Tổ công tác thi hành Luật Doanh nghiệp

Chia sẻ: Nguyễn Nhi | Ngày: | Loại File: PDF | Số trang:60

Thêm vào BST

Báo xấu

172
lượt xem 38
download

Download Vui lòng tải xuống để xem tài liệu đầy đủ

Sau gần 2 năm có hiệu lực thi hành, Luật đầu tư đã có những đóng góp tích cực vào việc hoàn thiện hệ thống pháp luật về kinh doanh; qua đó, góp phần cải thiện môi trường kinh doanh ở nước ta. Tuy vậy, thực tế triển khai thực hiện đã gặp không ít khó khăn đối với cả nhà đầu tư và cơ quan quản lý nhà nước có liên quan. Một số các nhóm vấn đề, khó khăn phát sinh từ sự không tương thích, trùng lặp và thậm chí mâu thuẫn giữa các quy định liên...

Chủ đề:

Bình luận(0) Đăng nhập để gửi bình luận!

Lưu

Nội dung Text: Tổ công tác thi hành Luật Doanh nghiệp

Tổ công tác thi hành Luật Doanh nghiệp và Luật Đầu tư 2005 -----***----- BÁO CÁO RÀ SOÁT ĐÁNH GIÁ CÁC NỘI DUNG KHÔNG TƯƠNG THÍCH GIỮA LUẬT ĐẦU TƯ VÀ CÁC LUẬT KHÁC CÓ LIÊN QUAN VÀ KIẾN NGHỊ BỔ SUNG SỬA ĐỔI Tháng 1- 2008 1
Lời mở đầu. Sau gần 2 năm có hiệu lực thi hành, Luật đầu tư đã có những đóng góp tích cực vào việc hoàn thiện hệ thống pháp luật về kinh doanh; qua đó, góp phần cải thiện môi trường kinh doanh ở nước ta. Tuy vậy, thực tế triển khai thực hiện đã gặp không ít khó khăn đối với cả nhà đầu tư và cơ quan quản lý nhà nước có liên quan. Một số các nhóm vấn đề, khó khăn phát sinh từ sự không tương thích, trùng lặp và thậm chí mâu thuẫn giữa các quy định liên quan đến đầu tư của các luật có liên quan, gồm Luật Đầu tư, Luật Đất đai, Luật môi trường, Luật xây dựng và một số luậ khác có liên quan. Qua phản ánh của các địa phương và cộng đồng doanh nghiệp, Tổ công tác thi hành Luật Doanh nghiệp và Luật Đầu tư nhận thấy các vấn đề thuộc nhóm này không phải là cá biệt, mà là phổ biến. Đồng thời, nguyên nhân trước hết của nhóm vấn đề này cũng không phải xuất phát chủ yếu từ cách thức thực hiện. Trên thực tế, các cơ quan quản lý nhà nước ở nhiều địa phương đã hết sức sáng tạo và linh hoạt trong triển khai thực hiện chính sách phát triển kinh tế địa phương, tạm thời khắc phục các vướng mắc nói trên. Tổ công tác thi hành Luật Doanh nghiệp và Luật Đầu tư chia sẻ và cùng chung nhận xét với các bên có liên quan, và cho rằng nguyên nhân của loại vấn đề này nằm chính trong nội dung của các văn bản pháp luật có liên quan. Vì vậy, thực hiện chỉ đạo của Bộ trưởng, Tổ trưởng Tổ công tác Võ Hồng Phúc, Tổ công tác đã tiến hành rà soát, đánh giá các quy định liên quan đên đầu tư trong các luật, pháp lệnh và nghị định khác nhau; qua đó; phát hiện những bất hợp lý, kém rõ ràng, chồng chéo, trùng lặp và không tơng thích giữa chúng, đồng thời, có kiến nghị bổ sung, sửa đổi thích hợp. Đây là báo cáo đầu tiên trong nhóm các báo cáo nói trên. Báo cáo này ưu tiên tập trung ra soát đánh giá các quy định về thủ tục hành chính liên quan đến đầu tư có trong các luật: Đầu tư, Đât đai, Môi trường, Xây dựng và các nghị định tương ứng hướng dẫn thi hành. Bởi vì, có thể nói, những khó khăn, vướng mắc “liên ngành” liên quan đến các lĩnh vực nói trên là hết sức bức xúc, và khá lớn, phức tạp xét về quy mô và mức độ. Nội dung của báo cáo này gồm 2 phần. Phần I: rà soát, đánh giá tính hợp lý, cụ thể và rõ ràng của các quy định trực tiếp liên quan đến đầu tư. 2
Trong phần I, trước hết, giới thiệu những rà soát, đánh giá, nhận xét và phát hiện vấn đề về thủ tục đầu tư quy định trong Luật Đầu tư, văn bản hướng dẫn thi hành; sau đó, lần lượt đến các quy định liên quan đến đầu tư trong lĩnh vực đất đai, môi trường và xây dựng. Trong từng phần nội dung nói trên, cáo không chỉ đánh giá bản thân các quy định trong từng lĩnh vực, mà còn so sánh với các quy định tương ứng trong các lĩnh vực khác. Nhờ đó, vấn đề và sự không tương thích đã được phát hiện một cách cụ thể và có căn cứ. Những nhận xét và đánh giá về sự khác biệt, không tương thích giữa các quy định có liên quan trong các luật và văn bản hướng dẫn thi hành đã được trình bày trong nội dung phần 2 của Phần I này. Phần II đưa ra các kiến nghị bổ sung, sửa đổi. Nội dung phần II cũng gồm 2 phần. Phần thứ nhất đưa ra 7 kiến nghị về những nội dung cần bổ sung sửa đổi theo hướng đơn giản hoá, hợp lý hoá và “liên ngành” hoá thủ tục hành chính về đầu tư; và phần 2 kiến nghị những văn bản cần ban hành mới hoặc bổ sung, sửa đổi để thể hiện bảy kiến nghị về nội dung của phần 1 nói trên. Báo cáo này được thực hiện trong khuôn khổ Hỗ trợ kỹ thuât cả UNDP cho Tổ Công tác thi hành Luật Doanh nghiệp và Luật đầu tư. Đây là báo cáo ban đầu, là tài liệu phục vụ cho các cuộc hội thảo, trao đổi tham vấn với các bên có liên quan, nhất là đỗi ngũ tư vấn chuyên nghiệp, các nhà đầu tư, cộng đồng doanh nghiệp và các cán bộ, công chức trong các cơ quan quản lý nhà nước có liên quan. Kết quả tham vấn đó chắc chắn sẽ hữu ích và giúp chúng tôi hoàn thiện báo cáo này với chất lượng tốt nhất để trình Thủ tướng Chính phủ, để Thủ tướng Chính phủ chỉ đạo sớm giải quyết vướng mắc về thủ tục hành chính tạo thêm thuận lợi cho các nhà đầu tư và nâng cao hiệu lực quản lý nhà nước. 3
