Luận văn Thạc sĩ Luật học: Các biện pháp bảo đảm thực hiện quyền tự do kinh doanh theo quy định của pháp luật Việt Nam

Chia sẻ: Tri Lý | Ngày: | Loại File: PDF | Số trang:101

Thêm vào BST

Báo xấu

36
lượt xem 8
download

Download Vui lòng tải xuống để xem tài liệu đầy đủ

Mục đích nghiên cứu của luận văn là làm sáng tỏ quan niệm về quyền tự do kinh doanh, vai trò của pháp luật kinh tế đối với việc đảm bảo quyền tự do kinh doanh. Trên cơ sở đó tìm ra những định hướng, giải pháp nhằm xây dựng và hoàn thiện pháp luật kinh tế đảm bảo quyền tự do kinh doanh ở nước ta

Chủ đề:

Bình luận(0) Đăng nhập để gửi bình luận!

Lưu

Nội dung Text: Luận văn Thạc sĩ Luật học: Các biện pháp bảo đảm thực hiện quyền tự do kinh doanh theo quy định của pháp luật Việt Nam

ĐẠI HỌC QUỐC GIA HÀ NỘI KHOA LUẬT NGUYỄN THỊ ĐIỀU CÁC BIỆN PHÁP BẢO ĐẢM THỰC HIỆN QUYỀN TỰ DO KINH DOANH THEO QUY ĐỊNH CỦA PHÁP LUẬT VIỆT NAM LUẬN VĂN THẠC SĨ LUẬT HỌC Hà Nội – 2013 1
ĐẠI HỌC QUỐC GIA HÀ NỘI KHOA LUẬT NGUYỄN THỊ ĐIỀU CÁC BIỆN PHÁP BẢO ĐẢM THỰC HIỆN QUYỀN TỰ DO KINH DOANH THEO QUY ĐỊNH CỦA PHÁP LUẬT VIỆT NAM Chuyên ngành : Luật kinh tế Mã số : 60 38 50 LUẬN VĂN THẠC SĨ LUẬT HỌC Người hướng dẫn khoa học:TS. Nguyễn Thị Lan Hương Hà Nội – 2013 2
DANH MỤC CHỮ VIẾT TẮT BLDS 2005 : Bộ luật Dân sự 2005 NĐT : Nhà đầ u tư NLĐ : Người lao đô ̣ng LCT 2004 : Luật Cạnh tranh 2004 LCK 2006 : Luật Chứng khoán 2006 LDN 2005 : Luật Doanh nghiệp 2005 LĐT 2005 : Luật Đầu tư 2005 LTM 2005 : Luật Thương mại 2005 M&A : Sáp nhập và mua bán doanh nghiệp 3
MỤC LỤC LỜI MỞ ĐẦU ........................................................................................................ 1 Chƣơng 1. LÝ LUẬN CHUNG VỀ QUYỀN TỰ DO KINH DOANH VÀ PHÁP LUẬT VỀ QUYỀN TỰ DO KINH DOANH ĐỐI VỚI NHÀ ĐẦU TƢ .............. 6 1.1. Khái niệm kinh doanh, đầu tư và quyền tự do kinh doanh ................................. 6 1.1.1. Khái niệm kinh doanh ................................................................................ 6 1.1.2. Khái niệm đầu tư ........................................................................................ 8 1.1.3. Khái niệm quyền tự do kinh doanh ........................................................... 10 1.2. Nội dung bảo đảm quyền tự do kinh doanh đối với nhà đầu tư ........................ 14 1.2.1. Đảm bảo quyền tự do tham gia kinh doanh ............................................... 14 1.2.2. Đảm bảo quyền tự quyết các vấn đề nội bộ trong quá trình kinh doanh .... 15 1.2.3. Đảm bảo quyền sở hữu tài sản .................................................................. 16 1.2.4. Đảm bảo quyền tự do hợp đồng ................................................................ 17 1.2.5. Đảm bảo quyền tự do cạnh tranh .............................................................. 18 1.3. Ý nghĩa của các loại quyền cơ bản đảm bảo tự do kinh doanh của doanh nghiệp . 19 1.3.1. Ý nghĩa về chính trị pháp lý ..................................................................... 19 1.3.2. Ý nghĩa về mặt kinh tế ............................................................................. 20 CHƢƠNG 2. NỘI DUNG CƠ BẢN CỦA PHÁP LUẬT VIỆT NAM HIỆN NAY VỀ BẢO ĐẢM QUYỀN TỰ DO KINH DOANH CỦA NHÀ ĐẦU TƢ ...... 23 2.1. Các quy định pháp luật trong nước về đảm bảo quyền tự do kinh doanh đối với nhà đầu tư .............................................................................................................. 23 2.1.1. Pháp luật về đảm bảo quyền tự do tham gia kinh doanh ........................... 23 2.1.2. Pháp luật về đảm bảo quyền đầu tư và giao dịch trong quá trình kinh doanh của nhà đầu tư .................................................................................................... 31 2.1.3. Pháp luật về đảm bảo quyền sỡ hữu tài sản ............................................... 37 2.1.4. Pháp luật về đảm bảo quyền tự do hợp đồng trong hoạt động đầu tư ........ 43 2.1.5. Pháp luật về đảm bảo quyền tự do cạnh tranh trong hoạt động đầu tư ........... 50 2.2. Đảm bảo quyền tự do kinh doanh cho các nhà đầu tư theo các văn bản luật quốc tế mà Việt Nam ký kết. .......................................................................................... 61 4
