Luận văn Thạc sĩ Luật học: Pháp luật về thế chấp quyền sử dụng đất để vay vốn tại các Ngân hàng thương mại và thực tiễn áp dụng tại Ngân hàng Đầu tư và Phát triển Việt Nam

Chia sẻ: Cẩn Ngữ | Ngày: | Loại File: PDF | Số trang:98

Thêm vào BST

Báo xấu

49
lượt xem 10
download

Download Vui lòng tải xuống để xem tài liệu đầy đủ

Luận văn trình bày một cách tổng quan về chế định thế chấp, thế chấp quyền sử dụng đất theo quy định của pháp luật Việt Nam; đánh giá thực tiễn áp dụng pháp luật về thế chấp quyền sử dụng đất trong hoạt động cho vay vốn tại Ngân hàng Đầu tư và Phát triển Việt Nam, nguyên nhân và lý giải các nguyên nhân dẫn đến sự hạn chế, bất cập, vướng mắc và thiếu khả thi của các văn bản pháp luật hiện hành về thế chấp quyền sử dụng đất... Mời các bạn cùng tham khảo nội dung chi tiết.

Chủ đề:

Bình luận(0) Đăng nhập để gửi bình luận!

Lưu

Nội dung Text: Luận văn Thạc sĩ Luật học: Pháp luật về thế chấp quyền sử dụng đất để vay vốn tại các Ngân hàng thương mại và thực tiễn áp dụng tại Ngân hàng Đầu tư và Phát triển Việt Nam

®¹i häc quèc gia hµ néi khoa luËt ®inh thÞ liªn ph¸p luËt vÒ thÕ chÊp quyÒn sö dông ®Êt ®Ó vay vèn t¹i c¸c ng©n hµng th-¬ng m¹i vµ thùc tiÔn ¸p dông t¹i ng©n hµng ®Çu t- vµ ph¸t triÓn viÖt nam luËn v¨n th¹c sÜ luËt häc Hµ néi - 2008
®¹i häc quèc gia hµ néi khoa luËt ®inh thÞ liªn ph¸p luËt vÒ thÕ chÊp quyÒn sö dông ®Êt ®Ó vay vèn t¹i c¸c ng©n hµng th-¬ng m¹i vµ thùc tiÔn ¸p dông t¹i ng©n hµng ®Çu t- vµ ph¸t triÓn viÖt nam Chuyªn ngµnh : LuËt kinh tÕ M· sè : 60 38 50 luËn v¨n th¹c sÜ luËt häc Ng-êi h-íng dÉn khoa häc: TS. NguyÔn Anh S¬n Hµ néi - 2008
MỤC LỤC Trang Trang phụ bìa Lời cam đoan Mục lục MỞ ĐẦU 1 Chương 1: NHỮNG VẤN ĐỀ LÝ LUẬN VỀ THẾ CHẤP QUYỀN 7 SỬ DỤNG ĐẤT ĐỂ VAY VỐN TẠI CÁC NGÂN HÀNG THƯƠNG MẠI 1.1. Khái quát chung về hoạt động cho vay của các ngân hàng 7 thương mại 1.2. Khái niệm thế chấp tài sản 11 1.2.1. Thế chấp là một trong những biện pháp bảo đảm thực hiện 11 nghĩa vụ dân sự 1.2.2. Định nghĩa thế chấp tài sản 14 1.3. Thế chấp quyền sử dụng đất để vay vốn tại các ngân hàng 17 thương mại 1.3.1. Thế chấp quyền sử dụng đất là một trong những quyền cơ 17 bản của người sử dụng đất 1.3.2. Khái niệm, đặc điểm của thế chấp quyền sử dụng đất để vay 19 vốn tại các ngân hàng thương mại Chương 2: QUY ĐỊNH CỦA PHÁP LUẬT VỀ THẾ CHẤP QUYỀN 25 SỬ DỤNG ĐẤT ĐỂ VAY VỐN TẠI CÁC NGÂN HÀNG THƯƠNG MẠI VÀ THỰC TIỄN ÁP DỤNG TẠI NGÂN HÀNG ĐẦU TƯ VÀ PHÁT TRIỂN VIỆT NAM 2.1. Thế chấp quyền sử dụng đất để vay vốn ngân hàng thương mại 25 theo quy định của pháp luật Việt Nam
2.1.1. Điều kiện thế chấp quyền sử dụng đất để vay vốn tại các ngân 26 hàng thương mại 2.1.1.1. Điều kiện về chủ thể 26 2.1.1.2. Điều kiện để người sử dụng đất được thế chấp quyền sử 31 dụng đất 2.1.2. Hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất 33 2.1.3. Định giá quyền sử dụng đất khi nhận thế chấp của các ngân 45 hàng thương mại 2.1.4. Đăng ký, xóa đăng ký thế chấp quyền sử dụng đất 48 2.1.4.1. Đăng ký thế chấp quyền sử dụng đất 48 2.1.4.2. Xóa đăng ký thế chấp 58 2.1.5. Xử lý quyền sử dụng đất để thu hồi nợ của các ngân hàng 59 thương mại 2.2. Thực tiễn áp dụng tại Ngân hàng Đầu tư và Phát triển Việt Nam 63 2.2.1. Quy định về thế chấp quyền sử dụng đất tại Ngân hàng Đầu 63 tư và Phát triển Việt Nam 2.2.2. Một số vấn đề đặt ra khi nhận thế chấp quyền sử dụng đất 65 tại Ngân hàng Đầu tư và Phát triển Việt Nam Chương 3: ĐỊNH HUỚNG HOÀN THIỆN PHÁP LUẬT VIỆT NAM VỀ 73 THẾ CHẤP QUYỀN SỬ DỤNG ĐẤT ĐỂ VAY VỐN TẠI CÁC NGÂN HÀNG THƯƠNG MẠI 3.1. Cơ sở hoàn thiện pháp luật về thế chấp quyền sử dụng đất 73 3.2. Định hướng hoàn thiện pháp luật về thế chấp quyền sử dụng 75 đất ở Việt Nam hiện nay 3.2.1. Về điều kiện thế chấp quyền sử dụng đất 76 3.2.1.1. Điều kiện về chủ thể 76 3.2.1.2. Về điều kiện để người sử dụng đất được thế chấp quyền sử 77 dụng đất
