Giáo trình Pháp luật về hợp đồng (Giáo trình đào tạo từ xa): Phần 2

Chia sẻ: Lê Na | Ngày: | Loại File: PDF | Số trang:35

Thêm vào BST

Báo xấu

196
lượt xem 49
download

Download Vui lòng tải xuống để xem tài liệu đầy đủ

Phần 2 giáo trình đề cập đến các nội dung sau: Một số loại hợp đồng thông dụng, các phương thức giải quyết tranh chấp hợp đồng, kỹ thuật soạn thảo hợp đồng dân sự. Mời các bạn cùng tham khảo tài liệu để tìm hiệu rõ hơn về pháp luật về hợp đồng.

Chủ đề:

Bình luận(0) Đăng nhập để gửi bình luận!

Lưu

Nội dung Text: Giáo trình Pháp luật về hợp đồng (Giáo trình đào tạo từ xa): Phần 2

1.2 Các nguyên tắc của trách nhiệm do vi phạm hợp đồng: Thứ nhất, bên có nghĩa vụ mà không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ thì phải chịu trách nhiệm dân sự đối với bên có quyền. Thứ hai, trong trường hợp bên có nghĩa vụ không thể thực hiện được nghĩa vụ dân sự do sự kiện bất khả kháng thì không phải chịu trách nhiệm dân sự, trừ trưởng hợp có thỏa thuận khác hoặc pháp luật có quy định khác. Thứ ba, bên có nghĩa vụ không phải chịu trách nhiệm dân sự nếu chứng minh được nghĩa vụ không thực hiện được là hịên do lỗi của bên có quyền. CÂU HỎI ÔN TẬP VÀ THẢO LUẬN 1. Điều kiện phát sinh trách nhiệm bồi thường thiệt hại theo hợp đồng? 2. Khái niệm, đặc điểm phạt hợp đồng? Căn cứ áp dụng và mức phạt? 3. Các nguyên tắc của áp dụng trách nhiệm do vi phạm hợp đồng? CHƯƠNG 4: MỘT SỐ LOẠI HỢP ĐỒNG THÔNG DỤNG 1. Hợp đồng mua bán nhà ở 1.1. Khái niệm Hợp đồng mua bán nhà ở là sự thỏa thuận bằng văn bản giữa bên bán và bên mua theo đó bên bán có nghĩa vụ chuyển giao nhà ở và quyền sở hữu cho bên mua. Bên mua có nghĩa vụ trả tiền cho bên bán đúng thời hạn, địa điểm theo phương thức mà các bên đã thỏa thuận trong hợp đồng mua bán nhà ở. 1.2. Đặc điểm - Là hợp đồng song vụ - Là hợp đồng có đền bù (phân biệt với HĐ tặng cho nhà) - là hợp đồng có chuyển giao quyền sở hữu đối với nhà ở của bên bán cho bên mua (phân biệt HĐ thuê nhà ở) 1.3. Đối tượng của hợp đồng mua bán nhà ở 26
Là ngôi nhà hoặc diện tích nhà được dùng vào mục đích ở - Nhà ở đây có thể tồn tại hiện tại hoặc sẽ hinh thành trong tương lai 1.4. Hình thức, thủ tục của HĐ Trình tự thủ tục mua bán nhà quy định tại LDS và Luật Nhà ở. 1.5 Chủ thể của hợp đồng Được quy định chi tiết tại Luật Nhà ở năm 2005, cụ thể là Điều 92. Điều kiện của các bên tham gia giao dịch về nhà ở 1. Bên bán, cho thuê, cho thuê mua, tặng cho, đổi, thế chấp, cho mượn, cho ở nhờ, uỷ quyền quản lý nhà ở phải có các điều kiện sau đây: a) Là chủ sở hữu nhà ở hoặc người đại diện theo quy định của pháp luật về dân sự; b) Cá nhân có năng lực hành vi dân sự; tổ chức bán, cho thuê nhà ở phải có chức năng kinh doanh nhà ở, trừ trường hợp tổ chức bán nhà ở không nhằm mục đích kinh doanh. 2. Bên mua, thuê, thuê mua, đổi, nhận tặng cho, mượn, ở nhờ, được uỷ quyền quản lý nhà ở là tổ chức, cá nhân; nếu là cá nhân trong nước thì không phụ thuộc vào nơi đăng ký hộ khẩu thường trú và phải có năng lực hành vi dân sự; nếu là người Việt Nam định cư ở nước ngoài thì phải thuộc diện được sở hữu, được thuê nhà ở tại Việt Nam theo quy định của Luật này; nếu là tổ chức thì không phụ thuộc vào nơi đăng ký kinh doanh. Điều 126. Quyền sở hữu nhà ở tại Việt Nam của người Việt Nam định cư ở nước ngoài 1. Người Việt Nam định cư ở nước ngoài về đầu tư lâu dài tại Việt Nam, người có công đóng góp với đất nước, nhà hoạt động văn hoá, nhà khoa học có nhu cầu về hoạt động thường xuyên tại Việt Nam nhằm phục vụ sự nghiệp xây dựng đất nước, người được phép về sống ổn định tại Việt Nam và các đối tượng khác do Uỷ ban thường vụ Quốc hội quy định được sở hữu nhà ở tại Việt Nam. 2. Người Việt Nam định cư ở nước ngoài không thuộc diện quy định tại khoản 1 Điều này đã về Việt Nam cư trú với thời hạn được phép từ sáu tháng trở lên được sở hữu một nhà ở riêng lẻ hoặc một căn hộ. 1.6 Lưu ý khi ký kết hợp đồng a, Xác định chủ thể tham gia giao kết hợp đồng Cá nhân phải có NLHV. Cần ghi rõ độ tuổi, CMTND của cá nhân. Đối với pháp nhân có NLPL. Lưu ý; PL quy định người giám hộ không được mua nhà của người được giám hộ trừ trường hợp bán đấu giá Chủ thể mua gồm nhiều chủ thể hình thành nên sở hữu chung hay chủ thể là người nước ngoài cần được xác định cụ thể. b. Đối tượng nhà ở nhà sẽ hình thành trong tương lai, quyết định giao đất, đầu tư dự án, bản vẽ kết cấu, diện tích nhà do một bên tự xây dựng phải tìm hiểu nguồn gốc xây nhà, xây thời điểm nào, co giấy phép không, dat xay nha thuoc dat tho cu do bo me cho hay dat duoc thue, dat co quy hoách chua Nhà do Nhà nước bán cho người sử dụng thì cần tìm hiểu quyết định phan phoi hay quyet dinh giao nha. Đối với nhà o co nguon goc duoc xac lap tu giao dich tang cho, mua ban nha...thì phải xác dinh ben chu the giao ket hd do vao thoi diem nao, co tu cach chu the hay khong? Co phai la chu so huu nha hay khong 27
- Nhà có nguồn gốc tặng cho: cần xác định tặng cho có điều kiện hay không. Nếu nhà có nguồn gốc từ thừa kế: xác định những người đồng thùa kế hay thừa kế có hợp pháp hay không. 2. Hợp đồng chuyển nhượng QSDĐ 2. 1 Khái niệm chung về chuyển quyền sử dụng đất Đất đai thuộc sở hữu toàn dân. Bản chất của chuyển quyền sử dụng đất là giao dịch dân sự trong đó đối tượng của giao dịch là quyền sử dụng đất. Chuyển QSDĐ được hiểu là sự chuyển dịch QSD Đ từ chủ thể này sang chủ thể khác theo quy định của BLDS và LĐĐ. Đối tượng ở đây là QSDĐ chứ không phải là đất bởi lẽ đất là đối tượng thuộc sở hữu toàn dân. QSD là loại quyền dân sự đặc thù vì: + Đó là quyền tài sản gắn liền với tài sản đặc biệt là đất đai + Pham vi chủ thể bị hạn chế + HÌnh thức, thủ tục thực hiện các quyền năng của người sử dụng đất được pháp luật quy định rất chặt chẽ Căn cứ xác lập quyền sử dụng đất được quy định tại Bộ luật dân sự 2005 Đ688 và Luật Đất đai. Có hai căn cứ: + Do Nhà nước giao đất, cho thuê đất hoặc công nhận quyền sử dụng đất + Do được người khác chuyển giao theo quy định của pháp luật 2.2. Hình thức chuyển quyền sử dụng đất Phải được lập thành văn bản, có công chứng chứng thực theo quy định của pl. Đây là tiêu chí bắt buộc. 2.3. Điều kiện chuyển quyền - Lý do quy định: Bảo đảm quyền sở hữu đất đai của NN; ngăn chặn việc kinh doanh đất trái phép; ngăn chặn tình trạng lấn chiếm và tích lũy đất trai phép. - Khái niệm điều kiện chuyển quyền: là các quy định của pl do NN ban hành mà nếu bảo đảm được những yêu cầu này thì người sd đ được phép chuyển quyền sd đ. Các điều kiện: + Phải có GCN được cơ quan NN có thẩm quyền cấp theo quy định của PL về đất đai GCN là chứng thư pháp lý xác định mqh hợp pháp giữa NN với NSDĐ. + Trong thời hạn sử dụng đất mới được phép chuyển quyền VD: thời hạn giao đất nông nghiệp trồng cây hằng năm, nuôi trồng thủy sản, đất làm muối là 20 năm; đất rừng sản xuất là 50 năm Thời hạn cho thuê đất trồng thủy sản, đất làm muối...:không quá 50 năm Thời hạn cho thuê đất đối với tổ chức kinh tế: LĐĐ + Khi đất không có tranh chấp + Chỉ được phép chuyển theo quy định của LĐĐ Ví dụ: Đất cho người VN định cư ở nước ngoài mua Đất nông nghiệp 2.4. Khái niệm, Điều kiện chuyển nhượng về Chủ thể, đối tượng HĐ chuyển nhượng QSDĐ là sự thỏa thuận giữa các bên, theo đó bên chuyển nhượng QSD Đ chuyển giao đất và QSDĐ cho bên nhận chuyển nhượng. Còn bên nhận chuyển nhượng trả tiền cho bên chuyển nhượng theo quy định của BLDS và pháp luật đất đai. 28
