Luận văn Thạc sĩ Luật học: So sánh pháp luật Việt Nam và pháp luật Hoa Kỳ về giải quyết tranh chấp thương mại thông qua hòa giải ngoài tòa án

Chia sẻ: _ _ | Ngày: | Loại File: PDF | Số trang:100

Thêm vào BST

Báo xấu

24
lượt xem 4
download

Download Vui lòng tải xuống để xem tài liệu đầy đủ

Đề tài nghiên cứu nhằm tìm ra các thiếu sót, bất cập, và hạn chế của pháp luật trong việc giải quyết các tranh chấp kinh doanh thương mại (KDTM), và việc áp dụng các quy định của pháp luật vào thực tiễn giải quyết các tranh chấp KDTM; chỉ ra sự thiếu hụt của pháp luật trong việc quy định về hòa giải - với tư cách là một phương pháp giải quyết thay thế; đưa ra hướng hoàn thiện và bổ sung về nguyên tắc, mô hình, phương pháp, thủ tục trong việc sử dụng hòa giải ngoài tòa án như một phương pháp giải quyết tranh chấp KDTM hữu hiệu.

Chủ đề:

Bình luận(0) Đăng nhập để gửi bình luận!

Lưu

Nội dung Text: Luận văn Thạc sĩ Luật học: So sánh pháp luật Việt Nam và pháp luật Hoa Kỳ về giải quyết tranh chấp thương mại thông qua hòa giải ngoài tòa án

ĐẠI HỌC QUỐC GIA HÀ NỘI KHOA LUẬT NGUYỄN MINH THÙY SO SÁNH PHÁP LUẬT VIỆT NAM VÀ PHÁP LUẬT HOA KỲ VỀ GIẢI QUYẾT TRANH CHẤP THƢƠNG MẠI THÔNG QUA HÒA GIẢI NGOÀI TÒA ÁN LUẬN VĂN THẠC SĨ LUẬT HỌC HÀ NỘI - 2014
ĐẠI HỌC QUỐC GIA HÀ NỘI KHOA LUẬT NGUYỄN MINH THÙY SO SÁNH PHÁP LUẬT VIỆT NAM VÀ PHÁP LUẬT HOA KỲ VỀ GIẢI QUYẾT TRANH CHẤP THƢƠNG MẠI THÔNG QUA HÒA GIẢI NGOÀI TÒA ÁN Chuyên ngành : Luật kinh tế Mã số : 60 38 50 LUẬN VĂN THẠC SĨ LUẬT HỌC Người hướng dẫn khoa học: TS. Phan Thị Thanh Thủy HÀ NỘI - 2014
Lêi cam ®oan T«i xin cam ®oan ®©y lµ c«ng tr×nh nghiªn cøu khoa häc cña riªng t«i. C¸c sè liÖu, vÝ dô vµ trÝch dÉn trong luËn v¨n ®¶m b¶o ®é tin cËy, chÝnh x¸c vµ trung thùc. Nh÷ng kÕt luËn khoa häc cña luËn v¨n ch-a tõng ®-îc ai c«ng bè trong bÊt kú c«ng tr×nh nµo kh¸c. T¸c gi¶ luËn v¨n NguyÔn Minh Thïy
MỤC LỤC Trang Trang phụ bìa Lời cam đoan Mục lục Danh mục các từ viết tắt Danh mục các sơ đồ MỞ ĐẦU 1 Chương 1: NHỮNG VẤN ĐỀ LÝ LUẬN VỀ GIẢI QUYẾT TRANH 6 CHẤP THƢƠNG MẠI THÔNG QUA HÒA GIẢI NGOÀI TÒA ÁN 1.1. Khái quát về giải quyết tranh chấp thương mại 6 1.1.1. Khái niệm về giải quyết tranh chấp thương mại 6 1.1.2. Các phương thức giải quyết tranh chấp thương mại 8 1.2. Khái quát về giải quyết tranh chấp thương mại thông qua hòa 14 giải ngoài tòa án 1.2.1. Khái niệm về giải quyết tranh chấp thông qua hòa giải ngoài 14 tòa án 1.2.2. Bản chất pháp lý của việc giải quyết tranh chấp thương mại 17 thông qua hòa giải ngoài tòa án 1.2.3. Đặc điểm của việc giải quyết tranh chấp thương mại thông 19 qua hòa giải ngoài tòa án 1.2.4. Nguyên tắc cơ bản của giải quyết tranh chấp thông qua hòa 22 giải ngoài tòa án 1.3. Cơ sở lý luận của việc giải quyết tranh chấp thương mại 25 thông qua hòa giải ngoài tòa án 1.3.1. Học thuyết về tự do ý chí 25 1.3.2. Học thuyết về hạn chế rủi ro 26 1.3.3. Học thuyết giải quyết xung đột và tạo lập công lý 27