3.2.2. Về hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất 79 3.2.2.1. Về chủ thể ký hợp đồng 79 3.2.2.2. Về hình thức của hợp đồng 80 3.2.3. Về đăng ký, xóa đăng ký thế chấp quyền sử dụng đất 81 3.2.4. Hoàn thiện quy định liên quan đến xử lý quyền sử dụng đất 85 để thu hồi nợ KẾT LUẬN 88 DANH MỤC TÀI LIỆU THAM KHẢO 89
MỞ ĐẦU 1. Tính cấp thiết của đề tài Hiện nay, các ngân hàng thương mại đang được coi là đòn bẩy chủ lực thúc đẩy phát triển kinh tế - xã hội Việt Nam, với tư cách trung gian tài chính là huy động vốn để đầu tư cho phát triển nền kinh tế thông qua hoạt động cho vay (hình thức cấp tín dụng) cho các tổ chức, cá nhân để đầu tư phát triển sản xuất kinh doanh. Việc cấp tín dụng này đã đem lại cho các ngân hàng thương mại một nguồn lợi nhuận khổng lồ nhưng cũng không kém phần rủi ro. Với tư cách là trung gian tài chính là huy động vốn để đầu tư cho phát triển nền kinh tế nên các tổ chức tín dụng nói chung và ngân hàng thương mại nói riêng phải có trách nhiệm đối với người gửi tiền, phải làm sao hoạt động có hiệu quả, an toàn để củng cố niềm tin của người gửi tiền. Mặt khác, trong hoạt động cho vay của các ngân hàng chứa đựng rất nhiều rủi ro, rủi ro từ phía ngân hàng (nghiệp vụ của các cán bộ tín dụng non kém, đạo đức cán bộ bị tha hóa, …), rủi ro từ phía khách hàng (thu nhập không ổn định, làm ăn thua lỗ, phá sản, khách hàng chây ỳ, cố tình không trả nợ,…), rủi ro từ các chính sách của Nhà nước (thay đổi cơ chế chính sách,…),.... Vậy làm thế nào để các ngân hàng hạn chế rủi ro mất vốn khi cho vay? Hầu hết các ngân hàng thương mại ngoài việc đánh giá tình hình tài chính của doanh nghiệp, cá nhân (gọi chung là khách hàng), đánh giá dự án phương án khả thi,… thì một phần quan trọng trong hoạt động cho vay của ngân hàng là yêu cầu khách hàng áp dụng các biện pháp bảo đảm nghĩa vụ dân sự như cầm cố, thế chấp, bảo lãnh, ký quỹ,… và đang được áp dụng rất phổ biến (bảo đảm tiền vay). Mặc dù, nhìn chung tính thanh khoản của tài sản bảo đảm là quyền sử dụng đất không cao như đối với tài sản bảo đảm thông thường khác nhưng nó là tài sản có giá 1
trị lớn, ổn định, tồn tại mãi mãi,… Do vậy, biện pháp thế chấp quyền sử dụng đất đang là ưu tiên số một khi ngân hàng quyết định các biện pháp bảo đảm tiền vay. Điều này cũng phổ biến ở một số nước như Trung Quốc, Thái Lan,… và theo một số tác giả thì đây lại là loại tài sản bảo đảm "bền vững nhất", bởi lẽ, nó không bao giờ bị mất giá hoàn toàn và nhiều khi lại trở thành "tài sản vô giá" [49, tr. 66]. Có thể nói, bảo đảm tiền vay là vấn đề trọng tâm trong hoạt động cho vay của các ngân hàng thương mại hiện nay. Hầu như chỉ khi nào khách hàng không có tài sản là quyền sử dụng đất hoặc quyền sử dụng đất đã được thế chấp hết để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự mà không đủ thì các ngân hàng mới áp dụng đến các biện pháp khác và nhận tài sản khác làm tài sản đảm bảo. Hiện nay, do tầm quan trọng của biện pháp thế chấp quyền sử dụng đất để đảm bảo thực hiện nghĩa vụ dân sự, trong đó có nghĩa vụ phát sinh từ hoạt động cho vay của ngân hàng nên việc thế chấp quyền sử dụng đất được rất nhiều các văn bản pháp luật của Việt Nam điều chỉnh (Bộ luật Dân sự năm 2005; Luật Đất đai năm 2003; Nghị định 181/2004/NĐ-CP ngày 29/10/2004 của Chính phủ về thi hành Luật Đất đai; Nghị định 17/2006/NĐ-CP ngày 27/01/2006 của Chính phủ về sửa đổi, bổ sung một số điều của các nghị định hướng dẫn thi hành Luật Đất đai…; Nghị định 163/2006/NĐ-CP ngày 29/12/2006 về giao dịch bảo đảm; Thông tư liên tịch số 05/2005/TTLT-BTP- BTNMT về đăng ký thế chấp quyền sử dụng đất; Thông tư liên tịch số 04/2006/TTLT-BTP-BTNMT ngày 13/6/2006 hướng dẫn việc công chứng, chứng thực hợp đồng, văn bản thực hiện quyền của người sử dụng đất,…). Mặt khác, xuất phát từ việc khẳng định đất đai thuộc sở hữu toàn dân, do Nhà nước thống nhất quản lý (Hiến pháp 1992), nên mọi hoạt động liên quan đến đất đai cần phải được quy định cụ thể, chi tiết, đảm bảo hài hòa quyền và lợi ích của nhà nước và của các chủ thể trong quan hệ đất đai. 2
