩa vụ trả tiền của khách hàng vay đối với TCTD phát sinh từ HĐTD được giao kết giữa các bên. Như vậy, nghĩa vụ được bảo đảm chính là nghĩa vụ của bên khách hàng vay tiền. Nghĩa vụ được bảo đảm bao gồm cả nghĩa vụ trả nợ gốc và lãi của khách hàng vay đối với TCTD. Khác với các hợp đồng vay thông thường thì cho vay theo hình thức cấp tín dụng luôn bao gồm việc trả lãi 1.2. Hình thức và thời điểm phát sinh hiệu lực của hợp đồng thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai Hình thức của hợp đồng thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai Hợp đồng thế chấp NƠHTTTL phải được lập thành văn bản. Văn bản đó có thể là hợp đồng riêng biệt hoặc có thể ghi ngay trong điều khoản của HĐTD, trong đó vừa quy định về quyền và nghĩa vụ của các bên giao kết hợp đồng, đồng thời quy định luôn việc thế chấp tài sản. Hộp đồng thế chấp NƠHTTTL phải được công chứng, chứng thực và phải tiến hành đăng ký giao dịch đảm bảo. Thời điểm phát sinh hiệu lực của hợp đồng thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai Thời điểm phát sinh hiệu lựa của hợp đồng thế chấp NƠHTTTL là thời điểm công chứng, chứng thực hợp đồng. 1.3. Nội dung của hợp đồng thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai Hợp đồng thế chấp NƠHTTTL bắt buộc phải có các nội dung được quy định tại điều 121 Luật Nhà ở 2014; Điều 4, 5 Thông tư số 26/2015/TTNHNN và phần tiểu mục 3, mục 3, chương XV, phần thứ ba c ủa BLDS 2015 v ề th ế chấp tài sản. 1.4. Chủ thể của hợp đồng thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai 9
Bên nhận thế chấp là các TCTD đáp ứng các điều kiện mà nhà nước quy định để được nhận thế chấp NƠHTTTL. Bên thế chấp là bên có nghĩa vụ dùng tài sản của mình hoặc của bên thứ ba để bảo đảm cho việc thực hiện nghĩa vụ phát sinh từ HĐTD. Trong giao dịch thế chấp NƠHTTTL, bên thế chấp có thể là tổ chức, cá nhân xây dựng NƠHTTTL trên thửa đất hợp pháp của mình hoặc tổ chức, cá nhân mua NƠHTTTL trong dự án đầu tư xây dựng nhà ở đáp ứng điều kiện về năng lực chủ thể được quy định tại điểm a khoản 1 điều 177 BLDS 2015.5 II. Bất cập về vấn đề thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai Thứ nhất, về phạm vi áp dụng hợp đồng mua bán nhà ở hình thành trong tương lai. Theo quy định tại Khoản 2 Điều 69 Luật Nhà ở 2014 thì vốn sử dụng cho phát triển nhà ở thương mại gồm 04 loại, trong đó có vốn huy động thông qua hình thức góp vốn, hợp tác đầu tư, hợp tác kinh doanh, liên doanh, liên kết của các tổ chức, hộ gia đình, cá nhân. Việc huy động vốn góp như vậy được thể hiện thông qua các hợp đồng góp vốn. Trong giai đoạn dự án chưa đáp ứng các điều kiện để bán nhà ở hình thành trong tương lai (thường là chưa có biên bản nghiệm thu đã hoàn thành xong phần móng) thì các chủ đầu tư sẽ tổ chức bán hàng với các phương thức như ký kết huy động vốn góp khi nào đủ điều kiện mua bán thì sẽ tiến hành ký kết hợp đồng mua bán nhà ở hình thành trong tương lai chính thức. Mặc dù Nghị định 99/2015/NĐCP cũng nêu rõ chủ đầu tư không được phân chia sản phẩm nhà ở hoặc để ưu tiên đăng ký, đặt cọc, hưởng quyền mua nhà ở hoặc để phân chia quyền sử dụng đất trong dự án cho bên được huy động vốn, tuy nhiên, phương thức này thật sự chưa có quy định một cách chi tiết, rõ ràng dẫn đến vẫn có những thỏa thuận “ngầm”. Khi trường hợp có 5 Bình luận khoa học những điểm mới bộ Luật dân sự 2015 của PGS.TS. Đỗ Văn Đạt 10
