Luận án Tiến sĩ Luật học: Cơ chế kiểm soát rủi ro đối với hợp đồng có giá trị lớn trong công ty

Chia sẻ: _ _ | Ngày: | Loại File: PDF | Số trang:204

Thêm vào BST

Báo xấu

40
lượt xem 9
download

Download Vui lòng tải xuống để xem tài liệu đầy đủ

Mục tiêu nghiên cứu của Luận án nhằm làm rõ cơ sở lý luận của cơ chế kiểm soát rủi ro đối với hợp đồng có giá trị lớn; phân tích, đánh giá thực trạng quy định và thực tiễn kiểm soát rủi ro đối với hợp đồng có giá trị lớn, từ đó đề xuất các giải pháp hoàn thiện quy định pháp luật về kiểm soát hợp đồng có giá trị lớn và vận hành cơ chế này tại các công ty ở Việt Nam. Mời các bạn cùng tham khảo!

Chủ đề:

Bình luận(0) Đăng nhập để gửi bình luận!

Lưu

Nội dung Text: Luận án Tiến sĩ Luật học: Cơ chế kiểm soát rủi ro đối với hợp đồng có giá trị lớn trong công ty

BỘ GIÁO DỤC VÀ ĐÀO TẠO BỘ TƢ PHÁP TRƢỜNG ĐẠI HỌC LUẬT HÀ NỘI PHẠM THỊ TRANG CƠ CHẾ KIỂM SOÁT RỦI RO ĐỐI VỚI HỢP ĐỒNG CÓ GIÁ TRỊ LỚN TRONG CÔNG TY LUẬN ÁN TIẾN SỸ LUẬT HỌC Hà Nội - 2020
BỘ GIÁO DỤC VÀ ĐÀO TẠO BỘ TƢ PHÁP TRƢỜNG ĐẠI HỌC LUẬT HÀ NỘI PHẠM THỊ TRANG CƠ CHẾ KIỂM SOÁT RỦI RO ĐỐI VỚI HỢP ĐỒNG CÓ GIÁ TRỊ LỚN TRONG CÔNG TY LUẬN ÁN TIẾN SỸ LUẬT HỌC Chuyên ngành đào tạo: Luật Kinh tế Mã số 9 38 01 07 Ngƣời hƣớng dẫn khoa học: 1. TS. Phan Chí Hiếu 2. TS. Vũ Đặng Hải Yến HÀ NỘI - 2020
LỜI CAM ĐOAN Tôi xin cam đoan đây là công trình nghiên cứu khoa học độc lập của riêng tôi. Số liệu sử dụng phân tích trong luận án có nguồn gốc rõ ràng. Các kết quả nghiên cứu trong luận án do tôi tự tìm hiểu, phân tích một cách trung thực, khách quan và phù hợp với thực tiễn của Việt Nam. Các kết quả này chƣa từng đƣợc công bố trong bất kỳ công trình nghiên cứu nào. Tác giả luận án Phạm Thị Trang
LỜI CẢM ƠN Tác giả luận án xin bày tỏ sự kính trọng và lòng biết ơn sâu sắc đối với TS. Phan Chí Hiếu và TS. Vũ Đặng Hải Yến là hai ngƣời hƣớng dẫn khoa học của tôi. Thầy cô đã tận tình hƣớng dẫn về khoa học, động viên khích lệ giúp cho tôi có thể vƣợt qua những khó khăn để hoàn thành bản luận án này. Tác giả xin đƣợc gửi lời cảm ơn sâu sắc đến các thầy cô trong Ban giám hiệu, Khoa Pháp luật kinh tế, Phòng đào tạo Sau đại học – Trƣờng Đại học Luật Hà Nội, Ban giám hiệu, các đồng nghiệp tại Trƣờng Đại học Kiểm sát Hà Nội, ngƣời thân, bạn bè đã động viên, ủng hộ, chia sẻ để tác giả có những điều kiện tốt nhất trong suốt thời gian học tập và hoàn thành bản luận án. Xin trân trọng cảm ơn./.
DANH MỤC CHỮ VIẾT TẮT BLDS Bộ luật dân sự COSO The Committee of Sponsoring Organizations of the Treadway Commission1 CTHD Công ty hợp danh CTCP Công ty cổ phần DGCL Delaware General Corporation Law ĐHĐCĐ Đại hội đồng cổ đông DNNN Doanh nghiệp nhà nƣớc ERM Enterprise Risk Management HĐQT Hội đồng quản trị HĐTV Hội đồng thành viên IFC International Finance Corporation LDN Luật doanh nghiệp MBCA Model Business Corporation Act OECD Tổ chức hợp tác và phát triển kinh tế TCN Trƣớc Công nguyên TNHH Trách nhiệm hữu hạn UPA Uniform Partnership Act ULPA Uniform Liability Partnership Act 1 Là một ủy ban thuộc Hội đồng Quốc gia Mỹ về chống gian lận khi lập báo cáo tài chính (The National Commission on Fraudulent Financial Reporting), đƣợc thành lập vào năm 1985 dƣới sự bảo trợ của 5 tổ chức là: Hiệp hội Kế toán viên Công chứng Mỹ (AICPA); Hội Kế toán Mỹ (American Accounting Association); Hiệp hội Quản trị viên Tài chính (The Financial Executives Institute - FEI); Hiệp hội Kế toán viên Quản trị (Institute of Management Accountants - IMA); Hiệp hội Kiểm toán viên Nội bộ (The Institute of Internal Auditors - IIA).