Mặc dù thế chấp quyền sử dụng đất không phải là vấn đề mới nhưng qua quá trình nghiên cứu, áp dụng các quy định về thế chấp quyền sử dụng đất qua mỗi thời kỳ lịch sử đều thấy pháp luật luôn có những điều chỉnh phù hợp với sự thay đổi của xã hội, kinh tế,... Tuy nhiên, mỗi hệ thống pháp luật đều có hạn chế và tồn tại nhất định, nhiều quy định còn chưa đồng nhất, chồng chéo, mâu thuẫn,…Ví dụ như cùng điều chỉnh quan hệ dân sự thế chấp quyền sử dụng đất nhưng mỗi văn bản pháp luật (Bộ luật Dân sự, Luật Đất đai, pháp luật về giao dịch bảo đảm,…) lại có những quy định khác nhau ở một số khía cạnh nhất định, điều này đã khiến cho việc áp dụng trong thực tế có nhiều bất cập, gây khó khăn cho các doanh nghiệp và Ngân hàng. Chính cách tiếp cận từ vấn đề lý luận và thực tiễn áp dụng, tôi nhận thấy cần thiết phải nghiên cứu những quy định của pháp luật về thế chấp quyền sử dụng đất để vay vốn tại các Ngân hàng thương mại, đặc biệt tại Ngân hàng Đầu tư và Phát triển Việt Nam, trên cơ sở đó tìm ra những điểm bất cập của pháp luật về thế chấp quyền sử dụng đất và định hướng trong việc hoàn thiện pháp luật về thế chấp nói chung, thế chấp quyền sử dụng đất nói riêng trong hoạt động cho vay vốn tại Ngân hàng thương mại ở Việt Nam. 2. Tình hình nghiên cứu Đây thực sự không phải là đề tài mới đối với các nhà nghiên cứu và các chuyên gia lập pháp tại Việt Nam. Có rất nhiều công trình nghiên cứu liên quan đến thế chấp nói chung và thế chấp quyền sử dụng đất nói riêng như đề tài "Pháp luật về thế chấp quyền sử dụng đất trong hoạt động cho vay của các tổ chức tín dụng ở Việt Nam" của tác giả Trần Thị Thu Hường với luận văn thạc sĩ luật học, Đại học quốc gia Hà Nội năm 2004; đề tài "Thế chấp tài sản để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ theo pháp luật Việt Nam" của tác giả Nông Thị Bích Diệp, luận văn thạc sĩ Đại học Luật Hà Nội năm 2005; đề tài "Pháp 3
luật về thế chấp tài sản trong hoạt động cho vay của ngân hàng thương mại" của tác giả Nguyễn Thành Nam, luận văn thạc sĩ luật học năm 2006,… Tuy nhiên, mỗi người có cách tiếp cận và nghiên cứu ở giác độ khác nhau (người thì nghiên cứu một cách chung nhất các quy định của pháp luật về thế chấp tài sản nói chung, trong đó có thế chấp quyền sử dụng đất, người thì nghiên cứu dưới giác độ cụ thể,…). Với cách tiếp cận từ vấn đề nghiên cứu lý luận về pháp luật thế chấp quyền sử dụng đất và thực tiễn áp dụng cụ thể tại Ngân hàng Đầu tư và Phát triển Việt Nam, tôi thấy việc nghiên cứu đề tài "Pháp luật về thế chấp quyền sử dụng đất để vay vốn tại các Ngân hàng thương mại và thực tiễn áp dụng tại Ngân hàng Đầu tư và Phát triển Việt Nam" là cấp thiết. 3. Mục đích và nhiệm vụ của luận văn - Trình bày một cách tổng quan về chế định thế chấp, thế chấp quyền sử dụng đất theo quy định của pháp luật Việt Nam (từ khái niệm thế chấp, hợp đồng thế chấp, đăng ký thế chấp, xóa đăng ký thế chấp, xử lý tài sản thế chấp,...). - Đánh giá thực tiễn áp dụng pháp luật về thế chấp quyền sử dụng đất trong hoạt động cho vay vốn tại Ngân hàng Đầu tư và Phát triển Việt Nam, nguyên nhân và lý giải các nguyên nhân dẫn đến sự hạn chế, bất cập, vướng mắc và thiếu khả thi của các văn bản pháp luật hiện hành về thế chấp quyền sử dụng đất. - Đề xuất, kiến nghị để tháo gỡ vướng mắc trong quá trình áp dụng, hướng hoàn thiện hệ thống pháp luật về thế chấp quyền sử dụng đất để đảm bảo việc áp dụng các quy định của pháp luật thật sự hữu hiệu, bảo đảm quyền và lợi ích của các chủ thể tham gia giao dịch nói chung và Ngân hàng Đầu tư và Phát triển Việt Nam nói riêng. 4. Đối tƣợng và phạm vi nghiên cứu 4.1. Đối tượng nghiên cứu Thứ nhất: Nghiên cứu một cách cơ bản, toàn diện quy định của pháp luật về thế chấp quyền sử dụng đất, đặc biệt là nghiên cứu những quy định 4