xảy ra tranh chấp, vấn đề xử lý sẽ rất phức tạp. Quyền, nghĩa vụ của các bên sẽ căn cứ trên cơ sở chứng cứ cũng như lập luận của mỗi bên đưa ra. Thứ hai, về điều kiện chủ đầu tư được giao kết hợp đồng mua bán nhà ở hình thành trong tương lai. Về vấn đề này, như đã phân tích ở trên, được quy định rất rõ tại Điểm b, Khoản 2, Điều 19 Nghị định 99/2015/NĐCP hướng dẫn thi hành luật nhà ở, theo đó trong thời hạn 15 ngày, kể từ ngày nhận được hồ sơ đề nghị của chủ đầu tư, Sở Xây dựng phải kiểm tra hồ sơ; nếu hồ sơ có đủ giấy tờ theo quy định tại điểm này thì Sở Xây dựng phải có văn bản thông báo nhà ở đủ điều kiện được bán, cho thuê mua gửi chủ đầu tư; nếu hồ sơ chưa có đủ giấy tờ theo quy định thì phải có văn bản nêu rõ lý do. Trường hợp chủ đầu tư đã gửi hồ sơ nhưng quá thời hạn quy định tại điểm này mà Sở Xây dựng không có văn bản thông báo và nhà ở đó đã đủ điều kiện được bán, cho thuê mua thì chủ đầu tư được quyền ký hợp đồng mua bán, cho thuê mua nhà ở hình thành trong tương lai nhưng phải chịu trách nhiệm về việc bán, cho thuê mua nhà ở này; Sở Xây dựng phải chịu trách nhiệm về việc thông báo hoặc không có văn bản thông báo nhà ở đủ điều kiện được bán, cho thuê mua sau khi nhận được hồ sơ đề nghị của chủ đầu tư. Theo quy định tại Khoản 2 Điều 55 Luật Kinh doanh bất động sản 2014 quy định cơ quan quản lý nhà ở cấp tỉnh có trách nhiệm trả lời bằng văn bản cho chủ đầu tư về nhà ở đủ điều kiện được bán, cho thuê mua trong thời hạn 15 ngày; trường hợp không đủ điều kiện phải nêu rõ lý do. Như vậy, có thể thấy rằng, Luật Kinh doanh bất động sản 2014 đã quy định trách nhiệm của cơ quan quản lý nhà nước về việc thẩm định xem chủ đầu tư có được bán nhà ở hình thành trong tương lai hay không. Quy định như vậy nhằm đề cao vai trò của nhà nước trong việc hạn chế rủi ro cho khách hàng, phần nào sẽ dẫn đến tâm lý “tin tưởng” của khách hàng khi mua nhà ở hình thành trong tương lai và thiếu đi việc kiểm tra các thông tin cần thiết 11
khác. Tuy nhiên Điểm b, Khoản 2, Điều 19 Nghị định 99/2015/NĐCP lại quy định nếu Sở Xây dựng không có văn bản thì vẫn được bán và phải chịu trách nhiệm. Có thể thấy rằng, khi có tranh chấp xảy ra thì việc chủ đầu tư “chịu trách nhiệm” lúc này còn dựa trên nhiều yếu tô khác nhau và rủi ro lớn vẫn thuộc về khách hàng. Thứ ba, về mâu thuẫn trong việc quy định hình thức trách nhiệm do vi phạm hợp đồng. Theo quy định tại Điều 16 Luật Kinh doanh bất động sản năm 2014 thì việc phạt và bồi thường thiệt hại do bên mua, bên nhận chuyển nhượng, bên thuê, bên thuê mua chậm tiến độ thanh toán hoặc bên bán, bên chuyển nhượng, bên cho thuê, bên cho thuê mua chậm tiến độ bàn giao bất động sản do các bên thỏa thuận và phải được ghi rõ trong hợp đồng. Tuy nhiên, Điều 18 Luật Kinh doanh