MỤC LỤC LỜI CAM ĐOAN LỜI CẢM ƠN DANH MỤC CHỮ VIẾT TẮT PHẦN MỞ ĐẦU .........................................................................................................1 1. Tính cấp thiết của đề tài ..........................................................................................1 2. Mục đích và nhiệm vụ nghiên cứu .........................................................................2 2.1. Mục đích nghiên cứu ............................................................................................2 2.2. Nhiệm vụ nghiên cứu ...........................................................................................3 3. Đối tƣợng và phạm vi nghiên cứu ...........................................................................3 3.1. Đối tượng nghiên cứu ..........................................................................................3 3.2. Phạm vi nghiên cứu ..............................................................................................4 4. Phƣơng pháp nghiên cứu.........................................................................................4 5. Những điểm mới của luận án ..................................................................................5 6. Kết cấu của luận án .................................................................................................6 PHẦN TỔNG QUAN VỀ TÌNH HÌNH NGHIÊN CỨU ...........................................7 A. Tổng quan các công trình nghiên cứu liên quan đến đề tài luận án .......................7 I. Những nghiên cứu về cách tiếp cận và nhận diện hợp đồng có giá trị lớn ........10 II. Những nghiên cứu về kiểm soát hợp đồng có giá trị lớn..................................13 B. Nhận xét tình hình nghiên cứu liên quan đến đề tài luận án ...............................20 I. Những kết quả nghiên cứu về cơ chế kiểm soát rủi ro đối với hợp đồng có giá trị lớn trong công ty trên thế giới và ở Việt Nam sẽ đƣợc kế thừa trong luận án...........20 II. Những vấn đề đặt ra cần tiếp tục nghiên cứu đối với đề tài luận án.................22 C. Một số câu hỏi nghiên cứu và giả thuyết nghiên cứu đặt ra khi nghiên cứu luận án ...............................................................................................................................23 I. Về khía cạnh lý luận :.........................................................................................23 II. VỀ khía cạnh pháp luật thực định ..................................................................24 III. Các đề xuất, kiến nghị....................................................................................24 D. Các học thuyết, lý thuyết, nguyên tắc ảnh hƣởng đến cơ chế kiểm soát rủi ro đối với hợp đồng có giá trị lớn trong công ty..................................................................25
I. Lý thuyết về phân định giữa quyền sở hữu và quyền quản lý trong nội bộ công ty của Eugene F. Fama và Micheal C. Jensen. ......................................................25 II. Lý thuyết về đại diện ........................................................................................27 III. Nguyên tắc việc trong nhà (“indoor management”) ........................................28 IV. Lý thuyết về hợp đồng ....................................................................................29 CHƢƠNG 1 NHỮNG VẤN ĐỀ LÝ LUẬN VỀ CƠ CHẾ KIỂM SOÁT RỦI RO ĐỐI VỚI HỢP ĐỒNG CÓ GIÁ TRỊ LỚN TRONG CÔNG TY .............................31 1.1. Khái quát chung về hợp đồng có giá trị lớn .......................................................31 