Chương 2: SO SÁNH PHÁP LUẬT VIỆT NAM VÀ PHÁP LUẬT 31 HOA KỲ VỀ GIẢI QUYẾT TRANH CHẤP THƢƠNG MẠI THÔNG QUA HÒA GIẢI NGOÀI TÒA ÁN 2.1. Pháp luật về giải quyết tranh chấp thương mại thông qua hòa 31 giải ngoài tòa án tại Việt Nam 2.1.1. Pháp luật điều chỉnh về giải quyết tranh chấp thương mại 31 thông qua hòa giải ngoài tòa án tại Việt Nam 2.1.2. Chủ thể và đối tượng của việc giải quyết tranh chấp thương 35 mại thông qua hòa giải ngoài tòa án tại Việt Nam 2.1.3. Thủ tục tiến hành giải quyết tranh chấp thương mại thông qua 38 hòa giải ngoài tòa án tại Việt Nam 2.1.4. Hiệu lực của thỏa thuận giải quyết tranh chấp thương mại 40 thông qua hòa giải ngoài tòa án tại Việt Nam 2.2. Pháp luật về giải quyết tranh chấp thương mại thông qua hòa 42 giải ngoài tòa án tại Hoa Kỳ 2.2.1. Pháp luật điều chỉnh việc giải quyết tranh chấp thương mại 42 thông qua hòa giải ngoài tòa án tại Hoa Kỳ 2.2.2. Chủ thể và đối tượng của việc giải quyết tranh chấp thương 47 mại thông qua hòa giải ngoài tòa án tại Hoa Kỳ 2.2.3. Nguyên tắc cơ bản của giải quyết tranh chấp thương mại 53 thông qua hòa giải ngoài tòa án tại Hoa Kỳ 2.2.4. Phương thức và thủ tục giải quyết tranh chấp thương mại 57 thông qua hòa giải ngoài tòa án tại Hoa Kỳ 2.2.5. Hiệu lực của thỏa thuận giải quyết tranh chấp thương mại 60 thông qua hòa giải ngoài tòa án tại Hoa Kỳ 2.3. Bài học cho việc xây dựng pháp luật về giải quyết tranh chấp 66 thương mại thông qua hòa giải ngoài tòa án tại Việt Nam Chương 3: MỘT SỐ KIẾN NGHỊ HOÀN THIỆN PHÁP LUẬT VỀ 70 GIẢI QUYẾT TRANH CHẤP THƢƠNG MẠI THÔNG QUA HÒA GIẢI NGOÀI TÒA ÁN 3.1. Phương hướng hoàn thiện pháp luật về giải quyết tranh chấp 70 thương mại thông qua hòa giải ngoài tòa án
3.1.1. Hoàn thiện hành lang pháp lý cho biện pháp giải quyết tranh 70 chấp thương mại thông qua hòa giải ngoài tòa án 3.1.2. Xây dựng mô hình giải quyết tranh chấp thương mại thông 71 qua hòa giải ngoài tòa án tại Việt Nam 3.2. Một số kiến nghị hoàn thiện pháp luật về giải quyết tranh 73 chấp thương mại thông qua hòa giải ngoài tòa án 3.2.1. Hoàn thiện các quy định của pháp luật về giải quyết tranh 73 chấp thương mại thông qua hòa giải ngoài tòa án 3.2.2. Xây dựng mô hình giải quyết tranh chấp thương mại thông 82 qua hòa giải ngoài tòa án 3.2.3. Xây dựng và sử dụng án lệ 83 3.2.4. Các giải pháp bổ trợ 83 KẾT LUẬN 86 DANH MỤC TÀI LIỆU THAM KHẢO 88
DANH MỤC CÁC TỪ VIẾT TẮT AAA : Hiệp hội trọng tài Hoa Kỳ ABA Bô ̣ phâ ̣n giải quyế t tranh chấ p của Liên đoàn Luâ ̣t sư Hoa Kỳ ADR : Các biện pháp giải quyết tranh chấp thay thế BLDS : Bộ luật dân sự KDTM : Kinh doanh thương mại UMA : Đạo luật hòa giải thống nhất Hoa Kỳ UNCITRAL : Ủy ban liên hợp quốc về luật thương mại quốc tế VIAC : Trung tâm trọng tài thương mại quốc tế tại Việt Nam WTO : Tổ chức thương mại thế giới
DANH MỤC CÁC SƠ ĐỒ Số hiệu Tên sơ đồ Trang sơ đồ 2.1 Quy trình hòa giải tại VIAC 39
MỞ ĐẦU 1. Tính cấp thiết của đề tài Việc giải quyết tranh chấp thương mại có vai trò rất lớn trong việc bảo đảm quyền lợi giữa các bên tham gia, góp phần tạo dựng môi trường kinh doanh văn minh, lành mạnh. Giải quyết tranh chấp thương mại nhanh gọn, hiệu quả, ít tốn kém có ý nghĩa quan trọng đối với các quốc gia, nhất là đối với Việt Nam, một nền kinh tế đang phát triển. Xuất phát từ thực tiễn đã hình thành nhiều phương thức giải quyết tranh chấp kinh tế, thương mại, như: thương lượng, hòa giải, giải quyết theo thủ tục trọng tài, giải quyết theo thủ tục tư pháp. Trong đó, việc giải quyết tranh chấp theo phương thức hòa giải (hòa giải ngoài tòa án cũng như hòa giải tại tòa án) có nhiều ưu điểm và được áp dụng phổ biến trên thế giới. Việc hòa giải thành có tác dụng làm cho các bên tranh