Giáo trình Luật so sánh (Giáo trình đào tạo từ xa): Phần 1

Chia sẻ: Lê Na | Ngày: | Loại File: PDF | Số trang:36

Thêm vào BST

Báo xấu

275
lượt xem 70
download

Download Vui lòng tải xuống để xem tài liệu đầy đủ

Phần 1 cuốn giáo trình "Luật so sánh" (Giáo trình đào tạo từ xa) bao gồm các nội dung sau: Nhập môn luật so sánh, dòng họ pháp luật châu Âu lục địa (Dòng họ Civil law). Đây là tài liệu tham khảo bổ ích cho sinh viên và những người quan tâm đến lĩnh vực này.

Chủ đề:

Bình luận(0) Đăng nhập để gửi bình luận!

Lưu

Nội dung Text: Giáo trình Luật so sánh (Giáo trình đào tạo từ xa): Phần 1

TRƯỜNG ĐẠI HỌC VINH TRUNG TÂM ĐÀO TẠO TỪ XA Chủ biên Thân Thị Kim Oanh GIÁO TRÌNH LUẬT SO SÁNH Vinh - 2011 1
TRƯỜNG ĐẠI HỌC VINH TRUNG TÂM ĐÀO TẠO TỪ XA Chủ biên Thân Thị Kim Oanh GIÁO TRÌNH LUẬT SO SÁNH (Giáo trình đào tạo từ xa) Vinh – 2011 2
Phân công biên soạn Chủ biên: Thân Thị Kim Oanh Từ Chương 1 đến Chương 5 3
CHƯƠNG 1 NHẬP MÔN LUẬT SO SÁNH 1. KHÁI NIỆM LUẬT SO SÁNH 1.1. Định nghĩa luật so sánh Có nhiều định nghĩa khác nhau về luật so sánh. Tuy nhiên, các định nghĩa về luật so sánh được các học giả sử dụng thường không tập trung giải quyết vấn đề bản chất mà chỉ tập trung vào đối tượng hoặc là chức năng của nó. Hai học giả người Đức Zweigert và Kotz trong công trình “Giới thiệu về luật so sánh” mô tả “Luật so sánh là hoạt động trí tuệ mà pháp luật là đối tượng và so sánh là quá trình hoạt động”. Cùng với việc xác định đối tượng so sánh là hệ thống pháp luật khác nhau, hai tác giả đã khẳng định: “Luật so sánh là so sánh các hệ thống pháp luật khác nhau trên thế giới”. Hay Peter de Cruz – tác giả cuốn sách: “Luật so sánh trong thế giới thay đổi” định nghĩa luật so sánh “nghiên cứu có hệ thống các truyền thống pháp luật và các quy phạm pháp luật nào đó trên cơ sở so sánh”, định nghĩa này dựa trên lập luận rằng luật so sánh thường tập trung vào các truyền thống pháp luật, công trình đòi hỏi phải là sự so sánh hoặc nhiều hệ thống pháp luật hoặc truyền thống pháp luật so sánh hoặc các chế định, các nghành luật của hai hay nhiều hệ thống pháp luật hoặc so sánh các chế định, các ngành luật của hai hay nhiều hệ thống pháp luật. Hay Michael Bogdan xác định “luật so sánh bao gồm: So sánh các hệ thống pháp luật khác nhau nhằm tìm ra sự tương đồng và khác biệt; Sử dụng những điểm tương đồng và khác biệt đã được xác định giải thích nguồn gốc của chúng, đánh giá những giải pháp được sử dụng trong các hệ thống pháp luật khác nhau, phân nhóm các hệ thống pháp luật thành các dòng họ pháp luật hoặc nghiên cứu những vấn đề cốt lõi của các hệ thống pháp luật; và Xử lý các vấn đề mang tính phương pháp luận nảy sinh có liên quan đến các nhiệm vụ trên, bao gồm những vấn đề mang tính phương pháp luận liên quan đến việc nghiên cứu pháp luật nước ngoài”. 4
1.2. Đặc điểm của luật so sánh Mặc dù những định nghĩa trên không hoàn toàn đồng nhất nhưng chúng có thể giúp cho chúng ta đi đến một số nhận định cơ bản sau: - So sánh không phải là ngành luật hay lĩnh vực pháp luật thực định. Nói cách khác, luật so sánh không phải là hệ thống quy phạm pháp luật có đặc tính chung để điều chỉnh các quan hệ xã hội cùng loại trong một lĩnh vực nhất định của đời sống xã hội. - So sánh các hệ thống pháp luật khác nhau để tìm ra những điểm tương đồng và khác biệt giữa chúng là một trong những đặc điểm quan trọng nhất của luật so sánh. Khác với việc so sánh các quy phạm pháp luật trong cùng một hệ thống pháp luật, mà ở đây so sánh các quy phạm không cùng hệ thống pháp luật. - So sánh không đồng nhất với nghiên cứu pháp luât nước ngoài, Trong quá trình nghiên cứu pháp luật so sánh, thường so sánh hệ thống pháp luật nước ngoài và hệ thống pháp luật nước mình. - Một trong những nhiệm vụ quan trọng và thú vị nhất của luật so sánh là cố gắng giải thích những điểm tương đồng và khác biệt. 2. ĐỐI TƯỢNG CỦA LUẬT SO SÁNH 2.1. Đối tượng của luật so sánh Khác với các lĩnh vực khoa học pháp lí khác như luật dân sự, luật hình sự, luật hành chính hay luật hiến pháp tập trung nghiên cứu các lĩnh vực pháp luật nhất định của hệ thống pháp luật, luật so sánh không nghiên cứu so sánh các ngành luật, các chế định hay các quy phạm pháp luật khác nhau trong cùng một hệ thống pháp luật. Cho dù có nhiều ý kiến khác nhau nhưng các luật gia vẫn thừa nhận “việc so sánh các hệ thống pháp luật khác nhau nhằm tìm ra điểm tương đồng và khác biệt của chúng" là nội dung cơ bản của các công trình nghiên cứu luật so sánh. Từ đó có thể nhận định rằng các hệ thống pháp luật là đối tượng của luật so sánh. Vậy, hệ thống pháp luật được hiểu như thế nào? Thông thường khi nói đến hệ thống pháp luật của quốc gia hay vùng lãnh thổ nào đó, các luật gia có thể sử dụng thuật ngữ hệ thống pháp luật với nghĩa là tổng 5