liên quan trực tiếp đến việc thế chấp quyền sử dụng đất để vay vốn ngân hàng thương mại, cụ thể được quy định tại Bộ luật Dân sự, Luật Đất đai, các Nghị định, thông tư liên quan đến thế chấp quyền sử dụng đất,… Thứ hai: Phân tích, đánh giá thực tiễn áp dụng quy định pháp luật về thế chấp quyền sử dụng đất tại Ngân hàng đầu tư và Phát triển Việt Nam. Thứ ba: Trên cơ sở nghiên cứu, phân tích các quy định của pháp luật Việt Nam hiện hành và thực tiễn áp dụng tại Ngân hàng Đầu tư và Phát triển Việt Nam để đưa ra các kiến giải để hoàn thiện pháp luật Việt Nam về thế chấp quyền sử dụng đất để vay vốn của các ngân hàng thương mại. 4.2. Phạm vi nghiên cứu Luận văn giới hạn nghiên cứu về các quy định của pháp luật Việt Nam về thế chấp quyền sử dụng đất để vay vốn ngân hàng và thực tiễn áp dụng tại Ngân hàng Đầu tư và Phát triển Việt Nam. 5. Phƣơng pháp nghiên cứu Luận văn sử dụng phương pháp nghiên cứu của chủ nghĩa duy vật biện chứng, chủ nghĩa duy vật lịch sử và đặc biệt là phương pháp phân tích, tổng hợp, so sánh, thống kê. 6. Những đóng góp của luận văn - Đã đi sâu nghiên cứu, tìm hiểu những văn bản của pháp luật hiện hành, trong đó có nghiên cứu những thay đổi của pháp luật liên quan đến thế chấp tài sản nói chung và thế chấp quyền sử dụng đất nói riêng. - Đưa ra đề xuất, kiến nghị để hoàn thiện hơn nữa pháp luật về thế chấp quyền sử dụng đất để vay vốn tại các ngân hàng thương mại Việt Nam. 7. Kết cấu của luận văn Ngoài phần mở đầu, kết luận và danh mục tài liệu tham khảo, nội dung của luận văn gồm 3 chương: 5
Chương 1: Những vấn đề lý luận về thế chấp quyền sử dụng đất để vay vốn tại các ngân hàng thương mại. Chương 2: Quy định của pháp luật về thế chấp quyền sử dụng đất để vay vốn tại các ngân hàng thương mại và thực tiễn áp dụng tại ngân hàng Đầu tư và Phát triển Việt Nam. Chương 3: Định hướng hoàn thiện pháp luật Việt Nam về thế chấp quyền sử dụng đất để vay vốn tại các Ngân hàng thương mại. 6
Chương 1 NHỮNG VẤN ĐỀ LÝ LUẬN VỀ THẾ CHẤP QUYỀN SỬ DỤNG ĐẤT ĐỂ VAY VỐN TẠI CÁC NGÂN HÀNG THƢƠNG MẠI 1.1. KHÁI QUÁT CHUNG VỀ HOẠT ĐỘNG CHO VAY CỦA CÁC NGÂN HÀNG THƢƠNG MẠI Xã hội ngày càng phát triển, con người ngày càng làm ra nhiều của cải đã xuất hiện kẻ giàu, người nghèo, sự phân hóa giàu nghèo trong xã hội ngày càng rõ rệt. Trong đó, kẻ giàu là người nắm giữ của cải chủ yếu trong xã hội và cũng là người thừa vốn, người nghèo chiếm đa số nhưng lại là người thiếu vốn. Chính vì vậy, quan hệ vay mượn xuất hiện và có thể nói, cho vay là một hiện tượng xuất hiện khi xã hội có sự phân hóa giàu nghèo giữa các tầng lớp dân cư do nền kinh tế hàng hóa phát triển, cho vay đã xuất hiện với vai trò lịch sử vô cùng quan trọng, là hoạt động điều tiết vốn vô cùng hiệu quả trong nền kinh tế. Xét về bản chất, cho vay là một giao dịch dân sự dựa trên quan hệ hợp đồng. Trong giao dịch dân sự, cho vay dựa trên cơ sở hợp đồng vay tài sản được quy định trong Bộ luật Dân sự, đó là sự thỏa thuận giữa các bên, theo đó bên cho vay giao tài sản cho bên vay; khi đến hạn trả, bên vay phải hoàn trả cho bên cho vay tài sản cùng loại theo đúng số lượng, chất lượng và chỉ phải trả lãi nếu có thỏa thuận hoặc pháp luật có quy định [25, Điều 471], ngoài ra, các bên thỏa thuận với nhau về việc cho vay và thỏa thuận các quyền các bên được hưởng cũng như nghĩa vụ mà các bên phải thực hiện. Hiện nay, một trong những hoạt động cho vay phổ biến và chủ yếu trong xã hội, đó là hoạt động cho vay của các tổ chức tín dụng nói chung và các ngân hàng thương mại nói riêng. 7