2.2.1. Cam kết đối với Tổ chức Thương mại Thế giới ........................................ 62 2.2.2. Cam kết trong khu vực ASEAN .............................................................. 63 2.2.3. Các hiệp định khuyến khích và bảo hộ đầu tư ........................................... 64 2.2.4. Các cam kết quốc tế về đầu tư song phương có yếu tố tự do hoá .............. 65 2.2.5. Hiệp định thương mại tự do có cam kết về đầu tư ..................................... 66 CHƢƠNG 3. MỘT SỐ KIẾN NGHỊ NHẰM HOÀN THIỆN PHÁP LUẬT ĐẢM BẢO QUYỀN TỰ DO KINH DOANH CỦA NHÀ ĐẦU TƢ ................. 69 2.1. Kinh nghiệm một số quốc gia trên thế giới xây dựng pháp luật về đảm bảo quyền tự do đầu tư, kinh doanh .............................................................................. 69 3.1.1. Pháp luật Trung Quốc .............................................................................. 69 3.1.2. Pháp luật Hoa Kỳ ..................................................................................... 71 3.2 Những định hướng hoàn thiện quy định của pháp luật khi áp dụng nguyên tắc quyền tự do kinh doanh trong hoạt động đầu tư. .................................................................. 73 3.2.1. Đảm bảo sự phát triển các yếu tố kinh tế thị trường với việc giữ vững định hướng xã hội chủ nghĩa của nền kinh tế ............................................................. 73 3.2.2. Đảm bảo tính thống nhất trong việc điều chỉnh pháp luật về tổ chức và hoạt động của các NĐT thuộc các thành phần kinh tế khác nhau ............................... 74 3.2.3. Đảm bảo tính hài hòa với pháp luật quốc tế .............................................. 75 3.3. Một số kiến nghị cụ thể nhằm bảo đảm thực hiện quyền tự do kinh doanh trong trong động đầu tư. ................................................................................................... 75 3.3.1. Sửa đổi Luật doanh nghiệp và Luật đầu tư theo hướng hoàn thiện hơn ......... 75 3.3.2. Hoàn thiện pháp luật đảm bảo quyền được đảm bảo sỡ hữu tài sản .......... 81 3.3.3. Hoàn thiện pháp luật về bảo đảm quyền tự do hợp đồng và tăng cường đảm bảo quyền tự do hợp đồng trên thực tế ............................................................... 82 3.3.4. Hoàn thiện pháp luật đảm bảo quyền tự do cạnh tranh .............................. 85 KẾT LUẬN .......................................................................................................... 91 DANH MỤC TÀI LIỆU THAM KHẢO ........................................................... 93 5
LỜI MỞ ĐẦU 1. Tính cấp thiết của Đề tài Chủ trương xây dựng NNPQ XHCN của nhân dân, do nhân dân và vì nhân dân, dưới sự lãnh đạo của Đảng là một quyết định hoàn toàn đúng đắn, mang tính đột phá về tư duy, lý luận. Chủ trương này đã được cụ thể hoá trong Hiến pháp 1992 (sửa đổi, bổ sung năm 2001), trong đó khẳng định “Nhà nước cộng hoà XHCN Việt Nam là NNPQ XHCN của nhân dân, do nhân dân, vì nhân dân. Tất cả quyền lực nhà nước thuộc về nhân dân mà nền tảng là liên minh giai cấp công nhân với giai cấp nông nhân và đội ngũ trí thức” [Điều 2 HP 1992]. Gắn liền với công cuộc xây dựng nhà nước pháp quyền là việc cải cách pháp luật. Nhận thức đúng đắn sự phát triển kinh tế trong quá trình xây dựng nền kinh tế thị trường định hướng XHCN, pháp luật kinh tế được chú trọng xây dựng, hoàn thiện tạo điều kiện thuận lợi cho sự phát triển kinh tế thị trường. Trên cơ sở Hiến pháp 1992 về quyền tự do kinh doanh của công dân (Điều 57 HP1992), pháp luật kinh tế đã thể chế những đòi hỏi của quyền tự do kinh doanh. Tự do kinh doanh về thực chất là khả năng của chủ thể được thực hiện những hoạt động sản xuất, tiêu thụ sản phẩm, cung cấp dịch vụ kinh doanh dưới những hình thức thích hợp với khả năng vốn, khả năng quản lý của mình nhằm thu lợi nhuận. Tuy nhiên, khả năng này có được đảm bảo thực hiện hay không và cơ sở nào để bảo đảm thực hiện nó là điều có ý nghĩa quan trọng. Chắc chắn trong bất cứ nền kinh tế hàng hóa nào cũng không thiếu các chủ thể muốn được kinh doanh một cách tự do. Ngay cả trong nền kinh tế kế hoạch tập trung của chúng ta trước đây cũng có không ít người muốn tham gia vào quá trình sản xuất, tiêu thụ sản phẩm hay cung cấp dịch vụ nhằm thu lợi nhuận. Tuy nhiên, trong các xã hội khác nhau thì mức độ đảm bảo việc thực hiện nhu cầu này lại rất khác nhau. Điều này tùy thuộc vào hệ thống pháp luật và khả năng của các cơ quan nhà nước trong việc thực thi pháp luật, đặc biệt là những lĩnh vực có liên quan trực tiếp đến tự do kinh doanh. Rõ ràng, hệ thống pháp luật của quốc gia có ý nghĩa cực kỳ quan trọng trong việc đảm bảo quyền tự do kinh doanh. Sự khác nhau về tính toàn diện, tính hiệu quả của hệ thống 1