thể các quy phạm pháp luật của quốc gia hay vùng lãnh thổ đó. Theo nghĩa này chúng ta có thể sử dụng các thuật ngữ hệ thống pháp luật để nói đến hệ thống pháp luật của Mỹ với hàm ý là quốc gia nhưng cũng có thể ám chỉ hệ thống pháp luật của từng bang trong nhà nước liên bang Mỹ. Hoặc nói đến pháp luật Trung Quốc hiện nay, chúng ta cũng có thể sử dụng thuật ngữ hệ thống pháp luật Trung Quốc để nói đến toàn bộ hệ thống pháp luật của Trung Quốc cũng có thể sử dụng thuật ngữ này để nói đến hệ thống pháp luật Hồng Kông với tư cách là bộ phận của hệ thống pháp luật Trung Quốc. Bên cạnh việc sử dụng thuật ngữ hệ thống pháp luật để nói đến pháp luật của các quốc gia hoặc vùng lãnh thổ, thuật ngữ này còn được sử dụng để nói đến pháp luật của chúng có những quan điểm chung nhất định. René David, trong công trình giới thiệu về các hệ thống pháp luật lớn trên thế giới đã sử dụng thuật ngữ hệ thống pháp luật khi nói đến nhóm hệ thống pháp luật của các nước thuộc lụa địa Châu Âu – hệ thống pháp luật La Mã. Tương tự với các hệ thống luật Anh Mỹ hay hệ thống pháp luật xã hội chủ nghĩa (XHCN) cũng được hiểu như vậy. Một số học giả đã thay thuật ngữ hệ thống pháp luật bằng dòng họ pháp luật để chỉ nhóm các hệ thống pháp luật có những điểm chung. Vì vậy ta thường bắt gặp những thuật ngữ “dòng họ pháp luật La Mã” hay “dòng họ pháp luật Anh Mỹ”. Mặc dù không có định nghĩa rõ rang về dòng họ pháp luật nhưng nó có thể được xem là phương tiện mang tính chất khái niệm và phương pháp luân của cá luật so sánh, chứ không phải là các nhà xã hội học pháp luật hoặc lí luận về pháp luật. Dòng họ pháp luật xét về khía cạnh ngôn ngữ, phản ánh mối quan hệ mang tính chất lịch sử của các hệ thống pháp luật khi chúng được xác định thuông cùng dòng họ. Mối quan hệ này đôi khi được ví như mối quan hệ dòng tộc của con người. Như vậy, đối tượng của luật so sánh không hoàn toàn bị giới hạn ở nội dung của các “hệ thống pháp luật” theo định nghĩa hẹp của từ này. Để xác định được điểm tương đồng và khác biệt giữa các hệ thống pháp luật cần phải hiểu các quy định của các hệ thống pháp luật đó. Và để hiểu được các quy định pháp luật đó cần phải hiểu cách giải thích của các quy phạm pháp luật đó. 6
2.2. Các cấp độ so sánh dành cho đối tượng của luật so sánh Do phạm vi và đối tượng của luật so sánh rộng như thế nên các nghiên cứu so sánh pháp luật có thể tiến hành so sánh một cách tổng thể, khái quát hệ thống pháp luật này với hệ thống pháp luật này với hệ thống pháp luật khác hoặc so sánh thành tố của hệ thống pháp luật này với thành tố tương ứng trong hệ thống pháp luật khác. Từ quan điển đó, các học giả thường phân biệt hai cấp độ so sánh vĩ mô và vi mô. - So sánh ở cấp độ vi mô là so sánh những vấn đề cốt lõi của hệ thống pháp luật như các hính thức pháp luật, các phương pháp tư duy và các thủ tục được sử dụng trong các hệ thống pháp luật đó. Một cách cụ thể hơn, các nghiên cứu ở cấp độ vĩ mô tập trung vào các phương pháp xử lí các tài liệu pháp luật, trình tự, thủ tục để giải quyết các tranh chấp cũng như vai trò của các tài liệu và các thủ tục này trong hệ thống pháp luật. Các nghiêncứu so sánh về kỹ thuật lập pháp, phương pháp gải thích luật, các loại nguồn và giá trị pháp lí của chúng đối với hệ thống nguồn của các hệ thống pháp luật. - So sánh ở cấp độ vi mô tập trung vào các vấn đề cụ thể trong các hệ thống pháp luật . Xét về phạm vi, so sánh vi mô không bao quát toàn bộ hệ thống pháp luật mà nó tập trung vào việc so sánh các quy phạm pháp luật và các chế định hợp đồng giữa các hệ thống pháp luật, so sánh các quy phạm điều chỉnh vấn đề hiệu lực của di chúc giữa hệ thống pháp luật khác nhau là so sánh ở cấp độ vi mô. Tuy nhiên so sánh cấp độ vĩ mô hay vi mô đều mang tính so sánh tương đối. Ranh giới phân chia giữa so sánh vĩ mô và so sánh vi mô không phải khi nào cũng rõ rang mà sự phân biệt giữa hai loại so sánh này rất linh hoạt. Thông thường so sánh ở cấp độ vi mô và vĩ mô thực hiện ngay trong cùng một thời điểm, trong cùng một công trình nghiên cứu. Điều đó có nghĩa là khi so sánh ở cấp độ vĩ mô, người nghiên cứu vẫn phải thực hiện các so sánh ở cấp độ vi mô và ngược lại. 3. PHƯƠNG PHÁP CỦA LUẬT SO SÁNH 3.1. Phương pháp so sánh Ở cấp độ so sánh vĩ mô, các học giả đã đề xuất nhiều yếu tố khác nhau để xác định khả năng so sánh của các hệ thống pháp luật. Các nhân tố đó có thể là 7