1.1.1. Khái niệm hợp đồng ....................................................................................31 1.1.2. Nhận diện hợp đồng có giá trị lớn trong công ty ........................................33 1.2. Một số vấn đề lý luận về cơ chế kiểm soát rủi ro đối với hợp đồng có giá trị lớn trong công ty .............................................................................................................43 1.2.1. Khái niệm rủi ro, kiểm soát rủi ro đối với hợp đồng có giá trị lớn .............43 1.2.1.1. Khái niệm rủi ro ....................................................................................43 1.2.1.2. Khái niệm kiểm soát rủi ro đối với hợp đồng có giá trị lớn .................46 1.2.2. Khái niệm cơ chế kiểm soát rủi ro đối với hợp đồng có giá trị lớn.............51 1.2.3. Sự cần thiết phải kiểm soát rủi ro đối với hợp đồng có giá trị lớn trong công ty ...............................................................................................................................52 1.2.4. Những yếu tố cấu thành cơ chế kiểm soát rủi ro đối với hợp đồng có giá trị lớn trong công ty....................................................................................................54 1.2.4.1. Cơ sở pháp lý để thiết lập cơ chế kiểm soát rủi ro đối với hợp đồng có giá trị lớn trong công ty .....................................................................................54 1.2.4.2. Các thiết chế thực hiện việc kiểm soát rủi ro đối với hợp đồng có giá trị lớn trong công ty ................................................................................................59 1.2.5. Nội dung pháp luật về cơ chế kiểm soát rủi ro đối với hợp đồng có giá trị lớn trong công ty...........................................................................................................63 1.2.5.1. Về thẩm quyền quyết định việc xác lập hợp đồng có giá trị lớn ..........63 1.2.5.2. Kiểm soát việc xác định giá trị hợp đồng .............................................64 1.2.5.3. Về việc công khai hoá thông tin liên quan đến hợp đồng có giá trị lớn trong nội bộ công ty ............................................................................................67
1.2.5.4. Về trình tự, thủ tục xác lập hợp đồng ...................................................72 1.2.5.5. Về vấn đề hiệu lực pháp lý của hợp đồng.............................................76 1.2.5.6. Về quyền khởi kiện của cổ đông/ thành viên ...........................................81 1.2.5.7. Về chế tài xử lý đối với các vi phạm trong việc xác lập, thực hiện hợp đồng .......................................................................................................................83 KẾT LUẬN CHƢƠNG 1..........................................................................................88 CHƢƠNG 2 THỰC TRẠNG PHÁP LUẬT VIỆT NAM VỀ CƠ CHẾ KIỂM SOÁT RỦI RO ĐỐI VỚI HỢP ĐỒNG CÓ GIÁ TRỊ LỚN TRONG CÔNG TY VÀ THỰC TIỄN THI HÀNH .....................................................................................................90 2.1. Về nhận diện hợp đồng có giá trị lớn trong công ty cần kiểm soát ...................90 2.1.1. Hợp đồng có giá trị lớn do công ty tự quyết định và ghi nhận trong Điều lệ của công ty .............................................................................................................90 2.1.2. Nhận diện hợp đồng có giá trị lớn theo tỷ lệ giá trị quy định trong Luật doanh nghiệp .........................................................................................................93 