bất động sản lại quy định những nội dung hợp đồng mua bán, cho thuê, cho thuê mua nhà, công trình xây dựng phải có, trong đó nêu rõ hợp đồng phải có thỏa thuận phạt mà vấn đề bồi thường thiệt hại không “phải có”. Như vậy, có thể thấy chính trong nội tại Luật Kinh doanh bất động sản đã có sự mâu thuẫn. Phạt và bồi thường thiệt hại là hai hình thức trách nhiệm do vi phạm hợp đồng khác nhau và có tính chất khác nhau. Nếu bồi thường thiệt hại là trách nhiệm vật chất mà bên vi phạm phải gánh chịu đề bù đắp các tổn thất đã gây ra thì phạt hợp đồng là việc bên vi phạm phải trả một khoản tiền cho bên còn lại nếu có vi phạm hợp đồng. Về bản chất, phạt hợp đồng mang tính chất răn đe và “phòng ngừa”, mục đích để các bên ý thức và nghiêm chỉnh tuân thủ hợp đồng, trong khi đó, bồi thường thiệt hại mang tính chất đền bù đắp những tổn thất đã gây ra. Theo quy định tại khoản 3 Điều 418 BLDS năm 2015 thì: “Trường hợp các bên có thỏa thuận về phạt vi phạm nhưng không thỏa thuận về việc vừa phải chịu phạt vi phạm và vừa phải bồi thường thiệt hại thì bên 12
vi phạm nghĩa vụ chỉ phải chịu phạt vi phạm”. Như vậy, đối chiếu với quy định của Luật Kinh doanh bất động sản 2014, nếu các bên chỉ thỏa thuận phạt như quy định tại Điều 18 thì bên vi phạm chỉ chịu phạt mà không phải chịu bồi thường. Qua ví dụ trên, có thể thấy rằng, khoản tiền bồi thường thiệt hại cũng không hề nhỏ, nếu thời hạn bàn giao nhà chậm bị kéo dài thì khoản tiền đó có thể lớn hơn nhiều. Theo đó, tác giả đề xuất sửa đổi bổ sung Điều 18 Luật Kinh doanh bất động sản 2014 cho đồng bộ, phù hợp với Điều 16, nêu rõ vấn đề thỏa thuận bồi thường trong hợp đồng. Thứ tư, về vấn đề quy định tài khoản thanh toán trong hợp đồng mua bán tài sản hình thành trong tương lai. Theo quy định hiện hành, Khoản 1 Điều 56 Luật Kinh doanh bất động sản năm 2014 quy định chủ đầu tư dự án bất động sản trước khi bán nhà ở hình thành trong tương lai phải được ngân hàng thương mại có đủ năng lực thực hiện bảo lãnh nghĩa vụ tài chính của chủ đầu tư đối với khách hàng khi chủ đầu tư không bàn giao nhà ở theo đúng tiến độ đã cam kết với khách hàng. Cũng cần lưu ý rằng, bảo lãnh trên thực tế chủ yếu là bảo lãnh đối vật, có nghĩa chủ đầu tư phải có tài sản để bảo đảm cho việc ngân hàng bảo lãnh. Thực tế cho thấy, các chủ đầu tư thường thế chấp chính dự án đang xây dựng để được bảo lãnh từ ngân hàng thương mại. Đối với những trường hợp này, Ngân hàng thương mại thường yêu cầu chủ đầu tư khi kí kết hợp đồng với khách hàng mua nhà ở hình thành trong tương lai, trong điều khoản thỏa thuận về việc thanh toán, phải chuyển khoản và tài khoản của Ngân hàng đã bảo lãnh để Ngân hàng kiểm soát việc sử dụng tiền của chủ đầu tư, đảm bảo nguồn tiền được sử dụng đúng mục đích. Bên cạnh đó, khách hàng cũng sẽ “yên tâm” hơn vì ngân hàng sẽ kiểm soát chủ đầu tư trong việc sử dụng nguồn tiền huy động từ khách hàng. 13