Phần I Rà soát, đánh giá so sánh các quy định liên quan đến đầu tư: thực trạng và vấn đề. Phần 1. Rà soát, đánh giá và so sánh các quy định có liên quan trong luật Luật đầu tư, Luật Đất đai, Luật xây dựng, luật bảo vệ môi trường và quy định tương ứng hướng dẫn thi hành. I. Luật Đầu tư và nghị định hướng dẫn thi hành. 1. Phạm vi điều chỉnh của Luật Đầu tư là quy định về hoạt động đầu tư nhằm mục đích kinh doanh; quyền và nghĩa vụ của nhà đầu tư, bảo đảm quyền và lợi ích hợp pháp của nhà đầu tư, khuyến khích và ưu đãi đầu tư; quản lý nhà nước về đầu tư tại Việt nam và từ Việt nam ra nước ngoài (Điều 1 LĐT). Như vậy, có thể nói phạm vi điều chỉnh nói trên là rất rộng và chưa thật cụ thể. Với phạm vi đó, thì Luật Đầu tư có phạm vi điều chỉnh chồng lấn và liên quan đến phạm vi điều chỉnh của một số luật khác như Luật Doanh nghiệp, Luật Chứng khoán, Luật Xây dựng, Luật Kinh doanh bất động sản, Luật Đất đai, Luật Bảo vệ môi trường.v.v… 2. Khái niệm Dự án đầu tư trong Luật Đầu tư (Khoản 8 Điều 3) được định nghĩa là “tập hợp các đề xuất bỏ vốn trung và dài hạn để tiến hành các hoạt động đầu tư trên địa bàn cụ thể, trong khoảng thời gian nhất định”. Dự án đầu tư theo Luật Đầu tư được chia thành nhiều loại khác nhau theo các cách phân chia như sau: 3. Chia theo tính chất ngành, nghề của dự án , thì dự án đầu tư gồm gồm: (i)Dự án đầu tư có điều kiện và (ii) dự án đầu tư không điều kiện. 4. Các dự án đầu tư không điều kiện được chia theo quy mô và tính chất sở hữu, gồm bốn loại. Đó là (1) dự án đầu tư trong nước dưới 15 tỷ đồng, (2) dự án đầu tư trong nước từ 15 tỷ đến 300 tỷ đồng, (3) dự án có vốn đầu tư nước ngoài đến 300 tỷ đồng và (4) dự án đầu tư từ 300 tỷ đồng trở lên, không phân biệt trong nước hay ngoài nước. Dự án đầu tư có điều kiện phân chia thành dự án đầu tư trong nước có điều kiện và dự án đầu tư có vốn đầu tư nước ngoài có điều kiện. 5. Các loại dự án còn được phân chia theo địa điểm nơi thực hiện dự án đầu tư; đó là dự án đầu tư thực hiện ngoài các khu công nghiệp, khu chế 4
xuất, khu công nghệ cao, đặc khu kinh tế.v.v.. (sau đây gọi chung là Khu công nghiệp) và dự án thực hiện trong các khu công nghiệp. 6. Phân loại dự án đầu tư theo quy định của Luật Đầu tư chủ yếu là để phân định thủ tục đầu tư và cơ quan có thẩm quyền thực hiện thủ tục đầu tư. 7. Đối với dự án đầu tư trong nước, thủ tục đầu tư và cơ quan có thẩm quyền thực hiện đầu tư được quy định như sau: 7.1. Dự án đầu tư dưới 15 tỷ đồng, không thuộc danh mục đầu tư có điều kiện, không phải làm thủ tục đầu tư; tức là không phải làm thủ tục đăng ký hoặc thẩm tra đầu tư để được cấp giấy chứng nhận đầu tư. 7.2. Dự án đầu tư từ 15 đến 300 tỷ đồng không thuộc danh mục đầu tư có điều kiện, thực hiện ngoài khu công nghiệp chỉ phải làm thủ tục đăng ký đầu tư (ĐKĐT), mà không cần cấp giấy chứng nhận đầu tư tại Uỷ ban nhân dân (UBND) cấp tỉnh, thành phố trực thuộc trung ương. Dự án đầu tư loại này, nếu thực hiện trong khu công nghiệp, thì làm thủ tục đăng ký, không cần cấp giấy chứng nhận đầu tư, tại Ban quản lý (BQL) khu công nghiệp. 7.3. Dự án trên 300 tỷ đồng không điều kiện, nếu thực hiện ngoài khu công nghiệp, thì thủ tục đăng ký, thẩm tra để được cấp giấy chứng nhận đầu tư được thực hiện tại UBND tỉnh, thành phố trực thuộc trung ương; còn nếu thực hiện trong khu công nghiệp, thì thủ tục đăng ký, thẩm tra để được cấp giấy chứng nhận đầu tư thực hiện tại BQL Khu công nghiệp. 7.4. Đối với dự án đầu tư có điều kiện phân biệt hai trường hợp; trường hợp thứ nhất, các điều kiện đầu tư đã được quy định rõ và cụ thể; còn trường hợp thứ hai là các điều kiện về đầu tư chưa được quy định rõ và cụ thể. Đối với trường hợp thứ nhất, nếu thực hiện ngoài khu công nghiệp, thì UBND cấp tỉnh là cơ quan có thẩm quyền nhận hồ sơ, thẩm tra và cấp giấy chứng nhận đầu tư; còn nếu đầu tư trong khu công nghiệp, thì BQL khu công nghiệp là cơ quan có thẩm quyền nhận, thẩm tra và cấp giấy chứng nhận đầu tư. Đối với trường hợp thứ hai, thì tuỳ thuộc vào địa điểm đầu tư, UBND hoặc BQL khu công nghiệp nhận hồ sơ, chuyển lên bộ quản lý chuyên ngành để thẩm tra, và sau đó, chuyển về UBND hoặc BQL cấp giấy chứng nhận đầu tư. 8. Đối với dự án có vốn đầu tư nước ngoài, thì thẩm quyền và thủ tục đầu tư được quy định như sau: 5
8.1. Đối với dự án đầu tư dưới 300 tỷ đồng không có điều kiện, nếu đầu tư ngoài khu công nghiệp, thì UBND cấp tỉnh là cơ quan có thẩm quyền nhận hồ sơ, đăng ký và cấp giấy chứng nhận đầu tư; còn nếu đầu tư trong khu công nghiệp, thì BQL khu công nghiệp là cơ quan có thẩm quyền nhận hồ sơ, đăng ký và cấp giấy chứng nhận đầu tư. 8.2. Đối với dự án trên 300 tỷ đồng, không điều kiện, nếu đầu tư ngoài khu công nghiệp, thì UBND cấp tỉnh là cơ quan có thẩm quyền nhận hồ sơ, thẩm tra và cấp giấy chứng nhận đầu tư; còn nếu đầu tư trong khu công nghiệp, thì BQL Khu công nghiệp là cơ quan có thẩm quyền nhận hồ sơ, thẩm tra và cấp giấy chứng nhận đầu tư. Đối với dự án đầu tư có điều kiện thì tương tự như đối với dự án đầu tư trong nước có điều kiện. Ngoài ra, đối với dự án có vốn đầu tư nước ngoài còn có phân biệt dự án đầu tư gắn với thành lập doanh nghiệp, chi nhánh và dự án đầu tư không gắn với thành lập chi nhánh. 9. Xét về thẩm quyền thẩm tra dự án đầu tư, còn có một nhóm dự án “đặc biệt”, thuộc thẩm quyền của Thủ tướng chấp thuận chủ trương đầu tư. Dự án thuộc thẩm quyền của TTg chấp thuận chủ trương đầu tư gồm 3 nhóm sau đây(Điều….. Nghị định 108/2006/NĐ-CP). Nhóm thứ nhất là các dự án đầu tư không phân biệt nguồn vốn, tính chất sở hữu và quy mô, được đầu tư trong những lĩnh vực: a) Xây dựng và kinh doanh cảng hàng không; vận tải hàng không; b) Xây dựng và kinh doanh cảng biển quốc gia; c) Thăm dò, khai thác, chế biến dầu khí; thăm dò, khai thác khoáng sản; d) Phát thanh, truyền hình; đ) Kinh doanh casino; e) Sản xuất thuốc lá điếu; g) Thành lập cơ sở đào tạo đại học; h) Thành lập khu công nghiệp, khu chế xuất, khu công nghệ cao và khu kinh tế. Nhóm thứ hai gồm các dự án đầu tư không thuộc nhóm 1, không phân biệt nguồn vốn, có quy mô vốn đầu tư từ 1.500 tỷ đồng Việt Nam trở lên trong những lĩnh vực sau: 6