pháp luật là một trong những nhân tố quyết định cho sự phát triển sản xuất kinh doanh, dịch vụ. Thông thường, những nơi có hệ thống pháp luật minh bạch, có hiệu lực là những nơi có thể thu hút được các nguồn đầu tư cho sự phát triển kinh tế. Vì vậy, để hiểu được điều gì ẩn trong mối liên hệ giữa quyền tự do kinh doanh và pháp luật nói chung và pháp luật kinh tế nói riêng? Muốn trả lời câu hỏi này, cần phải xác định vai trò đặc biệt của pháp luật đối với quyền tự do kinh doanh, đồng thời cũng cần nắm được thực tiễn áp dụng quyền tự do kinh doanh của công dân theo quy định của pháp luật kinh tế. Thực tiễn quyền tự do kinh doanh của công dân đang có những rào cản, hạn chế một phần hoặc toàn phần khi công dân tham gia hoạt động kinh doanh. Có thể kể đến đó là các thủ tục cấp phép đầu tư, đăng ký kinh doanh, điều kiện kinh doanh, giấy phép, chứng chỉ hành nghề, các xác nhận về vốn hoặc là hoạt động quy hoạch kinh doanh trên từng địa bàn. Nói như vậy, không có nghĩa là đang phủ nhận vai trò của hoạt động cấp phép kinh doanh hay những ngành nghề có điều kiện, nhưng không phải mọi quy định mang tính thủ tục hay điều kiện đều hoàn toàn phù hợp trong quá trình cải cách nền kinh tế. Cuộc giằng co giữa một luồng tư duy công dân chỉ được kinh doanh những gì Nhà nước cho phép và quan điểm mở cửa rộng cho các nhu cầu kinh doanh, trả quyền tự do kinh doanh những gì pháp luật không cấm đang cần lời giải đáp. Liệu tình hình kinh tế ở Việt Nam đã cho phép công dân được quyền kinh doanh những gì mà pháp luật không cấm hay chưa? Hay liệu rằng, vẫn nên chăng việc tự do trong khuôn khổ, cái gì pháp luật cho phép thì công dân nên làm, còn cái gì mà không cho phép thì công dân hãy dừng lại… Vậy thì, nền kinh tế sẽ phát triển như thế nào? Hiệu quả của tự do kinh doanh có đạt được hay chỉ là sự kìm hãm nhu cầu kinh doanh của công dân. Hệ thống pháp luật Việt Nam nói chung cũng đã và đang hoàn thiện để đảm bảo tốt nhất quyền tự do kinh doanh của chủ thể kinh doanh. Tuy nhiên, để nghiên cứu tổng thể cả hệ thống pháp luật đòi hỏi cần nghiên cứu tổng thể nhiều nội dung từ thượng tầng kiến trúc tới hạ tầng cơ sở. Do đó, trong phạm vi của đề tài này, học viên tìm hiểu các biện pháp để đảm bảo quyền tự do kinh doanh trong phạm vi hệ thống 2
pháp luật quy định về hoạt động đầu tư nhằm tìm ra các giải pháp nhằm xóa bớt những rào cản gây ảnh hưởng tới quyền tự do kinh doanh của công dân, tạo điều kiện thuận lợi cho công dân khi tiến hành hoạt động kinh doanh, tạo tiền đề thúc đẩy nền kinh tế hướng tới một nền kinh tế phát triển lành mạnh nhằm xây dựng nước Việt Nam giàu mạnh 2 . Tình hình nghiên cứu Trên thế giới, khái niệm quyền tự do kinh doanh từ lâu đã được sử dụng khá phổ biến và rộng rãi. Quyền tự do kinh doanh gắn liền với thuyết tự do hóa kinh tế của Adam Smith. Ông cho rằng, tự do trong kinh tế là tự do chọn nghề, tự do hành nghề, tự do sở hữu và tự do cạnh tranh được pháp luật đảm bảo. Quyền tự do kinh doanh ở nước ta gắn liền với quá trình đổi mới cơ chế quản lý kinh tế. Đặt ra yêu cầu bức xúc trong việc xây dựng và hoàn thiện pháp luật kinh tế đang được sự quan tâm của đông đảo các nhà khoa học thuộc nhiều lĩnh vực. Ở những phạm vi và mức độ khác nhau đã có khá nhiều công trình trực tiếp hoặc gián tiếp đề cập đến vấn đề quyền tự do kinh doanh và pháp luật kinh tế, như: Quyền con người trong thế giới hiện đại do TS. Phạm Khiêm Ích và GS.TS Hoàng Văn Hảo chủ biên; Pháp luật trong cơ chế thị trường có sự quản lý của Nhà nước của PGS.TS Trần Ngọc Đường; Thực trạng pháp luật kinh tế ở nước ta và các quan điểm đổi mới đưa pháp luật kinh tế vào cuộc sống của PGS.TS Nguyễn Niên; Quan điểm pháp luật kinh tế trong nền kinh tế thị trường của cố PGS.TS Trần Trọng Hựu; Một số vấn đề cấp thiết cần giải quyết để đảm bảo quyền tự do kinh doanh của TS. Dương Đăng Huệ; Pháp luật kinh tế nước ta trong bước chuyển sang kinh tế thị trường của TS. Nguyễn Như Phát; Môi trường pháp luật kinh tế đầy đủ phù hợp với cơ chế thị trường của TS. Hoàng Thế Liên; Pháp luật và quyền tự do kinh doanh của PGS.TS Lê Hồng Hạnh; Hoàn thiện luật kinh tế ở Việt Nam trong nền kinh tế thị trường định hướng xã hội chủ nghĩa, Luận án Phó Tiến sĩ của Nguyễn Am Hiếu; Đổi mới và hoàn thiện khung pháp luật kinh tế trong điều kiện kinh tế thị trường Việt Nam, Luận án Phó tiến sĩ của Nguyễn Minh Mẫn; Quyền tự do kinh doanh trong pháp luật kinh tế Việt Nam, Luận văn của Tiến sĩ Bùi Ngọc Cường năm 3