Tổ chức tín dụng nói chung và ngân hàng thương mại nói riêng kinh doanh trong lĩnh vực tiền tệ với hoạt động chủ yếu là huy động vốn, cấp tín dụng, thực hiện dịch vụ thanh toán và ngân quỹ,… Các ngân hàng thực hiện các hoạt động huy động vốn (huy động tiền gửi) với trách nhiệm hoàn trả và để có "nguồn" cấp tín dụng cho các tổ chức kinh tế, cá nhân có nhu cầu sử dụng vốn để đầu tư, phát triển kinh tế nhằm thu lợi nhuận trên cơ sở đảm bảo khả năng hoàn trả cả gốc và lãi. Cho vay là một nghiệp vụ cấp tín dụng mang tính chất truyền thống lâu đời và chủ yếu của các tổ chức tín dụng được thực hiện trên cơ sở thỏa thuận giữa tổ chức tín dụng và khách hàng vay. Trong xu thế hội nhập kinh tế quốc tế, hoạt động tín dụng của các tổ chức tín dụng được thể hiện dưới nhiều hình thức khác nhau, các dịch vụ ngân hàng cũng được đa dạng hóa nhiều, đem lại những nguồn thu nhất định cho các ngân hàng. Tuy nhiên, hoạt động cho vay vẫn được coi là hoạt động mang tính truyền thống không chỉ của các ngân hàng ở Việt Nam mà còn của ngân hàng ở các nước có hệ thống ngân hàng phát triển mạnh như Pháp, Mỹ,… Hoạt động này là hoạt động cơ bản của Tổ chức tín dụng, đem lại nguồn lợi nhuận chủ yếu cho các tổ chức này. Ước tính thu nhập bình quân mỗi năm từ hoạt động cho vay chiếm đến 70% trong tổng thu nhập của ngân hàng [49, tr. 22]. Theo quy định tại Điều 49 Luật các tổ chức tín dụng năm 1997, "Tổ chức tín dụng được cấp tín dụng cho tổ chức, cá nhân dưới các hình thức cho vay, chiết khấu thương phiếu và giấy tờ có giá khác, bảo lãnh, cho thuê tài chính và các hình thức khác theo quy định của Ngân hàng Nhà nước" [22]. Trong các hình thức cấp tín dụng này thì hoạt động cho vay vẫn chiếm giữ vai trò quan trọng, chủ yếu và là một hình thức cấp tín dụng phổ biến nhất đối với các Ngân hàng thương mại, hoạt động này cung cấp một nguồn vốn trực tiếp cho nền kinh tế, điều tiết quan hệ cung - cầu. Theo pháp luật ngân hàng ở Việt Nam, cho vay là một hình thức cấp tín dụng, theo đó Tổ chức tín dụng giao cho khách hàng một khoản tiền để sử dụng vào mục đích 8
và thời gian nhất định theo thỏa thuận với nguyên tắc có hoàn trả cả gốc và lãi [19]. Với vai trò là một trung gian tài chính trong lĩnh vực tiền tệ, hoạt động chủ yếu là đi vay để cho vay, nên ngân hàng với vai trò vừa là chủ nợ, vừa là con nợ, ngân hàng cũng phải thực hiện sứ mệnh vô cùng quan trọng đó là điều tiết quan hệ nguồn vốn trong nền kinh tế. Đối tượng của hoạt động cho vay của các ngân hàng thương mại đó là tiền tệ, tiền tệ trong hoạt động cho vay trở thành hàng hóa chứ không còn là thước đo giá trị, là phương tiện thanh toán theo đúng nghĩa của nó trong các hoạt động kinh doanh khác. Trong khi đó, chủ thể của quan hệ cho vay bao gồm hai bên, một bên là các ngân hàng thương mại (Bên cho vay) và bên kia là các tổ chức, cá nhân có nhu cầu sử dụng vốn để đầu tư phát triển kinh tế (Bên vay). Các ngân hàng với tư cách là bên cho vay khi cho vay phải đảm bảo nguyên tắc hoàn trả cả gốc và lãi khi đến hạn, tiền vay phải được sử dụng đúng mục đích như đã xác định trước khi cho vay và mục đích đó phải là mục đích hợp pháp. Tuy nhiên, hoạt động tín dụng của ngân hàng luôn thường trực và tiềm ẩn rủi ro cao, nếu khi cho vay mà nhiều khách hàng không trả được nợ đúng hạn theo như đã cam kết hoặc vì một lý do nào đó mà ngân hàng không thu được nợ thì ngân hàng sẽ mất vốn, trường hợp có nhiều Bên vay không trả được nợ thì có thể sẽ dẫn đến việc ngân hàng không trả được tiền vay của người gửi tiền, hay nói cách khác, nguy cơ dẫn đến mất khả năng thanh toán của các ngân hàng khi đến hạn và hậu quả của nó ảnh hưởng rất lớn cho toàn bộ nền kinh tế của mỗi quốc gia. Trường hợp một ngân hàng rơi vào tình trạng mất khả năng thanh toán thì nó có ảnh hưởng dây chuyền và tác động rất lớn đến hệ thống ngân hàng nói riêng và đến nền kinh tế nói chung, bởi vì khách hàng (gửi tiền và vay tiền) ở các ngân hàng là rất lớn, chỉ cần ngân hàng có dấu hiệu không bình thường có thể khiến người gửi tiền đến rút tiền ồ ạt trong một thời điểm và điều đó tất yếu sẽ ảnh hưởng dây chuyền đến toàn bộ hệ thống ngân hàng và nền kinh tế. 9