a) Kinh doanh điện; chế biến khoáng sản; luyện kim; b) Xây dựng kết cấu hạ tầng đường sắt, đường bộ, đường thuỷ nội địa; c) Sản xuất, kinh doanh rượu, bia. Nhóm thứ ba gồm các dự án có vốn đầu tư nước ngoài trong các lĩnh vực: a) Kinh doanh vận tải biển; b) Thiết lập mạng và cung cấp dịch vụ bưu chính, chuyển phát, viễn thông và internet; thiết lập mạng truyền dẫn phát sóng; c) In ấn, phát hành báo chí; xuất bản; d) Thành lập cơ sở nghiên cứu khoa học độc lập. 10. Xét về thủ tục đầu tư, thì các dự án thuộc thẩm quyền của TTg chấp thuận chủ trương đầu tư chia thành một số trường hợp sau đây: 10.1. Trường hợp thứ nhất là dự án đầu tư nằm trong quy hoạch đã được Thủ tướng Chính phủ phê duyệt hoặc ủy quyền phê duyệt và đáp ứng các điều kiện theo quy định của pháp luật và điều ước quốc tế mà Việt Nam là thành viên thì UBND cấp tỉnh hoặc BQL Khu công nghiệp nhận hồ sơ, thẩm tra và cấp cấp Giấy chứng nhận đầu tư mà không phải trình Thủ tướng Chính phủ chấp thuận chủ trương đầu tư. 10.2. Trường hợp thứ hai là dự án đầu tư không nằm trong quy hoạch đã được Thủ tướng Chính phủ phê duyệt hoặc ủy quyền phê duyệt hoặc (nghĩa là đã có quy hoạch), hoặc không đáp ứng các điều kiện mở cửa thị trường quy định tại điều ước quốc tế mà Việt Nam là thành viên thì UBND cấp tỉnh hoặc BQL Khu công nghiệp chủ trì, lấy ý kiến Bộ quản lý ngành, Bộ Kế hoạch và Đầu tư và các cơ quan khác có liên quan để tổng hợp, trình Thủ tướng Chính bổ sung, sửa đổi quy hoạch đàm bảo dự án đó phù hợp với quy hoạch đã được phê duyệt. 10.3. Trường hợp thứ ba là dự án đầu tư thuộc lĩnh vực chưa có quy hoạch thì UBND cấp tỉnh, hoặc BQL Khu công nghiệp lấy ý kiến Bộ quản lý ngành, Bộ Kế hoạch và Đầu tư và các cơ quan khác có liên quan để tổng hợp, trình Thủ tướng Chính phủ quyết định chấp thuận chủ trương đầu tư. 11. Nhìn chung, phân loại dự án đầu tư theo Luật Đầu tư là khá phức tạp; là sự kết hợp của các yếu tố về quy mô, tính chất sở hữu, ngành nghề kinh doanh, địa điểm đầu tư và thẩm quyền quyết định về chủ trương đầu 7
tư. Kinh nghiệm thực tế cho thấy về phân loại và khái niệm dự án đầu tư đang nổi lên một số vấn đề sau đây: Một là, không phân biệt dự án đầu tư xây dựng công trình và dự án đầu tư không xây dựng công trình. Tuy vậy, các hướng dẫn và biểu mẫu liên quan đến đăng ký đầu tư, thẩm tra và cấp giấy chứng nhận đầu tư đều được thiết kế theo hướng áp dụng cho dự án đầu tư xây dựng công trình. Điều này đã thực sự gây lúng túng cho các nhà đầu tư và cơ quan quản lý nhà nước có liên quan trong việc đăng ký, thẩm tra và cấp giấy chứng nhận đầu tư cho các dự án đâu tư không xây dựng công trình. Hai là, bản thân nội dung khái niệm “dự án đầu tư” là khá giản đơn và bộc lộ một số bất hợp lý. Như trên đã trình bày, khái niệm “dự án đầu tư” theo Khoản 8 Điều 3 LĐT có ba đặc điểm cơ bản. Đó là : (i) là đề xuất bỏ vốn trung và dài hạn; (ii) thực hiện trên một địa bàn cụ thể; và (iii) trong thời hạn nhất định. Khái niệm dự án đầu tư nói trên rõ ràng không bao quát hết phạm vi điều chỉnh của LĐT như trình bày trên đây. Bởi vì, trong không ít các dự án đầu tư, nhà đầu tư hoàn toàn không bỏ vốn trung và dài hạn, mà chỉ là vốn ngắn hạn, hoặc thậm chí không bỏ vốn; hoạt động của nhiều dự án đầu tư không có địa điểm cụ thể xác định ranh giới của nó; và nhiều hoạt động đầu tư không có thời hạn cụ thể định trước. Rõ ràng, khái niệm nói trên không bao quát hết các oại dự án đầu tư, nhất là dự án đầu tư kinh doanh trong các ngành dịch vụ. Ba là, chưa xác định và quy định cụ thể để thống nhất nội dung khái niệm “dự án có vốn đầu tư nước ngoài” và “dự án đầu tư trong nước”. Vì vậy, có không ít cách hiểu và áp dụng khác nhau trên thực tế. Có ý kiến cho rằng nếu theo đúng “câu, chữ” của Luật và Nghị định, thì về nguyên tắc dự án có một US$, thậm chí nhỏ hơn, là vốn đầu tư nước ngoài, thì dự án đó thuộc loại dự án đầu tư có vốn đầu tư nước ngoài. Với cách hiểu này, thì dự án với 1 US$ vốn nước ngoài sẽ thực hiện trình tự, thủ tục đăng ký, thẩm tra đầu tư hoàn toàn giống như dự án đầu tư hoàn toàn 100% vốn nước ngoài và của doanh nghiệp 100% vốn nước ngoài. Cách hiẻu và áp dụng theo cách nói trên có thể nói là “máy móc”, quá thiên về câu chữ; chưa phù hợp với thực tế và gây không ít bức xúc cho các nhà đầu tư có liên quan. Thêm vào đó, chưa có thống nhất về khái niệm “vốn đầu tư” nước ngoài; đó là vốn chủ sở hữu hay cả vốn vay. Ví dụ, dự án có quy mô 1,5 triệu US$, của doanh nghiệp có hơn 51% sở hữu của người nước ngoài; và vồn điều lệ của công ty này là 500.000 US$; Công ty này sử dụng 500.000 US$ vốn góp đó và vay thêm 1triệu US$ từ một ngân thương mại trong nước để thực 8