2001“Xây dựng và hoàn thiện pháp luật kinh tế đảm bảo quyền tự do kinh doanh ở nước ta”. Ngoài ra, vấn đề hoàn thiện pháp luật kinh tế còn thu hút sự chú ý của nhiều đề tài khoa học thuộc dự án do các tổ chức quốc tế thực hiện như: Dự án của UNDP mang tên Tăng cường năng lực pháp luật tại Việt Nam (Dự án VIE/94/003), mà nội dung chính là xây dựng khung pháp luật kinh tế phù hợp với nền kinh tế thị trường ở Việt Nam. Nhìn chung, các bài viết, các công trình nghiên cứu nói trên đã đề cập đến nhiều khía cạnh và ở các mức độ khác nhau của quyền tự do kinh doanh. Luận án tiến sỹ của thầy Bùi Ngọc Cường nghiên cứu chuyên sâu về vấn đề này nhưng thời điểm nghiên cứu là năm 2001, so với thời điểm hiện tại, pháp luật về đảm bảo quyền tự do kinh doanh ở nước ta giai đoạn hiện nay đã có thay đổi khá nhiều. Tuy nhiên chưa có một công trình nghiên cứu có hệ thống khía cạnh các biện pháp bảo đảm quyền tự do kinh doanh của doanh nghiệp và nhất là thực trạng của pháp luật kinh tế trong việc đảm bảo quyền tự do kinh doanh của doanh nghiệp ở nước ta hiện nay, trên cơ sở đó đưa ra những kiến nghị để xây dựng và hoàn thiện pháp luật kinh tế đảm bảo quyền tự do kinh doanh cho các doanh nghiệp 3. Phạm vi nghiên cứu Quyền tự do kinh doanh là vấn đề rất nhạy cảm có quan hệ mật thiết với nhiều lĩnh vực: chính trị, kinh tế, xã hội và pháp luật. Pháp luật là phương tiện quan trọng nhất đảm bảo cho quyền tự do kinh doanh được thực hiện và phát huy giá trị tích cực trong cuộc sống. Do quyền tự do kinh doanh được pháp luật điều chỉnh trên tất cả các khía cạnh của đời sống pháp luật nên đề tài chỉ tập trung làm rõ các biện pháp bảo đảm quyền tự do kinh doanh đối với nhà đầu tư theo quy định của pháp luật Việt Nam. Đối với nhà đầu tư khi thực hiện hoạt động đầu tư, pháp luật quy định đầy đủ từ quá trình khởi tạo việc đầu tư, quá trình hoạt động đầu tư và quy trình cơ cấu lại việc đầu tư nhưng đề tài chỉ nghiên cứu việc nhà đầu tư tiến hành quá trình hoạt động đầu tư bỏ vốn tạo lợi nhuận và được pháp luật bảo vệ quyền và lợi ích của nhà đầu tư. 4
4. Mục đích nghiên cứu và nhiệm vụ của luận văn Căn cứ vào những quan điểm của Đảng và Nhà nước về xây dựng và phát triển nền kinh tế nhiều thành phần, vận hành theo cơ chế thị trường định hướng xã hội chủ nghĩa, cũng như từ thực tiễn xây dựng pháp luật trong thời gian qua, mục đích nghiên cứu của luận án là làm sáng tỏ quan niệm về quyền tự do kinh doanh, vai trò của pháp luật kinh tế đối với việc đảm bảo quyền tự do kinh doanh. Trên cơ sở đó tìm ra những định hướng, giải pháp nhằm xây dựng và hoàn thiện pháp luật kinh tế đảm bảo quyền tự do kinh doanh ở nước ta. Để thực hiện mục đích đó, nhiệm vụ của luận án là: - Nghiên cứu những vấn đề lý luận về quyền tự do kinh doanh ; từ đó xác định đúng đắn bản chất, nội dung, những yếu tố chi phối quyền tự do kinh doanh của nhà đầu tư - Nghiên cứu, lý giải vai trò của pháp luật kinh tế trong việc đảm bảo quyền tự do kinh doanh của nhà đầu tư - Phân tích, đánh giá thực trạng những nội dung cơ bản của quyền tự do kinh doanh của doanh nghiệp theo quy định pháp luật kinh tế hiện hành. - Đề ra những định hướng và giải pháp nhằm xây dựng và hoàn thiện pháp luật kinh tế đảm bảo quyền tự do kinh doanh của nhà đầu tư ở Việt Nam. 5. Phương pháp nghiên cứu Đề tài được nghiên cứu trên cơ sở các phương pháp sau: + Phương pháp luận của chủ nghĩa duy vật biện chứng và chủ nghĩa duy vật lịch sử; + Phương pháp nghiên cứu hệ thống; + Phương pháp lịch sử, logic; + Phương pháp phân tích, so sánh; + Phương pháp thống kê, tổng hợp. 6. Kết cấu tổng quan của Luận văn. Ngoài phần mở đầu, kết luận và danh mục tài liệu tham khảo, Luận văn gồm 3 chương: 5
Chƣơng 1 LÝ LUẬN CHUNG VỀ QUYỀN TỰ DO KINH DOANH VÀ PHÁP LUẬT VỀ QUYỀN TỰ DO KINH DOANH ĐỐI VỚI NHÀ ĐẦU TƢ 1.1 . Khái niệm kinh doanh, đầu tƣ và quyền tự do kinh doanh 1.1.1 . Khái niệm kinh doanh Hiện nay có nhiều quan điểm khác nhau về khái niệm về kinh doanh hay hoạt động kinh doanh. Dưới góc độ kinh tế, kinh doanh là một phạm trù gắn liền với sản xuất hàng hóa, là tổng thể các hình thức, phương pháp và biện pháp nhằm tổ chức các hoạt động kinh tế. Kinh doanh phản ánh mối quan hệ giữa người với người trong quá trình sản xuất, phân phối, trao đổi tiêu dùng của cải vật chất xã hội nhằm thu về một giá trị lớn hơn giá trị đã bỏ ra ban đầu. Ở nước ta, trong cơ chế kế hoạch hóa tập trung bao cấp trước đây đã có quan niệm không đầy đủ, không đúng về kinh doanh. Kinh doanh được hiểu theo nghĩa rất hẹp, kinh doanh được coi là một phần của quá trình tái sản xuất, cụ thể là chỉ gắn với hoạt động lưu thông, trao đổi, là buôn bán. Thậm chí, có người còn ác cảm với kinh doanh, coi kinh doanh là con đường dẫn tới bóc lột. Do vậy, chỉ có các tổ chức kinh tế xã hội chủ nghĩa (quốc doanh, tập thể) mới được phép kinh doanh, còn các thành phần kinh tế khác thì bị hạn chế và cấm đoán. Ở nước ta, khái niệm kinh doanh được định nghĩa lần đầu trong Luật Công ty (1990). Theo quy định tại Điều 3 thì: "Kinh doanh là việc thực hiện một, một số hoặc tất cả các công đoạn của quá trình đầu tư, từ sản xuất đến tiêu thụ sản phẩm hoặc thực hiện dịch vụ trên thị trường nhằm mục đích sinh lợi". (Điều 3 Luật công ty 1990) Khái niệm kinh doanh được khẳng định lại trong Luật Doanh nghiệp (1999) (khoản 2 Điều 3) và Luật doanh nghiệp 2005. Luật doanh nghiệp 2005 định nghĩa kinh doanh là “Việc thực hiện liên tục một, một số hoặc tất cả các công đoạn của quá trình đầu tư, từ sản xuất đến tiêu thụ 6