Ngoài ra, hoạt động cho vay của các tổ chức tín dụng nói chung và của Ngân hàng thương mại nói riêng đóng vai trò quan trọng đối với việc cung ứng vốn cho nền kinh tế, vì vậy, những rủi ro tín dụng còn có tác động tiêu cực đối với nền kinh tế như những bài học từ sự đổ vỡ của hàng loạt các Tổ chức tín dụng ở nước ta trong những năm 1989 đến năm 1991 cũng như sự sụp đổ của hàng loạt các ngân hàng lớn của Mỹ, Anh trong thời gian vừa qua như ngân hàng IndyMac - một trong những ngân hàng tín dụng và cho vay lớn nhất ở Mỹ (sụp đổ chính thức vào ngày 11 tháng 7 năm 2008) đã không thể cầm cự sau khi các nhà đầu tư ồ ạt rút hơn 1,3 tỉ USD trong 11 ngày và IndyMac đã thua lỗ gần 900 triệu USD do giá nhà đất giảm và số khách hàng vay vốn mua nhà tuyên bố phá sản tăng cao [40], Lehman Brothers (chính thức sụp đổ vào ngày 12 tháng 9/2008), là nạn nhân của cơn bão tín dụng bắt nguồn từ cuộc khủng hoảng cho vay thế chấp tại Mỹ khi quá nhiều người mua nhà không có khả năng trả nợ ngân hàng; sự tan rã của ngân hàng cho vay cầm cố Northern Rock của Anh;... và hậu quả của nó để lại cho nền kinh tế là vô cùng to lớn. Do đó, pháp luật của mỗi quốc gia đều có những quy định riêng điều chỉnh hoạt động của các tổ chức tín dụng, trong đó có hoạt động cho vay, Nhà nước Việt Nam cũng luôn có những điều chỉnh kịp thời hoạt động cho vay của các ngân hàng, đảm bảo hoạt động cho vay luôn trong tầm kiểm soát và đảm bảo an toàn như chấn chỉnh kịp thời hoạt động cho vay bất động sản, chứng khoán,… trong thời gian vừa qua. Như vậy, qua xem xét, phân tích một số đặc điểm trong hoạt động cho vay của các ngân hàng, chúng ta có thể khái quát hoạt động cho vay của các ngân hàng thương mại như sau: Hoạt động cho vay của các ngân hàng thương mại là một trong những hình thức cấp tín dụng có tính chất truyền thống của các ngân hàng thương mại, trong đó, các ngân hàng thương mại thực hiện chuyển dịch nguồn vốn của mình cho khách hàng (bên vay) trong một thời hạn nhất định trên cơ sở thỏa thuận tại Hợp đồng tín dụng theo 10
nguyên tắc có hoàn trả cả gốc và lãi. Điều kiện, thủ tục và các biện pháp hoàn trả khoản vay được các bên thỏa thuận phù hợp với quy định của pháp luật. 1.2. KHÁI NIỆM THẾ CHẤP TÀI SẢN Về bản chất, quan hệ cho vay giữa tổ chức tín dụng và khách hàng vay là quan hệ hợp đồng. Theo đó, các bên có nghĩa vụ thực hiện những điều khoản, những nội dung mà các bên đã thỏa thuận trong hợp đồng tín dụng. Nhưng câu hỏi đặt ra là làm thế nào để các bên bảo đảm một cách tốt nhất việc thực hiện hợp đồng tín dụng? làm thế nào để quyền chủ nợ của ngân hàng được đảm bảo và các biện pháp, phương thức nào đảm bảo cho quyền chủ nợ của ngân hàng được thực hiện thực thi trên thực tế và hạn chế đến mức thấp nhất rủi ro cho các ngân hàng khi cho vay? Vấn đề bảo đảm tiền vay được đặt ra, các biện pháp đảm bảo tiền vay được coi là biện pháp quan trọng nhất để phòng ngừa rủi ro cho các ngân hàng và hơn ai hết, các ngân hàng đã và đang sử dụng triệt để quyền và biện pháp này. Hiện nay, Bộ luật Dân sự năm 2005 (Điều 318) quy định cụ thể các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự gồm: Thế chấp tài sản, cầm cố tài sản, đặt cọc, ký cược; ký quỹ; bảo lãnh; tín chấp. Do vậy, có thể khái quát một số đặc điểm của thế chấp, được thể hiện sau đây. 1.2.1. Thế chấp là một trong những biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự Ngay từ thời cổ đại, các quan hệ kinh tế, dân sự đã phát triển đa dạng, phong phú, trong những quan hệ này, mỗi bên đều có quyền lợi và nghĩa vụ nhất định. Việc xác lập và thực hiện các giao dịch kinh tế, dân sự trước hết là dựa vào sự tự giác của các bên, nhưng trong thực tế không phải lúc nào các bên cũng thực hiện đúng các nghĩa vụ của mình, nếu bên có nghĩa vụ không thực hiện theo đúng cam kết thì giữa hai bên tất yếu sẽ xảy ra tranh chấp. Như vậy, nếu Bên bị vi phạm không tìm mọi cách nắm giữ quyền kiểm soát tài sản 11