hiện dự án. Về thực chất, vốn nước ngoài ở đây chỉ có 255.000 US$; còn lại là vốn đầu tư trong nước. Ngược lại, có doanh nghiệp trong nước sử dụng 1 triệu US$ vốn chủ sở hữu và vay thêm 2 triệu US$ từ ngân hàng nước ngoài để thực hiện dự án đầu tư. Hai dự án nói trên đèu có thể coi là dự án có vốn đầu tư nước ngoài với khả năng áp dụng các quy định pháp luật rất khác nhau giữa chúng và giữa hai dự án đó với các dự án khác. Trình bày nói trên chỉ hàm ý rằng những khái niệm với nội dung thiếu cụ thể với nhiều cách hiểu khác nhau đã dẫn tới áp dụng tuỳ ý, tuỳ tiện; gây không ít khó khăn, và thậm chí rủi ro và tốn kém cho cả nhà đầu tư và cơ quan,công chức nhà nước có liên quan. Bốn là, chưa xác định và quy định rõ về “dự án đầu tư có điều kiện”, các điều kiện đầu tư tương ứng đối với các dự án đó. Bốn là, chưa xác định rõ nội dung và hình thức thể hiện của “dự án đầu tư” theo quy định của Luật Đầu tư. Trên thực tế, có ba cáh hiểu và áp dụng khác nhau. Cách hiểu thứ nhất là dự án đầu tư được được hiểu là “Giấy đề nghị đăng ký đầu tư” đối với các dự án có quy mô dưới 300 tỷ đồng; và đối với các dự án trên 300 tỷ đồng, thì giấy đề nghị đăng ký đầu tư và giải trình kinh tế kỹ thuật. Cách hiểu thứ hai là nghiên cứu khả thi và cách hiểu thứ ba là gồm thiết kế cơ sở và thuyết minh dự án như quy định của pháp luật về xây dựng công trình. Cách hiểu chưa thống nhất đương nhiên áp dụng không thống nhất, tuỳ ý và thậm chí trái vơi tinh thần của luật. Về hồ sơ, trình tự và thủ tục đầu tư theo quy định của pháp luật về đầu tư. Như trên đã nói, hồ sơ, trình tự và thủ tục đối với các dự án khác nhau là không giống nhau. 12. Đối với dự án đầu tư trong nước dưới 15 tỷ đồng không thuộc danh mục đầu tư có điều kiện hoàn không phải làm bất cứ thủ tục gì về đầu tư theo quy định của Luật Đầu tư. 13. Đối với dự án đầu tư trong nước từ 15 đến 300 tỷ đồng, không thuộc lĩnh vực đầu tư có điều kiện, thì chỉ cần thực hiện thủ tục ĐKĐT mà không phải thẩm tra cấp giấy chứng nhận đầu tư. 13.1. Để ĐKĐT, nhà đầu tư chỉ cần gửi giấy đề nghị ĐKĐT theo mẫu, gồm các nội dung: (1) Tên dự án đầu tư, (2) Địa điểm và diện tích đất dự kiến sử dụng; (3).Mục tiêu và quy mô của dự án, (4) Vốn đầu tư dự kiến để thực hiện dự án, trong đó có (5) Vốn góp để thực hiện dự án; (6) Thời hạn hoạt động; (7) Tiến độ thực hiện dự án và (8) Ưu đãi đầu tư (nếu có). 9
13.2. UBND cấp tỉnh, hoặc BQL Khu công nghiệp nhận giấy đề nghị và ĐKĐT; nếu nhà đầu tư có yêu cầu, thì cấp giấy chứng nhận đầu tư. 15. Đối với dự án đầu tư trong nước trên 300 tỷ đồng không thuộc lĩnh vực đầu tư có điều kiện, thì thủ tục đầu tư theo Luật Đầu tư được thực hiện như sau: 15.1. Nhà đầu tư nộp hồ sơ tại UBND cấp tỉnh (Sở KHĐT) hoặc BQL Khu công nghiệp. Hồ sơ gồm: (i) Giấy đề nghị đăng ký chứng nhận đầu tư với ít nhất tám nội dung của dự án như đã nói trên, (ii) Văn bản xác nhận tư cách pháp lý của nhà đầu tư, (iii) Báo cáo năng lực tài chính của nhà đầu tư, (iv) Bản giải trình kinh tế kỹ thuật, gồm các nội dung: (a) mục tiêu, địa điểm đầu tư, (b) nhu cầu sử dụng đất, (c) quy mô đầu tư, (d) Giải pháp công nghệ, (e) tiến độ thực hiện dự án; và (f) giải pháp về môi trường. Như vậy, về thực chất, giải trình kinh tế kỹ thuật chỉ thêm được hai nội dung so với Bản đề nghị đăng ký chấp thuận đầu tư. Đó là giải pháp công nghệ và giải pháp về môi trường. 15.2. Cơ quan nhà nước thẩm tra, xem xét dự án trên bốn nội dung: (i) Phù hợp với (a) quy hoạch kết cấu hạ tầng - kỹ thuật, (b) Quy hoạch sử dụng đất, (c) quy hoạch xây dựng, (d) quy hoạch sử dụng khoáng sản và các nguồn tài nguyên khác. (ii) Nhu cầu sử dụng đất, (iii) Tiến độ thực hiện dự án; và (iv) Giải pháp về môi trường. 15.3. Trên cơ sở thẩm tra 4 nội dung trên, trong thời hạn 15 ngày làm việc, UBND hoặc BQL Khu công nghiệp sẽ cấp giấy chứng nhận đầu tư. 17. Đối với dự án đầu tư trong nước trong các lĩnh vực kinh doanh có điều kiện, thì thủ tục đầu tư theo Luật Đầu tư được thực hiện như sau: 17.1. Nhà đầu tư gửi hồ sơ đến UBND cấp tỉnh (Sở KHĐT) hoặc BQL Khu công nghiệp. Hồ sơ gồm: (i) Giấy đề nghị cấp giấy chứng nhận đầu tư 10
(với ít nhất 8 nội dung) như trên; (ii) Bản giải trình các điều kiện mà dự án đầu tư phải đáp ứng. Đối với các dự án đầu tư trên 300 tỷ còn phải có thêm (i) Báo cáo năng lực tài chính của nhà đầu tư, (ii) Giải trình kinh tế kỹ thuật. 17.2. UBND hoặc BQL Khu công nghiệp xem xét và nếu thấy điều kiện đầu tư đã được quy định rõ thì cấp giấy chứng nhận đầu tư. Trường hợp, điều kiện đầu tư chưa được quy định cụ thể, thì cơ quan cấp giấy chứng nhận đầu tư phải chuyển hồ sơ đến Bộ quản lý chuyên ngành để thẩm tra; và nếu được Bộ đó chấp thuận thì giấy chứng nhận đầu tư tương ứng sẽ được cấp. 18. Như vậy, đối với dự án trên 300 tỷ đồng đầu tư có điều kiện, thì có thể có 2 cơ quan nhà nước có thẩm quyền thẩm tra; và thẩm tra được thực hiện trên 5 nội dung, gồm 4 nội dung của loại dự án trên 300 tỷ đồng không có điều kiện(như trình bày tại điểm 15.2trên đây) và một nội dung về điều kiện đối với dự án đầu tư có điều kiện. 14. Thực tế cho thấy có không ít các vấn đề nổi lên kiên quan đến đăng ký và thẩm tra cấp giấy chứng nhận đầu tư đối với