kinh tế, chính trị, văn hóa, địa lí, ngôn ngữ, tôn giáo, hệ thống các giá trị. Một số học giả lại cho rằng việc so sánh nên được tiến hánh giữa các hệ thống pháp luật có cùng những bước phát triển nhất định, có thể là kinh tế, xã hội hoặc pháp luật. Ở cấp độ vi mô, mặc dù có sự tranh luận rất sôi nổi trong giới luật học trên thế giới nhưng cho đến nay chức năng của các chế định, các quy phạm pháp luật vẫn được đa số các học giả so sánh và thừa nhận là nhân tố thứ ba của việc so sánh. 3.2. Các bước của so sánh pháp luật Tất cả những phân chia các bước của quá trình so sánh chỉ mang tính tương đối. Đây là một cách phân chia cơ bản để thực hiện một công trình so sánh luật. Bước 1: Xác định vấn đề pháp luật cần so sánh và xây dựng giả thuyết để nghiên cứu so sánh. Để thực hiện được các so sánh, trước hết, người nghiên cứu phải xác định vấn đề dự kiến nghiên cứu so sanh. Vấn đề dự kiến nghiên cứu so sánh có thể xuất phát từ đòi hỏi của công việc và nhiệm vụ của nhà nghiên cứu. Sau khi đã xác định được vấn đề để tiến hành nghiên cứu so sánh, công việc tiếp theo trong bước này là xây dựng giả thuyết để nghiên cứu so sánh. Giả thuyết nghiên cứu so sánh luật có ý nghĩa hết sức lớn đối với việc đảm bảo tính chính xác cũng như giá trị của kết quả nghiên cứu. Một giả thuyết nghiên cứu so sánh luật không chính xác có thể dẫn đến việc đưa ra những kết luận sai lầm khi xác định những điểm tương đồng và khác biệt cũng như khi đánh giá pháp lí trong các hệ thống pháp luật khác nhau. Giả thuyết nghiên cứu so sánh phải đảm bảo tính chức năng, đó là việc một giả thuyết phải thực hiện được nội dung của vấn đề xã hội hoặc vấn đề pháp lí mà các quy phạm pháp luật được sử dụng để giải quyết. Tiếp theo đó là không nên đưa vào trong giả thuyết nghiên cứu đó bất kỳ khái niệm pháp lí của hệ thống pháp luật của nước nào. Bởi vì, ở các hệ thống pháp luật khác nhau thì các khái niệm không đồng nhất với nhau. Thậm chí có khái niệm sử dụng trong hệ thống pháp luật này lại không sử dụng trong hệ thống pháp luật của nước kia. Bước hai: lựa chọn hệ thống pháp luật để so sánh Tùy thuộc vào mục đích so sánh chúng ta sẽ lựa chọn được hệ thống pháp luật so sánh cho phù hợp. Nếu so sánh với mục đích hoàn thiện hệ thống pháp luật 8
thường so sánh các hệ thống pháp luật có sự tương đồng về văn hóa, xã hội, văn hóa pháp luật. Tuy nhiên, nếu mục đích của việc so sánh nhằm làm hài hòa hóa và nhất là để nhất thể hóa pháp luật thì yếu tố chính trị lại đóng vai trò quan trọng trong việc lựa chọn các hệ thống pháp luật để so sánh. Trong trường hợp nghiên cứu để thõa mãn nhu cầu thông tin và nâng cao hiểu biết về hệ thống pháp luật khác nhau thì việc lựa chọn hệ thống pháp luật nghiên cứu không phải là vấn đề phức tạp đối với người nghiên cứu vì họ có thể chọn bất kỳ một hệ thống pháp luật nào để tiến hành nghiên cứu so sánh. Khả năng tiếp cận được nguồn thông tin của các hệ thống pháp luật cũng đóng vai trò quan trọng đối với việc lựa chọn hệ thống pháp luật cũng đóng vai trò quan trọng đối với việc lựa chọn hệ thống pháp luật để tiến hành nghiên cứu. Cấp độ so sánh là một trong những yếu tố quan trọng có liên quan đến việc lựa chọn hệ thống pháp luật nào để nghiên cứu. Nếu là so sánh ở cấp độ vĩ mô, các nhà nghiên cứu thường lựa chọn hệ thống pháp luật vẫn duy trì được tính chất của hệ thống pháp luật “gốc” của dòng họ pháp luật hay truyền thống pháp luật nào đó. Ví dụ nếu chúng ta nghiên cứu hệ thống pháp luật civil law thì chúng ta không thể bỏ qua hệ thống pháp luật Đức, hay nếu chúng ta nghiên cứu dòng họ common law thì không thể bỏ qua hệ thống pháp luật Anh - Mỹ. Nếu so sánh ở cấp độ vi mô, việc lựa chọn hệ thống pháp luật để so sánh, phụ thuộc rất lớn vào vấn đề được lựa chọn để nghiên cứu. Bước ba: Mô tả các hệ thống pháp luật được lựa chọn hoặc giải pháp pháp luật của hệ thống này về vấn đề đã được lựa chọn để nghiên cứu so sánh. Việc mô tả các hệ thống pháp luật được lựa chọn để so sánh có ý nghĩa quan trọng trong việc xác định những quan điểm tương đồng và khác biệt giữa hệ thống pháp luật. Để đảm bảo tính toàn diện của việc mô tả đối với hệ thống pháp luật nước ngoài, người nghiên cứu cần phải tìm kiếm tất cả các quy định của các hệ thống pháp luật được sử dụng để giải quyết vấn đề được xác định trong giả thuyết nghiên cứu. Đây là một công việc hết sức khó khăn, hơn nữa việc mô tả đối tượng so sánh cũng không nên xây dựng theo một khuôn mẫu cứng nhắc nào cả mà tùy thuộc vào những đặc điểm riêng của từng hệ thống pháp luật. Việc mô tả về các hệ thống pháp luật có thể tiến hành dưới hình thức trình bày các quy phạm, các khái 9