chấp tự nguyện, tự giác thi hành quyết định công nhận sự thỏa thuận của họ, tránh việc phải sử dụng những biện pháp cưỡng chế của Nhà nước trong quá trình thi hành án. Trên thực tế, tại Việt Nam, chế định hòa giải ngoài tòa án đã được quy định trong Bộ luật Dân sự (BLDS) năm 2005, Luật Thương mại năm 2005, Qui tắc hòa giải của Trung tâm Trọng tài Quốc tế Việt Nam (VIAC)... Tuy nhiên, pháp luật Việt Nam hiện hành còn thiếu những quy định pháp lý cần thiết để phát huy vai trò của hòa giải trong giải quyết tranh chấp thương mại như: điều kiện hòa giải, trình tự, thủ tục hòa giải, các vấn đề liên quan đến lựa chọn hòa giải viên, tiêu chuẩn hòa giải viên… Đây là những vấn đề cần được phân tích, làm rõ để từ đó có những đề xuất xây dựng chế định hòa giải cụ thể, chi tiết trong việc giải quyết tranh chấp thương mại. Hiện nay ở các nước trên thế giới như Hoa Kỳ, Nhật và các nước Đông Nam Á, phương thức hòa giải ngoài Tòa án được nhiều thương nhân áp dụng khi gặp bất đồng, tranh chấp trong quan hệ thương mại. Nhiều tổ chức
quốc tế đó ban hành những quy tắc hòa giải với những quy định phù hợp, hiệu quả được các chủ thể kinh doanh ưu tiên sử dụng. Đặc biệt đối với hệ thống pháp luật Hoa Kỳ, là một trong những hệ thống pháp luật đề cao vai trò của các phương thức giải quyết thay thế. Hoạt động hòa giải tại Hoa Kỳ phát triển rộng rãi trong các thập kỷ trước, nhưng chỉ kể từ khi Đạo luật hòa giải thống nhất (Uniform Mediation of American - UMA) năm 2001 được thông qua, hoạt động hòa giải mới chính thức được công nhận như một phương thức giải quyết tranh chấp chuyên nghiệp. Vì vậy, việc nghiên cứu một cách tổng quát, toàn diện về mặt lý luận cũng như thực tiễn chế định hòa giải trong giải quyết tranh chấp kinh tế không những mang tính thời sự đối với ngành tòa án mà còn đáp ứng những đòi hỏi cấp thiết của đời sống kinh tế - xã hội, góp phần hoàn thiện hệ thống pháp luật Việt Nam. Từ đó, tác giả chọn vấn đề: "So sánh pháp luật Việt Nam và pháp luật Hoa Kỳ về giải quyết tranh chấp thương mại thông qua hòa giải ngoài tòa án" làm đề tài nghiên cứu cho luận văn thạc sĩ. Qua việc so sánh với hệ thống pháp luật Hoa Kỳ, tác giả làm rõ những nội dung, đặc điểm và bản chất của phương thức giải quyết tranh chấp thương mại thông qua hòa giải; phân tích, so sánh và tổng hợp những kiến thức lý luận cũng như thực tiễn về hòa giải ở Việt Nam với pháp luật Hoa Kỳ; đề xuất những phương hướng và biện pháp xây dựng và hoàn thiện pháp luật về giải quyết tranh chấp thương mại bằng phương pháp hòa giải. Từ đó đề xuất những quy định cụ thể, chi tiết trong việc xây dựng chế định độc lập về hòa giải ngoài tòa án ở Việt Nam. 2. Tình hình nghiên cứu đề tài Hiện nay các công trình nghiên cứu công phu về vấn đề này chưa nhiều, lác đác chỉ có một số bài viết, một số các nghiên cứu rải rác như: - Đề tài "Các phương pháp giải quyết tranh chấp kinh tế ở Việt Nam" (1999) thuộc dự án VIE/94/003 của Bộ Tư pháp;