Điều kiện chuyển nhượng về Chủ thể, đối tượng - Gồm có bên chuyển nhượng và bên nhận chuyển nhượng - Chủ thể có thể là tổ chức kinh tế, hộ gia đình và cá nhân - ĐIều kiện đất chuyển nhượng: Có GCN QSDĐ; Đất không có tranh chấp; QSDĐ không bị kê biên dảm bảo thi hành án; trong thời hạn sử dụng đất. - Điều kiện đối với các loại đất: Đối với đất ở, đất sản xuất nông nghiệp bị hạn chế: (DD104, NĐ 181/2004/NĐ-CP) Nhóm đất nông nghiệp: Điều 104. Trường hợp hộ gia đình, cá nhân chuyển nhượng, tặng cho quyền sử dụng đất có điều kiện 1. Hộ gia đình, cá nhân đã được Nhà nước giao đất lần đầu đối với đất nông nghiệp không thu tiền sử dụng đất, đất ở được miễn tiền sử dụng đất mà đã chuyển nhượng và không còn đất sản xuất, không còn đất ở, nếu được Nhà nước giao đất lần thứ hai đối với đất nông nghiệp không thu tiền sử dụng đất, đất ở được miễn tiền sử dụng đất thì không được chuyển nhượng, tặng cho quyền sử dụng đất trong thời hạn mười (10) năm kể từ ngày được giao đất lần thứ hai. 2. Hộ gia đình, cá nhân đang sinh sống xen kẽ trong phân khu bảo vệ nghiêm ngặt, phân khu phục hồi sinh thái thuộc rừng đặc dụng nhưng chưa có điều kiện chuyển ra khỏi phân khu đó thì chỉ được chuyển nhượng, tặng cho quyền sử dụng đất ở, đất rừng kết hợp sản xuất nông nghiệp, lâm nghiệp, nuôi trồng thuỷ sản cho hộ gia đình, cá nhân sinh sống trong phân khu đó. 3. Hộ gia đình, cá nhân được Nhà nước giao đất ở, đất sản xuất nông nghiệp trong khu vực rừng phòng hộ thì chỉ được chuyển nhượng, tặng cho quyền sử dụng đất ở, đất sản xuất nông nghiệp cho hộ gia đình, cá nhân đang sinh sống trong khu vực rừng phòng hộ đó. Đất ở, đất sản xuất kinh doanh phi nông nghiệp trong nhóm đất phi nông nghiệp (trừ trường hợp không được nhận chuyển nhượng theo quy định 103, 104 NĐ 181/2004/NĐ_CP) - Điều kiện về chủ thể nhận chuyển nhượng (Những trường hợp không được nhận chuyển nhượng QSDĐ) + Tổ chức, hộ gia đình, cá nhân không được nhận chuyển nhượng đối với trường hợp mà pháp luật không cho phép + Tổ chúc kinh tế không được nhận chuyển nhượng QSDĐ đất trồng lúa nước; đất rừng phòng hộ; đất rừng đặc dụng; trừ trường hợp được chuyển mục đích sử dụng đất theo quy hoạch, kế hoạch sử dụng đất đã được xét duyệt. + Hộ gia đình, cá nhân không trực tiếp sản xuất nông nghiệp không được nhận chuyển nhượng đất trồng lúa nước. + Hộ gia đình, cá nhân không được nhận chuyển nhượng đất nông nghiệp trong khu phân bảo vệ nghiêm ngặt; phân khu phục hồi sinh thái thuộc rừng đặc dụng, rừng phòng hộ nếu không sinh sống trong khu rừng đặc dụng, rừng phòng hộ đó. 29
2.5. Hình thức và nội dung Hình thức: Phải được lập thành văn bản, có công chứng chứng thực theo quy định của pl. Đây là tiêu chí bắt buộc. Nội dung: Gồm các điều khoản chủ yếu như Tên, địa chỉ các bên; Loại đất, hạng đất, diện tích, vị trí, số hiệu, ranh giới và tình trạng đất; Thời hạn sử dụng đất; Giá chuyển nhượng; Phương thức, thời hạn thanh toán; Quyền của người thứ ba đối với đất chuyển nhượng; Các thông tin khác liên quan đến QSDĐ; Trách nhiệm của mỗi bên khi vi phạm hợp đồng; Quyền và nghĩa vụ các bên trong HĐ 3. Hợp đồng cầm cố - dạng hợp đồng có mục đích bảo đảm thực hiện nghĩa vụ 3.1. Khái niệm: Việc xác lập và thực hiện các giao dịch dân sự trước hết là phụ thuộc vào sự tự giác của các bên. Nhưng trong thực tế không phải bất cứ ai tham gia giao dịch đều có thiện chí trong việc thực hiện nghiêm chỉnh các nghĩa vụ của mình. Trong một quan hệ nghĩa vụ, người có quyền được yêu cầu người có nghĩa vụ phải thực hiện các nghĩa vụ cho họ hoặc không được thực hiện một công việc nhất định và chỉ khi nào công việc đó được thực hiện đúng thì bên có quyền mới có thể thỏa mãn được lợi ích của mình. Nếu người có nghĩa vụ không thực hiện hoặc thực hiện không đúng các nghĩa vụ thì bên có quyền yêu cầu cơ quan nhà nước có thẩm quyền áp dụng các biện pháp cưỡng chế, buộc bên vi phạm nghĩa vụ phải thực hiện nghĩa vụ. Nhưng nhiều khi vẫn không đảm bảo được quyền lợi của người có quyền nếu người vi phạm nghĩa vụ không có khả năng tài sản để thực hiện nghĩa vụ. Vì vậy trong các quan hệ nghĩa vụ tạo cho các bên có quyền được chủ động trong thực tế hưởng các quyền dân sự, pháp luật cho phép các bên thỏa thuận đặt ra các biện pháp bảo đảm thực hiện việc giao kết hợp đồng cũng như việc thực hiện các nghĩa vụ dân sự. Để quyền dân sự của người có quyền được chắc chắn và thỏa mãn các nhu cầu của các bên tham gia quan hệ nghĩa vụ. Trong các quan hệ nghĩa vụ các bên có thể thỏa thuận theo đó bên có nghĩa vụ phải giao cho bên có quyền một tài sản nhất định. Trong trường hợp : bên có nghĩa vụ không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ thì bên có quyền đã có sẵn một tài sản mà người có nghĩa vụ đã giao cho mình để từ tài sản đó khấu trừ phần nghĩa vụ chưa được thực hiện. Như vậy: về phương diện ngữ nghĩa thì cầm cố tài sản là việc một người cầm trước ( giữ sẵn ) một tài sản của người khác để bảo đảm cho quyền và lợi ích của mình. Theo phương diện pháp lí thì : Cầm cố là việc một bên ( sau đây gọi là bên cầm cố ) giao tài sản thuộc quyền sở hữu của mình cho bên kia ( gọi là bên nhận cầm cố ) để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự ( Điều 326 BLDS ). Còn hợp đồng cầm cố là sự thỏa thuận bằng văn bản giữa bên cầm cố và bên nhận cầm cố, theo đó: bên cầm cố có nghĩa vụ giao tài sản thuộc sở hữu của mình cho bên nhận cầm cố để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự mà các bên đã thỏa thuận trong hợp đồng. Ví dụ: Tháng 5 năm 2010 Hoàng là sinh viên của một trường đại học mang xe máy thuộc quyền sở hữu của mình đến cầm cố tại một cửa hàng chuyên mua bán xe để vay số tiền là ba triệu đồng để đóng học phí, thời hạn vay tiền là 2 tháng, trong hợp đồng vay có ghi rõ nếu quá thời hạn trên mà ko hoàn trả tiền thì chiếc xe máy sẽ thuộc quyền 30