dự án đầu tư trong nước. Một là, chưa có căn cứ pháp lý để xác nhận đăng ký địa điểm và nhu cầu sử dụng đất. Vì vậy, trên thực tế ở tất cả các địa phương, uỷ ban nhân dân đều đã ban hành văn bản hướng dẫn chi tiết về đăng ký đầu tư trên phạm vi địa phương; trong đó, đã yêu cầu các nhà đầu tư phải được chấp thuận về chủ trương đầu tư và thoả thuận về địa điểm đầu tư trước khi làm thủ tục đăng ký, thẩm tra đầu tư. Hai là, chưa có quy định về điều kiện để được đăng ký; và như vậy, bất cứ ai có đề nghị ghi đầy đủ 8 nội dung nói trên đều được ĐKĐT? Liệu trong quá trình “đăng ký” đầu tư đối với dự án dưới 300 tỷ đồng, UBND cấp tỉnh và BQL Khu công nghiệp có được quyền xem xét đến các loại quy hoạch (sử dụng đất, kết cấu hạ tầng kỹ thuật, quy hoạch phát triển giao thông, đô thị.v.v.., môi trường, nhu cầu sử dụng đất và cả một số yếu tố khác) để chấp thuận hay từ chối đăng ký dự án đầu tư..v.v... Ba là, chưa có hướng dẫn thống nhất về hình thức và nội dung của Báo cáo năng lực tài chính của nhà đầu tư, và ý nghĩa pháp lý của báo cáo này. Vì vậy, trên thực tế có không ít cách hiểu và áp dụng khác nhau. Cách thứ nhất là, nhà đầu tư tự kê khai năng lực tài chính với nội dung và hình thức bất kỳ theo ý muốn của nhà đầu tư. Cách thứ hai là yêu cầu nhà đầu tư nộp bản sao báo cáo tài chính gần nhất hoặc trong ba năm gần nhất liên tiếp. 11
Tuy nhiên, ý nghĩa pháp lý của bản báo cáo năng lực tài chính vẫn là vấn đề lớn; nó dùng để làm gì, có ý nghĩa và tác dụng gì trong xem xét hồ sơ, chấp thuận hay không chấp thuận đăng ký dự án đầu tư? Bốn là, không có tiêu chí cụ thể để thẩm tra các nội dung: (a) nhu cầu sử dụng đất, tiến độ thực hiện dự án và giải pháp về môi trường. Rõ ràng, trong hồ sơ đăng ký đầu tư, không có tài liệu nào làm căn cứ xem xét thẩm tra về nhu cầu sử dụng đất(ngoài ra, thẩm tra về nhu cầu sử dụng đất trong thủ tục đầu tư rõ ràng trùng lặp với thẩm tra nhu cầu sử dụng đất trong thủ tục giao đất hoặc cho thuê đất). Cũng tương tự, còn thiếu những tiêu chí hay điều kiện cụ thể để thẩm tra chấp thuận hay không chấp thuận tiến độ thực hiện dự án và yêu cầu về giải pháp bảo vệ môi trường. Vì vậy, nguy cơ chấp thuận theo cảm tính là rất lớn; và việc tuỳ ý hoặc áp đặt tiến độ có thể mất hiệu lực quản lý nhà nước đối với tiến độ thực hiện dự án; và việc quản lý trở nên hình thức. Năm là, như trên đã nói, lĩnh vực đầu tư có điều kiện áp dụng chung (không phân biệt trong và ngoài nước) quy định tại khoản 1 Điều 29 còn quá chung chung; khó thậm chí chưa thể phân định được loại ngành, nghề nào thuộc diện đầu tư có điều kiện. Vì vậy, chưa thể xác định được những điều kiện đầu tư mà dự án đầu tư trong ngành hay lĩnh vực đó phải đáp ứng; chưa có hướng dẫn cụ thể về hình thức và nội dung của bản giải trình các điều kiện mà dự án đầu tư phải đáp ứng. Có thể nói, vấn đề thứ nhất chưa giải quyết được, thì chưa thể xác định được nội dung của bản giải trình các điều kiện mà dự án đầu tư phải đáp ứng. Hệ quả của hai vấn đề nêu trên là đối với những dự án đầu tư được coi là có điều kiện, chưa thể hoàn thành được đủ hồ sơ theo quy định của pháp luật về đầu tư để được cấp giấy chứng nhận đầu tư. Vì vậy, trên thực tế, có hai cách xử lý đối với một dự án được coi là có điều kiện. Một là, coi đó như dự án không có điều kiện; bởi vì, không biết điều kiện đầu tư đối với dự án đó là gì?!. Hai là, áp dụng điều kiện đầu tư theo cách hiểu của những cơ quan, công chức trực tiếp giải quyết các thủ tục về đầu tư. Trên thực tế, thời hạn thẩm tra cấp chứng nhận đầu tư đối với dự án đầu tư có điều kiện thường kéo dài hơn nhiều so với thơùi hạn luật định. Các bộ thường không tuân thủ đúng thời hạn quy định. Ngoài ra, trường hợp có nhiều hơn 1 bộ có ý kiến và ý kiến của họ về dự án liên quan là khác nhau, thì UBND hoặc BQL khu công nghiệp không có phương pháp hay cách thức giải quyết. Ngoài ra, một vấn đề khác chưa rõ là liệu khi thẩm định dự án đầu tư có điều kiện với quy mô dưới 300 tỷ đồng, các yếu tố như quy hoạch, nhu cầu sử dụng đất, môi trường, tiến độ thực hiện dự án có được xem xét không? 12
Và nếu có, thì cơ sơ pháp lý và tiêu chí nội dung để thẩm tra là gì? Còn nếu không thẩm tra các nội dung nói trên, thì ai hay cơ quan nào sẽ chịu trách nhiệm về hệ quả xảy ra?.v.v... 20. Đối với dự án có vốn đầu tư nước ngoài, thì phân biệt ba trường hợp: (i) dự án đầu tư không gắn với thành lập chi nhánh/doanh nghiệp; (ii) dự án đầu tư gắn với thành lập chi nhánh, và (iii) dự án đầu tư gắn với thành lập doanh nghiệp. 20.1. Trường hợp dự án đầu tư gắn với thành lập doanh nghiệp có sở hữu của nhà đầu tư nước ngoài từ 49% trở lên, thì hồ sơ ĐKĐT gồm hồ sơ dự án đầu tư và hồ sơ đăng ký kinh doanh (ĐKKD) thành lập doanh nghiệp. Đối với dự án đến 300 tỷ đồng đầu tư không điều kiện, thì hồ sơ gồm: (1) Giấy đề nghị ĐKĐT theo mẫu, gồm nội dung ĐKKD và ĐKĐT. Phần nội dung ĐKKD bao gồm: (i) nhà đầu tư, (ii) tên doanh nghiệp, (iii) địa chỉ trụ sở chính, (iv) chi nhánh, văn phòng đại diện, nếu có, (v) loại hình doanh nghiệp, (vi) người đại diện theo pháp luật của công ty, (vii) ngành, nghề kinh doanh, (viii) vốn của doanh nghiệp, (ix) vốn pháp định. Phần nội dung đề nghị ĐKĐT bao gồm: (i) tên dự án đầu tư, (ii) địa điểm thực hiện dự án và diện tích đất dự kiến sử dụng, (iii) mục tiêu và quy mô dự án, (iv) vốn đầu tư thực hiện dự án, trong đó: (v) vốn góp để thực hiện dự án, (vi) thời hạn hoạt động, (vii) tiến độ thực hiện dự án, 13
