CHƯƠNG 2 PHÁP LUẬT VỀ DOANH NGHIỆP

Chia sẻ: Dau Con | Ngày: | Loại File: PDF | Số trang:20

Thêm vào BST

Báo xấu

114
lượt xem 13
download

Download Vui lòng tải xuống để xem tài liệu đầy đủ

2.1 KHÁI NIỆM DOANH NGHIỆP 2.1.1 Khái niệm hành vi kinh doanh - Kinh doanh là việc các chủ thể thực hiện một cách thường xuyên, liên tục một, một số hoặc toàn bộ các công đoạn của quá trình đầu tư, từ sản xuất đến tiêu thụ sản phẩm trên thị trường nhằm mục đích tìm kiêm lợi nhuận - Có hai điểm cơ bản để phân biệt hoạt động kinh doanh với các hoạt động xã hội khác không phải là kinh doanh, ngay cả với hoạt động quản lý nhà nước kinh tế (i) Để tiến...

Chủ đề:

Bình luận(0) Đăng nhập để gửi bình luận!

Lưu

Nội dung Text: CHƯƠNG 2 PHÁP LUẬT VỀ DOANH NGHIỆP

CHƯƠNG 2 PHÁP LUẬT VỀ DOANH NGHIỆP 2.1 KHÁI NIỆM DOANH NGHIỆP 2.1.1 Khái niệm hành vi kinh doanh - Kinh doanh là việc các chủ thể thực hiện một cách thường xuyên, liên tục một, một số hoặc to àn bộ các công đoạn của quá trình đầu tư , từ sản xuất đến tiêu thụ sản phẩm trên thị trư ờng nhằm mục đích tìm kiêm lợi nhuận - Có h ai đ iểm cơ bản để phân biệt ho ạt động kinh doanh với các hoạt động xã hội khác không phải là kinh doanh, ngay cả với ho ạt động qu ản lý nhà nư ớc kinh tế (i) Để tiến hành kinh doanh các chủ thể phải đầu tư về tài sản (ii) Mục đích của các chủ th ể khi tiến hành hoạt động này là lợi nhuận 2.1.2 Khái niệm, phân loại doanh nghiệp Định nghĩa doanh nghiệp: Doanh n ghiệp được hiểu là những pháp nhân hay thể nhân - thực hiện trên thực tế những hành vi kinh doanh. Doanh n ghiệp có những đặc điểm pháp lý sau: - + Thứ nhất: Doanh n ghiệp có tư cách chủ thể pháp lý độc lập, có năng lực để tham gia các quan hệ pháp luật, trong đó trước hết và chủ yếu là các quan hệ kinh doanh. Tính chất chủ thể pháp lý độc lập cho phép doanh nghiệp có quyền tự chủ đồng thời phải tự chịu trách nhiệm trong việc tổ chức hoạt động. Tư cách chủ thể pháp luật của doanh n ghiệp có thể là tư cách của thể nhân hoặc pháp nhân. i) Pháp nhân là một khái niệm được sử dụng để chỉ một loại chủ thể có tư cách pháp lý độc lập, để phân biệt với các chủ thể là thể nhân. Pháp nhân là một thực th ể trừu tượng, được hư cấu, thể hiện tình trạng tách bạch về mặt tài sản và trách nhiệm trả nợ của chính pháp nhân đó với tài sản còn lại và trách nhiệm trả nợ của chủ sở hữu - người đ ã sáng tạo ra nó. Pháp nhân chịu trách nhiệm đối với mọi chủ nợ bằng tất cả mọi thứ tài sản mà nó có - có nghĩa là pháp nhân được giới hạn khả năng trả nợ trong phạm vi tài sản của nó. Chủ sở hữu - người sáng tạo ra pháp nhân - không chịu trách nhiệm thay cho pháp nhân, họ chỉ có nghĩa vụ góp vốn để th ành lập pháp nhân. Nếu pháp nhân vỡ nợ thì họ chỉ mất số vốn đã góp vào pháp nhân, ngoài ra họ không phải chịu bất cứ trách nhiệm gì nữa, chủ nợ không thể buộc họ phải trả nợ thay cho pháp nhân, tức là người bỏ vốn chỉ chịu một "trách nhiệm hữu hạn". Pháp nhân là một chủ thể pháp lý độc lập, có các quyền và nghĩa vụ riêng của m ình. Theo pháp luật Việt nam hiện nay, tính chịu trách nhiệm hữu hạn (tư cách pháp nhân) đ ã được quy định cho nhiều loại chủ
Pháp luật về doanh nghiệp 21 th ể kinh doanh, ví dụ: công ty trách nhiệm hữu hạn, công ty cổ phần, doanh nghiệp có vốn đầu tư nư ớc ngoài, hợp tác xã, doanh nghiệp nhà nước, trách nhiệm hữu hạn của thành viên góp vốn trong hợp danh. ii) Th ể nhân cũng là một thực thể pháp lý độc lập về tư cách chủ thể. Song ở đó, không có sự tách bạch về tài sản giữa phần của thực thể đó và của chủ sở hữu nó. Đây là điểm khác biệt căn bản giữa thể nhân và pháp nhân. Chính vì không có sự tách bạch tài sản, nên th ể nhân cùng với các chủ sở hữu của nó phải cùng liên đới chịu trách nhiệm vô hạn về các khoản nợ của thể nhân. Điều đó có nghĩa là, nghĩa vụ trả nợ của thể nhân là vô hạn, thậm chí vĩnh cửu, trả cho đến khi n ào hết nợ thì thôi, nếu thể nhân không đủ tiền trả nợ thì người chủ sở hữu ph ải trả thay, và n ếu một người trả không đủ th ì những người khác ở trong đó trả tiếp thêm vào "vì liên đới". Thể nhân bao gồm: cá nhân và các tổ chức không có tư cách pháp nhân ví dụ như nhóm kinh doanh, doanh nghiệp tư nhân. + Thứ hai: Doanh nghiệp được xác lập tư cách (thành lập và đăng ký kinh doanh) theo thủ tục do pháp luật quy định. Việc thành lập và đăng ký kinh doanh là cơ sở để xác đ ịnh tính chất chủ thể pháp lý độc lập của các doanh n ghiệp + Thứ ba: doanh nghiệp thực hiện các hành vi kinh doanh trên thực tế. Tức là các hành vi kinh doanh của doanh n ghiệp sẽ được thực hiện có hệ thống, độc lập, trên danh n ghĩa và trách nhiệm của doanh n ghiệp, với mục đích sinh lợi và trong điều kiện do pháp lu ật quy định. Phân loại doanh nghiệp. Có rất nhiều tiêu chí để phân loại doanh nghiệp. - + Căn cứ vào các thành phần sở hữu đã được quy định trong Hiến pháp 92, có thể chia thành: i) doanh nghiệp quốc doanh (doanh nghiệp nh à nước), ii) doanh nghiệp dân doanh (công ty, doanh nghiệp tư nhân), iii) doanh nghiệp tập thể (HTX). + Căn cứ vào d ấu hiệu phương thức đầu tư vốn, ta có: i) doanh nghiệp có vốn đầu tư trong nước (DNNN, công ty, DNTN, HTX,…), ii) doanh nghiệp có vốn đầu tư nước n goài (doanh nghiệp liên doanh, doanh nghiệp 100% vốn đầu tư nước ngo ài). + Căn cứ vào số lượng chủ sở hữu, ta có: i) doanh nghiệp một chủ, ii) doanh nghiệp nhiều chủ. + Căn cứ vào sự liên kết, ta có: i) doanh nghiệp độc lập, ii) các tập đoàn, các nhóm công ty, ii) công ty đa quốc gia. + Theo tiêu chí quy mô, ta có: i) doanh nghiệp lớn, ii) doanh nghiệp vừa và nhỏ. 2.2 CÁC LO ẠI HÌNH DOANH NGHIỆP 2.2.1 Công ty 2 .2.1.1 Khái niệm chung về công ty