sở hữu của cửa hàng. Vậy chiếc xe máy là biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ chính là hợp đồng vay tài sản. 3.2. Đặc điểm - Ngoài các đặc điểm của hợp đồng có mục đích bảo đảm thực hiện nghĩa vụ như: Thứ nhất: Hợp đồng cầm cố phát sinh khi có sự thỏa thuận của các bên. Đó là 1 bên luôn được xác định là bên cầm cố và bên nhận cầm cố. Bên cầm cố là bên chủ thể phải giao tài sản để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ. Còn bên nhận cầm cố là bên được giữ tài sản để bảo đả quyền lợi của mình. Sự thỏa thuận thể hiện ý chí tự nguyện của các bên. Thứ hai: hợp đồng cầm cố chỉ được áp dụng khi có sự vi phạm nghĩa vụ chính ( hợp đồng chính). Các bên cho dù đã đặt ra biện pháp bảo đảm bên cạnh một nghĩa vụ chính nhưng vẫn không cần phải áp dung hợp đồng cầm cố có mục đích, bảo đảm thực hiện nghĩa vụ nếu như nghĩa vụ chính đó được thực hiện một cách đầy đủ. Vì vậy: hợp đồng cầm cố có mục đích bảo đảm thực hiện nghĩa vụ nếu như các nghĩa vụ chính không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nhằm qua đó đảm bảo lợi ích của các bên. Thứ ba: hợp đồng cầm có có tính chất bổ sung cho hợp đồng chính. Hợp đồng cầm cố không tồn tại độc lậo mà luôn phụ thuộc và luôn gắn liuền với hợp đồng chính. Sự phụ thuộc thể hiện ở chỗ: khi có quan hệ nghĩa vụ trong hợp đồng chính thì các bên mới cùng nhau thiết lập hợp đồng cầm cố. Nghĩa là biện pháp bảo đảm ( hợp đồng cầm cố) không tồn tại độc lập. Nội dung, hiệu lực của biện pháp bảo đảm( Hợp đồng cầm cố) phải đảm bảo phù hợp và phụ thuộc vào nghĩa vụ chính ( hay hợp đồng chính ). Vì vậy: người ta gọi nghĩa vụ phát sinh từ các biện pháp bảo đảm là nghĩa vụ phụ. Thứ tư: Mục đích của hợp đồng cầm cố có mục đích bảo đảm thực hiện nghĩa vụ là: Nâng cao trách nhiệm của các bên trong quan hệ nghĩa vụ dân sự. Thông thường khi đặt ra hợp đồng cầm cố có mục đích bảo đảm nhằm hướng tới nâng cao trách nhiệm thực hiện nghĩa vụ của người có cầm cố. Ngòai ra trong một số trường hợp còn nâng cao trách nhiệm của các bên đó là buộc phải giao kết thực hiện hợp đồng. - Đặc điểm riêng Thứ nhất: Hình thức của hợp đồng cầm cố phải được lập thành văn bản có sự thỏa thuận giữa bên cầm cố và bên nhận cầm cố. Văn bản có thể được lập thành văn bản riêng hoặc văn bản ghi trong hợp đồng chính. Điều 327 BLDS 2005. Thứ hai: là hợp đồng song vụ là hợp đồng mà các bên chủ thể đều có nghĩa vụ. Hay nói cách khác : mỗi bên chủ thể của hợp đồng cầm cố vừa có quyền lại vừa có nghĩa vụ dân sự. Trong nội dung của hợp đồng cầm cố: Quyền dân sự của bên này đối lập với nghĩa vụ của bên kia và ngược lại. Như bên cầm cố: giao tài sản cầm cố và đòi bồi thường thiệt hại xảy ra nếu tài sản cầm cố bị mất hoặc hư hỏng, còn bên nhận cầm cố: nhận tài sản và phải bồi thường thường thiệt hại nếu làm mất hoặc làm hư hỏng tài sản cầm cố. Thứ ba: hợp đồng cầm cố có mục đích bảo đảm thực hiện nghĩa vụ. Có sự chuyển giao về tài sản. Sự dịch chuyển quyền chiếm hữu trên thực tế cho người cầm có tức là quyền nắm giữ, quản lý tài sản cầm cố. 31
Thứ tư: Tài sản dùng để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ cầm cố có thể được chuyển giao cho bên có quyền nếu trong hợp đồng có sự thỏa thuận. Còn trường hợp các bên không thỏa thuận thì tài sản cầm cố được bán đấu giá. Thông qua đấu giá thì quyền lợi của bên nhận cầm cố được bảo đảm lợi ích của mình theo điều 336 BLDS 2005. 3.3. Chủ thể của hợp đồng cầm cố tài sản Trong hợp đồng cầm cố tài sản,chủ thể phải giao tài sản để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ gọi là bên cầm cố.Bên được giao tài sản để bảo đảm quyền lợi của mình gọi là bên nhận cầm cố. Các bên trong quan hệ hợp đồng cầm cố có thể là:cá nhân,pháp nhân hoặc chủ thể khác và thỏa mãn các yêu cầu về năng lực chủ thể(theo quy định của bộ luật dân sự năm 2005). Năng lực hành vi của chủ thể là cá nhân quy định từ điều 19 đến điều 23 BLDS 2005,được chia thành các trường hợp sau: + Người có năng lực hành vi dân sự đầy đủ:là người từ đủ 18 tuổi trở lên,không bị tòa án tuyên mất năng lực hành vi dân sự hay hạn chế năng lực hành vi dân sự.Người có đủ năng lực hành vi dân sự được tham gia vào các quan hệ dân sự với tư cách là chủ thể độc lập và tự chịu trách nhiệm về các hành vi do mình thực hiện.Vì vậy họ có quyền tham gia giao dịch và là chủ thể độc lập trong hợp đồng cầm cố. + Người có năng lực hành vi dân sự một phần: Người từ đủ 6 tuổi đến dưới 18 tuổi chỉ được tham gia giao dịch hợp đồng khi có sự đồng ý của người đại diện theo pháp luật của họ. Người từ đủ 15 tuổi đến dưới 18 tuổi chỉ được tham gia giao dịch hợp đồng nếu có tài sản riêng và tự chịu trách nhiệm bằng tài sản của mình. + Người không có năng lực hành vi dân sự:là người chưa đủ 6 tuổi,họ không được tham gia vào giao dịch trong hợp đồng cầm cố,mọi giao dịch của họ đều phải do người đại diện xác lập và thực hiện. + Người bị mất năng lực hành vi dân sự:là người bị bệnh tâm thần hoặc một số bệnh khác mà không thể nhận thức hay không làm chủ được hành vi của mình theo yêu cầu của người có quyền,lợi ích liên quan trên cơ sở kết luận của tổ chức giám định,tòa án ra quyết định tuyên bố mất năng lực hành vi dân sự.Người mất năng lực hành vi dân sự không được tham gia giao dịch trong hợp đồng cầm cố,mọi giao dịch của họ phải do người đại diện xác lập và thực hiện. + Người bị hạn chế năng lực hành vi dân sự:là người nghiện ma túy,nghiện các chất kích thích khác dẫn đến phá tán tài sản của gia đình thì theo yêu cầu của người có quyền,lợi ích liên quan,cơ quan ,tổ chức hửu quan thi tòa án có thể ra quyết định tuyên bố họ bị hạn chế năng lực hành vi dân sự.Người bị hạn chế năng lực hành vi dân sự chỉ được tham gia giao dich hợp đồng khi đươc sự đồng ý của người đại diện theo pháp luật. Năng lực pháp luật của chủ thể là pháp nhân được quy định tại điều 86 BLDS 2005.Theo đó pháp nhân không có năng lực hành vi thực mà mọi hoạt động của pháp nhân đều thông qua người đại diện theo pháp luật. Các chủ thể khác khi tham gia giao dịch hợp đồng cầm cố đều phải thỏa mãn các quy định của BLDS 2005 về năng lực chủ thể. 32
3.4 Đối tượng của hợp đồng cầm cố tài sản: Đối tượng của hợp đồng cầm cố tài sản là những tài sản mà người có nghĩa vụ đã dùng nó để đảm bảo việc thực hiện nghĩa vụ dân sự Với tư cách là đối tượng của nghĩa vụ dân sự nói chung,đối tượng cầm cố phải đáp ứng những điều kiện theo quy định của bộ luật dân sự 2005.Điều 282 BLDS quy định * Đối tượng của nghĩa vụ dân sự có thể là tài sản,công việc phải thực hiện’ * Đối tượng của nghĩa vụ dân sự phải được xác định cụ thể. * Chỉ những tài sản có thể giao dịch được,những công việc thực hiện được mà pháp luật không cấm,không trái đạo đức xã hội mới là đối tượng của nghĩa vụ dân sự. Ngoài ra theo quy định điều 326 BLDS đối tượng của hợp đồng cầm cố còn phải đáp ứng các yêu cầu: - Phải là một tài sản thuộc quyền sở hửu của bên cầm cố Khi người có nghĩa vụ giao tài sản cầm cố cho người có quyền,kể từ thời điểm đó họ bị hạn chế một số quyền năng đối với tài sản của mình.Bên nhận tài sản có quyền định đoạt nó đến khi hết thời hạn thực hiện nghĩa vụ mà bên cầm cố không thực hiện hoặc không thực hiện đúng nghĩa vụ(nếu không có thỏa thuận khác).Vì vậy tài sản là đối tượng của hợp đồng cầm cố phải thuộc sở hửu của người cầm cố.Nếu là tài sản thuộc sở hửu chung thì phải được sự đồng ý của những người đồng sở hửu. Ví dụ: do cần tiền bà A,đưa một số nữ trang của mình ra hiệu cầm đồ B.Chủ tiệm cầm đồ ghi biên lai kèm theo hợp đồng cầm cố tài sản. - Đối tượng của hợp đồng cầm cố phải là một tài sản Bản chất pháp lí của biện pháp cầm cố là sự dịch chuyển một tài sản từ người cầm cố sang người nhận cầm cố.Vì vậy đối tượng của nó đương nhiên phải là những tài sản có thể chuyển dịch được.Điều 174 BLDS đã dựa vào tính chất di dời của tài sản để phân biệt tài sản thành bất động sản và động sản.Tất cả những tài sản không phải là bất động sản đều có thể trở thành đối tượng của hợp đồng cầm cố,dù đó là động sản vô hình hay hữu hình,là vật đặc định hay vật cùng loại. Đối tượng của hợp đồng cầm cố có thể là toàn bộ một vật nhưng cũng có thể chỉ là một phần giá trị của vật đó. Đối tượng của hợp đồng cầm cố có thể là các tài sản hiện có nhưng cũng có thể là những tài sản sẻ hình thành trong tương lai. Đối tượng của hợp đồng cầm cố có thể là các quyền tài sản Theo quy định của nghị định 165,NĐ 165/1999/NĐ_CP ngày 19/11/1999, quy định tài sản cầm cố bao gồm: - Máy móc,thiết bị,nguyên liệu,vật liệu ,hàng tiêu dùng,kim khí quý,đá quý. - Tiền Việt Nam,ngoại tệ - Trái phiếu,cổ phiếu,tín phiếu,kì phiếu,chứng chỉ tiền gửi,thương phiếu,các giấy tờ khác trị giá được bằng tiền - Quyền tài sản từ quyền tác giả,quyền sở hửu công nghiệp,quyền đòi nợ,quyền được nhận số tiền bảo hiểm,các quyền tài sản khác phát sinh từ hợp đồng hoặc từ căn cứ pháp lý khác. 33