(viii) ưu đãi đầu tư, nếu có, ( ix) nhà đầu tư cam kết và ký tên. (2) Báo cáo năng lực tài chính (do nhà đầu tư tự lập và chịu trách nhiệm). (3) Danh sách thành viên, cổ đông sáng lập (tuỳ thuộc vào loại hình doanh nghiệp). (4) Điều lệ công ty; (5) Hợp đồng liên doanh, hoặc hợp đồng hợp tác kinh doanh, nếu có, tuỳ thuộc vào hiìn thức đầu tư. 20.2. Trong thời hạn 15 ngày, hồ sơ được Sở Kế hoạch và Đầu tư, Văn phòng UBND tỉnh (và có thể cả một số cơ quan khác có liên quan) đối với dự án đầu tư ngoài khu công nghiệp, hoặc BQL Khu công nghiệp xem xét và cấp giấy chứng nhận đầu tư đồng thời là giấy chứng nhận ĐKKD, nếu có đủ các điều kiện sau đây: a. Dự án đầu tư đăng ký được chấp thuận; b. Hồ sơ liên quan đến ĐKKD hợp lệ và có đủ các điều kiện như quy định tại Điều 24 Luật Doanh nghiệp. 21. Ngoài những vấn đề tương tự như đối với dự án đầu tư trong nước trình bày tại điểm trên đây, ở đây còn một số vấn đề khác liên quan như: Một là liên quan đến thẩm quyền về ĐKĐT và ĐKKD. Trên thực tế, Giấy chứng nhận đầu tư đồng thời là giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh về bản chất là giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh “khai sinh” ra doanh nghiệp có sở hữu nươc ngời từ 49% trở lên. Tuy nhiên, thẩm quyền này lại thuộc Uỷ ban nhân dân cấp tỉnh hoặc Ban quản lý khu công nghiệp, chứ không phải Cơ quan đăng ký kinh doanh theo quy định của Luật Doanh nghiệp. Kết quả là hồ sơ của loại doanh nghiệp này do Uỷ ban nhân dân cấp tỉnh hoặc Ban quản lý khu công nghiệp quản lý. Vì vậy, sau này, mọi bô sung, thay đổi nội dung đăng ký kinh doanh trong giấy chứng nhận đầu tư đồng thời là giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh đều phải do Uỷ ban nhân dân cấp tỉnh hoặc Ban quản lý thực hiện. Điều này gây không ít khó khăn và tốn kém cho cả doanh nghiệp và cơ quan quản lý nhà nước có liên quan. Việc phân tán chức năng đăng ký kinh doanh trong điều kiện chưa mẫu biểu hoá và chưa chuẩn mực hoá hệ thống nghiệp vụ đăng ký kinh doanh và hệ thống thông tin về doanh nghiệp đã làm phân tán dữ liệu thông tin doanh nghiệp; không thống nhất được mã số doanh nghiệp, không thống nhất được 14
cả nội dung và hình thức của gấy chứng nhận đăng ký kinh doanh. Nó cũng là nguyên nhân làm gây thêm khó khăn và kém hiệu quả cho công tác quản lý nhà nước đối với doanh nghiệp trên điạ bàn. Thậm chí có những trường hợp chưa thể thực hiện được về thủ tục hành chính. Ví dụ, Doanh nghiệp khu công nghiệp được cấp giấy chứng nhận đầu tư đồng thời là giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh muốn chuyển trụ sở chính ra ngoài khu công nghiệp, hay một doanh nghiệp được cấp giáy chứng nhận đầu tư đồng thời là giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh muốn mở chi nhánh ở tình hay thành phố khác. Sự không tương thích của một số giấy tờ trong hồ sơ thông báo thay đổi là lý do từ chối thực hiện các thay đổi nói trên. Hai là, một số nội dung chưa thật chính xác, chưa được hiểu thống nhất về mặt pháp lý trong nội dung ĐKKD đồng thời với ĐKĐT. Ví dụ, nhà đầu tư thành lập doanh nghiệp được ghi trong điểm 2 và 3 của Giấy đề nghị ĐKĐT (gắn với thành lập doanh nghiệp) và Giấy chứng nhận đầu tư (đồng thời là giấy chứng nhận ĐKKD) chính là chủ sở hữu công ty, các thành viên trong “danh sách thành viên”, và các cổ đông sáng lập “trong Dánh sách cổ đông sáng lập”. Nếu coi những người thành lập là nhà đầu tư, thì các cổ đông sáng lập chưa phải là tất cả nhà đầu tư; và chữ ký của nhà đầu tư không phải chỉ của một, mà tất cả nhà đầu tư; và ai là người chịu trách nhiệm pháp lý đối với dự án đầu tư? Dự án đầu tư là tài sản của ai? Và ai là người chịu trách nhiệm thực hiện dự án đầu tư, chủ sở hữu doanh nghiệp hay chính doanh nghiệp do họ thành lập. Về bản chất, nội dung này sẽ trùng với danh sách thành viên và danh sách cổ đông sáng lập; hay chủ sở hữu công ty trong ĐKKD. Hệ quả của sự không rõ ràng này là không phân biệt, tách biệt được về pháp lý giữa người đầu tư thành lập doanh nghiệp và doanh nghiệp do họ thành lập và những hệ luỵ phát sinh từ đó. Hay “nhà đầu tư” ký tên trong Giấy đề nghị đăng ký đầu tư là ai?; người đó có vai trò, địa vị và trách nhiệm pháp lý gì đối với doanh nghiệp mới được thành lập, với dự án đầu tư đã được đăng ký và đối với nhà nước và bên thứ ba khác.v.v.. Rõ ràng “nhà đầu tư” ký tên trong giấy đề nghị đăng ký đầu tư không tương thích với khái niệm “thành viên” “cổ đông sáng lập”, “người đại diện theo pháp luật của doanh nghiệp”, “người đại dịên uỷ quyền”.v.v… được quy định trong Luật Doanh nghiệp và các văn bản pháp luật có liên quan. Ba là , phần nội dung ĐKKD trong giấy chứng nhận đầu tư đồng thời là giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh không tương thích đáng kể so với nọi dung giấy chứng nhận dăng ký kinh doanh. Về mặt pháp lụât, đáng ra phần 15