- Bài viết "Hòa giải - một phương thức giải quyết tranh chấp thay thế", ThS. Dương Quỳnh Hoa, Tạp chí Nghiên cứu lập pháp, 2012; - Bài viết "Về các phương thức giải quyết tranh chấp chủ yếu tại Việt Nam trong lĩnh vực kinh tế và đầu tư nước ngoài" (1999), Tác giả: Hoàng Thế Liên - được in trong số chuyên đề về "Các phương thức giải quyết tranh chấp kinh tế ở Việt Nam hiện nay", Thông tin Khoa học pháp lý, Viện Nghiên cứu Khoa học pháp lý- Bộ Tư pháp; - Dự án điều tra cơ bản "Thực trạng tranh chấp và giải quyết tranh chấp thương mại quốc tế của doanh nghiệp Việt Nam và vai trò của các thiết chế tư pháp, bổ trợ tư pháp" (2011), Viện Khoa học Pháp lý (Bộ Tư pháp). Trong đó, gần như chỉ nghiên cứu về các phương pháp hòa giải tại tòa án, mà lại bỏ qua các vấn đề về hòa giải thương mại ngoài tòa án - vốn dĩ là một phương pháp giải quyết tranh chấp hiệu quả giữa các thương nhân. Do đó, tác giả chọn đề tài này với mong muốn tìm hiểu, nghiên cứu một cách sâu sắc và đầy đủ về phương thức hòa giải trong kinh doanh ngoài con đường tố tụng. 3. Mục tiêu nghiên cứu Mục tiêu tổng quát - Tìm ra các thiếu sót, bất cập, và hạn chế của pháp luật trong việc giải quyết các tranh chấp kinh doanh thương mại (KDTM), và việc áp dụng các quy định của pháp luật vào thực tiễn giải quyết các tranh chấp KDTM. - Chỉ ra sự thiếu hụt của pháp luật trong việc quy định về hòa giải - với tư cách là một phương pháp giải quyết thay thế. - Đưa ra hướng hoàn thiện và bổ sung về nguyên tắc, mô hình, phương pháp, thủ tục trong việc sử dụng hòa giải ngoài tòa án như một phương pháp giải quyết tranh chấp KDTM hữu hiệu. Mục tiêu cụ thể - Giải quyết được một số vấn đề lý luận có liên quan như: các phương pháp giải quyết tranh chấp thay thế, vai trò và đặc điểm của hòa giải thương mại, sự phát triển của chế định hòa giải thương mại trên thế giới và Việt Nam.
- Nghiên cứu các trường hợp giải quyết KDTM thông qua hòa giải ngoài tòa án. - Nghiên cứu và so sánh các quy định pháp luật nước ngoài về hòa giải thương mại ngoài tòa án. - Phân tích mối liên hệ giữa hòa giải thương mại trong hệ thống các phương pháp giải quyết tranh chấp thay thế, sự tương tác giữa cơ quan hòa giải, trọng tài thương mại và tòa án trên cơ sở đó có những đề xuất nhằm đảm bảo tính hiệu quả trong việc giải quyết các tranh chấp về KDTM, và giảm thiểu áp lực đối với tòa án tại Việt Nam. 4. Những đóng góp về mặt khoa học của luận văn Việc nghiên cứu đề tài mang ý nghĩa lý luận cho việc xây dựng những quy phạm pháp luật đầy đủ, phù hợp với thực tiễn và là cơ sở pháp lý cho việc áp dụng các biện pháp giải quyết tranh chấp trong kinh doanh, những kiến nghị của đề tài này hy vọng sẽ đem lại những kết quả thiết thực cho việc hoàn thiện các quy định pháp luật của Việt Nam trong lĩnh vực này. Vì vậy, vấn đề đặt ra là phải có sự nghiên cứu của chế định hòa giải ngoài tòa án một cách toàn diện, đầy đủ, có cả lý luận và thực tiễn, nhằm nâng cao hiệu quả của việc hòa giải. Do đó, luận văn góp phần luận giải những vấn đề lý luận về việc giải quyết các tranh chấp kinh tế bằng phương thức hòa giải ngoài tòa án ở Việt Nam, đồng thời làm sáng tỏ hình thức, điều kiện, thủ tục hòa giải và hiệu lực của quyết định công nhận sự thỏa thuận của các đương sự. Từ đó, luận văn góp phần vào việc xây dựng và hoàn thiện pháp luật về hòa giải tranh chấp kinh tế cũng như trong việc nghiên cứu về chế định hòa giải các tranh chấp kinh tế tại Việt Nam. 5. Đối tƣợng và phạm vi nghiên cứu Đối tượng nghiên cứu của đề tài Đối tượng nghiên cứu của luận văn là các quy định của pháp luật Việt Nam và pháp luật Hoa Kỳ về hòa giải ngoài tòa án trong việc giải quyết các tranh chấp kinh tế.