niệm và các chế định pháp luật của các hệ thống pháp luật, thậm chí có thể bao gồm cả các vấn đề kinh tế xã hội gắn liền với các khái niệm, các quy phạm cũng như các mô tả về vấn đề cụ thể của hệ thống pháp luật nào đó liên quan đến những vấn đề khác trong hệ thống pháp luật. Bước bốn: Xác định những điểm tương đồng và khác biệt giữa các hệ thống pháp luật. Trên cơ sở mô tả về các hệ thống pháp luật lựa chọn để so sánh đã được hoàn thành trong giai đoạn trước, nhiệm vụ của người nghiên cứu trong giai đoạn này là dựa vào các bản mô tả đó để tìm ra những điểm tương đồng và khác biệt giữa các hệ thống pháp luật hoặc giải pháp của các hệ thống pháp luật đó. Tuy nhiên để đảm bảo việc so sánh và phân tích những điểm tương đồng được tiến hành một cách hệ thống, việc xác định những điểm tương đồng và khác biệt cần phải dựa trên những tiêu chí nhất định. Vì vậy, nhiệm vụ đầu tiên của bước này là xác định được hệ thống các tiêu chí cho việc so sánh. Hệ thống tiêu chí so sánh cũng không phải là vấn đề dễ dàng vì mỗi hệ thống pháp luật lại có những cách giải quyết vấn đề khác nhau, hệ thống khái niệm khác nhau. Sauk hi có được hệ thống tiêu chí so sánh, nhiệm vụ của người nghiên cứu so sánh tiếp theo là xác định những điểm tương đồng và khác biệt giữa các đối tượng so sánh theo hệ thống các tiêu chí đã xác định. Bước năm: Giải thích nguồn gốc của những điểm tương đồng và khác biệt giữa các hệ thống pháp luật, đồng thời phân tích đánh giá ưu điểm và hạn chế của các giải pháp của các hệ thống pháp luật đã so sánh. Cơ sở để lí giải những điểm tương đồng và khác biệt là những yếu tố có ảnh hưởng đối với pháp luật. Trong đó có những yếu tố mang tính tất nhiên mà đáng chú ý là những yếu tố kinh tế, chính trị, văn hóa, tôn giáo, lịch sử và địa lí, nhân chủng cũng như các phương tiện điều chỉnh khác đối với hành vi của con người…và có những yếu tố mang tính ngẫu nhiên tùy thuộc vào điều kiện và hoàn cảnh của mỗi hệ thống pháp luật. Sau khi lí giải được nguồn gốc của những điểm tương đồng và khác biệt giữa các hệ thống pháp luật, người nghiên cứu cần phân tích, đánh giá những ưu và hạn chế của các hệ thống pháp luật hoặc các giải pháp của các hệ thống pháp luật hoặc các giải pháp của hệ thống pháp luật được so sánh. 10
4. PHÂN LOẠI LUẬT SO SÁNH 4.1. Căn cứ vào số lượng các hệ thống pháp luật được lựa chọn để so sánh Bao gồm hai loại là so sánh song diện và so sánh đa diện. Trong đó, so sánh song diện là so sánh hai hệ thống pháp luật với nhau. Nói cách khác, trong công trình nghiên cứu người so sánh chỉ lựa chọn hai hệ thống pháp luật để so sánh. Ví dụ so sánh hệ thống pháp luật Trung Quốc và hệ thống pháp luật Việt Nam. Khác với so sánh song diện là so sánh đa diện, là việc so sánh nhiều hệ thống pháp luật trong công trình nghiên cứu. Chẳng hạn người so sánh có thể chọ so sánh hệ thống pháp luật Anh, Đức và Trung Quốc để so sánh. 4.2. Căn cứ vào mục đích của việc so sánh Dựa vào mục đích của so sánh chúng ta có thể phân thành so sánh học thuật và so sánh lập pháp. So sánh học thuật được thực hiện để hỗ trợ các nhà sử học, xã hội học, các luật gia phân tích tìm hiểu nguồn gốc và sự phát triển của các khái niệm pháp lí chung của tất cả các hệ thống pháp luật. Giá trị to lớn của so sánh học thuật là nâng cao hiểu biết về pháp luật của các luật gia và các nhà nghiên cứu pháp luật. Trong khi đó, so sánh lập pháp lại nhấn mạnh vào mục đích thực tiễn của luật so sánh là tập hợp và cung cấp các thông tin liên quan đến pháp luật nước ngoài và sử dụng những kinh nghiệm của pháp luật nước ngoài và sử dụng kinh nghiệm của pháp luật nước ngoài cho việc xây dựng và hoàn thiện hệ thống pháp luật quốc gia. Nói cách khác, so sánh lập pháp là để tìm những kinh nghiệm, mô hình pháp luật nước ngoài phục vụ cho quá trình lập pháp, có nghĩa là sử pháp luật nước ngoài trong quá trình soạn thảo các đạo luật mới của pháp luật quốc gia. 5. SỰ HÌNH THÀNH VÀ PHÁT TRIỂN CỦA LUẬT SO SÁNH 5.1. Sự hình thành và phát triển của luật so sánh trên thế giới Có thể phân chia sự hình thành và phát triển của luật so sánh trên thế giới thành hai giai đoạn cơ bản là trước thế kỷ XIX và từ thế kỷ XIX đến nay. - Trước thế kỷ XIX Ngay từ thời kỳ cổ đại, nhiều nhà nước cổ đại đã viện dẫn pháp luật nước ngoài để xây dựng hệ thống pháp luật nước mình. Điển hình là nhà nước Hi Lạp và nhà nước La Mã. Trong nhà nước Hi Lạp cổ đại, một số thành phố khi xây dựng 11