Pháp luật về doanh nghiệp 22 - Công ty có thể được hiểu trên nhiều nghĩa theo nhiều khía cạnh khác nhau. Ở góc độ kinh tế: công ty có thể được hiểu là các tổ chức lấy việc thực hiện những hoạt động thu lợi là ho ạt động nghề nghiệp của mình. Trong khoa học pháp lý, công ty đ ược hiểu là sự liên kết của nhiều ngư ời để tiến h ành một công việc gì đó nhằm mục đích sinh lời. Các luật gia trên thế giới đã có rất nhiều cách định nghĩa về công ty. + Các lu ật gia Đức cho rằng "khái niệm công ty được hiểu là sự liên kết của hai hay nhiều cá nhân hoặc pháp nhân bằng nhiều sự kiện pháp lý, nhằm tiến h ành các hoạt động để đạt đ ược một mục tiêu chung nào đó". + Bộ luật dân sự Pháp định nghĩa "công ty là một hợp đồng thông qua đó hai hay nhiều người thoả thuận với nhau sử dụng tài hay kh ả năng của mình vào một hoạt động chung nhằm chia lợi nhuận thu được qua hoạt động đó". + Bộ luật thương mại Nhật bản định nghĩa "công ty là pháp nhân được thành lập nhằm mục tiêu lợi nhuận theo Bộ luật thương m ại, luật về công ty, có trách nhiệm hữu hạn". - Tuy có khá nhiều cách định nghĩa về công ty dưới dạng này hay dạng khác, nhưng tựu trung, có thể n êu ra một số dấu hiệu cơ bản của công ty như sau: (i) có sự liên kết của nhiều chủ thể (pháp nhân hoặc thể nhân). Đây là quan niệm truyền thống về công ty, theo đó công ty phải là kết quả của sự liên kết của các nhà đ ầu tư, mà muốn liên kết được th ì phải có nhiều người. Người ta rất dễ nhận thấy rằng không thể thực hiện được sụ liên kết hay góp vốn nếu như chủ thể chỉ có một b ên. Điều cần lưu ý ở dấu hiệu n ày là khái niệm chủ thể của công ty. Chủ thể ở đây được h iểu là th ể nhân hay pháp nhân. Công ty có thể là sự liên kết giữa hai hay nhiều thể nhân hay pháp nhân. Công ty có thể là sự liên kết giữa hai hay nhiều thể nhân với nhau, ho ặc giữa thể nhân với pháp nhân, hoặc giữa các pháp nhân với nhau. Quan đ iểm hiện đại: không nhất thiết phải có sự liên kết của nhiều chủ thể. (ii) Sự liên kết được thực hiện thông qua một sự kiện pháp lý (điều lệ, hợp đồng hoặc quy ch ế), iii) Nh ằm thực hiện một mục đích kiếm lời. Nghĩa là công ty có mục đích kinh doanh chứ không phải là sự liên kết giữa các thành viên để nhằm th ành lập một tổ chức có mục đích phi kinh doanh như: hội từ thiện, các hội đoàn chuyên nghiệp. Hoạt động tìm kiếm lợi nhuận là hoạt động quan trọng đối với công ty và việc thực hiện tốt hoạt động n ày là mục tiêu chính của nó. Mục tiêu lợi nhuận là sự phân chia lợi nhuận thu đư ợc từ việc kinh doanh với bên ngoài cho các thành viên công ty. Những sự liên kết không nhằm mục đích kinh doanh người ta gọi là các hiệp hội chứ không phải công ty. - Các loại hình công ty. Suốt khoảng thời gian mấy thế kỷ kể từ khi những công ty đầu tiên ra đời, trên thế giới đã từng xuất hiện rất nhiều loại hình công ty khác nhau. Có nhiều lo ại hiện vẫn còn tồn tại và phát triển, ngày càng kh ẳng định vị trí của mình trong đời sống
Pháp luật về doanh nghiệp 23 kinh tế nhưng cũng có những loại không còn phát triển nữa và có xu hướng mất dần. Trong khoa học pháp lý, căn cứ vào tính chất liên kết và ch ế độ trách nhiệm của các thành viên công ty: công ty đối nhân (công ty hợp danh), công ty đối vốn (công ty cổ phần và công ty trách nhiệm hữu hạn). Đây là cách phân loại chủ yếu và có ý nghĩa quan trọng nhất. + Công ty đ ối nhân là loại hình công ty mà việc thành lập dựa trên sự liên kết chặt chẽ b ởi độ tin cậy về nhân thân của các thành viên tham gia, sự hùn vốn chỉ là th ứ yếu. Đối nhân là trọng về người, công ty đối nhân là công ty của những người quen biết. Công ty đối nhân không có tư cách pháp nhân. + Công ty đối vốn là là lo ại h ình công ty mà khi thành lập không quan tâm đến nhân thân của người góp vốn m à chỉ quan tâm tới phần vốn góp của họ. Công ty đối vốn là một pháp nhân. - Sự ra đời, phát triển của công ty. Như b ất kỳ một hiện tượng kinh tế nào khác, công ty ra đời, tồn tại và phát triển trong những điều kiện lịch sử và xã hội nhất định. Sự ra đời của công ty có những nguyên nhân thực tiễn phát sinh từ nhu cầu tất yếu khách quan của đời sống xã hội. Những nguyên nhân đó là: + Nhu cầu mở mang kinh doanh  nhu cầu về vốn  phải liên kết, hùn vốn với nhau. Trong xã hội, khi việc sản xuất hàng hoá đã phát triển đến một mức độ nhất định, xuất h iện nhu cầu cần phải mở mang kinh doanh. Từ nhu cầu mở mang qui mô kinh doanh, xuất hiện các nhu cầu về vốn. Muốn đáp ứng được nhu cầu này, buộc các nhà kinh doanh phải liên kết với nhau. + Sự cạnh tranh khốc liệt của thị trường. Bên cạnh nhu cầu về vốn, trong một xã hội có n ền sản xuất hàng hoá phát triển thì sự cạnh tranh khốc liệt trên th ị trường cũng là một trong những nguyên nhân dẫn đến sự ra đời của các công ty. Thông thường, trong nền kinh tế thị trư ờng, các doanh nghiệp có vốn đầu tư thấp th ường ở vị trí bất lợi trong quá trình cạnh tranh. Chính vì để tránh sự bất lợi đó, các nhà kinh doanh phải liên kết nhau lại thông qua hình thức góp vốn để thành lập một doanh nghiệp nhằm tạo thế đứng vững chắc trên thị trư ờng. + Phân tán rủi ro. Việc theo đuổi lợi nhuận thường đi đôi với việc phải chịu những rủi ro mà từng thành viên của một tổ chức kinh tế không dễ gì kham nổi. Để phân tán rủi ro cho nhiều ngư ời, các nhà kinh doanh thường liên kết với nhau để nếu có rủi ro th ì nhiều người cùng gánh chịu. Chế độ trách nhiệm hữu hạn của thành viên công ty trong phạm vi phần vốn cam kết góp vào công ty của họ là một chế độ nhằm phân tán, hạn chế rủi ro ở mức thấp nhất. - Định nghĩa luật công ty. Sự ra đời của các công ty kéo theo nhu cầu cần phải có luật lệ riêng về công ty để điều chỉnh sự phát sinh, phát triển và chấm dứt hoạt động của công ty. Lịch sử luật công ty gắn liền với các qui định về liên kết, hợp đồng và các quan hệ nợ nần
Pháp luật về doanh nghiệp 24 trong lu ật La mã. Còn lu ật công ty hiện đại ra đời trong thời kỳ tự do hoá tư sản đã phát triển đến mức độ cao. + Bất luận thuộc hệ thống pháp luật n ào, luật công ty cũng đều là tổng hợp các qui phạm pháp luật điều chỉnh các quan hệ phát sinh trực tiếp trong quá trình thành lập, hoạt động, phát triển và kết thúc hoạt động của công ty. Chức năng của luật công ty suy cho cùng là khuyến khích mọi người dân đầu tư vốn, tham gia kinh doanh. + Nội dung các quy định của pháp luật công ty bao gồm: i) Điều kiện, thủ tục đăng ký hoạt động cho công ty, ii) Cơ cấu tổ chức quản lý nội bộ của công ty, iii) Cơ cấu vốn, iv) Điều kiện, thủ tục giải thể công ty. Ở Việt nam, các quy định điều chỉnh tổ chức, hoạt động của các loại hình công ty đ ược thể h iện trong Luật doanh nghiệp đ ược quốc hội thông qua ngày 12/12 /2005, có hiệu lực thi h ành từ 01/07/2006 2 .2.1 .2 Công ty hợp danh. - Công ty hợp danh là một loại công ty đối nhân (đối nhân là trọng về người). Công ty đối nhân thường tồn tại dưới hai dạng: + Công ty h ợp danh vô hạn: là lo ại hình công ty