Luận văn nghiên cứu các quy định pháp luật về các phương pháp giải quyết tranh chấp ngoài tòa án (hay còn gọi là "Các phương pháp giải quyết tranh chấp thay thế" - ADR), trong đó đi sâu nghiên cứu các quy định của pháp luật về chế định hoàn giải nhằm xây dựng cơ chế pháp lý để giải quyết các tranh chấp KDTM. Luận văn phân tích, xem xét các trường hợp tranh chấp KDTM thông qua hòa giải, đồng thời so sánh đối chiếu với các quy định của pháp luật nước ngoài, từ đó tìm ra những bất cập, hạn chế và kiến nghị những giải pháp nhằm hoàn thiện các qui định của pháp luật. Phạm vi nghiên cứu của đề tài Đề tài tập trung nghiên cứu các quy định của pháp luật và thực tiễn quá trình giải quyết tranh chấp KDTM tại Việt Nam và Hoa Kỳ, tìm ra những vướng mắc, bất cập trong việc giải quyết các tranh chấp KDTM hiện nay, và khả năng của tòa án trong việc giải quyết các tranh chấp KDTM. Đề tài tập trung nghiên cứu đi sâu xem xét và nghiên cứu phương pháp hòa giải trong các tranh chấp KDTM với tư cách một "phương pháp giải quyết tranh chấp thay thế" - một phương pháp giải quyết phổ biến, hữu hiệu, song còn rất hạn chế ở Việt Nam. 6. Phƣơng pháp nghiên cứu Khi nghiên cứu đề tài này, tác giả luận văn sử dụng các phương pháp nghiên cứu luật truyền thống như so sánh, phân tích, tổng hợp, thống kê. 7. Kết cấu của luận văn Ngoài phần mở đầu, kết luận và danh mục tài liệu tham khảo, nội dung của luận văn gồm 3 chương: Chương 1: Những vấn đề lý luận về giải quyết tranh chấp thương mại thông qua hòa giải ngoài tòa án. Chương 2: So sánh pháp luật Việt Nam và pháp luật Hoa Kỳ về giải quyết tranh chấp thương mại thông qua hòa giải ngoài tòa án. Chương 3: Một số kiến nghị hoàn thiện pháp luật về giải quyết tranh chấp thương mại thông qua hòa giải ngoài tòa án.
Chương 1 NHỮNG VẤN ĐỀ LÝ LUẬN VỀ GIẢI QUYẾT TRANH CHẤP THƢƠNG MẠI THÔNG QUA HÒA GIẢI NGOÀI TÒA ÁN 1.1. Khái quát về giải quyết tranh chấp thƣơng mại 1.1.1. Khái niệm về giải quyết tranh chấp thương mại Thuật ngữ "Tranh chấp thương mại" ngày càng được được sử dụng nhiều trong khoa học pháp lý nói riêng và trong đời sống xã hội nói chung. Thông thường tranh chấp được hiểu là "sự giành giật, giằng co nhau cái không thuộc về bên nào" [34, tr. 139]. Khi đề cập đến khái niệm tranh chấp thương mại, người ta thường hiểu là những mâu thuẫn, xung đột hoặc bất đồng giữa các chủ thể trong hoạt động thương mại. Bên cạnh thuật ngữ "tranh chấp thương mại", các thuật ngữ khác cũng được sử dụng khá rộng rãi như "tranh chấp kinh tế", "tranh chấp hợp đồng kinh tế", "tranh chấp kinh doanh thương mại"... Trên thực tế, pháp luật Việt Nam cũng đã có những khái niệm khác nhau về loại tranh chấp này. Trước đây, Pháp lệnh thủ tục giải quyết các vụ án kinh tế 1994 quy định, tranh chấp kinh tế là các tranh chấp về hợp đồng kinh tế giữa pháp nhân với pháp nhân, giữa pháp nhân với các nhân có đăng ký kinh doanh; ii) Các tranh chấp giữa công ty với các thành viên của công ty, giữa các thành viên của công ty với nhau liên quan đến việc thành lập, hoạt động, giải thể công ty; iii) Các tranh chấp liên quan đến việc mua bán cổ phiếu, trái phiếu; iv) Các tranh chấp kinh tế khác theo quy định của pháp luật [32, Điều 12]. Đây là khái niệm "tranh chấp kinh tế" được giải thích theo hướng liệt kê, nên không thể phản ánh hết những quan hệ phát sinh trong hoạt động thương mại ngày càng thay đổi, đa dạng và phức tạp. Để khắc phục, Luật Thương mại 1997 lần đầu tiên đưa ra khái niệm "tranh chấp thương mại", theo đó, định nghĩa "Tranh chấp thương mại là tranh chấp phát sinh do việc không thực hiện hoặc thực hiện không đúng hợp đồng trong hoạt động thương mại" [16, Điều 238].