luật lệ của mình đã chấp nhận toàn bộ hoặc một phận luật lệ của các thành bang khác. Việc chấp nhận pháp luật của các vùng khác hoặc các thành bang khác ở thời kỳ cổ đại này có lẽ xuất phát từ lí do là luật lệ của các vùng đó được coi là tốt hơn, tiến bộ hơn. Do đó, đây là cách thích hợp để có luật lệ tốt hiện nay. Đến thời kỳ Trung cổ, sau khi đế chế Tây La Mã bị sụp đổ, ở các khu vực của Tây Âu tồn tại hai loại luật song song cùng được áp dụng là luật La Mã và Luật Giécmanh. Tuy nhiên, sự tồn tại của hai loại luật lệnày cùng được áp dụng cũng không làm xuất hiện bất kỳ công trình nghiên cứu nào. Đến thời kỳ Phục Hưng, đã xuất hiện những nghiên cứu khoa học dựa trên cơ sở so sánh. Đến thời kỳ Trung cổ, ở Châu Âu lục địa hầu như không có bất kì một sự nghiên cứu so sánh nào ngay cả khi các trường đại học nghiên cứu giảng dạy luật La Mã. Từ thế kỉ XVI, ở các quốc gia châu Âu lục địa tồn tại nhiều loại luật lệ khác nhau được áp dụng cho các vùng lãnh thổ khác nhau, vì vậy đã xuất hiện một số công trình so sánh các luật lệ của người Giécmanh đã được thực hiện ở một số nước như Tây Ban Nha, Đức. Sự phát triển mạnh mẽ của các hệ thống pháp luật của các quốc gia trong thế kỷ XVII và thế kỷ XVIII đã làm cho các luật gia ở các nước châu Âu lục địa tập trung nghiên cứu hệ thống pháp luật của nước mình, vì vậy, luật so sánh hầu như không được phát triển. Tuy nhiên một số học giả cũng đã đề xuất rằng các học giả cần phải thoát khỏi khuôn khổ của hệ thống pháp luật quốc gia để đánh giá được giá trị đúng của hệ thống pháp luật. Từ thế kỷ XIX đến nay Từ thế kỷ XIX đến nay, luật so sánh được phát triển mạnh mẽ xuất phát từ hai cơ sở là luật so sánh lập pháp và luật so sánh học thuật. Luật so sánh lập pháp là quá trình theo dó pháp luật của nước ngoài viện dẫn để soạn thảo các văn bản pháp luật quốc gia; còn luật so sánh học thuật là việc so sánh các hệ thống pháp luật khác nhau đơn giản là nhằm nâng cao hiểu biết về pháp luật. Trong nửa đầu thế kỷ XIX, luật gia của các nước chỉ tập trung vào nghiên cứu hệ thống pháp luật của nước mình vì thế luật so sánh không có điều kiện để phát triển. Bắt đầu từ cuối những năm 20 của thế kỷ này đã có những tín hiệu cho 12
sự hình thành và phát triển luật so sánh học thuật. Giai đoạn cuối thế kỷ XIX, sự phát triển của luật so sánh được đánh dấu bằng sự phát triển mạnh mẽ của các thiết chế của nó như các hiệp hội, các tạp chí và trưởng các chuyên ngành so sánh. Trong nửa đầu thế kỷ XX, nhiều thiết chế chuyên về luật so sánh đã được thành lập và các thiết chế này đã đóng vai trò quan trọng trong sự phát triển của luật so sánh. Cùng với sự phát triển của các thiết chế chuyên về luật so sánh, luật so sánh trong giai đoạn hiện nay cũng được phát triển thành các môn học ở cấp độ khác nhau trong các khoa học luật của trường đại học ở các nước khác nhau. Cùng với sự ra đời của các thiết chế, đưa môn luật so sánh vào giảng dạy thì thời kỳ này có nhiều công trình về luật so sánh được xuất bản góp phần quan trọng vào sự phát triển của luật so sánh trên thế giới. Sau đại chiến thế giới lần thứ hai, với sự ra đời của hệ thống các nước XHCN bao gồm các nước Đông Âu và một số nước đổi nhất định và ít nhiều bị ảnh hưởng bởi sự phân hóa thế giớ và quan điểm chính trị. Từ sau những năm 50, với sự xuất hiện của các trung tâm và các viện nghiên cứu về luật so sánh ở Mỹ cũng như ở châu Âu. Sự xuất hiện các tạp chí chuyên nghành về luật so sánh và việc thành lập các viện nghiên cứu, các trung tâm nghiên cứu luật so sánh và sự quan tâm của giới luật học đối với luật so sánh đã làm xuất hiện số lượng khổng lồ các công trình nghiên cứu so sánh ở các cấp độ và phạm vi khác nhau. 5.2. Sự hình thành và phát triển của luật so sánh ở Việt Nam Thời kỳ trước năm 1986, luật so sánh ở Việt Nam chủ yếu là so sánh lập pháp. Nói cách khác, các nhà làm luật của Việt Nam ở các thời kỳ khác nhau trong lịch sử đều viện dẫn và sử dụng pháp luật nước ngoài để xây dựng hệ thống pháp luật của mình. Trong thời kỳ phong kiến, các nhà làm luật của các triều đại phong kiến Việt Nam đã tham khảo kinh nghiệm của nước ngoài để xây dựng hệ thống pháp luật của mình. Mặc dù không có nền tảng lý thuyết về so sánh như bây giờ nhưng các nhà làm luật Việt Nam ở các thời kỳ khác nhau đã chắt lọc những điểm hợp lí trong pháp luật của nước ngoài mà chủ yếu là luật Trung Quốc để xây dựng hệ thống pháp luật của nước mình phù hợp với điều kiện và hoàng cảnh kinh tế xã hội của 13