trong đó các thành viên cùng điều h ành ho ạt động kinh doanh, cùng đại diện cho công ty, cùng liên đới chịu trách nhiệm vô hạn đối với mọi khoản nợ của công ty. Đối với công ty hợp danh vô hạn, sự tin cậy vào cá nhân mỗi thành viên quan trọng hơn nhiều tài sản thực có của công ty, mối quan hệ thân tín giữa các thành viên có trách nhiệm vô hạn được đặt lên trên h ết. Sự thay đổi thành viên không dễ d àng đư ợc chấp nhận. Hình thức hợp danh vô hạn chỉ áp dụng hạn chế trong phạm vi họ hàng, bạn bè và có quy mô nhỏ. + Công ty hợp danh hữu hạn: là một công ty bao gồm những th ành viên có trách nhiệm hữu hạn và thành viên trách nhiệm vô hạn. Thành viên có trách nhiệm hữu hạn chỉ chịu trách nhiệm đối với chủ nợ trong phạm vi phần vốn góp của mình. Do thành viên hữu hạn chỉ có trách nhiệm rất ít n ên nó không có quyền điều hành kinh doanh hoặc đại diện cho công ty. Thành viên có trách nhiệm vô hạn về cơ b ản giống th ành viên của hợp danh vô hạn. - Công ty hợp danh được quy định trong luật doanh nghiệp Việt nam có thể là công ty hợp d anh vô hạn hoặc công ty hợp danh hữu hạn. Điều 95 Luật doanh nghiệp định nghĩa: "Công ty hợp danh là loại doanh nghiệp, trong đó: a ) Phải có ít nhất hai thành viên hợp danh, ngoài các thành viên hợp danh, có thể có thành viên góp vốn b ) Thành viên hợp danh phải là cá nhân, có trình độ chuyên môn và uy tín nghề nghiệp và phải chịu trách nhiệm bằng toàn bộ tài sản của mình về các nghĩa vụ của công ty.
Pháp luật về doanh nghiệp 25 c) Thành viên góp vốn chỉ chịu trách nhiệm về các khoản nợ của công ty trong phạm vi số vốn đã góp vào công ty" Các đặc trưng pháp lý  Công ty hợp danh có tư cách pháp nhân.  Đặc điểm về thành viên: số lượng th ành viên ít, thường là những người có quen biết, có tài năng uy tín. Việc thay đổi thành viên là rất khó đặc biệt là thành viên hợp danh. - Thành viên hợp danh (thành viên chịu trách nhiệm vô hạn): ít nhất phải có hai người. Thành viên hợp danh phải là cá nhân, có trình độ chuyên môn và uy tín ngh ề nghiệp và phải chịu trách nhiệm bằng toàn bộ tài sản của mình về các nghĩa vụ của công ty. Nói cách khác, các thành viên hợp danh sẽ liên đới chịu trách nhiệm vô hạn đối với mọi khoản nợ của công ty. - Thành viên góp vốn (th ành viên ch ịu trách nhiệm hữu hạn): + Góp vốn: Việc góp vốn khác với thành viên hợp danh ở chỗ họ chỉ góp một số tiền hoặc tài sản giới hạn, không đư ợc góp bằng sức lao động hoặc bằng uy tín. + Trách nhiệm: Thành viên góp vốn chỉ chịu trách nhiệm liên đới và trực tiếp đối với chủ nợ của công ty cùng với các th ành viên khác trong phạm vi số vốn góp của mình.  Đặc điểm về điều hành kinh doanh và đại diện cho công ty. - Thành viên hợp danh có quyền quản lý công ty, điều h ành các hoạt động sản xuất kinh doanh của công ty, có quyền đại diện cho công ty. Tuy nhiên, các thành viên hợp d anh có thể phân công cho từng thành viên phụ trách các vấn đề riêng và được ghi trong điều lệ công ty. - Thành viên góp vốn: không có quyền điều hành và đại diện cho công ty, có quyền được chia lợi nhuận theo quy định của điều lệ công ty.  Đặc điểm về cơ cấu tổ chức quản lý. Cơ cấu tổ chức quản lý của công ty hợp dannh do các thành viên h ợp danh thoả thuận trong điều lệ công ty. Các th ành viên hợp danh có quyền ngang nhau khi quyết định các vấn đề quản lý công ty. 2 .2.1 .3 Công ty cổ phần. - Dưới giác độ của khoa học pháp lý, chúng ta có thể đưa ra một định nghĩa về công ty cổ phần nh ư sau: Công ty cổ phần là loại hình công ty có tư cách pháp nhân, vốn của công ty đ ược chia thành các phần bằng nhau gọi là cổ phần. Người sở hữu cổ phần gọi là cổ đông, là thành viên của công ty cổ phần, họ chịu trách nhiệm đối với mọi khoản nợ của công ty trong phạm vi phần vốn cam kết góp vào công ty. Các đặc trưng pháp lý của công ty cổ phần
Pháp luật về doanh nghiệp 26  Đặc trưng về tư cách pháp nhân. Công ty c ổ phần là một pháp nhân, các thành viên công ty ch ịu trách nhiệm hữu hạn đối với mọi khoản nợ của công ty trong phạm vi phần vốn cam kết góp vào công ty. Điều n ày bảo vệ các cổ đông của công ty: tự công ty phải có trách nhiệm đối với những khoản nợ của m ình chứ không phải các chủ nhân của công ty  Đặc trưng về cấu trúc vốn. Vốn điều lệ của công ty được chia thành các phần bằng nhau gọi là cổ phần. - Vốn điều lệ là số vốn các th ành viên góp vào công ty, được ghi trong điều lệ công ty. Đây là số vốn cơ bản của công ty cổ phần. - Cổ phần là phần chia đều nhau nhỏ nhất của vốn điều lệ công ty. Cổ phần là đơn vị góp vốn. Cổ phần có hai loại: + Cổ phần phổ thông là loại cổ phần m à người sở hữu nó sẽ có các quyền và nghĩa vụ thông thường của một thành viên góp vốn, họ không được hưởng bất kỳ một ưu đãi n ào. Công ty cổ phần bắt buộc phải có cổ phần phổ thông. Cổ phần phổ thông không được chuyển đổi thành cổ phần ưu đ ãi.  Ngư ời sở hữu cổ phần phổ thông gọi là cổ đông phổ thông và họ sẽ có bốn quyền cơ bản (điều 53): i) Th am dự và biểu quyết các vấn đề thuộc thẩm quyền của đại hội đồng cổ đông, mỗi cổ phần phổ thông sẽ có một phiếu bầu, ii) Được nhận cổ tức tuỳ thuộc vào hoạt động sản xuất kinh doanh của công ty, iii) Được ưu tiên mua cổ phần mới ch ào bán tương ứng với tỷ lệ cổ phần phổ thông đang nắm giữ, iv) Được nhận phần tài sản còn lại, khi công ty giải thể, tương ứng với tỷ lệ vốn góp.  Lu ật doanh nghiệp còn có quy định về cổ phần phổ thông của các cổ đông sáng lập (điều 58): trong thời hạn ba năm, kể từ ngày công ty đư ợc cấp giấy chúng nhận đăng ký kinh doanh, các cổ đông sáng lập phải cùng nhau n ắm giữ ít nhất 20% số cổ phần phổ thông. + Cổ phần ưu đãi là loại cổ phần mà người sở hữu nó sẽ đư ợc h ưởng một số ưu đãi nhất định so với người sở hữu cổ phần phổ thông. Côn g ty cổ phần được quyền quyết đ ịnh có phát hành cổ phần ưu đ ãi hay không. Cổ phần ưu đãi có thể chuyển đổi th ành cổ phần phổ thông. Theo luật doanh nghiệp, có bốn loại cổ phần ưu đãi sau: i) Cổ phần ưu đãi biểu quyết: là lo ại cổ phần mà người sở hữu nó sẽ có số phiếu biểu quyết lớn hơn so với cổ phần phổ thông. Cổ phần ưu đ ãi biểu quyết chỉ dành cho các cổ đông sáng lập và các tổ chức được chính phủ uỷ quyền. Đối với các cổ đông sáng lập th ì sau ba n ăm cổ phần ưu đãi biểu quyết của họ phải chuyển thành cổ phần phổ thông.