nội dung này trong hai loại giấy nói trên phải hoàn toàn giống nhau. Nhưng, thực tế không hoàn toàn như vậy. Ví dụ; - Trong giấy đề nghị ĐKKD không có mục “nhà đầu tư” mà chỉ có danh sách thành viên, cổ đông sáng lập, tên chủ sở hữu; .v..v. - Trong ĐKKD doanh nghiệp được đăng ký đa ngành, nghề; nhưng trong ĐKKD đồng thời là đăng ký đầu tư, hình như hàm ý chỉ có ngành, nghề tương ứng với dự án đầu tư; - “Nhà đầu tư” là ai trong phần đăng ký kinh doanh của giấy chứng nhận đầu tư đồng thời là giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh là ai? khác biệt cơ bản giữa ĐKKD không gắn với ĐKĐT và ĐKKD gắn với ĐKĐT. Trong ĐKĐT không gắn với thành lập doanh nghiệp chính là doanh nghiệp; còn trong ĐKĐT gắn với thành lập doanh nghiệp là những chủ sở hữu doanh nghiệp. - Ký tên trong ĐKKD là đại diện theo pháp luật của doanh nghiệp; còn trong ĐKĐT đồng thời là đăng ký kinh doanh, thì người ký tên là đại diện nhà đầu tư! “Đại diện của nhà đầu tư” là chức danh chưa được pháp luật quy định cụ thể; họ là ai? có chức năng và thẩm quyền gì? có quyền gì và nghĩa vụ gì? có mối quan hệ như thế nào với doanh nghiệp, các nhà đầu tư? v.v…. - Trong ĐKĐT đồng thời là đăng ký kinh doanh không có vốn điều lệ, số vốn góp, tỷ lệ và thời hạn góp vốn của các thành viên (Cty TNHH); không có tổng số cổ phần chào bán, mệnh giá cổ phần, số cổ phần đăng ký mua của cổ đông sáng lập (đối với Cty CP); mà lại có “vốn của doanh nghiệp”, “vốn thực hiện dự án đầu tư” và “vốn pháp định”. Bản chất và ý nghĩa pháp lý của các khái niệm nói trên về vốn là chưa rõ hoặc gây nhầm lẫn, không tương thích với những khái niệm tương tự trong Luật Doanh nghiệp và đăng ký kinh doanh của doanh nghiệp. 24. cuối cùng, một câu hỏi lớn luôn đặt ra là bản chất và ý nghĩa pháp lý của giấy chứng nhận đầu tư là gì? Nhà đầu tư và doanh nghiệp có những quyền gì và nghĩa vụ gì khi có được giấy chứng nhận dự án đầu tư? v.v. Những phân tích tiếp theo đây có thể sẽ dần dần làm rõ thêm các câu hỏi trên đây. 16
II. Các quy định có liên quan đến đầu tư của Luật Đất đai và nghị định hướng dẫn thi hành 25. Tổ chức kinh tế trong nước được Nhà nước giao đất, cho thuê đất hoặc cùng nhận quyền sử dụng đất (K.1 Điều 9); tổ chức, cá nhân nước ngoài đầu tư vào Việt Nam theo pháp luật về đầu tư được Nhà nước Việt Nam Việt Nam cho thuê đất (Khoản 7 Điều 9). Như vậy, Về chế độ sử dụng đất, Luật đất đai đó phân biệt đối xử giữa người đầu tư trong nước và người đầu tư nước ngoài. Và do đó, việc định rõ và hiểu thống nhất khái niệm “nhà đầu tư trong nước” và “nhà đầu tư nước ngoài” là hết sức quan trọng. 26. (Điều 31) Căn cứ để quyết định giao đất, cho thuê đất, cho phép chuyển mục đích sử dụng đất bao gồm: 1. Quy hoạch, kế hoạch sử dụng đất hoặc quy hoạch xây dựng đô thị, quy hoạch xây dựng điểm dân cư nông thôn đó được cơ quan nhà nước có thẩm quyền xét duyệt; 2. Nhu cầu sử dụng đất thể hiện trong dự án đầu tư, đơn xin giao đất, thuê đất, chuyển mục đích sử dụng đất. 27. (Điều 34) Nhà nước giao đất có thu tiền sử dụng đất đối với tổ chức kinh tế được giao đất sử dụng vào mục đích đầu tư xây dựng kết cấu hạ tầng để chuyển nhượng hoặc cho thuê quyền sử dụng đất gắn với kết cấu hạ tầng đó; làm mặt bằng xây dựng cơ sở sản xuất, kinh doanh; xây dựng công trình công cộng có mục đích kinh doanh; sản xuất nông nghiệp, lâm nghiệp, nuôi trồng thủy sản, làm muối. Nhà nước giao đất có thu tiền sử dụng đất đối với người Việt Nam định cư ở nước ngoài được giao đất để thực hiện các dự án đầu tư tại Việt Nam theo pháp luật về đầu tư. 28. (Điều 35) Nhà nước cho tổ chức kinh tế, người Việt Nam định cư ở nước ngoài, tổ chức, cá nhân nước ngoài thuê đất để thực hiện dự án đầu tư sản xuất nông nghiệp, lâm nghiệp, nuôi trồng thuỷ sản, làm muối; làm mặt bằng xây dựng cơ sở sản xuất, kinh doanh; xây dựng công trình công cộng có mục đích kinh doanh; xây dựng kết cấu hạ tầng để chuyển nhượng hoặc cho thuê; hoạt động khoáng sản, sản xuất vật liệu xây dựng, làm đồ gốm; Nhà nước cho thuê đất thu tiền thuê đất một lần cho cả thời gian thu đối với người Việt Nam định cư ở nước ngoài, tổ chức, cá nhân nước ngoài thuê đất để thực hiện dự án đầu tư sản xuất nông nghiệp, lâm nghiệp, nuôi trồng thuỷ sản, làm muối; làm mặt bằng xây dựng cơ sở sản xuất, kinh 17
doanh; xây dựng công trình công cộng có mục đích kinh doanh; xây dựng kết cấu hạ tầng để chuyển nhượng hoặc cho thuê; hoạt động khoáng sản, sản xuất vật liệu xây dựng, làm đồ gốm; xây dựng nhà ở để bán hoặc cho thuê; 29. (Điều 37) UBND tỉnh, thành phố trực thuộc trung ương quyết định giao đất, cho thuê đất, cho phép chuyển mục đích sử dụng đất đối với tổ chức; giao đất, cho thuê đất đối với người Việt Nam định cư ở nước ngoài; cho thuê đất đối với tổ chức, cá nhân nước ngoài. 30. (Điều 38) Nhà nước thu hồi đất trong trường hợp tổ chức được Nhà nước giao đất không thu tiền sử dụng đất, được Nhà nước giao đất có thu tiền sử dụng đất mà tiền sử dụng đất có nguồn gốc từ ngân sách nhà nước hoặc cho thuê đất thu tiền thuê đất hàng năm bị giải thể, phá sản, chuyển đi nơi khác, giảm hoặc không có nhu cầu sử dụng đất; sử dụng đất không đúng mục đích, sử dụng đất không có hiệu quả; người sử dụng đất cố ý không thực hiện nghĩa vụ đối với Nhà nước; đất được Nhà nước giao, cho thuê có thời hạn mà không được gia hạn khi hết thời hạn; đất được Nhà nước giao, cho thuê để thực hiện dự án trong thời hạn mười hai tháng liền hoặc tiến độ sử dụng đất chậm hơn hai mươi bốn tháng so với tiến độ ghi trong dự án đầu tư, kể từ khi nhận bàn giao đất trên thực địa mà không được cơ quan nhà nước có thẩm quyền quyết định giao đất, cho thuê đất đó cho phép. 31. (Điều 41) Nhà nước thu hồi đất, bồi thường, giải phóng mặt bằng và giao đất cho nhà đầu tư để thực hiện dự án đối với các trường hợp đã có dự án đầu tư được cơ quan nhà nước có thẩm quyền xét duyệt. 