Việt Nam. Sự tiếp thu những kinh nghiệm của pháp luật của các triều đại phong kiến Việt Nam không phải chỉ là sự tiếp thu về tư tưởng mà còn tiếp thu về hình thức cũng như nội dung của các văn bản pháp luật nước ngoài. Sau cách mạng tháng Tám, với sự ra đời của Nhà nước Việt Nam dân chủ cộng hòa, hệ thống pháp luật Việt Nam đã từng bước xây dựng. Có thể nói hầu hết các đạo luật lớn đặc biệt là Hiến pháp và các luật về tổ chức nhà nước của Việt Nam đã được xây dựng trên cơ sở tham khảo pháp luật nước ngoài. Sau khi thống nhất đất nước năm 1975, hoạt động lập pháp của Việt Nam đã có sự phát triển đáng kể. Hiến pháp năm 1980 và các văn bản pháp luật về tổ chức bộ máy nhà nước đã được xây dựng trên cơ sở nghiên cứu kinh nghiệm lập pháp của Liên Xô và các nước XHCN khác. Điều này đã làm cho hệ thống pháp luật của Việt Nam trong giai đoạn này nhiều điểm tương đồng với pháp luật Liên Xô. Từ năm 1986 đến nay, những yêu cầu của quá trình hội nhập và giao lưu quốc tế đòi hỏi chúng ta phải hoàn thiện hệ thống pháp luật để có thể chủ động hội nhập với nền kinh tế thế giới. Nhờ đó luật so sánh đã được phát triển mạnh hơn so với giai đoạn trước trên cả hai phương diênh là so sánh lập pháp và so sánh luật. Ở phương diện so sánh lập pháp, các nhà làm luật trong quá trình soạn thảo các văn bản pháp luật đã tìm hiểu và tham khảo kinh nghiệm pháp luật của các nước khác nhau, đặc biệt là những nước đã phát triển nền kinh tế thị trường. Việc ban hành các văn bản pháp luật, nhất là văn bản pháp luật điều chỉnh các quan hệ gắn với nền kinh tế thị trường được chú trọng hơn. Ở phương diện luật so sánh học thuật, các nhà luật học Việt Nam trong giai đoạn này đã bắt đầu quan tâm đến các nghiên cứu so sánh học thuật. Tuy nhiên, các công trình nghiên cứu của các nhà luật học Việt Nam chủ yếu là giới thiệu các dòng họ pháp luật trên thế giới hoặc giới thiệu những vấn đề cụ thể của các hệ thống pháp luật nước ngoài. Các công trình nghiên cứu luật so sánh trên cơ sở những nguyên tắc và lí thuyết về luật so sánh chưa nhiều. Đặc biệt những nghiên cứu lí thuyết về luật so sánh còn rất nhiều khiêm tốn. Mặc dù vậy sự phát triển ngày càng mạnh mẽ các công trình so sánh và giới thiệu pháp luật nước ngoài đã phần nào phản ánh được sự phát triển của luật so sánh với Việt Nam trong giai đoạn này. 14
6. Ý NGHĨA CỦA LUẬT SO SÁNH 6.1. Luật so sánh giúp cho việc nâng cao hiểu biết của các nhà nghiên cứu Đây là nơi cung cấp cho các nhà nghiên cứu tri thức vê các dòng họ pháp luật trên thế giới, luật so sánh còn cung cấp những tri thức về hệ thống pháp luật các nước trên thế giới. Cung cấp thông tin về các hệ thống pháp luật khác nhau là sự đóng góp đáng kể nhất của luật so sánh đối với thực tiễn pháp luật và trên thực tế, việc tạo ra các thông tin đó là điều mà đa số các nhà so sánh thực hiện trong phần lớn thời gian. Luật so sánh không chỉ cung cấp cho các luật gia và các nhà nghiên cứu những tri thức về các dòng họ pháp luật trên thế giới và tri thức về hệ thống pháp luật nước ngoài mà còn giúp cho các luật gia và các nhà nghiên cứu có thêm được tri thức về hệ thống pháp luật nước mình. Ngoài những tri thức và hiểu biết về pháp luật mà các luật gia còn có được từ việc nghiên cứu luật so sánh, luật so sánh còn cung cấp những tri thức của nhiều lĩnh vực khoa học khác. Trong quá trình tiến hành các so sánh luật, để hiểu được một cách đúng đắn các quy định của pháp luật nước ngoài, các nhà nghiên cứu còn phải tìm hiểu các nhân tố ảnh hưởng đối với pháp luật và xã hội của nước mà hệ thống pháp luật đã được lựa chọn để so sánh. 6.2. Luật so sánh hỗ trợ việc cải cách pháp luật quốc gia Một trong những ứng dụng rất hữu ích của luật so sánh là hỗ trợ việc cải cách pháp luật của quốc gia. Những tri thức có được từ kết quả của việc nghiên cứu so sánh sẽ hỗ trợ rất lớn cho các nhà làm luật trong việc xây dựng hoặc cải tổ hệ thống pháp luật quốc gia. Thậm chí, việc nghiên cứu luật so sánh không phải chỉ giúp cho nhà làm luật lựa chọn được giải pháp nào hoặc mô hình nào để tiếp nhân mà còn giúp họ tránh được những thử nghiệm luật pháp không thành công. 6.3. Luật so sánh hỗ trợ cho việc làm hài hòa pháp luật và nhất thể hóa pháp luật Hài hòa hóa và nhất thể hóa pháp luật là hai khái niệm khác nhau dược sử dụng khá phổ biến trong khoa học pháp lý. Hài hòa hóa pháp luật và nhất thể hóa pháp luật là những hình thức khác nhu để loại bỏ sự khác biệt trong các lĩnh vực 15