Đó là vấn đề lý luận và cần được thực hiện. Tuy nhiên, thực tế cho thấy nhiều trường hợp khách hàng trả bằng tiền mặt hoặc chuyển vào tài khoản ở ngân hàng khác không phải tài khoản của ngân hàng chủ đầu tư thế chấp và dùng số tiền đó vào mục đích khác thay vì trả nợ ngân hàng, sẽ dẫn đến nguy cơ ảnh hưởng đến quyền và lợi ích hợp pháp của mình. Thứ năm, cần có quy định cụ thể về việc xử lý các biến động, đảm bảo lợi ích cho khách hàng và chủ đầu tư. Nhìn dưới góc độ của bên bán, thị trường bất động sản luôn luôn biến động những biến đổi trong giá vật liệu, nhân công, chính sách của nhà nước…là khó tránh khỏi cho nên nếu cứng nhắc áp dụng điều khoản vi phạm hợp đồng thì khá bất lợi cho chủ đầu tư mà vấn đề cũng không được giải quyết một cách tốt nhất. CHƯƠNG 3: ĐỊNH HƯỚNG HOÀN THIỆN PHÁP LUẬT VỀ THẾ CHẤP NHÀ Ở HÌNH THÀNH TRONG TƯƠNG LAI 1. Đề xuất giải pháp cho những bất cập nêu trên: Bất cập thứ nhất: Em cho rằng, khi đã quy định hợp đồng mua bán nhà ở hình thành trong tương lai thì cần đưa vào áp dụng triệt để, tránh việc chủ đầu tư lách luật, gây rủi ro cho khách hàng; hoặc cần quy định chi tiết hơn nữa về vấn đề hợp đồng góp vốn đối với cá nhân, hộ gia đình. Bất cập thứ hai: Em đề xuất tăng thời gian thẩm định cho cơ quan có thẩm quyền (20 ngày làm việc hoặc 30 ngày) và quy định cụ thể trách nhiệm của cơ quan này để việc thẩm định được đảm bảo, đảm bảo cho khách hàng giao kết mua nhà ở hình thành trong tương lai với những chủ đầu tư uy chấp hành đúng quy định. Trường hợp không tăng thời gian thẩm định cho cơ quan có thẩm quyền, tác giả xin đề xuất bỏ quy định về việc thẩm định nêu trên để khách hàng nâng cao ý thức, tìm 14
hiểu thật kĩ các thông tin trước khi kí hợp đồng mua bán nhà ở hình thành trong tương lai, hạn chế rủi ro phát sinh. Bất cập thứ ba: Em xin đề xuất sửa đổi bổ sung Điều 18 Luật Kinh doanh bất động sản 2014 cho đồng bộ, phù hợp với Điều 16, nêu rõ vấn đề thỏa thuận bồi thường trong hợp đồng. Bất cập thứ tư: Em nghĩ cần quy định trực tiếp vấn đề này vào Luật để tránh việc chủ đầu tư không thực hiện theo những gì đã cam kết với ngân hàng và khách hàng mua nhà ở hình thành trong tương lai. Bất cập thứ năm: Trong các lĩnh vực kinh doanh hàm chứa nhiều rủi ro như kinh doanh bất động sản, pháp luật cũng nên xem xét vấn đề trách nhiệm của bên bán khi có sự thay đổi do hoàn cảnh một cách hợp lý để có cơ chế đảm bảo thực hiện hợp đồng công bằng, hiệu quả. Ngoài ra, em xin nêu một số giải pháp khác để khắc phục những bất cập trong vấn đề thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai. 2. Hoàn thiện hệ thống quy định pháp luật về thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai Hoàn thiện các quy định về thế NƠHTTTL đảm bảo sự phù hợp, thống nhất, đồng bộ và tạo ra sự thông suốt giữa các văn bản có liên quan, tránh sự chồng chéo dẫn đến khó khăn, lúng túng khi áp dụng. Xây dựng pháp luật phải gắn liền với thực thi pháp luật, trước khi ban hành những quy định pháp luật này cần phải tính toán, đo lường kỹ càng tất cả các vấn đề có liên quan.6 3. Tăng cường phối hợp giữa các bộ ngành chức năng có liên quan trong việc xây dựng và thực thi pháp luật 6 Một số bất cập về hợp đồng mua bán nhà ở hình thành trong tương lai https://tapchitoaan.vn/baiviet/kinh te/motsobatcapvehopdongmuabannhaohinhthanhtrongtuonglai (22/03/2018) 15