của Bên vi phạm thì Bên bị vi phạm sẽ rơi vào thế bất lợi, quyền của mình không được đảm bảo, do đó cần phải có biện pháp bảo đảm để trong trường hợp Bên có nghĩa vụ không thực hiện đúng nghĩa vụ của mình như đã cam kết thì Bên có quyền có thể chủ động tiến hành các hành động của mình để tác động trực tiếp đến tài sản của phía bên kia nhằm thỏa mãn những lợi ích của mình mà khi đến hạn, phía bên kia không thực hiện hoặc thực hiện không đầy đủ nghĩa vụ (có thể sẽ tiến hành các biện pháp xử lý đối với tài sản đảm bảo), giao dịch bảo đảm ra đời. Giao dịch bảo đảm ra đời đã thúc đẩy giao lưu dân sự, kinh tế, thương mại ngày càng phát triển lành mạnh, có trật tự, góp phần rất lớn trong việc hạn chế các tranh chấp phát sinh, bảo vệ người gửi tiền trong quan hệ với ngân hàng, bảo vệ sự an toàn và ổn định của hệ thống ngân hàng và bảo vệ tối đa quyền lợi của bên có quyền trong các giao lưu kinh tế, dân sự, làm cho quyền ấy được thực thi trên thực tế một cách cao nhất. Như vậy, bảo đảm tiền vay là những biện pháp mà các tổ chức tín dụng nói chung và các ngân hàng thương mại nói riêng áp dụng nhằm ngăn ngừa và hạn chế tới mức thấp nhất những rủi ro có thể xảy ra trong hoạt động cho vay của mình, bảo đảm cho việc thu hồi vốn và lãi suất vay [51]. Mặc dù bảo đảm tiền vay nói chung và thế chấp quyền sử dụng đất nói riêng có vai trò quan trọng trong hoạt động cho vay nhưng đây cũng không phải là yếu tố quan trọng nhất để ngân hàng quyết định cho vay hay không cho vay, mà yếu tố quan trọng nhất đó là đánh giá tình trạng tài chính và tình hình kinh doanh của doanh nghiệp, khả năng hoàn trả nợ gốc và lãi vay và bảo đảm tiền vay thông thường chỉ được xem xét là biện pháp thay thế và đứng vào hàng "thứ cuối". Việc quyết định cấp tín dụng hay không là do sự "cuốn hút" của đơn xin vay, tính khả thi của dự án, khả năng tài chính của khách hàng vay chứ không phải ở tài sản bảo đảm tiền vay. Nếu ngân hàng cấp một khoản tiền ứng trước dựa vào bảo đảm tiền vay song lại biết rằng 12
ngân hàng sẽ phải bán vật bảo đảm đó để trang trải món nợ thì ngân hàng sẽ không bao giờ cho vay. Việc bảo đảm tiền vay không phải quyết định hoàn toàn việc vốn vay sẽ được hoàn trả nhưng rủi ro trong hoạt động cho vay của các tổ chức tín dụng phần nào được giảm bớt [49, tr. 42-43]. Khi cho vay, hầu như các ngân hàng đều phải yêu cầu khách hàng vay có bảo đảm cho khoản vay (có thể bằng hình thức này hay hình thức khác) và cũng là một trong những điều kiện quan trọng để quyết định cho vay, mức cho vay, ….trừ một số trường hợp khách hàng đặc biệt, có tình hình tài chính tốt. Đặc biệt đối với các doanh nghiệp nhỏ và hộ gia đình thì tài sản bảo đảm cho khoản vay là một trong những điều kiện quan trọng nhất khi quyết định cho vay. Bộ luật Dân sự của Cộng hòa Pháp năm 1804 (Quyển 3 - các phương thức xác lập quyền sở hữu) cũng đã quy định cụ thể các biện pháp đảm bảo thực hiện nghĩa vụ cụ thể như bảo lãnh, cầm cố động sản và bất động sản, thế chấp và đặc quyền, trong đó, đã dành hẳn một chương quy định về thế chấp (từ Điều 2044 đến Điều 2145). Bộ luật Dân sự Nhật Bản, Bộ luật Dân sự và Thương mại Thái Lan đều quy định về các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ như cầm cố, thế chấp, bảo lãnh. Bộ luật Dân sự Liên Bang Nga năm 1994 cũng đã quy định về các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự như phạt vi phạm, cầm cố, cầm giữ tài sản, bảo lãnh, bảo lãnh ngân hàng, đặt cọc (Phần 1 - Chương XXIII). Như vậy, không những ở Việt Nam mà ở rất nhiều nước trên thế giới đều quy định các biện pháp bảo đảm là một bộ phận không thể thiếu của luật dân sự để thực hiện nghĩa vụ dân sự, trong đó thế chấp là một trong những biện pháp bảo đảm rất phổ biến. Ngoài ra, theo pháp luật Việt Nam, các biện pháp bảo đảm tiền vay trong lĩnh vực ngân hàng còn được điều chỉnh bởi những quy định cụ thể khác 13