pháp luật cụ thể của các hệ thống pháp luật khác nhau. Trong đó hài hòa hóa pháp luật là quá trình nhằm làm giảm đi những khác biệt trong các lĩnh vực pháp luật cụ thể giữa các hệ thống pháp luật bằng cách xây dựng các luật mẫu và thực hiện các biện pháp để khuyến khích các quốc gia tiếp nhận và áp dụng. Nhất thể hóa pháp luật được sử dụng để nói đến quá trình theo đó các quy phạm pháp luật mâu thuẫn của các hệ thống pháp luật khác nhau thay thế bởi các quy phạm pháp luật giống nhau. Hay nói cách khác, hài hòa hóa là cố gắng làm giảm đi những khác biệt trong cùng những lĩnh vực pháp luật thì nhất thể hóa pháp luật lại đi xa hơn là tạo ra các quy phạm pháp luật để áp dụng trong những lĩnh vực nhất định của các nước chấp nhận việc nhất thể hóa. Luật so sánh hỗ trợ cho quá trình hài hòa hóa và nhất nhể hóa pháp luật để vượt qua những khó khăn về kỹ thuật. Những hỗ trợ của luật so sánh về mặt kỹ thuật thực sự đóng vai trò trong các giai đoạn khác nhau của quá trình hài hòa hóa và nhất thể hóa. Một trong những nội dung quan trọng trong giai đoạn này là tìm ra những điểm chung của các hệ thống pháp luật làm cơ sở cho việc hài hòa hóa và thống nhất hóa pháp luật. Vì vậy, để có được đề xuất thích hợp cho việc nhất thể hóa, việc nghiên cứu so sánh các hệ thống pháp luật và các quy phạm liên quan đến lĩnh vực được nhất thể hóa và hài hòa hóa. Bên cạnh đó còn hỗ trợ việc xây dựng được giải pháp pháp lí tốt hơn và dễ dàng áp dụng hơn đối với các giải pháp pháp lý đang được sử dụng ở tất cả các quốc gia. Mặt khác, luật so sánh cung cấp cho các luật gia những tri thức và kỹ năng quan trọng để tham gia vào quá trình đàm phán để đi đến nhất thể hóa pháp luật hoặc hài hòa hóa pháp luật. Việc xây dựng các mâu thuẫn được áp dụng chung đòi hỏi quá trình đàm phán giữa đại diện các quốc gia đạt được sự đồng thuận về các quy tắc pháp luật chung. Những tri thức về các hệ thống pháp luạt và hơn thế là các kỹ năng phân tích, đánh gia các hệ thống pháp luật khác nhau. 6.4. Luật so sánh hỗ trợ việc thực hiện và áp dụng pháp luật Luật so sánh có vai trò đặc biệt quan trọng trong việc giải quyết các vụ việc có liên quan đến yếu tố nước ngoài và pháp luật nước ngoài. Các thẩm phán, khi giải quyết vụ việc cụ thể nào đó liên quan đến việc phải áp dụng pháp luật nước ngoài, các luật sư tranh tụng tại tòa án đối với các việc liên quan đến pháp luật 16
nước ngoài đương nhiên cần hiểu được các quy định của pháp luật nước ngoài. Hơn nữa, khi tòa án phải áp dụng pháp luật nước ngoài, các tòa án đều phải đảm bảo rằng các quy định pháp luật nước ngoài không trái với nguyên tắc cơ bản pháp luật trong nước. Câu hỏi: 1. Phân tích đối tượng nghiên cứu Luật so sánh 2. Trình bày cách phân loại luật so sánh 3. Trình bày các giai đoạn hình thành và phát triển của Luật so sánh 4. Phân tích tầm quan trọng của Luật so sánh đối với khoa học pháp lý ngày nay? 5. Phân tích vai trò của Luật so sánh trong công cuộc hoàn thiện pháp luật Việt Nam? 17
CHƯƠNG 2 DÒNG HỌ PHÁP LUẬT CHÂU ÂU LỤC ĐỊA (DÒNG HỌ CIVIL LAW) 1. KHÁI QUÁT CHUNG VỀ DÒNG HỌ CIVIL LAW 1.1. Thuật ngữ “Civil law” Thuật ngữ này trong lĩnh vực pháp luật có hai nghĩa phổ biến: Thứ nhất, đó là tên gọi của hệ thống pháp luật châu Âu (hay còn gọi là hệ thống pháp luật La Mã – Đức), là dòng họ pháp luật lớn nhất trên thế giớ, tồn tại ở các nước lục địa châu Âu như: Pháp, Italia, Tây Ban Nha, Bồ Đào Nha,…phần lớn các nước châu Phi, hầu hết các nước châu Mỹ Latinh, các nước phương đông kể cả Nhật Bản. Thứ hai, có nghĩa là luật dân sự - nghành luật điều chỉnh các quan hệ tài sản và nhân than giữa cá nhân thuộc lĩnh vực luật tư – điều chỉnh các quan hệ giữa tư nhân với tư nhân. Trong lĩnh vực luật so sánh Civil law được hiểu theo nghĩa thứ nhất là hệ thống pháp luật lớn nhất trên thế giới mà nền tảng của nó là luật La Mã cổ đại. 1.2. Đặc điểm của dòng họ civil law Thứ nhất, chịu ảnh hưởng sâu sắc của pháp luật La Mã Các bộ luật lớn của châu Âu lục địa như Bộ luật dân sự Napoleon năm 1804, Bộ luật dân sự Đức 1896 đều được hình thành trên cơ sở kết hợp tập quán địa phương và luật La Mã. Đặc biệt Đức, các đế chế Đức tồn tại thời kỳ giữa năm 962 và năm 1806 tự cho mình là sự kế thừa của đế chế La Mã. Luật La Mã được nghiên cứu tại các trường đại học của Đức, Pháp và áp dụng trực tiếp nếu luật pháp thành văn và tập quán pháp luật của họ chưa có quy định đối với quan hệ xã hội cần thiết phải điều chỉnh. Thứ hai, các hệ thống pháp luật thuộc dòng họ Civil law được phân chia thành công pháp và tư pháp. Đây là đặc điểm cơ bản để phân biệt dòng họ Civil law với dòng họ common law. Các hệ thống pháp luật thuộc dòng họ này thường được chia thành 18