sản phẩm hoặc cung ứng dịch vụ trên thị trường nhằm mục đích sinh lợi" (Theo khoản 2 Điều 4). So với luật công ty 1990 thì Luật doanh nghiệp 1999 và Luật doanh nghiệp 2005 chỉ thay đổi cụm từ “thực hiện dịch vụ” bằng cụm từ “cung ứng dịch vụ”. Đây chỉ là sự thay đổi nhỏ nhưng nó đúng và chính xác hơn bởi dịch vụ là hàng hóa vô hình, quá trình bàn giao và quá trình tiếp nhận sản phẩm của người mua và người bán là đồng thời nhau. Hoạt đông kinh doanh trong một số trường hợp được hiểu như hoạt động thương mại, khoản 1 Điều 3 Luật Thương mại 2005 giải thích: Hoạt động thương mại là hoạt động nhằm mục đích sinh lợi, bao gồm mua bán hàng hoá, cung ứng dịch vụ, đầu tư, xúc tiến thương mại và các hoạt động nhằm mục đích sinh lợi khác. Với khái niệm trên, kinh doanh đã được hiểu một cách đầy đủ, đúng đắn bao gồm tất cả các hoạt động như: đầu tư, sản xuất, trao đổi, dịch vụ nếu các hoạt động này nhằm mục đích sinh lợi. Hoạt động này không nhất thiết phải bao gồm tất cả các công đoạn để đạt đến kết quả cuối cùng mà chỉ cần một trong các hoạt động nói trên là đủ, miễn sao hoạt động đó có mục đích sinh lợi. Với khái niệm này, kinh doanh có nội dung rất rộng và ở mức độ khái quát có thể đưa ra những dấu hiệu đặc trưng sau: • Kinh doanh là hoạt động mang tính nghề nghiệp. Điều đó có nghĩa là trong xã hội đã có những người, nhóm người, tổ chức mà nghề nghiệp chính của họ là kinh doanh, họ sống bằng nghề kinh doanh. Kinh doanh mang tính thường xuyên, liên tục, ổn định và lâu dài. • Kinh doanh là hành vi diễn ra trên thị trường. Cụ thể, hoạt động kinh doanh phản ánh mối quan hệ giữa các nhà kinh doanh với nhau, với xã hội nói chung thông qua các quan hệ mua bán, trao đổi, … Những quan hệ này tự nó phản ánh quan hệ hàng hóa – tiền tệ. • Mục đích của kinh doanh là lợi nhuận. Đây là dấu hiệu rất quan trọng để phân biệt hành vi kinh doanh với các hoạt động khác. Khi xác định mục đích sinh lời trong hành vi kinh doanh cần hiểu ý định thu lợi nhuận của hành vi mới là tiêu 7
chí quyết định, còn việc có đạt được lợi nhuận hay không cũng như việc sử dụng lợi nhuận đạt được cho mục đích gì không phải là dấu hiệu quyết định. Một trong những đòi hỏi mang tính quy luật của nền kinh tế thị trường là phải bảo đảm quyền tự do kinh doanh cho con người. Vấn đề này bắt nguồn từ yêu cầu khách quan của nền kinh tế thị trường là sự tồn tại những hình thức sở hữu khác nhau, của quy luật giá trị, quy luật cạnh tranh. Đồng thời nó cũng phù hợp với xu thế vận động phát triển của xã hội trong thế giới văn minh hiện đại. 1.1.2. Khái niệm đầu tƣ Khái niệm đầu tư hiện nay được nhìn dưới nhiều góc độ khác nhau. a) Dưới góc độ kinh tế Dưới góc độ kinh tế, đầu tư được quan niệm là hoạt động sử dụng các nguồn lực hiện tại nhằm đem lại cho nền kinh tế, xã hội những kết quả trong tương lai lớn hơn các nguồn lực đã sử dụng để đạt được các kết quả đó. Đầu tư là nhân tố không thể thiếu để phát triển và xây dựng kinh tế, là chìa khóa của sự tăng trưởng kinh tế. Các nguồn lực để đầu tư có thể là tiền, tài nguyên thiên nhiên, sức lao động, trí tuệ. Trong cơ chế thị trường, hoạt động đầu tư có thể do những chủ thể khấc nhau (cá nhân, tổ chức) tiến hành và ngày càng phong phú, đa dạng cả về tính chất lẫn mục đích. Tuy vậy, mọi hoạt động đầu tư đều nhằm mang lại những lợi ích xác định như sự tăng lên về tài sản vật chất, trí tuệ hay nguồn nhân lực cho xã hội. Kết quả đầu tư không chỉ là lợi ích trực tiếp cho NĐT mà còn mang lại lợi ích cho nền kinh tế và toàn xã hội. b) Dưới góc độ chính trị - xã hội Dưới góc độ chính trị - xã hội, đầu tư được hiểu một cách thông thường là việc bỏ nhân lực, vật lực vào một công việc nào đó trên cơ sở tính toán hiệu quả kinh tế, xã hội, tức là trên cơ sở những thứ đã và đang có làm nền tẳng tạo nên sự phát triển hơn trong tương lai. Đại từ điển tiếng Việt đưa ra định nghĩa về đầu tư là “Bỏ sức lực, thời gian, trí tuệ để làm việc gì”. [3] c) Dưới góc độ pháp lý Ở Việt Nam, trước khi có Luật đầu tư 2005, khái niệm đàu tư kinh doanh còn chưa được định nghĩa thống nhất trong các văn bản pháp luật. Luật khuyến khích 8