Pháp luật về doanh nghiệp 27 ii) Cổ phần ưu đãi cổ tức có các đặc tính sau: Về cổ tức: người sở hữu cổ phần ưu đãi cổ tức sẽ được hưởng cổ tức theo một trong hai cách sau: một là, được nhận một mức cổ tức cố định hàng năm không phụ thuộc vào hoạt động sản xuất kinh doanh của công ty; hai là, được nhận một mức cổ tức lớn h ơn so với mức cổ tức của cổ phần phổ thông. Người sở hữu cổ phần ưu đãi cổ tức không đ ược quyền dự họp đại hội đồng cổ đông và không có quyền bầu người vào hội đồng quản trị và ban kiểm soát. Khi công ty giải thể, người sở hữu cổ phần ưu đãi cổ tức sẽ được nhận phần tài sản còn lại sau khi công ty đã thanh toán cho các chủ nợ và cổ phần ưu đãi hoàn lại. iii) Cổ phần ưu đãi hoàn lại là loại cổ phần mà người sở hữu nó sẽ được công ty hoàn trả lại phần vốn góp khi chủ sở hữu yêu cầu hoặc theo các điều kiện ghi trên cổ phần. Cũng giống nh ư cổ phần ưu đãi cổ tức, người sở hữu cổ phần ưu đãi hoàn lại không có quyền dự họp đại hội đồng cổ đông, và bầu người vào hội đồng quản trị, ban kiểm soát. iv) Các loại cổ phần ưu đãi khác do điều lệ của công ty quy định. - Cổ phần được thể hiện dưới h ình thức là các cổ phiếu. Cổ phiếu là một chứng th ư chứng m inh quyền sở hữu của một cổ đông đối với phần vốn góp vào công ty cổ phần. Điều 59 đ ịnh nghĩa: cổ phiếu là chứng chỉ do công ty cổ phần phát h ành ho ặc bút toán ghi sổ xác nhận quyền sở hữu một hoặc một số cổ phần. Cổ phiếu được phát hành lúc thành lập công ty và lúc công ty cần gọi th êm vốn. Cổ phiếu thể hiện giá trị danh nghĩa của số lượng vốn góp vào công ty. Về mặt pháp lý: cổ phiếu chứng minh phần vốn góp, chứng minh tư cách cổ đông của người sở hữu. Cổ phiếu có ba đặc tính i) Mỗi cổ phiếu có một giá trị ban đầu được tính bằng tiền gọi là m ệnh giá cổ phiếu, m ệnh giá cổ phiếu chỉ là giá trị danh nghĩa. Giá trị thực tế của cổ phiếu sẽ tuỳ thuộc vào hoạt đông kinh doanh của công ty: nếu công ty làm ăn có lãi, có uy tín thì giá trị thực tế sẽ lớn hơn mệnh giá, ngược lại công ty làm ăn thua lỗ, kém hiểu quả thì giá trị đó sẽ thấp h ơn mệnh giá ii) Cổ phiếu th ường không có thời hạn, nó tồn tại cùng với sự tồn tại của công ty cổ phần phát hành ra nó. iii) Cổ phiếu có thể được lưu thông trên thị trường như một thứ hàng hoá, hay nói cách khác, cổ phiếu có thể chuyển nhượng được. Cổ phiếu có th ể được dùng làm tài sản thừa kế, tài sản cầm cố thế chấp trong các quan hệ tín dụng.  Đặc trưng về thành viên. Thành viên của công ty cổ phần gọi là cổ đông, số lượng cổ đông tối thiểu để thành lập một công ty cổ phần là ba, số lượng tối đa không hạn chế.
Pháp luật về doanh nghiệp 28 - Phân lo ại cổ đông. i) Căn cứ vào số vốn góp vào công ty ta có: cổ đông nhiều vốn, cổ đông ít vốn, ii) Căn cứ vào loại cổ phần đang sở hữu ta có: cổ đông phổ thông, cổ đông nắm giữ cổ phần ưu đãi các lo ại. Quyền và nghĩa vụ của các loại cổ đông không giống nhau, tuỳ thuộc vào lo ại cổ phần - đ ang n ắm giữ. - Vấn đề chuyển nhượng vốn góp của các cổ đông. Trong công ty cổ phần, về cơ bản các cổ đông được tự do chuyển nh ượng phần vốn góp của mình trừ những hạn chế và ràng buộc được thoả thuận trong điều lệ công ty hoặc do luật định.  Đặc trưng về khả năng huy động vốn. Công ty cổ phần được phát hành chứng khoán ra công chúng để huy động vốn theo quy định của pháp luật về thị trường chứng khoán.  Đặc trưng về tổ chức quản lý. Tổ chức quản lý trong công ty cổ phần rất chặt chẽ, thể hiện sự d ân chủ trong quản lý kinh tế. Mô hình tổ chức quản lý trong công ty cổ phần đ ược thể hiện b ằng sơ đồ sau: Đại hội đồng cổ đông Hội đồng quản trị Ban kiểm soát Giám đ ốc Hình 2.1. Mô hình tổ chức quản lý trong công ty cổ phần - Đại hội đồng cổ đông: là cơ quan có thẩm quyền quyết định cao nhất của công ty gồm tất cả các cổ đông. Cổ đông có thể trực tiếp hoặc gián tiếp tham gia đại hội đồng cổ đông. Đại hội đồng cổ đông thường có ba loại: i) Đại hội đồng th ành lập: chỉ tiến hành đ ể thành lập công ty, thảo luận và thông qua điều lệ của công ty. ii) Đại hội đồng th ường được tổ chức hàng năm theo năm tài chính của công ty hoặc theo yêu cầu của hội đồng quản trị. Đại hội đồng thường quyết định các vấn đề chủ yếu sau:  Quyết định ph ương hướng, nhiệm vụ phát triển công ty và kế hoạch kinh doanh hàng năm.  Th ảo luận và thông qua bảng tổng kết năm tài chính.  Bầu, b ãi nhiệm thành viên hội đồng quả trị và ban kiểm soát.