- Quyền đối với phần vốn góp trong doanh nghiệp kể cả doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài - Quyền khai thác tài nguyên thiên nhiên theo quy định của pháp luật - Tàu biển theo quy định của bộ luật hàng hải Việt Nam,tàu bay theo quy định của luật hàng không dân dụng Việt Nam trong trường hợp được cầm cố. - Lợi tức,các quyền phát sinh từ tài sản cầm cố và tài sản theo quy định pháp luật. 3.5. Hình thức của hợp đồng cầm cố: - Hình thức là cách thức thể hiện sự thoả thuận của các bên. - Khi các bên thoả thuận giao kết hợp đồng bằng hình thức thì hợp đồng được coi là đã giao kết khi đã tuân theo hình thức đó. Trong trường hợp pháp luật quy định hợp đồng phải được thể hiện bằng văn bản, phải được chứng nhận, công chứng nhà nước, chứng thực, đăng kí hoặc xin phép thì phải tuân theo các quy định đó. Trong cầm cố tài sản chủ thể thể hiện ý chí của mình qua hình thức duy nhất là “ văn bản” ( Điều 327 Bộ luật dân sự 2005) “ Việc cầm cố tài sản phải lập thành văn bản, có thể lập thành văn bản riêng hoặc ghi trong hợp đồng chính” - Về nguyên tắc hợp đồng cầm cố không cần có chứng nhận hay chứng thực của cơ quan nhà nước có thẩm quyền . Nhưng nếu xét thấy cần thiết để nâng cao độ an toàn pháp lý của văn bản cầm cố các bên có thể thoả thuận về việc văn bản cầm cố phải có chứng nhận chứng thực. 3.6. Nội dung của hợp đồng cầm cố: a. Thông tin cá nhân của bên cầm cố và bên nhận cầm cố. Ví dụ như: họ tên, số CMT, hộ khẩu thường trú… b. Nghĩa vụ được bảo đảm Bên cầm cố cầm cố tài sản của mình để bảo đảm việc thực hiện nghĩa vụ dân sự đối với bên nhận cầm cố c. Tài sản cầm cố Nêu rõ tài sản cầm cố là tài sản gì? Có đặc điểm như thế nào? Tài sản cầm cố sẽ do bên cầm cố hay bên nhận cầm cố giữ… d. Giá trị tài sản cầm cố Xác định giá trị tài sản cầm cố. Thông thường thì việc xác định tài sản cầm cố trong hợp đồng cầm cố chỉ để làm cơ sở xác định mức cho vay của bên nhận cầm cố, không áp dụng khi xử lí tài sản để thu hồi nợ. e. Quyền, nghĩa vụ của bên cầm cố * Nghĩa vụ của bên cầm cố - Nghĩa vụ của bên cầm cố được quy định tại điều 330 Bộ luật dân sự năm 2005. Theo đó bên cầm cố có các nghĩa vụ: + Giao tài sản cầm cố cho bên nhận cầm cố theo đúng thỏa thuận Việc chuyển giao tài sản được thực hiện bằng các phương thức sau: Tài sản là động sản thì bên cầm cố chuyển giao tài sản đó cho bên nhận cầm cố giữ Tài sản là bất động sản thì bên cầm cố giao cho bên nhận cầm cố trực tiếp quản lý Tài sản là quyền tài sản thì chuyển giao giấy tờ chứng nhận về quyền tài sản đó 34
Thông qua việc chuyển giao tài sản bên cầm cố tạm thời mất đi quyền chiếm hữu thực tế đối với vật + Báo cho bên nhận cầm cố về quyền của người thứ ba đối với tài sản cầm cố, nếu có; trong trường hợp không thông báo thì bên nhận cầm cố có quyền hủy hợp đồng cầm cố tài sản và yêu cầu bồi thường thiệt hại hoặc duy trì hợp đồng và chấp nhận quyền của người thứ ba đối với tài sản cầm cố. Quyền của người thứ ba đôi với tài sản cầm cố được hiểu là quyền chủ quan của một người khác đối với tài sản cầm cố mà quyền đó đã xuất hiện trước khi các bên thỏa thuận về biện pháp cầm cố.Vì vậy đòi hỏi người cầm cố phải thông báo về tình trạng của đối tượng cầm cố cũng như những hạn chế đối với nó cho người nhận cầm cố biết ngay tai thời điểm các bên thỏa thuận thiết lập biện pháp cầm cố nếu không thì họ bị coi là đã vi phạm nghĩa vụ này + Thanh toán cho bên nhận cầm cố chi phí hợp lí để bảo quản tài sản cầm cố, trừ trường hợp có thỏa thuận khác. Chủ sở hữu là người được hưởng lợi ích từ tài sản vì thế nếu tài sản cầm cố vẫn do bên cầm cố giữ thì phải họ phải bằng chi phí của mình để bảo quản tài sản, bảo đảm tài sản không hư hỏng hoặc giảm sút giá trị.Nếu tài sản do bên nhận cầm cố hoặc người thứ ba gửi và bảo quản giữ gìn thì bên cầm cố phải hoàn lại cho những người này các chi phí cần thiết trong việc bảo quản tài sản cầm cố - Ngoài ra trong một số hợp đồng cầm cố người ta còn quy định một số nghĩa vụ của bên cầm cố như: + Đăng kí việc cầm cố nếu tài sản cầm cố phỉa đăng kí quyền sở hữu theo quy định của pháp luật. + Trong trường hợp vẫn giữ tài sản cầm cố thì phải bảo quản không được bán, trao đổi, tặng cho, cho thuê, cho mượn và chỉ được sử dụng tài sản cầm cố nếu được sự đồng ý của bên nhận cầm cố. * Quyền của bên cầm cố Được quy định tại điều 331 bộ luật dân sự 2005, bao gồm các quyền: - Yêu cầu bên nhận cầm cố đình chỉ việc sử dụng tài sản cầm cố nếu do sử dụng mà tài sản cầm cố có nguy cơ bị mất giá trị hoặc giảm sút giá trị. Nếu tài sản do bên nhận cầm cố giữ và có thỏa thuận với bên cầm cố là được sử dụng tài sản, khai thác công dụng và hưởng hoa lợi,lợi tức từ tài sản cầm cố mà trong quá trình sử dụng có nguy cơ bị mất hoặc giảm sút giá trị thì bên cầm cố có quyền yêu cầu bên nhận cầm cố đình chỉ việc sử dunggj tài sản để bảo quản giá trị của tài sản cầm cố. - Được bán tài sản cầm cố nếu bên nhận cầm cố đồng ý. - Được thay thế tài sản cầm cố bằng một tài sản khác nếu các bên có thỏa thuận. - Yêu cầu bên nhận cầm cố giữ tài sản cầm cố trả lại tài sản cầm cố khi nghĩa vụ được bảo đảm bằng cầm cố chấm dứt. Mục đích cơ bản của cầm cố là bảo đảm việc thực hiện nghĩa vụ và việc bảo đảm chỉ đặt ra khi nghĩa vụ chưa được thực hiện .Vì vậy khi bên cầm cố đã thực hiện đúng và đầy đủ nghĩa vụ thì người nhận cầm cố phải trả lại tài sản cầm cố. Nếu tài sản có đăng kí quyền sở hữu thì bên cầm cố được yêu cầu bên nhận cầm cố phải trả lại giấy tờ đó 35