đầu tư trong nước sửa đổi ngày 20/5/1998 và Luật đầu tư nước ngoài (1996, 2000) không có định nghĩa về Luật đầu tư nói chung mà thay vào đó là các khái niệm đầu tư trong nước và đầu tư trực tiếp nước ngoài. Luật đầu tư trực tiếp nước ngoài vào Việt Nam thực chất chỉ điều chỉnh các quan hệ đầu tư trực tiếp từ nước ngoài vào Việt Nam, các hoạt động đầu tư gián tiếp từ nước ngoài vào Việt Nam không chịu sự điều chỉnh của Luật này. Năm 2005, Quốc hội đã ban hành Luật đầu tư chung, theo đó, khái niệm đầu tư lần đầu được ghi nhận một cách chính thức. Theo khoản 1 Điều 3 Luật đầu tư, “Đầu tư là việc nhà đầu tư bỏ vốn bằng các loại tài sản hữu hình hoặc vô hình để hình thành tài sản tiến hành các hoạt động đầu tư theo quy định của Luật này và các quy định khác của pháp luật có liên quan.” Luật đầu tư 2005 cũng phân biệt rõ khái niệm đầu tư và hoạt động đầu tư, theo đó, hoạt động đầu tư được hiểu “là hoạt động của nhà đầu tư trong quá trình đầu tư bao gồm các khâu chuẩn bị đầu tư, thực hiện và quản lý dự án đầu tư” (Khoản 7 Điều 3). Từ khái niệm trên, có thể thấy đầu tư có những đặc điểm sau: - Các NĐT phải bỏ một lượng vốn nhất định để tiến hành đầu tư. Trong hoạt động đầu tư, NĐT phải đích thân bỏ vốn đêt tiến hành đầu tư. Vốn đầu tư theo quy định tại Khoản 9 Điều 3 LĐT 2005 là “tiền và các tài sản hợp pháp khác để thực hiện các hoạt động đầu tư theo hình thức đầu tư trực tiếp hoặc đầu tư gián tiếp.” Tuy nhiên, theo định nghĩa về đầu tư theo khoản 1 Điều 3 LĐT 2005 thì vốn đầu tư là "loại tài sản hữu hình hoặc vô hình để hình thành tài sản tiến hành các hoạt động đầu tư" Theo định nghĩa tại Điều 163 BLDS 2005 “Tài sản bao gồm vật, tiền, giấy tờ có giá và các quyền tài sản” Như vậy có thể thấy, “tài sản” theo định nghĩa của LĐT có phạm trù rộng hơn định nghĩa trong BLDS bởi tài sản theo BLDS chỉ bao gồm tài sản hữu hình (vật, tiền, giấy tờ có giá) và quyền tài sản, đình nghĩa theo LĐT thì tài sản bao gồm cả tài sản hữu hình và vô hình. Tài sản vô hình không chỉ bao gồm quyền tài sản. - Mục đích của đầu tư là nhằm sinh lợi nhuận. 9
Đầu tư là một hoạt động thương mại (Theo Điều 1 khoản 3 Luật thương mại 2005, đầu tư được liệt kê là một hoạt động thương mại). NĐT bỏ một lượng vốn nhất định trong hiện tại với mong muốn sẽ thu về một lượng lớn hơn trong tương lai. Nếu không vì mục đích lợi nhuận, NĐT sẽ không tiến hành đầu tư. - Đầu tư mang tính rủi ro. Mục đích của NĐT khi tiến hành đầu tư là hướng đến lợi nhuận. Tuy nhiên không phải trong mọi trường hợp NĐT đều thực hiện được mục tiêu này. Có thể NĐT bị mất cả lượng vốn ban đầu bởi nguyên nhân nào đó không lường trước được dẫn đến việc đầu tư không có hiệu quả. Khái niệm đầu tư trong LĐT 2005 đã chỉ ra được một số đặc điểm của đầu tư. Tuy nhiên, khái niệm này còn nhiều hạn chế bởi : - Thứ nhất : Nhà làm luật dùng các khái niệm đang cần làm rõ để giải thích, lấy cái chưa biết để giải thích cho nhau, như vậy là không phù hợp với logic ngôn ngữ. Trong khái niệm “đầu tư”, nhà làm luật sử dụng các thuật ngữ “nhà đầu tư”, “hoạt động đầu tư” để giải thích. Khi giải thích thuật ngữ “nhà đầu tư”, “hoạt động đầu tư” nhà làm luật lại dùng chính khái niệm “đầu tư” để giải thích. Điều này tạo ra một cách hiểu luẩn quẩn không thoát ý. - Thứ hai: Như đã phân tích ở trên, tại BLDS không định nghĩa “tài sản” giống như LĐT 2005. Chưa có văn bản nào quy định hay giải thích thế nào là tài sản vô hình, thế nào là tài sản hữu hình dù thực tế đời sống vẫn hay dùng khái niệm này. Chính vì vậy thực tế áp dụng pháp luật đã gây ra nhiều tranh cãi. - Thứ ba: Khái niệm vốn tại khoản 1 và khoản 9 Điều 3 LĐT 2005 chưa thống nhất. Vốn tại khoản 1 Điều 3 LĐT 2005 là “tài sản hữu hình hoặc vô hình” trong khi vốn theo quy định tại khoản 9 điều 3 LĐT 2005 là “tiền và các tài sản hợp pháp khác” 1.1.3. Khái niệm quyền tự do kinh doanh Trong hệ thống các quyền tự do của công dân, quyền tự do kinh doanh (QTDKD) là một bộ phận hợp thành khá quan trọng. Nó được hình thành trên cơ sở quyền con người nói chung. “Một mặt, quyền con người mang tính chất tự nhiên, do đó không phải Nhà nước (hoặc bất cứ ai) là kẻ ban tặng cho con người cái quyền 10
vốn có của họ. Mặt khác, khi chưa được Nhà nước quy phạm hóa bằng pháp luật thì các quyền con người chưa được xã hội thừa nhận, cũng có nghĩa là chưa chính thức ra đời. Vai trò của Nhà nước chính là ở chỗ đáp ứng được nhu cầu về quyền cá nhân con người trong xã hội, biết phát hiện nhu cầu hiện thực của việc xuất hiện các quyền con người để sớm thể chế hóa và bảo vệ bằng pháp luật” [9, tr. 19]. Bất cứ nền kinh tế hàng hóa nào cũng tồn tại nhu cầu tự do kinh doanh. Tuy nhiên, trong các xã hội khác nhau và ở trong từng thời kỳ lịch sử cụ thể thì mức độ đảm bảo việc thực hiện nhu cầu tự do kinh doanh cũng khác nhau. Sự khác nhau về tính hoàn thiện, tính hiệu quả của hệ thống pháp luật là một trong những nhân tố quyết định cho việc đảm bảo thực hiện quyền tự do kinh doanh. Tiến trình đổi mới cơ chế quản lý kinh tế cho thấy việc xác