Tuy nhiên, khái niệm này vẫn chưa tương thích với quan niệm phổ biến của các nước trên thế giới về tranh chấp thương mại và có nội hàm rất hẹp. Cụ thể tại Luật thương mại 1997 quy định hoạt động thương mại được hiểu là việc thực hiện một hay nhiều hành vi thương mại của thương nhân, bao gồm việc mua bán hàng hóa, cung ứng dịch vụ thương mại và các hoạt động xúc tiến thương mại nhằm mục đích lợi nhuận hoặc nhằm thực hiện các chính sách kinh tế - xã hội [16, Điều 5]. Ngoài ra, khi Pháp lệnh Trọng tài thương mại 2003 ra đời, đã quy định hoạt động thương mại là việc thực hiện một hay nhiều hành vi thương mại của cá nhân, tổ chức kinh doanh bao gồm mua bán hàng hóa, cung ứng dịch vụ; phân phối; đại diện, đại lý thương mại; ký gửi; thuê, cho thuê; thuê mua; xây dựng; tư vấn; kỹ thuật; li - xăng; đầu tư; tài chính, ngân hàng; bảo hiểm; thăm dò, khai thác; vận chuyển hàng hóa, hành khách bằng đường hàng không, đường biển, đường sắt, đường bộ và các hành vi thương mại khác theo quy định của pháp luật [33, Điều 2]. Hiện nay, Luật Thương mại 2005 ra đời đã giải quyết vấn đề này bằng việc mở rộng nội hàm hoạt động thương mại, theo đó quy định: "Hoạt động thương mại là hoạt động nhằm mục đích sinh lợi, bao gồm mua bán hàng hóa, cung ứng dịch vụ, đầu tư, xúc tiến thương mại và các hoạt động nhằm mục đích sinh lợi khác" [18, Điều 3]. Có thể thấy, mọi hoạt động có mục đích "sinh lợi" đều được coi là hoạt động thương mại. Trên thực tế, hướng tiếp cận này của Luật Thương mại 2005 tương đồng với khái niệm kinh doanh trong Luật Doanh nghiệp 2005 và các quan điểm về tranh chấp thương mại trong các văn bản pháp luật hiện hành. Như vậy, có thể hiểu tranh chấp thương mại là những mâu thuẫn (bất đồng hay xung đột) về quyền và nghĩa vụ giữa các chủ thể trong quá trình thực hiện các hoạt động thương mại. Trong luận văn này, các thuật ngữ "tranh chấp kinh doanh thương mại", "tranh chấp kinh doanh" có nội hàm và bản chất giống khái niệm "tranh chấp thương mại", được sử dụng tương ứng với nhau và có thể thay thế nhau.
1.1.2. Các phƣơng thức giải quyết tranh chấp thƣơng mại Phương thức giải quyết tranh chấp thương mại được hiểu là các hoạt động điều chỉnh các bất đồng, các xung đột nhằm khắc phục và loại trừ các tranh chấp đã phát sinh, nhằm bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp của các thương nhân và các chủ thể kinh doanh khác. Tùy thuộc vào trình độ phát triển của các quan hệ kinh tế xã hội và do những ảnh hưởng của những đặc điểm về phong tục, tập quán, các phương thức giải quyết tranh chấp thương mại được pháp luật của mỗi quốc gia được quy định không giống nhau. Nhìn chung, khi xảy ra tranh chấp thương mại, luật pháp của các nước đều quy định phương thức giải quyết tranh chấp bằng con đường tòa án và ngoài tòa án [24]. Việc giải quyết các tranh chấp thương mại dựa trên nguyên tắc quan trọng là quyền tự định đoạt của các bên, theo đó, các bên có thể lựa chọn việc giải quyết tranh chấp thương mại thông qua các phương thức như: Thương lượng, hòa giải, trọng tài và Tòa án. 1.1.2.1. Giải quyết tranh chấp thương mại bằng thương lượng Giải quyết tranh chấp thương mại bằng thương lượng là biện pháp các bên sử dụng để trao đổi bàn bạc và đi đến thống nhất chung cho việc giải quyết các vướng mắc, mâu thuẫn. Các bên có thể trao đổi, tiến hành thương lượng thông qua đại diện của mỗi bên, có thể là người đại diện theo pháp luật, người được ủy quyền trên cơ sở các buổi làm việc trực tiếp hoặc trao đổi thông tin bằng văn bản. Trong hình thức thương lượng, các bên có quyền tự do ý trí, bình đẳng, cùng nhau xem xét vấn đề toàn bộ tranh chấp thương mại trên cơ sở những quy định của pháp luật hiện hành. Nếu các bên đạt được sự thoả thuận thì coi như tranh chấp được giải quyết. Biện pháp được coi là biện pháp giải quyết tranh chấp thương mại đơn giản, tiết kiệm được thời gian và chi phí đối với mỗi bên. Việc thương lượng còn thể hiện sự thiện chí thương lượng của các bên trong việc giải quyết tranh chấp, bởi sau khi đã thoả thuận thống nhất các bên vẫn giữ được mối quan hệ tốt với nhau cũng như giữ được