cho mình khi nghĩa vụ đã hoàn thành.Nếu cầm cố có đăng kí tại cơ quan nhà nước có thẩm quyền thì các bên phải thông báo cho cơ quan đó biết việc chấm dứt cầm cố - Yêu cầu bên giữ tài sản cầm cố bồi thường thiệt hại xảy ra đối với tài sản cầm cố. Bất cứ người nào giữ tài sản cầm cố đều phải bảo quản giữ gìn tài sản đó.Trong trường hợp người nhận cầm cố hoặc người thứ ba giữ tài sản không bảo quản tài sản mà gây ra thiệt hại thì phải bồi thường cho người cầm cố. Nếu người thứ ba là người nhận giữ tài sản cầm cố trước người nhận cầm cố trên cơ sở một hợp đồng gửi giữ thì bên nhận cầm cố vẫn phải bồi thường thiệt hại cho bên cầm cố, sau đó với tư cách là bên gửi trong hợp đồng gửi giữ, người nhận cầm cố có quyền yêu cầu người thứ ba bồi thường cho mình những thiệt hại mà bên giữ tài sản gây ra do không thực hiện đúng nghĩa vụ. f. Quyền, nghĩa vụ của bên nhận cầm cố * Nghĩa vụ của bên nhận cầm cố Được quy định tại điều 332 bộ luật dân sự 2005 theo đó bên nhận cầm cố có các nghĩa vụ sau đây: - Bảo quản, giũ gìn tài sản cầm cố nếu làm mất hoặc hư hỏng tài sản cầm cố thì phải bồi thường thiệt haị cho bên cầm cố. Việc người nhận cầm cố chiếm hữu tài sản cầm cố trong một thời gian nhất định làm xuất hiện ở người đó nghĩa vụ bảo quản giữ gìn tài sản trong suốt thời gian chiếm hữu.Dù tài sản đó là của người khác nhưng người nhận cầm cố phải coi như của chính mình mà bảo quản giữ gìn cẩn thận, nếu bên nhận cầm cố làm mất hoặc làm hư hỏng tài sản cầm cố thì họ phải bồi thường thiệt hại cho bên cầm cố tài sản ,nghĩa vụ này là một dạng trách nhiệm bồi thường thiệt hại. - Không được bán, trao đổi, tặng cho, cho thuê, cho mượn tài sản cầm cố; không được đem tài sản cầm cố để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ khác. Người nhận cầm cố không phải là chủ sở hữu của tài sản, đồng thời bên nhận cầm cố phải có nghĩa vụ bảo quản tài sản cầm cố, không làm mất giá trị của tài sản.Vì vậy khi nhận cầm cố tài sản, bên nhận cầm cố không được dùng tài sản cầm cố để bán, trao đổi, tặng cho, cho thuê, cho mượn hay đem tài sản cầm cố để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ khác để phục vụ cho lợi ích của mình. Nếu sử dụng tài sản cầm cố để bán, trao đổi, tặng cho… thì bên nhận cầm cố đã vi phạm nghĩa vụ này. - Không được khai thác công dụng, hưởng hoa lợi, lợi tức từ tài sản cầm cố nếu không được bên cầm cố đồng ý Người nhận cầm cố không phải là chủ sở hữu của tài sản cầm cố, ngoài quyền chiếm hữu ra họ không có quyền năng nào khác nếu không được chủ sở hữu của tài sản đồng ý cho phép nghĩa là không được khai thác công dụng, hưởng hao lợi, lợi tức từ tài sản cầm cố nếu không được bên cầm cố đồng ý.Tuy nhiên nếu có sự thỏa thuận và đồng ý của bên cầm cố thì việc khai thác công dụng hưởng hoa lợi,lợi tức từ tài sản lại là quyền của bên nhận cầm cố - Trả lại tài sản cầm cố khi nghĩa vụ bảo đảm bằng cầm cố chấm dứt hoặc được thay thế bằng biện pháp bảo đảm khác Cầm cố chỉ là một nghĩa vụ phụ được đặt ra bên cạnh một nghĩa vụ chính để bảo đảm việc thực hiện nghĩa vụ chính. Khi nghĩa vụ chính chấm dứt biện pháp cầm cố sẽ trở 36
nên không cần thiết.Vì vậy sau khi nghĩa vụ chính chấm dứt thì người nhận cầm cố phải trả llaij tài sản cho bên cầm cố đúng với tình trạng như lúc nhận vật cầm cố.Ngoài ra nếu các bên đã thỏa thuận biện pháp bảo đảm khác để thay thế biện pháp cầm cố thì kể từ thời điểm được coi là thay thế người nhận cầm cố phải trả lại tài sản cầm cố cho người cầm cố. * Quyền của bên nhận cầm cố: Được quy định tại điều 333 bộ luật dân sự 2005: - Yêu cầu người chiếm hữu, sử dụng trái pháp luật tài sản cầm cố trả lại tài sản đó. Với tư cách là người chiếm hữu hợp pháp tài sản cầm cố, người nhận cầm cố có quyền đòi lại vật đó ở bất cứ người nào. Quyền này thực chất là một yếu tố trong nội dung của quyền sỏ hữu mà người cầm cố đã chuyển giao cùng với việc chuyển giao tài sản ccho người nhận cầm cố.Vì vậy quyền yêu cầu hoàn trả tài sản là một quyền tuyệt đối - Yêu cầu sử dụng tài sản cầm cố theo phương thức đã thỏa thuận hoặc theo quy định của pháp luật để thực hiện nghĩa vụ. Yêu cầu này chỉ được đặt ra khi đến thời hạn mà nghĩa vụ chính không được thực hiện hoặc thực hiện không đúng nhằm qua đó để thỏa mãn quyền được thanh toán các khoản lợi ích vật chất của người nhận cầm cố. - Được khai thác công dụng, tài sản cầm cố và hưởng hoa lợi, lợi tức từ tài sản cầm cố nếu có thỏa thuận. - Được thanh toán chi phí hợp lý bảo quản tài sản cầm cố khi trả lại tài sản cho bên cầm cố. Trong thời hạn giữ tài sản cầm cố người chiếm hữu tài sản phải bảo quản giữ gìn để tài sản không hư hỏng mất mát.Vì vậy họ có quyền yêu cầu người cầm cố thanh toán lại cho mình các khoản chi phí cần thiết trong việc bảo quản giữ gìn tài sản.Việc thanh toán các khoản chi phí này được tiến hành cùng thời điểm với việc thanh toán món nợ trong nghĩa vụ chính và trả lại tài sản cầm cố. g. Thời hạn cầm cố tài sản Được quy định tài điều 329 BLDS 2005.Theo đó, thời hạn cầm cố tài sản do các bên thỏa thuận.Trong trường hợp không có thỏa thuận thì thời hạn cầm cố được tính cho đên skhi chấm dứt nghĩa vụ được bảo đảm bằng cầm cố h. Xử lý tài sản cầm cố - Việc xử lý tài sản cầm cố được quy định tại điều 336 Bộ luật dân sự năm 2005 như sau: Khi đã dến hạn thực hiện nghĩa vụ dân sự mà bên có nghĩa vụ không thực hiện hoặc thực hiện nghĩa vụ không đúng thỏa thuận thì tài sản cầm cố được xử lý theo phương thức do các bên thỏa thuận hoặc được bán đấu giá theo qquy định của pháp luật để thực hiện nghĩa vụ. Bên nhận cầm cố được ưu tiên thanh toán từ số tiền bán tài sản cầm cố. - Như vậy BLDS 2005 đã quy định rõ ràng và hướng dẫn về việc xử lý tài sản cầm cố. Theo đó khi đến thời hạn thực hiện nghĩa vụ mà bên cầm cố không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ thì bên nhận cầm cố có quyền xử lý tài sản cầm cố để bù đắp cho mình các khoản lợi ích mà bên kia không thực hiện . 37
Việc xử lý tài sản cầm cố có thể theo phương thức do các bên thỏa luận trước như: bán đấu giá,bên nhận cầm cố nhận chính tài sản cầm cố…Đây là biện pháp tiện lợi nhất nên thường được các bên áp dụng trong thực tế vì tùy thuộc vào sự xác định khi hai bên thỏa thuận mà người nhận cầm cố có thể tự mình tiến hành các hành vi tác động trực tiếp đén tài sản để thỏa mãn quyền lợi của mình hoặc các bên có thể cùng nhau tiến hành việc xử lý tài sản mà không cần đến sự can thiệp của cơ quan nhà nước có thẩm quyền. Nếu các bên chưa thỏa thuận về phương thức xử lý tài sản cầm cố thì tài sản cầm cố được bán đấu giá.Việc xử lý tài sản cầm cố được thực hiện để thanh toán cho bên nhận cầm cố các khoản vay nợ. i. Phương thức giải quyết tranh chấp Đây là điều khoản đưa ra các phương thức giải quyết tranh chấp phát sinh khi thực hiện hợp đồng. Các phương thức này thì được các bên cùng thống nhất khi xác lập hợp đồng. Thông thường phương thức giải quyết tranh chấp được các bên lựa chọn là cùng nhau thương lượng giải quyết trên nguyên tắc tôn trọng quyền lợi của nhau; trong trường hợp không giải quyết được, thì một trong hai bên có quyền khởi kiện để yêu cầu toà án có thẩm quyền giải quyết theo quy định của pháp luật. j. Các nội dung khác Ngoài các điều khoản cơ bản nêu trên thì trong hợp đồng cầm cố còn có các nội dung khác như: - Điều khoản về cam đoan giữa bên nhận cầm cố và bên cầm cố - Điều khoản về sự toàn diện của hợp đồng - Lời chứng thực của người có thẩm quyền 4. Hợp đồng thế chấp tài sản 4.1 Khái niệm: Về phương diện nghĩa vụ: Thế chấp tài sản là một bên dung có một tài sản để thay