Pháp luật về doanh nghiệp 29  Quyết định phân phối lợi nhuận của công ty.  Quyết định các giải pháp lớn về tài chính công ty.  Xem xét các sai ph ạm của hội đồng quản trị. iii) Đại hội đồng bất thường là đ ại hội đồng chỉ được triệu tập khi sửa đổi điều lệ công ty. - Hội đồng quản trị: là cơ quan qu ản lý công ty. Hội đồng quản trị có hai loại quyền chính là quyền kiến nghị và quyền quyết định. + Hội đồng được kiến nghị các vấn đề sau:  Lo ại cổ phần và tổng số cổ phần được chào bán mỗi loại.  Mức cổ tức được trả.  Việc tổ chức lại và giải thể công ty. + Và đư ợc quyết định những vấn đề sau: a) Về kinh doanh  Chiến lược phát triển công ty.  Phương án đ ầu tư.  Giải pháp phát triển thị trư ờng. b) Về tài chính.  Chào bán cổ phần mới trong phạm vi số cổ phần được chào bán từng loại.  Huy động thêm vốn theo các hình thức khác không phải là cổ phần.  Quyết định thời hạn và thủ tục trả cổ tức hoặc xử lý các khoản lỗ phát sinh trong quá trình kinh doanh.  Giá chào bán cổ phần và trái phiếu của công ty.  Định giá tài sản góp vốn không phải là tiền Việt nam, ngoại tệ tự do chuyển đổi, vàng.  Công ty mua lại không quá 10% số cổ phần đã bán của từng loại.  Trình bày báo cáo quyết toán tài chính hàng năm lên đại hội đồng cổ đông.  Thông qua hợp đồng mua bán, vay, cho vay và các hợp đồng khác có giá trị bằng hoặc lớn hơn 50% tổng giá trị tài sản ghi trong số kế toán của công ty, hoặc một tỉ lệ nào đó nhỏ h ơn theo quy đ ịnh của bản điều lệ . c) Về tổ chức quản lý công ty.  Bổ nhiệm, bãi nhiễm, cách chức giám đốc và cán bộ quản lý quan trọng khác của công ty, quyết định lương bổng của những người n ày  Cơ cấu tổ chức, quy chế quản lý nội bộ công ty, lập công ty con, chi nhánh, văn phòng đại diện và việc góp vốn mua cổ phần ở các doanh nghiệp khác.
Pháp luật về doanh nghiệp 30 d) Nội bộ  Duyệt ch ương trình, nội dung tài liệu phục vụ họp đại hội đồng cổ đông.  Triệu tập đại hội đồng cổ đông hoặc thực hiện các thủ tục hỏi ý kiến nghị để đại hội đồng cổ đông. - Ban kiểm soát. Ban này là một thành phần của cơ cấu quản lý khi công ty có trên 11 cổ đông. Ban kiểm soát có từ ba tới năm th ành viên do đại hội đồng cổ đông bổ nhiệm, trong đó có một trưởng ban mà người này ph ải là một cổ đông. Trong ban phải có ít nhất một thành viên chuyên môn về kế toán. Tất cả những người này có quyền yêu cầu công ty (hội đồng quản trị, ban giám đốc) cung cấp các thông tin về kinh doanh của công ty. + Thẩm quyền của ban kiểm soát (điều 88).  Kiểm tra tính hợp pháp, hợp lý trong quản lý điều h ành ho ạt động kinh doanh, trong ghi chép sổ sách kế toán và báo cáo tài chính.  Th ẩm định báo cáo tài chính hàng năm của công ty, kiểm tra từng vấn đề liên quan đến quản lý.  Điều hành hoạt động của công ty khi thấy cần thiết hoặc theo quyết định của đại hội đồng cổ đông, của cổ đông và nhóm cổ đông ít vốn.  Thông báo với hội đồng quản trị về kết quả hoạt động, tham khảo ý kiến nơi này trước khi trình báo cáo, kết luận và kiến nghị lên đ ại hội đồng cổ đông.  Báo cáo lên đại hội đồng cổ đông các kết quả kiểm tra của m ình về các vấn đề khác nhau của công ty.  Kiến nghị biện pháp bổ sung, cải tiến cơ cấu tổ chức quản lý điều hành hoạt động kinh doanh của công ty - Tổng giám đốc - giám đốc. Giám đốc hay tổng giám đốc là người điều h ành ho ạt động h àng ngày của công ty, do hội đồng quản trị bổ nhiệm và ch ịu trách nhiệm trước hội đồng n ày. Giám đốc đương nhiên là người đại diện pháp luật của công ty, nếu bản điều lệ không quy định khác. + Công việc của người này bao gồm  Tổng quát: Quyết định về tất cả các vấn đề liên quan đến hoạt động h àng ngày của công ty.  Kinh doanh: Tổ chức thực hiện các quyết định cảu hội đồng quản trị, kế hoạch kinh doanh và phương án đ ầu tư của công ty.  Tổ chức: kiến nghị phương án bố trí cơ cấu tổ chức, quy chế quản lý nội bộ công ty  Nhân sự và lương bổng: Bổ nhiệm, miễn nhiệm các chức danh quản lý trong công ty, trừ các chức danh do hội đồng quản trị bổ nhiệm, miễn nhiệm; quyết
Pháp luật về doanh nghiệp 31 định lương bổng của người lao động trong công ty và cả các chức danh quản lý thuộc thẩm quyền bổ nhiệm của mình  Đặc trưng về sự điều chỉnh của pháp luật. Công ty cổ phần chịu sự điều chỉnh rất chặt chẽ của các quy định pháp luật. Các vấn đề thành lập, tổ chức, điều hành và kiểm soát công ty cổ phần đều được pháp luật quy định rất chặt chẽ. - Để đảm bảo an to àn về mặt pháp lý cho những người có vốn tham gia vào công ty cổ phần và bảo vệ lợi ích hợp pháp của tất cả các thành viên và các chủ nợ của công ty, pháp lu ật đã có những quy định chặt chẽ đối với những vấn đề quan trọng trong công ty cổ phần. Cụ thể là: + Có những quy định đặc biệt về quá trình thành lập công ty. Quá trình này ph ải đ ược th ẩm định bởi các chuyên gia kiểm toán độc lập có chuyên môn. + Có quy định chặt chẽ về cơ chế điều h ành công ty, về nguyên tắc hoạt động, chế độ trách nhiệm của các cơ quan trong công ty + Thực hiện nghiêm ngặt chế độ kế toán thống kê, báo cáo tài chính. + Vấn đề huy động vốn phải tuân thủ những quy định nghiêm ngặt của pháp luật. 2 .2.1.3 Công ty TNHH - Công ty trách nhiệm hữu hạn là loại công ty trung gian giữa công ty đối nhân và công ty đối vốn, nó vừa có những tính chất của một công ty đối nhân là các thành viên quen biết nhau, vừa có tính chất của công ty đối vốn theo đó các th ành viên chỉ chịu trách nhiệm về mọi khoản nợ của công ty trong phạm vi số vốn góp vào công ty. Công