uy tín và bảo mật được giao dịch tín dụng. Tuy vậy biện pháp thương lượng chỉ thật sự hiệu quả và thành công khi các bên cùng có thiện chí trong việc giải quyết tranh chấp thương mại. 1.1.2.2. Giải quyết tranh chấp thương mại bằng hoà giải Giải quyết tranh chấp thương mại bằng hoà giải là hình thức giải quyết tranh chấp thương mại giữa các bên thông qua một người thứ ba gọi là hoà giải viên. Hoà giải viên được các bên lựa chọn để tạo điều kiện giúp các bên đạt được giải pháp điều hoà lợi ích, giúp xử lý những mâu thuẫn, bất đồng đã phát sinh trong hoạt động thương mại. Khi giải quyết tranh chấp thương mại, hoà giải viên có thể tổ chức họp kín với riêng từng bên hoặc họp chung với các bên có tranh chấp để tìm hiểu kỹ nội dung tranh chấp, đưa ra những lý giải, phân tích cho các bên. Qua đó giúp các bên thấy rõ lợi ích của mình và của bên kia để cùng tìm ra một giải pháp thống nhất giải quyết tranh chấp một cách hợp tình, hợp lý. Giải quyết tranh chấp thương mại bằng hoà giải là hình thức giải quyết tranh chấp mang tính chất tự nguyện và mang đầy đủ những ưu điểm giống như biện pháp thương lượng. Ngoài ra, hoà giải còn có những ưu điểm như hoà giải viên thường là những chuyên gia am hiểu về vấn đề đang tranh chấp, có khả năng phân tích chính xác, rõ ràng các vấn đề thực tế trong tranh chấp, từng bước giúp các bên xử lý những bất đồng để đi đến thống nhất. 1.1.2.3. Giải quyết tranh chấp thương mại thông qua thủ tục trọng tài Giải quyết tranh chấp thương mại thông qua thủ tục trọng tài là hình thức giải quyết tranh chấp thông qua quy tắc tố tụng trọng tài phù hợp với các quy định của pháp luật. Pháp luật hiện hành quy định, tranh chấp được giải quyết bằng trọng tài nếu các bên có thỏa thuận trọng tài. Theo quy định tại khoản 1 Điều 5 Luật trọng tài 2010 thì thỏa thuận trọng tài có thể được lập trước hoặc sau khi xảy ra tranh chấp thương mại. Theo đó, để tranh chấp thương mại được giải quyết bằng biện pháp Trọng tài, giữa các bên phải có
một thỏa thuận trọng tài phù hợp với quy định pháp luật và xác định trọng tài có thẩm quyền giải quyết tranh chấp thương mại. Nếu các bên đã thỏa thuận về việc giải quyết tranh chấp bằng trọng, nhưng thỏa thuận trọng tài không có giá trị pháp lý thì trọng tài cũng không có thẩm quyền giải quyết. Do vậy, thỏa thuận trọng tài được xem là vấn đề then chốt, nếu không có thỏa thuận trọng tài thì sẽ không có việc giải quyết tranh chấp thương mại bằng trọng tài. Ưu điểm của phương thức giải quyết tranh chấp thương mại bằng trọng tài là có tính linh hoạt, tạo quyền chủ động cho các bên, giúp tiết kiệm được thời gian khi thực hiện thủ tục tố tụng trọng tài và đảm bảo bí mật của các bên. Bởi trọng tài tiến hành giải quyết tranh chấp theo nguyên tắc bản án, quyết định trọng tài không được công bố công khai, rộng rãi. Với nguyên tắc này các bên có thể giữ được bí mật liên quan đến tranh chấp thương mại. Gần đây phương thức giải quyết tranh chấp thương mại bằng trọng tài cũng đã ngày càng trở nên phổ biến. Tuy nhiên, bức tranh về trọng tài thương mại tại Việt Nam vẫn chưa thật sự khởi sắc khi phương thức này chỉ giải quyết khoảng 11% tổng số tranh chấp thương mại [27, tr. 1]. Nguyên nhân là do những quy định của pháp luật hiện hành còn nhiều thiếu sót, chồng chéo, chưa rõ ràng cụ thể. Bên cạnh đó, thói quen, tập quán của thương nhân Việt Nam tin tưởng tòa án hơn trọng tài. Trên thực tế, việc thi hành quyết định trọng tài không phải lúc nào cũng trôi chảy, thuận lợi như việc thi hành bản án, quyết định của tòa án, nên việc giải quyết tranh chấp thương mại bằng trọng tài vẫn được sử dụng thường xuyên và phổ biến. Hơn nữa, chi phí giải quyết tranh chấp bằng trọng tài thương mại còn cao cũng là một rào cản làm cho trọng tài thương mại chưa phát huy hết hiệu quả. 1.1.2.4. Giải quyết tranh chấp thương mại theo thủ tục Toà án Toà án được coi là phương thức giải quyết tranh chấp tại cơ quan xét xử nhân danh quyền lực nhà nước được tiến hành theo trình tự, thủ tục nghiêm ngặt, chặt chẽ và bản án, quyết định của Toà án về vụ tranh chấp nếu