thế, chấp hành một nghĩa vụ trước đó. Tuy nhiên, có trường hợp tài sản không thể chuyển giao cho bên kia được ( ví dụ: nhà đang ở, nhà máy đang sản xuất; hàng hóa và kho….) Do vậy bên thế chấp sẽ dùng giấy tờ chứng nhận quyền sở hữu tài sản của mình giao cho bên nhận thế chấp và bên thế chấp không thể định đoạt được vì thiếu giấy tờ giao dịch. Hoặc có những tài sản không phải đăng kí quyền sở hữu nhưng người nhận thế chấo không thể trực tiếp giữ được nhữ: trâu, bò,… Vậy: “Thế chấp tài sản là sự thỏa thuận giữa các bên ( hoặc theo quy định của pháp luật), theo đó bên có nghĩa vụ phải dùng tài sản của mình để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ nhưng không chuyển giao tài sản cho bên có quyền”. Hay theo quy định tại điều 342 BLDS 2005 quy định: “ Thế chấp tài sản là việc một bên ( sau đây gọi là bên thế chấp) dùng tài sản thuộc sở hữu của mình để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự đối với bên kia. ( sau đây gọi là bên nhận thế chấp ) và không chuyển giao tài sản đó cho bên nhận thế chấp.” 38
Hợp đồng thế chấp tài sản: Là sự thỏa thuận giữa các bên, theo đó bên sử dụng ( sau đây gọi là bên thế chấp ) dùng quyền sử dụng của mình để bảo đảm việc thực hiện nghĩa vụ dân sự với bên kia ( sau đây gọi là bên nhận thế chấp ). Bên thế chấp được tiếp tục sử dụng trong thời hạn nhận thế chấp. 4.2 Đặc điểm: - Hợp đồng thế chấp tài sản là hợp đồng phụ đi kèm và phụ thuộc vào hợp đồng chính Ví dụ: A thế chấp cho ngân hàng B một ngôi nhà ( có làm hợp đồng thế chấp) để vay số tiền là 400 triệu để làm ăn. Sau một thời gian kinh doanh phát đạt A đã trả được số nợ đó cho ngân hàng B. Vì hợp đồng thế chấp là hợp đồng bảo đảm cho số tiền vay vì vậy khi A trả được nợ thì hợp đồng thế chấp cũng chấm dứt - Thế chấp là biện pháp bảo đảm nghĩa vụ được áp dụng phổ biến nhất trong hoạt động cho vay của tổ chức tín dụng đối với khách hàng Với tư cách là một giao dịch bảo đảm, giao dịch thế chấp (hay hợp đồng thế chấp) là thỏa thuận giữa bên thế chấp và bên nhận thế chấp, theo đó bên thế chấp cam kết sẽ đem tất cả các tài sản của mình để bảo đảm thực hiện một hay nhiều nghĩa vụ của chính mình hoặc của người thứ ba (bên có nghĩa vụ) đối với bên nhận thế chấp mà không cần phải chuyển giao tài sản cho bên nhận thế chấp Xét về phương diện học thuật hợp đồng thế chấp tài sản trong hoạt động cho vay của tổ chức tín dụng có những đặc điểm pháp lý sau: + Chủ thể của hợp đồng thế chấp tài sản bảo đảm tiền vay luôn có một bên là tổ chức tín dụng với tư cách bên nhận thế chấp (bên có quyền đòi nợ theo hợp đồng tín dụng). Chủ thể thứ 2 là bên thế chấp và chủ thể này có thể chính là bên vau hoặc người thứ 3 có tài sản thế chấp cho tổ chức tín dụng Do chủ thể nhận thế chấp là tổ chức tín dụng nên việc phòng tránh rủi ro tín dụng cho chủ thể này vẫn là vấn đề hết sức quan trọng được pháp luật quan tâm đặc biệt vì mục tiêu giữ vững an toàn hệ thống ngân hàng và bảo đảm lợi ích quốc gia + Nghĩa vụ được bảo đảm bằng hợp đồng thế chấp thường là nghĩa vụ hoàn trả tiền vay theo hợp đồng tín dụng giữa tổ chức tín dụng với khách hàng vay vôn. Nghĩa vụ này phát sinh từ hợp đồng tín dụng bao gồm nợ gốc, nợ lãi, các khoản phí, tiền phạt và tiền bồi thường thiệt hại trừ các trường hợp do các bên có thỏa thuận khác hoặc pháp luật có quy định khác Thực tế cho thấy do nghĩa vụ hoàn trả tiền vay trong hợp đồng tín dụng thường có giá trị lớn và có tính rủi ro cao nên hầu hết các tổ chức tín dụng khi cho vay đều mong muốn sử dụng biện pháp bảo đảm tiền vay để phong tránh các rủi ro cho các khoản tín dụng đã cung cấp. Chính vì vậy các hợp đồng thế chấp hiện nay được giao kết chủ yếu là nhằm bảo đảm cho nghĩa vụ trả nợ tiền vay phát sinh từ các hợp đồng tín dụng giữa tổ chức tín dụng với khách hàng - Hợp đồng thế chấp là hợp đồng song vụ - Có thể thế chấp một phần hoặc tòan bộ tài sản, nếu đó là tài sản hoặc tài sản thế chấp hoặc các bên có thỏa thuận khác. 39
- Là một giao dịch bảo đảm. Là sự thỏa thuận giữa bến thế chấp và bên nhận thế chấp, theo đó bên thế chấp cam kết sẽ đem tài sản của mình để bảo đảm thực hiện một hay nhiều nghĩa vụ của chính mình hoặc của người thứ ba ( bên có nghĩa vụ) đối với bên nhận thế chấp mà không cần phải chuyển giao tài sản cho bên nhận thế chấp. - Là đặc điểm mang bản chất của hợp đồng thế chấp nói chung - Hợp đồng thế chấp được giao kết chủ yếu nhằm đảm bảo cho nghĩa vụ trả nợ, bảo đảm mọi thuận lợi cho các bên. 4.3. Chủ thể: - Chủ thể phải có đầy đủ các điều kiện mà pháp luật quy định đối với người tham gia giao dịch dân sự nói chung. - Bên có nghĩa vụ phải dùng tài sản để bảo đảm cho việ thực hiện nghĩa vụ của mình được gọi là bên bảo đảm hay bên thế chấp. Bên có quyền được gọi là bên được bảo đảm hay bên nhận thế chấp. 4.4. Đối tượng: Ngoài việc phải có đủ các điều kiện mà pháp luật yêu cầu đối với một đối tượng của nghĩa vụ dân sự nói chung, một tài sản chỉ được coi là đối tượng của thế chấp khi có đử các kiều kiện sau: 4.4.1. Ttài sản thế chấp là bất động sản thuộc quyền sở hữu của bên thế chấp. - Theo khoản 1 Điều 174 BLDS : " bất động sản bao gồm đất đai, nhà, công trình xây dựng gắn liền với đât đai , kể cả các tài sản gắn liền với nhà, công trình xây dựng đó, các tài sản khác gắn liền với đất đai và các tài sản mà pháp luật quy định là bất động sản". Những tài sản này có giấy chứng nhận quyền sở hữu, đối với quyền sử dụng đất có giấy chứng nhận quyền sử dụng đất. Tuỳ từng trường hợp, các bên có thể thoả thuận để dùng toàn bộ hoặc một phần bất động sản bảo đảm thực hiện nghĩa vụ. Nếu người có nghĩa vụ dùng toàn bộ một bất động sản để thế chấp thì các vật phụ của bất động sản cũng thuộc tài sản thế chấp. Khi đối tượng thế chấp là một tài sản được bảo hiểm thì khoản tiền bảo hiểm cũng thuộc tài sản thế chấp. Hoa lợi, lợi tức và các quyền phát sinh từ bất động sản thế chấp chỉ thuộc tài sản thế chấp khi các bên thoả thuận hoặc trong những trường hợp pháp luật có quy định. Đối với những bất động sản có đăng ký quyền sở hữu, người có nghĩa vụ có thể dùng một bất động sản để thế chấp nhiều nghĩa vụ dân sự khác nhau nếu tài sản đó có giá trị lớn hơn tổng giá trị các nghĩa vụ được bảo đảm. Mặc dù trong BLDS không quy định rõ ai là người có thẩm quyền định giá tài sản thế chấp, không giới hạn tổng giá trị các nghĩa vụ bảo đảm bằng bao nhiêu phần của tổng giá trị tài sản thế chấp nhưng thông thường, trong thực tế các bên cùng thoả thuận để định giá tài sản và nghĩa vụ được bảo đảm bao giờ cũng có giá trị thấp hơn giá trị của tài sản thế chấp. Xác định quyền sở hữu tài sản thế chấp có ý nghĩa quan trọng trong việc xử lý tài sản. khi đến thời hạn thực hiện nghĩa vụ mà người thế chấp không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ thì người nhận thế chấp không thể thoả mãn được quyền lợi của mình. Khi đó, chỉ có thông qua việc xử lý tài sản thế chấp mới bù đắp được quyền 40