Các bộ, ban, ngành có liên quan phải có sự phối kết hợp trong xây dựng pháp luật, tăng cường sự chỉ đạo, giám sát việc thực thi các quy định này, tránh tình trạng mỗi địa phương, đơn vị có một cách hiểu và áp dụng khác nhau. 4. Hoàn thiện quy định về trình tự thủ tục thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai Hoàn thiện các quy định về công chứng hợp đồng thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai: Các Bộ, ban ngành có liên quan phải nhanh chóng phối hợp với Ngân hàng Nhà nước nghiên cứu ban hành những hướng dẫn cụ thể, chi tiết về thủ tục công chứng hợp đồng thế chấp NƠHTTTL tránh tình trạng từ chối tiếp nhận hồ sơ công chứng hợp đồng thế chấp với lý do chưa có hướng dẫn cuae Bộ chủ quản. Hoàn thiện các quy định về đăng ký giao dịch bảo đảm hợp đồng thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai: Phải có sự thống nhất và liên kết chặt chẽ trong việc cung cấp thông tin giữa Trung tâm đăng ký giao dịch, tài sản của Cục đăng ký quốc gia giao dịch bảo đảm và Văn phòng đăng ký quyền sử dụng đất ở, nhà ở. Tăng cường sự kiểm tra, giám sát hoạt động đăng ký giao dịch bảo đảm nhằm sớm phát hiện và xử lý kịp thời các sai phạm của các cá nhân, tổ chức đặc biệt là cơ quan đăng ký giao dịch bảo đảm đồng thời nâng cao tính minh bạch và công khai trong trình tự, thủ tục đăng ký giao dịch bảo đảm.7 5. Nâng cao hơn nữa vai trò của ngân hàng nhà nước Việt Nam trong việc xây dựng và thực thi pháp luật về thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai 7 Thực trạng và kiến nghi về thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai trong các dự án kinh doanh bất động sản http://tkshcm.edu.vn/tintuc/thuctrangvakiennghivethechapnhaohinhthanhtrongtuonglaitrong cacduankinhdoanhbatdongsan3266.html (26/06/2017) 16
Ngân hàng Nhà nước Việt Nam cần phát huy hơn nữa vị trí trung tâm của mình trong loại giao dịch này. Sớm đưa ra hướng dẫn cụ thể về cơ chế thế chấp NƠHTTTL cho các TCTD, đồng thời phải tìm ra giải pháp giải quyết được vướng mắc trong thủ tục công chứng, chứng thực và đăng ký thế chấp. Phải có hướng dẫn cụ thể việc sau khi cho vay thì ngân hàng phải làm như thế nào để có thể giám sát được tài sản thế chấp, bổ sung các quy định biện pháp chế tài về việc nếu chủ dự án làm sai sẽ xử lý như thế nào, nhằm hạn chế gian lận trong các giao dịch liên quan đến dự án chung cư.8 KẾT LUẬN Với xã hội ngày càng phát triển khái niệm tài sản không ngừng mở rộng và các quy định pháp luật không ngừng ra đời để phù hợp với thực tế cuộc sống và điều chỉnh các quan hệ xã hội mới phát sinh. Việc quy định cụ thể việc thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai nhằm tạo căn cứ pháp lí hợp pháp và nhằm thúc đẩy quá trình lưu thông các giao dịch trong quan hệ dân sư, kinh tế trong nền kinh tế thị trường. Những nghiên cứu về thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai được trình bày trong tiểu luận nhằm mục đích hệ thống các quy định của pháp luật có liên quan đến