2.2. Về thẩm quyền quyết định việc xác lập hợp đồng có giá trị lớn .....................101 2.3. Về kiểm soát việc xác định giá trị của hợp đồng .............................................107 2.4. Về việc công khai hoá thông tin liên quan đến hợp đồng trong nội bộ công ty .110 2.5. Về trình tự, thủ tục xác lập hợp đồng ...............................................................116 2.6. Về vấn đề hiệu lực pháp lý của hợp đồng ........................................................132 2.7. Về quyền khởi kiện của cổ đông/thành viên công ty .......................................140 2.8. Về các chế tài xử lý đối với các vi phạm trong việc xác lập, thực hiện hợp đồng ..144 KẾT LUẬN CHƢƠNG 2........................................................................................150 CHƢƠNG 3 KIẾN NGHỊ HOÀN THIỆN PHÁP LUẬT VÀ NÂNG CAO HIỆU QUẢ KIỂM SOÁT RỦI RO ĐỐI VỚI HỢP ĐỒNG CÓ GIÁ TRỊ LỚN TRONG CÔNG TY ...............................................................................................................152 3.1. Yêu cầu hoàn thiện pháp luật nhằm kiểm soát rủi ro đối với hợp đồng có giá trị lớn trong công ty .....................................................................................................152 3.1.1. Đảm bảo hài hoà giữa việc bảo vệ quyền tự do kinh doanh của công ty và chức năng quản lý kinh tế của nhà nƣớc .............................................................152 3.1.2. Đảm bảo lợi ích của chủ sở hữu công ty đồng thời không can thiệp trực tiếp vào hoạt động điều hành của bộ máy quản lý và các chức danh quản lý công ty .153
3.1.3. Cơ chế kiểm soát rủi ro đối với hợp đồng có giá trị lớn trong công ty xuất phát từ nhu cầu và phục vụ cho hoạt động quản trị nội bộ công ty.....................154 3.1.4. Đảm bảo tính toàn diện, đầy đủ và thống nhất trong các quy định về kiểm soát rủi ro đối với hợp đồng có giá trị lớn. ..........................................................156 3.1.5. Đảm bảo sự tƣơng thích với các thông lệ quốc tế về quản trị rủi ro .........156 3.2. Kiến nghị hoàn thiện pháp luật về kiểm soát rủi ro đối với hợp đồng có giá trị lớn trong công ty .....................................................................................................157 3.2.1. Hoàn thiện các quy định pháp luật để nhận diện một cách đầy đủ, chính xác và đơn giản hơn về hợp đồng có giá trị lớn .........................................................157 3.2.2. Hoàn thiện các quy định về thẩm quyền xác lập hợp đồng có giá trị lớn ...162 3.2.3. Hoàn thiện quy định về việc công bố thông tin liên quan đến hợp đồng có giá trị lớn .............................................................................................................166 3.2.4. Hoàn thiện các quy định về trình tự, thủ tục xác lập hợp đồng có giá trị lớn ...167 3.2.5. Hoàn thiện các quy định về hiệu lực pháp lý của hợp đồng có giá trị lớn ..171 3.2.6. Hoàn thiện các quy định về quyền khởi kiện của cổ đông/thành viên ......172 3.2.7. Hoàn thiện các quy định về chế tài xử lý đối với các vi phạm trong việc xác lập hợp đồng có giá trị lớn...................................................................................174 3.3. Các giải pháp nhằm thực thi việc kiểm soát hợp đồng có giá trị lớn trong nội bộ doanh nghiệp ...........................................................................................................176 3.3.1. Nâng cao trách nhiệm của công ty trong việc kiểm soát rủi ro đối với hợp đồng có giá trị lớn ................................................................................................176 3.3.1.1. Xây dựng và hoàn thiện các quy định nội bộ công ty về nhận diện hợp đồng có giá trị lớn ............................................................................................176 3.3.1.2. Xây dựng và hoàn thiện các quy định nội bộ trong công ty về kiểm soát rủi ro đối với hợp đồng có giá trị lớn ...............................................................176 3.3.1.3 Tổ chức thực hiện các quy định về kiểm soát rủi ro đối với hợp đồng có giá trị lớn ..........................................................................................................178 3.3.2. Nâng cao hiệu quả thực thi các quy định về kiểm soát rủi ro đối với hợp đồng có giá trị lớn ................................................................................................179 3.3.3. Nâng cao hiệu quả của quản trị công ty ....................................................180 3.3.4. Nâng cao nhận thức, bồi dƣỡng kiến thức pháp luật cho các chủ thể .......181
3.3.5. Nâng cao ý thức chấp hành pháp luật của công ty, các chủ thể trong công ty .182 3.3.6. Nâng cao vị trí, vai trò của cơ quan giải quyết tranh chấp ........................182 KẾT LUẬN CHƢƠNG 3........................................................................................182 KẾT LUẬN .............................................................................................................185 DANH MỤC CÁC CÔNG TRÌNH NGHIÊN CỨU ĐÃ CÔNG BỐ CỦA TÁC GIẢ LIÊN QUAN ĐẾN LUẬN ÁN ...............................................................................187 DANH MỤC TÀI LIỆU THAM KHẢO ................................................................188
PHẦN MỞ ĐẦU 1. Tính cấp thiết của đề tài Công ty là một thực thể pháp lý đƣợc thành lập trên cơ sở đầu tƣ vốn của một cá nhân, tổ chức (công ty trách nhiệm hữu hạn một thành viên) hoặc góp vốn của nhiều cá nhân, tổ chức (công ty hợp danh, công ty trách nhiệm hữu hạn hai thành viên trở lên, công ty cổ phần), với mục đích tìm kiếm lợi nhuận. Để đạt đƣợc mục đích này, trong quá trình hoạt động, công ty phải xác lập, thực hiện nhiều loại hợp đồng khác nhau, trong đó có những hợp đồng có giá trị lớn. Hợp đồng có giá trị lớn có vai trò rất quan trọng trong quá trình hoạt động của công ty bởi khi xác lập, thực hiện những hợp đồng này sẽ ảnh hƣởng trực tiếp tới cơ cấu tài sản; chiến lƣợc đầu tƣ kinh doanh của công ty. Nếu thành công, hợp đồng có giá trị lớn sẽ mang lại lợi nhuận lớn, tăng giá trị tài sản cho công ty và ngƣợc lại, khi thất bại, những hợp đồng này cũng có nguy cơ đem tới những rủi ro khổng lồ, gây thiệt hại lớn và đôi khi có thể ảnh hƣởng tới sự tồn tại của công ty. Trong một số trƣờng hợp, khi ngƣời xác lập các hợp đồng có giá trị lớn mang yếu tố tƣ lợi sẽ gây ra những thiệt hại rất lớn cho công ty, thành viên và cổ đông công ty. Do tầm quan trọng đặc biệt nhƣ vậy, các hợp đồng có giá trị lớn đòi hỏi phải đƣợc kiểm soát chặt chẽ để hạn chế các rủi ro có thể xảy ra. Trong thời gian qua, Luật doanh nghiệp năm 1999, Luật doanh nghiệp nhà nƣớc năm 2003, Luật doanh nghiệp năm 2005, Luật doanh nghiệp năm 2014 đã có những quy định nhằm kiểm soát rủi ro đối với hợp đồng có giá trị lớn, cụ thể nhƣ: quy định về thẩm quyền quyết định việc xác lập hợp đồng, quy định về thủ tục, trình tự phê duyệt, ký kết, thông qua hợp đồng .... Kế thừa các quy định trên, Luật doanh nghiệp năm 2020 tiếp tục hoàn thiện các quy định liên quan đến việc kiểm soát các hợp đồng có giá