định mức độ bảo đảm việc thực hiện QTDKD gắn với các quy định pháp luật thực hiện quyền này là yêu cầu mang tính thực tiễn. Đại hội Đảng Cộng sản Việt Nam lần thứ VI đã đề ra đường lối đổi, theo đó, QTDKD đã chính thức trở thành quyền được thừa nhận về chính trị - pháp lý. Đến Hiến pháp 1992 thì QTDKD đã trở thành quyền hiến định: "Công dân có quyền tự do kinh doanh theo quy định của pháp luật" (Điều 57). Mặc dù trên thế giới, khái niệm QTDKD từ lâu đã được sử dụng phổ biến và rộng rãi, nhưng trong pháp luật Việt Nam, đây là vấn đề có khá nhiều tài liệu của rất nhiều tác giả khác nhau, ở những phạm vi và mức độ khác nhau đề cập đến. Theo cách hiểu thông thường, thì “Quyền” được hiểu là những điều mà mình được làm. Theo Từ điển Tiếng Việt, “Quyền” được hiểu là “Điều mà pháp luật hoặc xã hội công nhận cho được hưởng, được làm, được đòi hỏi”. Theo Từ điển Luật học “Quyền” được hiểu “là khái niệm khoa học pháp lý dùng để chỉ những điều mà pháp luật công nhận và đảm bảo thực hiện đối với cá nhân, tổ chức để theo đó cá nhân được hưởng, được làm, được đòi hỏi mà không ai được ngăn cản, hạn chế [39]. Quyền của chủ thể trong quan hệ pháp luật được hiểu là “Quyền chủ thể trong quan hệ pháp luật là khả năng xử sự của những người tham gia quan hệ được quy 11
phạm pháp luật quy định trước và được bảo vệ bởi sự cưỡng chế của Nhà nước”[33]. Quyền chủ thể không phải là bản thân xử sự mà chỉ là khả năng xử sự. Nếu khả năng này được thực hiện trên thực tế thì xuất hiện một hiện tượng khác đó là sự thực hiện quyền chủ thể. Quyền chủ thể có một số đặc điểm: - Khả năng được hành động trong khuôn khổ do quy phạm pháp luật xác định trước; - Khả năng yêu cầu bên kia (chủ thể cùng tham gia quan hệ pháp luật) thực hiện nghĩa vụ của họ (sự thực hiện có thể là bằng hành động hoặc không hành động). - Khả năng yêu cầu các cơ quan Nhà nước có thẩm quyền áp dụng biện pháp cưỡng chế cần thiết đối với bên kia để họ thực hiện nghĩa vụ, trong trường hợp quyền chủ thể của mình bị bên kia vi phạm. Qua các phân tích trên đây, có thể nhân thấy khái niệm “Quyền” có hai dấu hiệu đặc trưng: Thứ nhất, đó là khả năng xử sự của chủ thể. Khi đã là khả năng của chủ thể có nghĩa là nó mới chỉ dừng lại trên phương diện lý thuyết chưa mang ý nghĩa là đã xảy ra trên thực tế. Việc khả năng này có xảy ra trên thực tế hay không phụ thuộc vào ý chí chủ quan của bên mà được pháp luật trao quyền. Điều này khác khái niệm nghĩa vụ. Đối với nghĩa vụ thì bên có nghĩa vụ chắc chắn phải thực hiện xử sự đó để bảo vệ quyền và lợi ích của chủ thể bên kia. Thứ hai, được pháp luật thừa nhận và cho phép. Khi các khả năng xử sự xảy ra trên thực tế thì luôn được pháp luật thừa nhận. Sự thừa nhận của pháp luật làm cho giá trị pháp lý của các quyền này được đảm bảo một cách chắc chắn. Thể hiện ở các chế tài đối với chủ thể có nghĩa vụ khi không tuân theo các chủ thể có quyền. Tự do hiểu theo nghĩa thông thường có nghĩa là không bị ràng buộc. Theo đó, quyền tự do là một được hiểu là khả năng của một người có thể hành động theo đúng với ý chí nguyện vọng của chính mình. Quyền tự do là một trong những quyền cơ bản của con người được cả thế giới thừa nhận. Bản tuyên ngôn độc lập khai sinh ra nước Việt Nam dân chủ cộng hòa 12
của Chủ tịch Hồ Chí Minh cũng nêu rõ vấn đề này bằng cách trích dẫn nội dung trong bản tuyên ngôn độc lập của Hoa Kỳ năm 1776: "Tất cả mọi người đều sinh ra có quyền bình đẳng. Tạo hóa cho họ những quyền không ai có thể xâm phạm được; trong những quyền ấy, có quyền được sống, quyền tự do và quyền mưu cầu hạnh phúc". Tuy nhiên, sự tự do nào cũng nằm trong khuôn khổ của pháp luật. Sự điều chỉnh của pháp luật giúp bảo hộ quyền tự do của mỗi cá nhân, không để quyền tự do của cá nhân này làm ảnh hưởng đến quyền tự do của cá nhân khác. Chính vì vậy có thể khẳng định rằng quyền tự do kinh doanh là một phạm trù pháp lý. Dưới góc độ này, quyền tự do kinh doanh được xem xét trên hai khía cạnh cơ bản sau:  Dưới góc độ quyền chủ thể: Quyền tự do kinh doanh được hiểu là khả năng hành động một cách có ý thức của các chủ thể trong quá trình hoạt động sản xuất kinh doanh của mình. Theo nghĩa này, quyền tự do kinh doanh bao hàm khả năng mà thể nhân hay pháp nhân có thể xử sự như: Tự do đầu tư vốn để thành lập doanh nghiệp, tự do lựa chọn mô hình tổ chức kinh doanh, tự do lựa chọn đối tác để thiết lập quan hệ kinh doanh, tự do cạnh tranh, tự do định đoạt việc giải quyết tranh chấp trong kinh doanh,... Những khả năng xử sự này là thuộc tính tự nhiên của các chủ thể chứ không phải do nhà nước ban tặng. Song những khả năng xử sự đó muốn trở thành hiện thực thì phải được nhà nước thể chế hoá bằng pháp luật và khi đó nó mới trở thành “Thực quyền”.  Dưới góc độ là một chế định pháp luật: Quyền tự do kinh doanh là một chế định pháp luật bao gồm hệ thống các quy phạm pháp luật và những bảo đảm pháp lý do nhà nước ban hành nhằm tạo điều kiện cho các chủ thể thực hiện quyền tự do kinh doanh của mình. Tóm lại, với cách tiếp cận trên, quyền tự do kinh doanh – một mặt bao gồm những quyền mà các chủ thể kinh doanh được hưởng – mặt khác là trách nhiệm của nhà nước khi thực hiện chức năng quản lý của mình phải tôn trọng, bảo vệ những quyền năng đó. Tóm lại, theo tác giả, quan niệm về quyền tự do kinh doanh phải được nhìn nhận, xem xét một cách toàn diện trên những khía cạnh cơ bản sau đây: 13