vấn đề này, đồng thời chỉ ra những vướng mắc, bất cập khi áp dụng trong thực tế. Trên cơ sở đó, em xin mạnh dạn đưa ra một vài đề xuất, kiến nghị cho việc ban hành các văn bản quy phạm pháp luật và cơ chế để thực thi pháp luật. Những giải pháp đối với các bên tham gia giao dịch. Hi vọng những nghiên cứu trong tiểu luận, ở mức độ nào đó sẽ góp phần hoàn thiện chế định thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai tại Việt Nam. Do khả năng nghiên cứu và kiến thức còn hạn chế nên tiểu luận không tránh khỏi thiếu sót. Em kính mong nhận được sự quan tâm, góp ý và hướng dẫn của các thầy cô giáo để đề tài được hoàn thiện hơn. 8 Một số vấn đề pháp lí về thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai tại ngân hàng thương mại https://thongtinphapluatdansu.edu.vn/2017/03/15/motsovandephplvethechapnhohnhthnhtrongtuong laitaingnhngthuongmai/ (15/03/2017) 17
DANH MỤC TÀI LIỆU THAM KHẢO CÁC VĂN BẢN PHÁP LUẬT 1. Bộ luật dân sự 2015 2. Luật Nhà ở 2014 3. Luật Kinh doanh bất động sản năm 2014 4. Nghị định số 11/2012/NĐCP về sửa đổi, bổ sung một số điềucủa nghị định số 163/2006/NĐCP ngày 29 tháng 12 năm 2006 của chính phủ về giao dịch bảo đảm 5. Nghị định 99/2015/NĐCP quy định chi tiết và hướng dẫn thi hành một số điều luật nhà ở 6. Thông tư số 26/2015/TTNHNN hướng dẫn trình tự, thủ tục thế chấp và giải chấp tài sản là dự án đầu tư xây dựng nhà ở, nhà ở hình thành trong tương lai 7. Thông tư liên tịch 01/2014/TTLTNHNNBXDBTPBTNMT hướng dẫn thủ tục thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai theo quy định tại nghị định 71/2010/ NĐCP ngày 23 tháng 6 năm 2010 của chính phủ quy định chi tiết và hướng dẫn thi hành luật nhà ở. NGUỒN KHÁC 1. Tuấn Đạo Thanh và Phạm Thu Hằng (2015), Bàn về tài sản hình thành trong tương lai trong dự thảo bộ luật hình sự , Tọa đàm 8/6/2015 dự án Jica. 2. Bình luận khoa học những điểm mới bộ Luật dân sự 2015 của PGS.TS. Đỗ Văn Đạt 18
3. Phạm Ngọc Trâm(2016), Thế chấp nhà ở hình thành trong trong tương lai để đảm bảo thực hiện nghĩa vụ từ hợp đồng tín dụng, luận văn thạc sĩ luật học, Trường đại học Luật Hà Nội. 4. Tài sản hình thành trong tương lai là những tài sản nào https://kiemsat.vn/taisanhinhthanhtrongtuonglailanhungtaisan nao46158.html (19/12/2016) 5. Tài sản hình thành trong tương lai https://www.saovietlaw.com/kien thucluatdansu/taisanhinhthanhtrongtuonglai/ (15/07/2018) 6. Thực trạng và kiến nghi về thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai trong các dự án kinh doanh bất động sản http://tkshcm.edu.vn/tin tuc/thuctrangvakiennghivethechapnhaohinhthanhtrongtuong laitrongcacduankinhdoanhbatdongsan3266.html (26/06/2017) 7. Một số vấn đề pháp lí về thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai tại ngân hàng thương mại https://thongtinphapluatdansu.edu.vn/2017/03/15/motsovandephplve thechapnhohnhthnhtrongtuonglaitaingnhngthuongmai/ (15/03/2017) 8. Một số bất cập về hợp đồng mua bán nhà ở hình thành trong tương lai https://tapchitoaan.vn/baiviet/kinhte/motsobatcapvehopdongmua bannhaohinhthanhtrongtuonglai (22/03/2018) 19