lợi của bên nhận thế chấp. Mặt khác, chỉ có thể thực hiện việc xử lý tài sản thế chấp nếu đó là tài sản thuộc sở hữu của bên thế chấp. Vì vậy, người có nghĩa vụ không thể dùng tài sản của người khác để thế chấp, dù rằng họ đang chiếm hữu hợp pháp tài sản đó ( đang thuê, đang mượn, đang quản lý v.v. ). Ngược lại, người có nghĩa vụ vẫn có thể dùng tài sản thuộc sở hữu của mình để thế chấp dừ rằng tài sản đó đang cho người khác thuê, mượn v.v.. 4.4.2 Đối tượng là động sản - Theo khoản 2 Điều 174 BLDS : " Động sản là những tài sản không phải là bất động sản" . Bên thế chấp có thể dùng toàn bộ hoặc một phần tài sản là động sản thuộc sở hữu của mình để đảm bảo việc thực hiện nghĩa vụ dân sự. Trong trường hợp bên thế chấp đã dùng toàn bộ một tài sản là động sản để thế chấp mà động sản đó có cả vật chính, vật phụ thì vật chính, vật phụ đều là đối tượng của thế chấp thì đối tượng của thế chấp chỉ là phần tài sản đã được xác định. 4.4.3 Tài sản thế chấp là quyền sử dụng đất Pháp luật nước ta chưa phân biệt đâu là quyền động sản đâu là quyền bất động sản. Tuy nhiên, theo cách hiểu truyền thống, quyền động sản là các quyền có được từ một động sản, quyền bất động sản là các quyền năng đối với bất động sản. Theo quy định của pháp luật nước ta, cá nhân không có quyền sở hữu đối với đất đai nhưng có quyền sử dụng đất và họ được dùng quyền sử dụng đất để thế chấp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ. 4.4.4 Tài sản thế chấp là tài sản sẽ hình thành trong tương lai Theo quy định tại khoản 1 Điều 342 BLDS, ngoài việc dùng các tài sản hiện có để thế chấp, bên có nghĩa vụ còn được dùng các tài sản sẽ hình thành trong tương lai để thế chấp đảm bảo việc thực hiện nghĩa vụ dân sự. Ví dụ: Một người vay vốn của ngân hàng để mua nhà chung cư hoặc mua ô tô thì người đó có thể dùng ngôi nhà chung cư hoặc ô tô sẽ mua đó để thế chấp trong việc vay vốn. 4.5 Hình Thức của hợp đồng thế chấp: Quy định tại điều 343 BLDS năm 2005 - Việc thế chấp tài sản phải được lập thành văn bản, có thể lập thành văn bản riêng hoặc ghi trong hợp đồng chính. Trong trường hợp pháp luật có quy định thì văn bản thế chấp phải được công chứng chứng thực hoặc đăng ký. + Nếu được ghi trong hợp đồng chính thì những điều khoản về thế chấp là những điều khoản cấu thành của hợp đồng chính. + Nếu được thành lập thành văn bản riêng thì được coi là hợp đồng phụ bên cạnh hợp đồng chính. Hiệu lực của nó phụ thuộc hoàn toàn vào hợp đồng chính và nội dung của nó phải phù hợp với hợp đồng chính. - Văn bản thế chấp phải có công chứng chứng thực nếu pháp luật có quy định. Việc chứng nhận chứng thực tạo điều kiện thuận lợi cho việc quản lý nhà nước một cách chặt chẽ hơn đối với chuyển giao bất động sản. Nếu bất động sản đó được dùng thế chấp để đảm bảo nghĩa vụ thì mỗi lần thế chấp phải được một văn bản riêng. 41
4.6. Nội dung của hợp đồng thế chấp tài sản: a. Bên thế chấp: - Cá nhân( tên, tuổi, số CMND), tên pháp nhân, cơ quan, tổ chức (nếu là doanh nghiệp thì phải có số đăng ký kinh doanh). - Địa chỉ trụ sở hoặc địa chỉ nơi cư trú. - Người đại diện theo pháp luật hoặc ủy quyền (nếu là ủy quyền thì phải có giấy ủy quyền). b. Bên nhận thế chấp: - Cá nhân( tên, tuổi, số CMND), tên pháp nhân, cơ quan, tổ chức (nếu là doanh nghiệp thì phải có số đăng ký kinh doanh). - Địa chỉ trụ sở hoặc địa chỉ nơi cư trú. - Người đại diện theo pháp luật hoặc ủy quyền (nếu là ủy quyền thì phải có giấy ủy quyền). c. Nghĩa vụ được bảo đảm: - Bên thế chấp đồng ý thế chấp tài sản của mình để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự đối với bên nhận thế chấp bao gồm: tiền vay (nợ gốc), lãi vay, lãi quá hạn, chi phí xử lý tài sản thế chấp và các khoản chi phí khác theo hợp đồng kể từ ngày ký. - Bên thế chấp tài sản cam kết : Tài sản thế chấp thuộc toàn quyền sở hữu, không thuộc tài sản đang có tranh chấp, tài sản chưa dùng để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ nào, trong thời gian thế chấp không được tặng cho, thuê (làm hao hụt tài sản), bán. d. Tài sản thế chấp: - Tài sản thế chấp là bất động sản ,động sản, quyền sử dụng đất, tài sản hình thành trong tương lai thuộc quyền sở hữu của bên thế chấp (gọi tắt là tài sản), chi tiết về tài sản được mô tả đầy đủ theo các văn bản (hợp đồng, giấy tờ, tài liệu). - Các khoản tiền bảo hiểm, toàn bộ vật phụ, trang thiết bị kèm theo, tài sản được hình thành từ tài sản thế chấp cũng thuộc tài sản thế chấp theo hợp đồng này trừ trường hợp các bên có thỏa thuận khác bằng văn bản. Ví dụ: Gia đình anh A thế chấp mảnh đất vườn với ngân hàng B để vay vốn sản xuất.Trên đất vườn này có trồng các cây ăn quả ,lúc này các cây ăn quả là tài sản gắn liền với đất đã thế chấp nên cũng thuộc tài sản thế chấp.Trừ trường hợp các bên thỏa thuận khác. - Tài sản thế chấp do bên thế chấp giữ. Các bên có thể thỏa thuận giao cho người thứ ba giữ tài sản thế chấp. đ. Giá trị tài sản thế chấp: - Giá trị tài sản là tổng giá trị thế chấp trong hợp đồng do bên thế chấp và bên nhận thế chấp thỏa thuận xác định theo biên bản định giá tài sản (mức định giá tài sản chỉ làm mức giá trị tham chiếu để xác định mức vay tại thời điểm ký hợp đồng,không áp dụng để xử lý tài sản). Ví dụ : Anh B thế chấp ngôi biệt thự cho ngân hàng vay tiền để mở rộng xưởng kinh doanh, ngôi biệt thự này được ngân hàng định giá là 4,7 tỷ .Việc định giá tài sản này chỉ là để ngân hàng cho anh B vay tiền ở thời điểm hiên tại ,nếu đến hạn mà anh B không thanh toán thì ngân hàng sẽ mang bán đấu giá,khi đó giá tài sản có thể lớn hơn 4,7 tỷ ,trừ đi số tiền gốc và lãi thì ngân hàng phải trả số tiền dư còn lại cho anh B. 42
- Với tổng giá trị tài sản thì bên nhận thế chấp cho bên thế chấp vay số tiền cao nhất được vay. Ví dụ : Anh B thê chấp ngôi biệt thự cho ngân hàng vay tiền để kinh doanh. Ngôi biệt thự này được ngân hàng định giá là 4,7 tỷ vì vậy anh B chỉ có thể vay được số tiền cao nhất là 4,7 tỷ. Vì vậy anh B chỉ có thể vay được số tiền cao nhất là 70 % của 4,7 tỷ. e. Quyền và nghĩa vụ bên thế chấp : - Bên thế chấp có quyền: ( Điều 349 BLDS 2005) + Được khai thác công dụng,hưởng hoa lợi, lợi tức từ tài sản ,trừ trương hợp hoa lợi, lợi tức cũng thuộc tài sản thế chấp theo thỏa thuận; + Được đầu tư để làm tăng giá trị của tài sản thế chấp; + Được bán, thay thế tài sản thế chấp nếu tài sản đó là hàng hóa luân chuyển trong quá trình sản xuất, kinh doanh. + Được bán, trao đổi, tặng cho tài sản thế chấp không phải là hàng hóa luân chuyển trong quá trình sản xuất, kinh doanh, nếu bên nhận thế chấp đồng ý. + Được cho thuê, cho mượn tài sản thế chấp nhưng phải thông báo cho bên thuê ,bên mượn biết về việc tài sản cho thuê, cho mượn đang được dùng để thế chấp và phải thông báo cho bên nhận thế chấp biết; + Nhận lại tài sản thế chấp do người thứ ba giữ ,khi nghĩa vụ được bảo đảm bằng thế chấp chấm dứt hoặc được thay thế bằng biện pháp bảo đảm khác. - Bên thế chấp có nghĩa vụ: ( Điều 348 BLDS 2005 ) + Bảo quản, giữ gìn tài sản thế chấp; + Áp dụng các biện pháp cần thiết để khắc phục, kể cả việc dừng việc khai thác công dụng tài sản thế chấp nếu do việc khai thác đó ma tài sản thế