32. (Điều 48) Người được Nhà nước giao đất, cho thuê đất, người trúng đấu giá quyền sử dụng đất, đấu thầu dự án đầu tư có sử dụng đất được cấp giấy chứng nhận quyền sử dụng đất. (Điều 52) UBND tỉnh, thành phố trực thuộc trung ương cấp giấy chứng nhận quyền sử dụng đất cho tổ chức, người Việt Nam định cư ở nước ngoài, tổ chức, cá nhân nước ngoài. Tổ chức kinh tế, cá nhân người Việt Nam, người Việt Nam định cư ở nước ngoài có quyền lựa chọn giao đất có thu tiền hoặc thuê đất trả tiền thuê 1 lần hoặc hàng năm; tổ chức, cá nhân người nước ngoài chỉ có quyền thuê đất (Điều 93). 33. Tổ chức kinh tế được Nhà nước giao đất có thu tiền sử dụng đất mà tiền sử dụng đất đó trả không có nguồn gốc từ ngân sách nhà nước thì có các quyền và nghĩa vụ sau đây: 18
a) Chuyển nhượng quyền sử dụng đất và công trình kiến trúc, kết cấu hạ tầng đó được xây dựng gắn liền với đất; b) Cho thuê quyền sử dụng đất và công trình kiến trúc, kết cấu hạ tầng đó được xây dựng gắn liền với đất; c) Tặng cho quyền sử dụng đất cho Nhà nước, tặng cho quyền sử dụng đất cho cộng đồng dân cư để xây dựng các công trình phục vụ lợi ích chung của cộng đồng, tặng cho nhà tình nghĩa gắn liền với đất đối với những người có công với nước theo quy định của pháp luật; d) Thế chấp, bảo lãnh bằng quyền sử dụng đất và tài sản thuộc sở hữu của mình gắn liền với đất tại tổ chức tín dụng được phép hoạt động tại Việt Nam để vay vốn theo quy định của pháp luật; đ) Gúp vốn bằng quyền sử dụng đất và tài sản thuộc sở hữu của mình gắn liền với đất để hợp tác sản xuất, kinh doanh với tổ chức, cá nhân người Việt Nam định cư ở nước ngoài, tổ chức, cá nhân nước ngoài theo quy định của pháp luật. 34. Tổ chức kinh tế được Nhà nước giao đất có thu tiền sử dụng đất mà tiền sử dụng đất đó trả có nguồn gốc từ ngân sách nhà nước thì có các quyền, nghĩa vụ quy định tại khoản 2 và khoản 3 Điều 109 của Luật Đất đai 2003. 35. (Điều 111)Tổ chức kinh tế được Nhà nước cho thuê đất có các quyền và nghĩa vụ sau đây: a) Các quyền và nghĩa vụ quy định tại Điều 105 1 và Điều 107 2 của Luật Đất đai 2003; b) Thế chấp, bảo lãnh bằng tài sản thuộc sở hữu của mình gắn liền với đất thuê tại các tổ chức tín dụng được phép hoạt động tại Việt Nam để vay vốn sản xuất, kinh doanh theo quy định của pháp luật; c) Bán tài sản, góp vốn bằng tài sản thuộc sở hữu của mình gắn liền với đất thuê; người mua tài sản được Nhà nước tiếp tục cho thuê đất theo mục đích đã được xác định; d) Cho thuê lại đất đã được xây dựng xong kết cấu hạ tầng trong trường hợp được phép đầu tư xây dựng kinh doanh kết cấu hạ tầng tại khu công nghiệp, khu công nghệ cao, khu kinh tế; 1 2 19
36. (Điều 131) Việc gúp vốn bằng quyền sử dụng đất chấm dứt trong các trường hợp sau đây: a) Hết thời hạn góp vốn bằng quyền sử dụng đất; b) Một bên hoặc các bên đề nghị theo thoả thuận trong hợp đồng góp vốn; trường hợp liên doanh với người Việt Nam định cư ở nước ngoài, tổ chức, cá nhân nước ngoài thì phải được UBND tỉnh, thành phố trực thuộc trung ương chấp thuận; c) Bị thu hồi đất theo quy định tại Điều 38 của Luật Đất đai 2003; d) Bên góp vốn bằng quyền sử dụng đất trong hợp đồng hợp tác kinh doanh hoặc doanh nghiệp liên doanh bị tuyên bố phá sản, giải thể; đ) Cá nhân tham gia hợp đồng góp vốn chết; bị tuyên bố mất tích; bị mất hoặc hạn chế năng lực hành vi dân sự; bị cấm hoạt động trong lĩnh vực hợp tác kinh doanh mà hợp đồng góp vốn phải do cá nhân đú thực hiện; e) Pháp nhân tham gia hợp đồng góp vốn bị chấm dứt hoạt động mà hợp đồng góp vốn phải do pháp nhân đó thực hiện. Các trường hợp chấm dứt việc góp vốn bằng quyền sử dụng đất nêu trên đây rõ ràng không phù hợp với quy định có liên quan của Luật doanh nghiệp cũng như bản chất của đầu tư góp vốn. Cụ thể là, khi quyền sử dụng đất như một tài sản được sử dụng để góp vốn vào công ty trách nhiệm hữu hạn hay công ty cổ phần, thì sau khi hoàn tất thủ tục góp vốn, quyền sử dụng đất sẽ là tài sản của công ty có liên quan; và người từng có quyền sử dụng đất trở thành thành viên hoặc cổ đông của công ty đó. Việc góp vốn đó kéo dài cho đến hết thời hạn thuê đất hoặc giao đất; mà không có thời hạn khác (như có thể hiểu theo quy định tại điểm a Điều 131, Luật đất đai). Một hay các bên cũng không thể đề nghị chấm dứt việc góp vốn bằng quyền sử dụng đất; bởi vì, lúc này quyền sử dụng đất là của công ty và do chính công ty định đoạt theo quy định của pháp luật; các thành viên, cổ đông hoàn toàn không có quyền định đoạt quyền sử dụng đất là một tài sản của công ty. Khi quyền sử dụng đất đó được góp vốn và trở thành tài sản của công ty, thì bên góp vốn bị phá sản hoàn toàn không ảnh hưởng đến tài sản của công ty đó nói chung, và quyền sử dụng đất nói riêng. Người thanh lý tài sản của thành viên bị phá sản chỉ có thể thực hiện chuyển nhượng cổ phần hay phần góp vốn của cổ đông, thành viên đó để thu hồi vốn trả thanh lý 20