ty trách nhiệm hữu hạn có hai loại: - + Công ty trách nhiệm hữu hạn có hai th ành viên trở lên. + Công ty trách nhiệm hữu hạn một thành viên. Trên thế giới, thoạt tiên các công ty trách nhiệm hữu hạn một chủ ra đời là kết quả pháp lý đặc biệt của quá trình phát triển của các công ty trách nhiệm hữu hạn khi to àn bộ tài sản của một công ty trách nhiệm hữu hạn nhiều chủ, vì những lý do nhất định (th ành viên ch ết hoặc ra khỏi công ty), đã chuyển vào tay một thành viên duy nhất. Ở Việt nam, luật doanh nghiệp cũng thừa nhận loại h ình công ty trách nhiệm hữu hạn do một thành viên góp vốn thành lập. Tuy nhiên, thành viên này ph ải là một tổ chức (một cá nhân không được phép th ành lập công ty trách nhiệm hữu hạn một thành viên, mà chỉ có thể th ành lập doanh nghiệp tư nhân ch ịu trách nhiệm vô hạn). Để đảm bảo quyền lợi của khách hàng, tránh hiện tượng lạm dụng trách nhiệm hữu hạn để chiếm dụng vốn, để lừa đảo các tổ chức tín dụng và bạn h àng, lu ật doanh nghiệp đã có những quy định hạn chế quyền của chủ sở hữu công ty trách nhiệm hữu hạn một thành viên, cụ thể như sau (điều 48): i) không được trực tiếp rút một phần hoặc toàn bộ số vốn đã góp vào công ty (chủ sở hữu chỉ có quyền thu hồi vốn bằng cách bán lại một phần công ty cho người khác), ii) không được
Pháp luật về doanh nghiệp 32 rút lợi nhuận của công ty khi công ty không thanh toán đủ các khoản nợ và các nghĩa vụ tài sản khác đên hạn phải trả Các đặc trưng pháp lý  Công ty trách nhiệm hữu hạn là một pháp nhân . Địa vị pháp lý này quyết định chế độ trách nhiệm của công ty, của các thành viên công ty. Các thành viên chịu trách nhiệm hữu h ạn trong phạm vi phần vốn cam kết góp vào công ty.  Đặc điểm về thành viên: bị giới hạn về số lư ợng th ành viên (không quá 50 người), thường là nh ững người quen biết. Việc xác định một mức tối đa số lượng thành viên nh ằm nhằm tạo th êm điểm khác biệt về mặt pháp lý giữa công ty trách nhiệm hữu hạn và công ty cổ phần.  Đặc điểm về vốn: tính hoàn thiện về vốn thấp hơn so với công ty cổ phần. - Cấu trúc vốn: vốn không đư ợc chia th ành các phần bằng nhau, vốn góp không được thể h iện dưới hình thức cổ phiếu, mỗi thành viên có thể góp nhiều, ít khác nhau, phải góp đầy đủ và đúng hạn như đã cam kết - Luân chuyển vốn: Khả năng chuyển nhượng vốn bị một số hạn chế (điều 32): muốn chuyển nh ượng vốn th ì ph ải chào bán phần vốn đó cho tất cả các thành viên còn lại theo tỷ lệ tương ứng với phần vốn góp của họ trong công ty với cùng điều kiện, chỉ được chuyển nhương cho ngư ời không phải là thành viên nếu các thành viên còn lại của công ty không mua ho ặc mua không hết. - Cơ chế huy động vốn: không được quyền phát hành cổ phiếu để huy động vốn, chỉ đ ược phép phát hành trái phiếu. Để huy động vốn phải kết nạp thành viên mới hoặc buộc các thành viên ph ải tăng vốn góp, hoặc dùng lợi nhuận để tăng vốn, hoặc vay ngân hàng,…  Đặc điểm về tổ chức quản lý: đơn giản hơn so với công ty cổ ph ần. - Công ty trách nhiệm hữu hạn có hai thành viên trở lên Hội đồng thành viên Ban kiểm soát Giám đốc Chủ tich hội đồng thành viên Hình 2.2. Mô hình tổ chức quản lý trong công ty TNHH có hai thành viên trở lên + Hội đồng thành viên: là cơ quan quyết định cao nhất của công ty, bao gồm tất cả các thành viên, không phụ thuộc vào số vốn góp của từng thành viên. Thẩm quyền của hội đồng thành viên.
Pháp luật về doanh nghiệp 33 a) Về kinh doanh.  Quyết định phương hướng phát triển công ty.  Quyết định phương thức đầu tư và dự án đầu tư có giá trị lớn hơn 50% tổng giá trị tài sản được ghi trong sổ kế toán của công ty hoặc tỷ lệ khác nhỏ hơn quy định tại bản điều lệ của công ty.  Thông qua hợp đồng vay, cho vay, bán tài sản có giá trị bằng hoặc lớnhơn 50% tổng giá trih tài sản được ghi trong sổ kế toán của công ty hoặc tỷ lệ khác nhỏ hơn quy định tại b ản điều lệ của công ty. b) Về tài chính  Quyết định tăng giảm vốn điều lệ, quyết định thời điểm và phuowng thức huy động vốn.  Thông qua báo cáo tài chính hàng năm, phương án sử dụng và phân chia lợi nhuận hoặc phương án xử lý lỗ của công ty. c) Về tổ chức và qu ản lý công ty.  Bầu, miễn nhiệm, bãi nhiệm Chủ tịch Hộ đồng th ành viên, quyết định bổ nhiệm, miễn nhiệm, cách chức Giám đốc, kế toán trưởng và cán bộ quản lý quan trọng khác quy định tại bản điều lệ công ty.  Quyết định mức lương, lợi ích khác đối với Giám đốc, kế toán trưởng và cán bộ quản lý quan trọng khác quy định tại bản điều lệ công ty.  Quyết định cơ cấu tổ chức quản lý công ty.  Quyết định thànhlập chi nhánh, văn phòng đ ại diện  Sửa đổi, bổ sung điều lệ công ty.  Quyết định tổ chức lại, giải thể công ty. + Chủ tịch hội đồng thành viên. Hội đồng thành viên bầu một thành viên làm Chủ tịch hội đồng thành viên đ ể chuẩn bị các chương trình, kế hoạch hoạt động của hội đồng thành viên, chủ toạ các phiên họp và giám sát việc thực hiện các quyết định của hội đồng. Chủ tịch hội đồng thành viên có thể kiêm Giám đốc. + Giám đốc. Hội đồng thành viên có quyền lựa chọn một thành viên hoặ người không phải là thànhviên để bổ nhiệm làm giám đốc điều h ành ho ạt động kinh doanh h àng n gày của công ty. Nếu bản điều lệ công ty không qui định chủ tịch hội đồng làm đại d iện pháp nhân, thì giám đốc là đại diện theo pháp luật của doanh nghiệp. Giám đốc công ty ch ịu trách nhiệm trước hội đồng thành viên về việc thực hiện các nghĩa vụ của m ình, có th ể bị bãi miễn hoạc cách chức theo các qui định tại điều lệ công ty.