chấp có nguy cơ mất giá trị hoặc giảm sút giá trị; + Thông báo cho bên nhận thế chấp về các quyền của người thứ ba đối với tài sản thế chấp ; + Không được bán, trao đổi, tặng cho tài sản thế chấp, trừ trường hợp đầu tư làm tăng giá trị tài sản thế chấp hoặc tài sản là hang hóa luân chuyển trong quá trình sản xuất, kinh doanh. f. Quyền và nghĩa vụ của bên nhận thế chấp : - Bên nhận thế chấp có quyền : ( Điều 351 BLDS 2005 ) + Yêu cầu bên thuê, bên mượn tài sản thế chấp phải chấm dứt việc dùng tài sản thế chấp, nếu việc sử dụng làm mất giá trị hoặc giảm sút giá trị của tài sản đó; + Được xem xét, kiểm tra, trực tiếp tài sản thế chấp, nhưng không được cản trở hoặc gây khó khăn cho việc sử dụng, khai thác tài sản thế chấp; + yêu cầu bên thế chấp phải cung cấp thông tin về thực trạng tài sản thế chấp; + Yêu cầu bên thế chấp áp dụng các biện pháp cần thiết để bảo toàn tài sản, giá trị tài sản trong trường hợp có nguy cơ làm mất giá trị hặc giảm sút giá trị của tài sản do việc khai thác, sử dụng; + Yêu cầu bên thế chấp hoặc người thứ ba giữ tài sản thế chấp giao tài sản đó cho mình để xử lý trong trường hợp đến hạn thực hiện nghĩa vụ mà bên có nghĩa vụ không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ ; + Giám sát, kiểm tra quá trình hình thành tài sản trong trường hợp nhận thế chấp bằng tài sản hình thành trong tương lai; 43
+ Yêu cầu xử lý tài sản thế chấp theo quy định tại Điều 355 hoặc khoản 3 Điều 324 của bộ luật này và được ưu tiên thanh toán. - Bên nhận thế chấp có nghĩa vụ : ( Điều 350 BLDS 2005 ) + Trong trường hợp các bên thỏa thuận bên nhận thế chấp giữ giấy tờ về tài sản thế chấp thì khi chấm dứt thế chấp phải hoàn trả cho bên bên thế chấp giấy tờ về tài sản thế chấp; + Yêu cầu cơ quan nhà nước có thẩm quyền đăng ký giao dịch bảo đảm xóa đăng ký trong các trường hợp như: xử lý tài sản thế chấp, hủy bỏ việc thế chấp tài sản, chấm dứt thế chấp tài sản. g. Quyền và nghĩa vụ của người thứ ba giữ tài sản : ( nếu có ) - Người thứ ba giữ tài sản có quyền: ( Điều 353 BLDS ) + Được khai thác công dụng tài sản thế chấp ,hưởng hoa lợi, lợi tức từ tài sản thế chấp ,nếu có thỏa thuận; + Được trả thù lao và nhận thanh toán chi phí bảo quản, trừ trường hợp có thỏa thuận khác. - Người thứ ba giữ tài sản có nghĩa vụ : ( Điều 352 BLDS ) + Bảo quản, giữ gìn tài sản thế chấp ;nếu làm mất tài sản thế chấp, làm mất giá trị hoặc giảm sút giá trị của tài sản thế chấp thì phải bồi thường; + Không được tiếp tục khai thác công dụng tài sản thế chấp nếu việc tiếp tục khai thác có nguy cơ làm mất giá trị của tài sản thế chấp; + Giao lại tài sản thế chấp cho bên nhận thế chấp hoặc bên thế chấp theo thỏa thuận. h. Thay thế và sửa chữa tài sản thế chấp : ( Điều 354 BLDS 2005 ) + Bên thế chấp chỉ được thay thế tài sản thế chấp khi có sự đồng ý của bên nhận thế chấp,trừ trường hợp bên thế chấp được bán, thay thế tài sản thế chấp nếu tài sản đó là hàng hóa luân chuyển trong quá trình sản xuất, kinh doanh. + Trong trường hợp thế chấp kho hàng thì bên thế chấp có thể thay thế hàng hóa trong kho đúng như thỏa thuận. + Khi tài sản thế chấp bị hư hỏng thì bên thế chấp trong một thời gian hợp lý phải sửa chữa tài sản thế chấp hoặc thay thế bằng tài sản khác có giá trị tương đương,nếu không có thỏa thuận khác. i. Xử lý tài sản thế chấp : ( Điều 35 BLDS 2005) - Các trường hợp xử lý tài sản: + Khi đến thời hạn thực hiện nghĩa vụ mà bên thế chấp không thực hiện hoặc thực hiện không đúng, không đủ hoặc vi phạm nghĩa vụ trả nợ cho bên nhận thế chấp . + Tài sản thế chấp bị hư hỏng, xuống cấp, giảm giá trị theo quy định của hợp đồng này nhưng bên thế chấp không khôi phục, bổ sung thay thế tai sản bằng theo yêu cầu của bên nhận thế chấp hoặc khôi phục, bổ sung, thay thế không đủ giá trị thế chấp ban đầu. + Các trường hợp pháp luật quy định tài sản phải được xử lý để bên thế chấp thực hiện nghĩa vụ khác đã đến hạn. + Bên thế chấp bị phá sản, giải thể trước khi đến hạn trả nợ hoặc không có khả năng thanh toán nợ. + Các trường hợp khác do các bên thỏa thuận hoặc theo quy định của pháp luật. - Phương thức xử lý: Bán đấu giá. Tuy nhiên, nếu các bên có thỏa thuận trước hoặc khi đến thời hạn thực hiện nghĩa vụ các bên tự thỏa thuận về phương thức xử lý tài sản thì tài sản thế chấp được xử lý theo thỏa thuận của các bên. 44
k. Các điều khoản chung: + Xử lý vi phạm: Trong thời gian hiệu lực của Hợp đồng này, nếu một bên phát hiện bên kia vi phạm hợp đồng thì thông báo cho bên kia biết và yêu cầu khắc phục những vi phạm đó. Hết thời hạn ghi trong thông báo mà bên kia không khắc phục được thì bên yêu cầu được quyền áp dụng các biện pháp cần thiết để bảo vệ quyền lợi của mình liên quan đến Hợp đồng này. + Giải quyết tranh chấp: Mọi bất đồng phát sinh trong quá trình thực hiện Hợp đồng được giải quyết trên cơ sở thương lượng. Trường hợp không tự thương lượng được thì một trong hai bên thông báo bằng văn bản cho bên kia làm căn cứ để xác định Hợp đồng đã phát sinh tranh chấp (một phần hoặc toàn bộ) để các bên đưa ra Tòa án hoặc trung tâm trọng tài có thẩm quyền giải quyết. Quyết định của Tòa án có hiệu lực bắt buộc đối với các bên theo quy định của pháp luật. l. Hiệu lực của hợp đồng: - Hợp đồng này có hiệu lực kể từ khi tất cả các bên ký vào hợp đồng và được công chứng, đăng ký giao dịch bảo đảm theo quy định của pháp luật (nếu có). - Các hợp đồng, phụ lục hợp đồng hoặc văn bản ,tài liệu ,giấy tờ được các bên thống nhất sửa đổi, bổ sung, thay thế một phần hoặc toàn bộ hoặc liên quan đến hợp đồng này là bộ phận kèm theo có giá trị pháp lý theo hợp đồng. - Các hợp đồng được bảo đảm bằng tài sản theo hợp đồng thế chấp này nếu vô hiệu không làm hợp đồng này vô hiệu. Trong trường hợp có sự thay đổi về luật pháp, quy định hiên hành làm cho việc thế chấp tài sản đối với một số tài sản thế chấp hoặc bất kỳ điều khoản nào trong hợp đồng vô hiệu thì hợp đồng này vẫn có hiệu lực đối với tài sản, điều khoản còn lại. Ví dụ: Công ty A làm hợp đồng vay vốn ngân hàng B, ngân hàng B đã ký với công ty A hợp đông thế chấp tài sản là hàng hóa. Vi có yếu tố trái pháp luật, hợp đồng vay vốn bị tuyên vô hiệu nhưng hợp đồng thế chấp tài sản là hàng hóa đó vẫn có hiệu lực. - Trường hợp bản án,quyết định của tổ chức, cơ quan Nhà nước có thẩm quyền khẳng định hợp đồng này vô hiệu thì các nội dung đã được thỏa thuận thống nhất trong hợp đồng vẫn có hiệu lực giữa các bên. 5. Một số mẫu hợp đồng cầm cố và thế chấp: 5.1. Mẫu hợp đồng cầm cố: CỘNG HÒA XÃ HỘI CHỦ NGHĨA VIỆT NAM Độc lập – Tự do – Hạnh phúc HỢP ĐỒNG CẦM CỐ TÀI SẢN SỐ : . . . . . . . . . . . . . . . /HĐCC Căn cứ các qui định pháp luật hiện hành. Hôm nay, ngày . . . tháng . . . năm . . . . . Tại . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Chúng tôi gồm có: BÊN NHẬN CẦM CỐ : NGÂN HÀNG PHÁT TRIỂN NHÀ ĐỒNG BẰNG SÔNG CỬU LONG – CHI NHÁNH . . . . . . (Sau đây gọi tắt là Bên A). − Địa chỉ : ........................................................................................................... 45