Một là, quyền tự do kinh doanh là một phần tất yếu và quan trọng cấu thành nên quyền tự do của con người. Do đó, nó phải được Nhà nước thừa nhận và bảo hộ. Hai là, việc hiện thực hóa quyền tự do kinh doanh trên thực tế đòi hỏi Nhà nước phải thiết lập được đủ cơ chế để kịp thời đáp ứng được những đòi hỏi mà quyền tự do kinh doanh đặt ra. Ba là, quyền tự do kinh doanh của con người tồn tại như một nhu cầu tất yếu của sự phát triển kinh tế - xã hội. Vì vậy, Nhà nước phải coi nó là mục tiêu hướng tới để củng cố vị trí cũng như quyền lực của mình trên tất cả các mặt nó phải là mục tiêu mà Nhà nước hướng tới nếu như muốn thực hiện địa vị hợp pháp, tính nhân văn tiến bộ trong quá trình thực hiện quyền thống trị của mình. 1.2. Nội dung bảo đảm quyền tự do kinh doanh đối với nhà đầu tƣ Quyền tự do kinh doanh trong đầu tư được hiểu là hệ thống các quyền gắn với người kinh doanh, mà chủ yếu và trước hết là: - Đảm bảo quyền tự do tham gia kinh doanh; - Đảm bảo quyền tự quyết các vấn đề nội bộ trong quá trình kinh doanh; - Đảm bảo quyền được đảm bảo sỡ hữu tài sản; - Đảm bảo quyền tự do hợp đồng; - Đảm bảo quyền tự do cạnh tranh theo pháp luật; Các quyền tự do trên có mối quan hệ hữu cơ tạo thành thể thống nhất của nội dung quyền tự do kinh doanh. Quá trình phát triển của nền kinh tế chắc chắn sẽ làm phong phú thêm nội dung của quyền này. 1.2.1. Đảm bảo quyền tự do tham gia kinh doanh Quyền tự chủ đầu tư, kinh doanh là nội dung cơ bản, quan trọng trong hệ thống các quyền tự do kinh doanh. Nó bao gồm quyền tự do lựa chọn hình thức, địa điểm, lĩnh vực đầu tư, vốn đầu tư, ngành nghề kinh doanh. Vị trí, vai trò quan trọng đó được thể hiện ở chỗ công dân muốn trở thành chủ thể tham gia kinh doanh hợp pháp (có tư cách pháp lý hợp pháp) thì họ phải tiến hành đăng ký đầu tư/đăng ký kinh doanh tại cơ quan nhà nước có thẩm quyền. Khi đã tiến hành đăng ký đầu tư (được công nhận tư cách pháp lý) thì lúc đó họ mới có tư cách pháp lý và mới được phép tiến hành các hoạt động đầu tư, kinh doanh. Như vậy, quyền tự do tham gia 14
kinh doanh là cơ sở để cá nhân, pháp nhân được Nhà nước công nhận là chủ thể kinh doanh hợp pháp, là tiền đề để họ tiến hành các hoạt động kinh doanh khác. Gắn liền với quyền tham gia là quyền tự do lựa chọn ngành nghề đầu tư; hình thức đầu tư và địa điểm đầu tư. Khi thực hiện quyền tự do thành lập và đăng ký kinh doanh, các chủ thể kinh doanh đã quyết định lựa chọn ngành nghề kinh doanh cho mình. Việc lựa chọn lĩnh vực đầu tư, ngành nghề kinh doanh hoàn toàn phụ thuộc vào ý muốn, điều kiện và khả năng của các chủ thể kinh doanh, dựa trên cơ sở tìm hiểu nhu cầu thị trường. Không ai có quyền can thiệp trái phép vào quyền này của họ, bởi lẽ người chịu trách nhiệm về những kết quả kinh doanh chính là các NĐT. Quyền tự do lựa chọn lĩnh vực đầu tư, ngành nghề kinh doanh cũng bị giới hạn bởi một số lĩnh vực có liên quan đến an ninh quốc phòng, trật tự an toàn xã hội. Trên cơ sở lựa chọn lĩnh vực đầu tư, các chủ thể có quyền tự do lựa chọn hình thức đầu tư, hình thức kinh doanh phù hợp với điều kiện của mình. Để đảm bảo quyền tự do tham gia kinh doanh của các chủ thể thì các điều kiện sau đây cần được đáp ứng: - Phải mở rộng đối tượng được phép kinh doanh. - Phải có nhiều mô hình tổ chức kinh doanh để nhà đầu tư lựa chọn. - Thủ tục thành lập và đăng ký kinh doanh phải đơn giản, thuận tiện. - Nhà nước phải quy định một cách minh bạch những ngành nghề kinh doanh nào bị cấm; những ngành nghề kinh doanh nào đòi hỏi phải có điều kiện, điều kiện đó là gì? 1.2.2. Đảm bảo quyền tự quyết các vấn đề nội bộ trong quá trình kinh doanh Trong quá trình hoạt động kinh doanh, các chủ thể có quyền tự quyết các vấn đề để việc kinh doanh diễn ra một cách hiệu quả nhất như: - Thuê và sử dụng lao động; - Chọn đối tác; - Quyết định tiếp tục kinh doanh hoặc chấm dứt kinh doanh; - Quyết định mở rộng hoặc thu hẹp việc kinh doanh; - Quyết định vấn đê phân chia lợi nhuận, phân chia quyền quản lý; 15