Pháp luật về doanh nghiệp 34 + Ban kiểm soát. Công ty trách nhiệm hữu hạn có trên mười một thành viên phải có Ban kiểm soát. Quyền, nghĩa vụ và chế độ làm việc của Ban kiểm soát, trư ởng ban kiểm soát do điều lệ công ty quy định - Công ty trách nhiệm hữu hạn một thành viên Chủ sở hữu công ty Hội đồng quản trị (Chủ tịch công ty) Giám đ ốc Hình 2.3. Mô hình tổ chức quản lý trong công ty TNHH một thành viên 2.2.2 Doanh nghiệp tư nhân  Khái niệm Điều 99 Luật doanh nghiệp định nghĩa: " Doanh nghiệp tư nhân là một doanh nghiệp do một cá nhân làm chủ và tự chịu trách nhiệm bằng to àn bộ tài sản của m ình về mọi hoạt động của doanh nghiệp"  Đặc điểm - Doanh nghiệp tư nhân là một đơn vị kinh doanh. - Doanh nghiệp tư nhân do một cá nhân làm chủ. Đây là điểm khác cơ b ản của doanh n ghiệp tư nhân so với công ty. Doanh nghiệp tư nhân không có sự hùn vốn, không có sự liên kết của nhiều thành viên mà tất cả tài sản của doanh nghiệp thuộc về một chủ duy nhất, n gười chủ n ày là một cá nhân. - Doanh nghiệp tư nhân không ph ải là m ột pháp nhân. Chủ doanh nghiệp chịu trách nhiệm vô hạn về các nghĩa vụ của doanh nghiệp. Về mặt pháp lý đây là đặc điểm quan trọng của doanh nghiệp tư nhân. Khi doanh nghiệp tư nhân m ắc nợ thì chủ doanh nghiệp phải đem tất cả tài sản của mình đ ể trả cho đến khi n ào hết nợ. Quan hệ nợ nần của doanh nghiệp tư nhân là quan hệ giữa chủ doanh nghiệp với các chủ nợ (khác với công ty là quan h ệ của công ty với các chủ nợ). 2.2.3 Doanh nghiệp nhà nước - Ở Việt nam, điều 1 Luật doanh nghiệp nhà nư ớc (26/11/2003) định nghĩa: "Doanh nghiệp nhà nước là tổ chức kinh tế do nhà nước sở hữu toàn bộ vốn điều lệ hoặc có cổ phần, vốn góp chi phối, đ ược tổ chức d ưới h ình thức công ty nhà nước, công ty cổ phần, công ty trách nhiệm hữu hạn".
Pháp luật về doanh nghiệp 35 - Theo quy định của pháp luật Việt nam, doanh nghiệp nh à nước có các đặc trưng pháp lý chủ yếu sau: (i) Thứ nhất: Doanh nghiệp nhà nước là tổ chức kinh tế do nhà nước sở hữu toàn bộ vốn điều lệ hoặc có cổ phần, vốn góp chi phối. + Doanh nghiệp nh à nước là một tổ chức kinh tế nên ph ải lấy các hoạt động sản xuất, kinh doanh làm chủ yếu. + Mức độ sở hữu vốn của nhà nước trong doanh nghiệp: nhà nước là chủ sở hữu đối với toàn bộ vốn điều lệ hoặc nh à nước có cổ phần, vốn góp chi phối. Điều đó có nghĩa là, doanh nghiệp nh à nước là doanh nghiệp a) do nh à nước sở hữu 100% vốn điều lệ, hoặc b) nhà nước nắm giữ trên 50% vốn điều lệ. Nói cách khác, trong doanh nghiệp nh à nước, nhà nước phải là người nắm giữ trên 50% vốn điều lệ của doanh nghiệp, và đương nhiên, nhà nước sẽ có quyền kiểm soát doanh nghiệp, nhà nước xử sự như một cổ đông đa số trong doanh nghiệp. Quyền chi phối đối với doanh nghiệp là quyền định đoạt đối với điều lệ hoạt động, việc bổ nhiệm, miễn nhiệm, cách chức các chức danh quản lý chủ chốt, việc tổ chức quản lý và các quyết định quản lý quan trọng khác của doanh nghiệp. (ii) Th ứ hai: doanh nghiệp nhà nước tồn tại dưới hình thức công ty nhà nước, công ty cổ phần, công ty trách nhiệm hữu hạn. + Công ty nhà nước là doanh nghiệp do nhà nư ớc sở hữu toàn bộ vốn điều lệ, thành lập, tổ chức quản lý, đăng ký hoạt động theo quy định của luật doanh nghiệp nh à nước. Công ty nhà nước đư ợc tổ chức dư ới hình thức công ty nhà nước độc lập, tổng công ty. + Doanh nghiệp nhà nước tồn tại d ưới h ình thức công ty cổ phần có 2 dạng: i) công ty cổ phần nh à nước là công ty cổ phần mà toàn bộ cổ đông là các công ty nhà nước hoặc tổ chức được nhà nước uỷ quyền góp vốn, đư ợc tổ chức và hoạt động theo quy định của luật doanh nghiệp (không do nhà nư ớc trực tiếp thành lập m à do các công ty nhà nước liên kết lại). ii) công ty cổ phần có vốn chi phối của nhà nước là công ty cổ phần trong đó nhà nư ớc là cổ đông nắm giữ trên 50% vốn điều lệ và giữ quyền chi phối doanh nghiệp. Loại doanh nghiệp này cũng được tổ chức và hoạt động theo luật doanh nghiệp. + Doanh nghiệp nhà nước tồn tại dưới hình thức công ty trách nhiệm hữu hạn cũng có 2 dạng: i) Công ty trách nhiệm hữu hạn nhà nước một thành viên là công ty trách nhiệm hữu hạn do một công ty nhà nước sở hữu to àn bộ vốn điều lệ, được tổ chức quản lý và đăng ký hoạt động theo quy định của luật doanh nghiệp. ii) Công ty trách nhiệm hữu hạn nhà nước có hai thành viên trở lên là công ty trách nhiệm hữu hạn trong đó tất cả các th ành viên đều là công ty nhà nước hoặc
Pháp luật về doanh nghiệp 36 có thành viên là công ty nhà nước và thành viên khác là tổ chức được nh à nước u ỷ quyền góp vốn, được tổ chức và ho ạt động theo quy định của luật doanh nghiệp. (iii) Th ứ ba: Doanh nghiệp nhà nước có tư cách pháp nhân, có quyền quản lý vốn và tài sản do nh à nước giao. + Các doanh nghiệp nhà nước tồn tại dư ới hình thức là công ty cổ phần hoặc công ty trách nhiệm hữu h ạn đương nhiên có tư cách pháp nhân bởi vì ở đó có sự tách bạch tài sản giữa các doanh nghiệp này với chủ sở hữu sáng lập ra nó. + Ở đây, chúng ta sẽ b àn sâu hơn về công ty nhà nước. Công ty nhà nước có tư cách pháp nhân tức là nó có tư cách để trở th ành m ột chủ thể pháp lý độc lập, sở hữu một khối tài sản thống nhất, độc lập với phần tài sản còn lại của người sáng lập ra nó, và đương nhiên, công ty nhà nước có quyền độc lập chi phối khối tài sản đó. Tuy nhiên trên thực tế khi xem xét to àn bộ qui chế pháp lý về quản lý vốn và tài sản cũng như quyền tự chủ tài chính của công ty nhà nước th ì vấn đề tư cách pháp nhân của doanh nghiệp nhà nước còn nhiều điều cần phải bàn thêm. (1) Vấn đề sở hữu về tài sản của doanh nghiệp nhà nư ớc. Đây là một vấn đề m ấu chốt liên quan đ ến hàng loạt vấn đề về tổ chức và hoạt động của công ty nhà nước. Một nguyên tắc luôn luôn được đề cao, đó là: tài sản nhà nước trong công ty nhà nước là tài sản thuộc sở hữu nhà nước, công ty