công pháp và tư pháp. Công pháp bao gồm những ngành luật điều chỉnh các quan hệ giữa cơ quan nhà nước với nhau hoặc cơ quan nhà nước với tư nhân. Vông pháp bao gồm các ngành luật như Hiến pháp, luật hành chính, luật hình sự, luật ngân hàng, luật tài chính công. Tư pháp bao gồm các ngành luật điều chỉnh các quan hệ giữa tư nhân với tư nhân. Tư pháp bao gồm các nghành luật như luật dân sự, luật hôn nhân và gia đình, luật thương mại, luật lao động. Thứ ba, các hệ thống pháp luật thuộc dòng hò civil law coi trọng lí luận pháp luật. Ngay từ thế kỷ XII, XIII, khi các trường đại học của các quốc gia ở lục địa châu Âu ra đời, quan điểm của các giáo sư đại học lúc này đã là: pháp luật là công cụ, là mô hình tổ chức xã hội. Quan điểm này đuwọc duy trì ở những thế kỷ tiếp theo. Thứ tư, các hệ thống pháp luật thuộc dòng họ civil law có trình độ hệ thống hóa, pháp điển hóa cao. Ngoài các bộ luật thông thường như bộ luật hình sự, bộ luật tố tụng hình sự, bộ luật dân sự, bộ luật tố tụng dân sự, bộ luật lai động, bộ luật thương mại các quốc gia lục địa châu Âu đã xây dựng hệ thống tòa án hành chính, bộ luật tố tụng hành chính, bộ luật hàng hải, luật hàng không, luật bầu cử….Nhờ xây dựng được nhiều bộ luật nên việc nghiên cứu và thực hiện áp dụng pháp luật trở nên dễ dàng hơn. Các quy phạm trong các bộ luật thường rất cụ thể với các chế tài rõ rang vì vậy có thể áp dụng trực tiếp vào các quan hệ xã hội mà không cần thông qua văn bản pháp luật trung gian như nghị định hoặc thông tư hướng dẫn thi hành. Thứ năm, dòng họ civil law không coi tiền lệ pháp là hình thức pháp luật thông dụng và phổ biến như pháp luật thành văn. Khác với dòng họ common law, dòng họ civil law do chịu ảnh hưởng sâu sắc của học thuyết phân chia quyền lực nên không thừa nhận vai trò lập pháp của các cơ quan xét xử. Các luật gia lục địa châu Âu hầu như có quan điểm thống nhất rằng lập pháp là hoạt động của nghị viện, tòa án là cơ quan áp dụng luật để xét xử chứ không phải bằng hoạt động xét xử tạo ra luật. Án lệ là hình thức pháp luật không 19
được khuyến khích phát triển và chỉ áp dụng một cách hạn chế như là hình thức khắc phục khiếm khuyết của pháp luật thành văn. 2. SỰ HÌNH THÀNH VÀ PHÁT TRIỂN CỦA DÒNG HỌ CIVIL LAW 2.1. Giai đoạn pháp luật tập quán Đây là thời kỳ pháp luật như tên gọi của nó hình thành từ tập quán địa phương, vì vậy còn mang tính biệt lập, phân tán, thiếu thống nhất. Tồn tại các luật tập quán của Pháp, Đức, của các dân tộc Slavian, luật La Mã, phần lớn các bộ tộc ở Tây Âu đã bị người La Mã đô hộ suốt 4 thế kỷ nên Luật la Mã cổ đại đã ảnh hưởng rất lớn ở đây. Nhìn chung giai đoạn này luật pháp còn giản đơn, lẫn lộn gữa quy phạm đạo đức và quy phạm tôn giáo, pháp luật. Đặc biết trong thời kỳ mà người phương Tây gọi là “The Dark Age” thời kỳ đen tối từ thế kỷ V đến thế kỷ X. Thời kỳ này mặc dù pháp luật đã tồn tại nhưng chưa phải thực sự là công cụ chủ yếu để đảm bảo công lý trong xã hội. Với những quan điểm về chứng cứ hoặc duy tâm hoặc thiếu sự khách quan thì phương pháp giải quyết tranh chấp thời kỳ này có thể là đấu sung, đấu gươm, đấu vật, cá cược, lợi thề trước chúa, chịu thử thách với lửa, nước…Các tranh chấp giữa các cá nhân hoặc giữa các nhóm xã hội được giải quyết hoặc bằng luật của sức mạnh cơ bắp hoặc bằng sức mạnh quyền uy của các tộc trưởng. Luật pháp thời kỳ này chịu sự ảnh hưởng sâu sắc của tư tưởng tôn giáo, nhiều quốc gia lấy luật lệ nhà thờ làm luật lệ nhà nước. 2.2. Giai đoạn phát triển pháp luật thành văn từ thế kỷ XIII đến cuối thế kỷ XVIII Cuối thế kỷ XII, các thành phố châu Âu bắt đầu phát triển và cùng với sự phát triển đó là sự gia tăng các hoạt động thương mại, giao lưu giữa các dân tộc châu Âu lục địa. Hoạt động buôn bán thương mại và sự phát triển dân cư tạo ra nhu cầu cần phải phân biệt giữa tôn giáo, đáo và pháp luật. Đáng chú ý là giai đoạn văn hóa Phục Hưng bắt đầu từ thế kỷ XIII – XIV xuất phát từ Italia sau đó lan dần sang các nước lục đia châu Âu. Các nhà tư tưởng lúc này muốn những giá trị đích thực của luật La Mã. 20