như quy định trong Luật các Tổ chức tín dụng, Luật Đất đai, Nghị định 163/2006/NĐ-CP,... 1.2.2. Định nghĩa thế chấp tài sản Theo quy định tại Điều 342 Bộ luật Dân sự năm 2005, "Thế chấp tài sản là việc một bên (sau đây gọi là bên thế chấp) dùng tài sản thuộc sở hữu của mình để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự đối với bên kia (sau đây gọi là bên nhận thế chấp) và không chuyển giao tài sản đó cho bên nhận thế chấp" [25. Theo quy định này thì thế chấp tài sản là một trong những biện pháp bảo đảm nghĩa vụ dân sự, theo đó, bên có tài sản thế chấp không chuyển giao tài sản thế chấp cho bên nhận thế chấp. Khái niệm về thế chấp theo quy định tại Bộ luật Dân sự năm 2005 khác so với khái niệm thế chấp theo quy định tại Bộ luật Dân sự năm 1995, Điều 346 Bộ luật Dân sự năm 1995 quy định "Thế chấp tài sản là việc bên có nghĩa vụ dùng tài sản là bất động sản thuộc sở hữu của mình để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ đối với bên có quyền" [25]. Như vậy, Bộ luật Dân sự năm 1995 dựa trên tiêu chí động sản và bất động sản để phân biệt cầm cố và thế chấp, việc chiếm hữu tài sản cầm cố, thế chấp là do các bên thỏa thuận (các bên có thể thỏa thuận tài sản bị cầm cố, thế chấp do bên cầm cố, thế chấp giữ hoặc do bên nhận cầm cố, thế chấp giữ hoặc trao cho người thứ ba giữ). Điều 2114 Bộ luật Dân sự Pháp cũng đã quy định "Thế chấp là một quyền tài sản trên những bất động sản được sử dụng để bảo đảm thi hành một nghĩa vụ...." [36]. Theo quy định này thì luật dân sự của Pháp cũng quy định thế chấp là một quyền trên bất động sản, tài sản thế chấp chỉ có thể là bất động sản. Trong khi đó pháp luật dân sự của một số nước chỉ căn cứ vào việc chuyển giao quyền chiếm hữu thực tế tài sản để phân biệt biện pháp cầm cố và thế chấp. 14
Bộ luật Dân sự và Thương mại Thái Lan quy định thế chấp là việc người thế chấp nhượng một tài sản cho người nhận thế chấp như một bảo đảm để thi hành một nghĩa vụ nhưng không giao tài sản đó cho người nhận thế chấp (Điều 702, tiêu đề VII, Chương I) [39]. Ngoài ra, tại Điều 703 quy định về các loại tài sản thế chấp, đó là bất cứ bất động sản nào cũng được thế chấp, những loại tài sản khác như tàu thuyền có trọng tải từ 6 tấn trở lên, sà lan máy hoặc tàu máy có trọng tải 5 tấn trở lên, những nhà nổi, gia súc lớn miễn là những động sản này đã được đăng ký đúng luật và bất kể động sản nào khác mà pháp luật quy định phải đăng ký cho mục đích đó. Như vậy, Bộ luật Dân sự và thương mại Thái Lan quy định về thế chấp ngoài tiêu chí không giao tài sản cho bên nhận thế chấp còn có tiêu chí liên quan đến tài sản cụ thể được thế chấp. Bộ luật Dân sự Nhật Bản (Điều 369) cũng quy định thế chấp là một chế định bảo đảm nghĩa vụ bằng tài sản, trong đó không có việc chuyển giao tài sản thế chấp [38]. Như vậy, thế chấp tài sản theo quy định của pháp luật các nước về cơ bản theo hai quan điểm, quan điểm thứ nhất thì cho rằng đối tượng của thế chấp là bất động sản, quan điểm thứ hai cho rằng đối tượng của thế chấp có thể là động sản hoặc là bất động sản nhưng khi thế chấp thì tài sản không được chuyển giao cho bên nhận thế chấp. Thực tế áp dụng Bộ luật Dân sự năm 1995 của Việt Nam quy định việc phân biệt thế chấp và cầm cố dựa trên tiêu chí tài sản là động sản hay bất động sản đã có những hạn chế nhất định như hạn chế các loại tài sản dùng để thế chấp,.... Do đó, thế chấp theo quy định của Bộ luật Dân sự năm 2005 không quy định theo tiêu chí tài sản (động sản hay bất động sản) mà quy định theo hướng tài sản đó có được chuyển giao hay không được chuyển giao (cho bên nhận thế chấp) vào thời điểm thế chấp (tiêu chí này cũng là một tiêu chí cơ bản mà pháp luật dân sự của một số nước trên thế giới thường áp dụng để 15