chỉ có quyền quản lý và sử dụng. Tức là ở đây, chúng ta đang nói tới mối quan hệ giữa quyền sở hữu vốn và quyền tự chủ về vốn của công ty nh à nước. i) Quyền sở hữu đối với vốn của công ty nhà nư ớc thuộc về nhà nước. ii) Quyền tự chủ về vốn của công ty nhà nước là quyền quản lý, sử dụng và định đoạt theo quy đ ịnh của pháp luật đối với tài sản do doanh nghiệp quản lý. Pháp luật cho phép công ty nhà nước được quyền chiếm hữu, sử dụng, định đoạt vốn và tài sản trên cơ sở bảo tồn và phát triển vốn, có quyền sử dụng vốn và tài sản để đầu tư, liên doanh, góp cổ phần theo qui định của pháp luật, được sử dụng lợi nhuận để tái đầu tư,… Quyền tự chủ về vốn là một nội dung quan trọng của quyền tự chủ sản xuất, kinh doanh của doanh nghiệp. (2) Sự tách bạch giữa tài sản của công ty nhà nước với phần tài sản còn lại của nhà nước. Sự tách bạch này được thể hiện thông qua thủ tục giao vốn mà bản chất pháp lý của nó chính là hành vi góp vốn để thành lập công ty nhà nước và việc chuyển quyền sở hữu đối với những tài sản thuộc vốn góp. - Phân loại doanh nghiệp nhà nước. + Căn cứ vào hình thức tồn tại, ta có: i) Công ty nhà nước, ii) Công ty cổ phần nhà nước, iii) công ty cổ phần có vốn chi phối của nh à nước, iv) công ty trách nhiệm hữu
Pháp luật về doanh nghiệp 37 h ạn nhà nước một th ành viên, v) Công ty trách nhiệm hữu hạn nh à nước hai th ành viên. + Theo tiêu chí cơ quan quản lý, chia thành doanh nghiệp trung ương (do Chính ph ủ hoặc các bộ và cơ quan ngang bộ quản lý) và doanh nghiệp địa phương (do u ỷ ban nhân dân tỉnh quản lý). + Tu ỳ theo quy mô, ta có: doanh nghiệp lớn, doanh nghiệp vừa và nhỏ. + Theo mức độ vốn sở hữu của nhà nư ớc: doanh nghiệp 100% vốn nh à nước, doanh n ghiệp có cổ phần, vốn góp chi phối của nh à nước + Cũng có thể chia doanh nghiệp nhà nước thành tổng công ty và các công ty nhà nước độc lập. 2.3 THÀNH LẬP DOANH NGHIỆP 2.3.1 Thành lập công ty và doanh nghiệp tư nhân 2 .3.1.1 Điều kiện thành lập  Điều kiện về chủ thể: điều 9 LDN: Những trường hợp không đư ợc quyền th ành lập và quản lý doanh nghiệp gồm: - Cơ quan nhà nước, đơn vị thuộc lực lượng vũ trang nhân dân sử dụng tài sản của nhà nước và công qu ỹ để thành lập doanh nghiệp kinh doanh thu lợi riêng cho cơ quan mình - Cán bộ công chức. - Sỹ quan, hạ sỹ quan, quân nhân chuyên nghiệp trong các cơ quan, đơn vị thuộc Quân đội nhân dân, Công an nhân dân - Cán bộ lãnh đạo, quản lý nghiệp vụ (th ành viên HĐQT, Tổng giám đốc, phó tổng giám đốc, giám đốc, phó giám đốc, kế toán trưởng, th ành viên Ban kiểm soát, trưởng, phó các phòng ban nghiệp vụ, trư ởng chi nhánh, văn phòng đại diện) trong doanh nghiệp nhà nước. - Người chưa thành niên, người bị hạn chế hoặc mất năng lực hành vi dân sự - Người đang bị truy cứu trách nhiệm hình sự hoặc đang phải chấp hành hình ph ạt tù ho ặc b ị tno à án tước quyền h ành nghề vì phạm các tội buôn lậu, làm hàng giả,…. - Chủ doanh nghiệp tư nhân, thành viên h ợp danh, giám đốc, thành viên HĐQT, HĐTV của doanh nghiệp bị tuyên phá sản không được thành lập doanh nghiệp trong thời hạn 3 n ăm. - Tổ chức nước ngoài, người nước ngoài không thường trú tại Việt Nam.  Điều kiện về ngành ngh ề - Cấm kinh doanh: - Kinh doanh có điều kiện: kinh doanh xăng dầu, thu ỷ sản,…
Pháp luật về doanh nghiệp 38 - Có vốn pháp định: kinh doanh vàng b ạc, đá quý, tín dụng ngân h àng, b ảo hiểm,…. - Có giấy phép, chứng chỉ h ành nghề: y, dược, pháp lý. - Các ngành nghề khác.  Điều kiện về tài sản: nhà kinh doanh có quyền đầu tư tất cả các loại tài sản mà pháp luật không cấm. Doanh nghiệp thuộc nhóm có vốn pháp định: vốn đầu tư dủ vốn pháp định. Doanh nghiệp không thuộc nhóm này: vốn đầu tư do chủ doanh nghiệp tự khai báo.  Điều kiện về tên gọi, trụ sở. 2 .3.1.Quy trình thành lập CHỦ ĐẦU TƯ (CÔNG TY, DNTN) Chuẩn bị hồ ĐKKD Hồ sơ ĐKKD Điều lệ công ty Danh sách thành viên, cổ đông Xác nhận về vốn pháp định, chứng chỉ hành nghề (nếu có) 7ngày Không hợp lệ Phòng ĐKKD cấp tỉnh UBND tỉnh hoặc Toà (Sở KHĐT) hành chính Khiếu nại Không đồng ý cấp Không cấp GCN ĐKKD Đồng ý (sau 15 ngày) cấp Thông báo bổ sung HS không hợp lệ ( 7 ngày) Cấp GCN ĐKKD ( 15 ngày) Kết thúc thành lập doanh nghiệp Hình 2.4 Quy trình thành lập công ty và doanh nghiệp tư nhân
Pháp luật về doanh nghiệp 39 2.3.2 Thành lập doanh nghiệp nhà nước 2 .3.2.1 Thành lập công ty nhà nước Xây dựng đề án thành lập mới CTNN (khoản 3 điều 7) gồm các nội dung chủ yếu: sự cần thiết, danh mục 1.1 sản phẩm, dịch vụ, tình hình thị trường, địa điểm dặt trụ sở, khả năng cung ứng lao động, nguyên, vật liệu, luận chứng khả thi về hiệu quả kinh tế, xã hội. Người đề nghị thành 1 Lập hồ sơ thành lập mới CTNN lập (khoản 1 điều 7) Hồ sơ thành lập mới CTNN (khoản 4 điều 7) gồm: tờ trình đề nghị thành lập, đề án thành lập, dự thảo điều 3.2 1.3 lê, đơn xin giao đất, thuê đất, đơn đề nghị ưu đãi đầu Không thành lập 1.2 tư (nếu có) (giải thích bằng Gửi văn bản) 2.3 Điều kiện thành lập Người có thẩm quyền CTNN (điều 8) 3 quyết định thành lập (khoản 1,2 điều 9) Có thành lập Trình (2.2) 3.1 2 Th ẩm định (2.1) Lập hội đồng Quyết định thành lập thẩm định CTNN (quyết định dự án thành lập CTNN) 4 Đăng ký kinh doanh theo quy định của luật doanh nghiệp ( 60 ngày) Kết thúc thành lập CTNN Hình 2.5 Quy trình thành lập công ty nhà n ước 2 .3.2.2 Thành lập mới CTCP nhà nước, CTTNHH nhà nước một thành viên, CTTNHH nhà nước hai thành viên trở lên.  Sáng lập viên thành lập mới công ty cổ phần nhà nước, công ty trách nhiệm hữu hạn nhà nước một thành viên, công ty trách nhiệm hữu hạn nhà nước hai thành viên trở lên (Khoản 1 điều 11)  Thủ tục thành lập mới công ty cổ phần nh à nước, công ty trách nhiệm hữu hạn nh à nước một thành viên, công ty trách nhiệm hữu hạn nhà nước hai thành viên trở lên được thực hiện theo quy đ ịnh của luật doanh nghiệp .