không có sự tự nguyện tuân thủ sẽ được đảm bảo thi hành bằng sức mạnh cưỡng chế nhà nước. Nếu như việc giải quyết tranh chấp bằng thương lượng, hòa giải và trọng tài mang đặc điểm tôn trọng quyền thỏa thuận hay ý chí của các bên tham gia để đưa ra phán quyết thì đặc trưng cơ bản của thủ tục giải quyết tranh chấp bằng tòa án là thông qua hoạt động của bộ máy tư pháp và nhân danh quyền lực nhà nước để đưa ra phán quyết buộc các bên có nghĩa vụ thi hành, kể cả bằng sức mạnh cưỡng chế. Do là cơ quan xét xử của Nhà nước nên phán quyết của tòa án có tính cưỡng chế cao, nên khi một trong các bên không chấp hành bản án, quyết định của Tòa án sẽ bị cưỡng chế. Thứ nhất, về thẩm quyền giải quyết của Tòa án. Theo quy định tại khoản 1 Điều 29 Bộ luật tố tụng dân sự thì những tranh chấp thuộc thẩm quyền giải quyết của Toà án là tranh chấp phát sinh trong hoạt động kinh doanh, thương mại giữa cá nhân, tổ chức có đăng ký kinh doanh với nhau và đều có mục đích lợi nhuận. Theo quy định của pháp luật hiện hành, về thẩm quyền của Toà án các cấp, thẩm quyền theo lãnh thổ và thẩm quyền của Toà án theo sự lựa chọn của nguyên đơn cần lưu ý: i) Tòa án cấp huyện có thẩm quyền giải quyết tranh chấp thương mại; ii) Nếu hoạt động thương mại có yếu tố nước ngoài, thì việc giải quyết tranh chấp thương mại không thuộc thẩm quyền giải quyết của Tòa án cấp huyện, mà thuộc thẩm quyền giải quyết của Tòa án cấp tỉnh. Thứ hai, quyền khởi kiện tranh chấp thương mại. Theo quy định của pháp luật hiện hành, khi xảy ra tranh chấp thương mại, một trong các bên có quyền quyết định việc khởi kiện, tự mình hoặc thông qua người đại diện hợp pháp khởi kiện vụ án tại Toà án có thẩm quyền để yêu cầu bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp của mình. Tòa án chỉ thụ lý giải quyết vụ việc tranh chấp thương mại khi có đơn khởi kiện của các bên và chỉ giải quyết trong phạm vi đơn khởi kiện đó. Nếu cá nhân tham gia vào hoạt động thương mại mà khởi kiện tại Tòa án, thì cá nhân phải là người phải có đầy đủ năng lực chủ thể (có
đủ năng lực pháp luật dân sự và năng lực hành vi dân sự). Nếu tổ chức tham gia vào hoạt động thương mại mà khởi kiện tại Tòa án để yêu cầu giải quyết tranh chấp hợp đồng tín dụng, thì tổ chức thông qua người đại diện theo pháp luật hoặc người đại diện theo ủy quyền hợp pháp tham gia tố tụng. Thứ ba, về thời hạn giải quyết của Tòa án. Theo quy định tại điểm m khoản 1 Điều 29 và khoản 1 Điều 179 của Bộ luật tố tụng dân sự, thì thời hạn chuẩn bị xét xử sơ thẩm đối với tranh chấp thương mại là hai tháng, kể từ ngày thụ lý vụ án. Đối với vụ án có tính chất phức tạp hoặc do trở ngại khách quan thì Chánh án Tòa án có thể quyết định gia hạn thời hạn chuẩn bị xét xử, nhưng không quá một tháng đối với vụ án tranh chấp hợp đồng tín dụng. Việc giải quyết tranh chấp thương mại thông qua tòa án có hạn chế lớn là do thời gian xét xử thường phải kéo dài hơn so với giải quyết tranh chấp thương mại phương thức khác. Các thủ tục tư pháp hiện nay thường phức tạp và mất thời gian, bao gồm việc thụ lý đơn, ra quyết định và cuối cùng là thi hành án. Trên thực tế, việc giải quyết của Tòa án ở hai cấp xét xử sơ thẩm và phúc thẩm có thể kéo dài đến 1 năm. Ngoài ra, ngay cả khi đã có phán quyết cuối cùng của Tòa án cấp phúc thẩm thì phán quyết đó vẫn có thể bị xem xét lại theo cấp giám đốc thẩm do sự suy xét của Tòa án cấp tối cao. Tiếp theo đó là những khó khăn của quá trình thi hành án liên quan đến xử lý tài sản bảo đảm. Ngoài ra, việc lựa chọn phương thức này cũng có những nhược điểm nhất định vì thủ tục tại tòa án thiếu linh hoạt do đã được pháp luật quy định trước đó. Trên thực tế, việc giải quyết các tranh chấp thương mại ở Việt Nam chủ yếu được xét xử thông qua hệ thống tòa án và trung tâm trọng tài. Thực tế, hệ thống tòa án đã trở nên quá tải, dẫn đến tăng lượng vụ án tồn đọng, không kịp giải quyết, do đó làm ảnh hưởng đến hoạt động kinh doanh của doanh nghiệp. Trong năm 2012 (tính từ 01/10/2011-30/9/2012), tòa án các cấp xét xử 332.868 vụ án các loại trong tổng số 360.941 vụ án đã thụ lý (đạt 92%) [27, tr. 2]. Theo số liệu của Tòa án nhân dân tối cao (tháng 3/2013),