trị lớn trong công ty. Bên cạnh đó, một số đạo luật trong các lĩnh vực tín dụng, chứng khoán cũng có quy định kiểm soát hợp đồng trong các lĩnh vực chuyên ngành này. Mặc dù đã có các quy định nhằm kiểm soát rủi ro đối với hợp đồng có giá trị lớn trong các luật, nhƣng việc kiểm soát rủi ro đối với các loại hợp đồng này vẫn còn gặp rất nhiều vƣớng mắc, bất cập nhƣ: Phạm vi các loại hợp đồng đƣợc coi là có giá trị lớn và cần kiểm soát quy định thiếu thống nhất, chƣa thật hợp lý; việc nhận biết các hợp đồng có giá trị lớn cần kiểm soát khá phức tạp và dễ nhầm lẫn; cơ 1
chế kiểm soát chƣa thật đầy đủ và hiệu quả; vai trò, mối quan hệ của Điều lệ hoạt động với các quy định pháp luật trong việc kiểm soát còn một số nội dung chƣa rõ; chƣa qui định rõ về hiệu lực pháp lý cũng nhƣ hậu quả pháp lý trong trƣờng hợp hợp đồng có giá trị lớn đƣợc xác lập không đúng thẩm quyền… Bên cạnh đó, thực tiễn thi hành cũng còn nhiều vƣớng mắc đối với những hợp đồng có giá trị lớn, từ việc nhận diện hợp đồng có giá trị lớn, xác định giá trị hợp đồng (làm thế nào để xác định giá thị trƣờng của giao dịch? ai là ngƣời quyết định giá? cơ sở của việc quyết định giá là gì? nếu có định giá thì sử dụng kết quả định giá nhƣ thế nào?), xác định thẩm quyền của các cơ quan trong nội bộ doanh nghiệp đối với quá trình xác lập hợp đồng cũng nhƣ việc xác định hiệu lực pháp lý và xử lý hậu quả của hợp đồng trong trƣờng hợp hợp đồng đƣợc giao kết không đúng thẩm quyền. Rất nhiều vụ việc liên quan đến hợp đồng có giá trị lớn đã xảy ra trên thực tế nhƣ: vụ Mobiphone mua AVG; vụ Bầu Đức cho vay gần 6000 tỷ đồng không thông qua cổ đông của Hoàng Anh Gia Lai; và nhiều vụ việc khác. Ngoài ra, trong thực tiễn, nếu các bên có tƣ lợi trong hợp đồng, họ còn thực hiện nhiều phƣơng pháp để vô hiệu hóa cơ chế kiểm soát đối với hợp đồng có giá trị lớn nhƣ: xác định giá trị hợp đồng thấp hơn giá trị do Luật doanh nghiệp quy định để xác định một hợp đồng có giá trị lớn hoặc chia nhỏ các giao dịch để thực hiện. Nhƣ vậy, có thể thấy rằng còn rất nhiều những vƣớng mắc, bất cập trong các quy định pháp luật cũng nhƣ thực tiễn thi hành các quy định về kiểm soát rủi ro đối với hợp đồng có giá trị lớn. Nghiên cứu sinh thấy rằng rất cần thiết phải có một nghiên cứu làm rõ các vấn đề lý luận và thực tiễn góp phần tiếp tục hoàn thiện pháp luật, cơ chế thi hành pháp luật để tăng cƣờng hiệu quả của cơ chế kiểm soát các hợp đồng có giá trị lớn. Từ những phân tích nhƣ trên, nghiên cứu sinh lựa chọn đề tài "Cơ chế kiểm soát rủi ro đối với hợp đồng có giá trị lớn trong công ty" làm đề tài nghiên cứu của mình. 2. Mục đích và nhiệm vụ nghiên cứu 2.1. Mục đích nghiên cứu Luận án đặt ra mục đích nghiên cứu: làm rõ cơ sở lý luận của cơ chế kiểm soát rủi ro đối với hợp đồng có giá trị lớn; phân tích, đánh giá thực trạng quy định và thực tiễn kiểm soát rủi ro đối với hợp đồng có giá trị lớn, từ đó đề xuất các giải 2
pháp hoàn thiện quy định pháp luật về kiểm soát hợp đồng có giá trị lớn và vận hành cơ chế này tại các công ty ở Việt Nam. 2.2. Nhiệm vụ nghiên cứu Để đạt đƣợc các mục đích nghiên cứu cơ bản nhƣ trên, nhiệm vụ cụ thể của luận án gồm: - Nghiên cứu làm sáng tỏ những vấn đề lý luận về cơ chế kiểm soát rủi ro đối với hợp đồng có giá trị lớn nhƣ: phân tích và làm rõ các tiêu chí để nhận diện hợp đồng có giá trị lớn; các lý thuyết, học thuyết liên quan đến việc kiểm soát rủi ro đối với hợp đồng có giá trị lớn; các tiêu chuẩn quốc tế về kiểm soát rủi ro nói chung; sự cần thiết phải kiểm soát rủi ro đối với hợp đồng có giá trị lớn; các thiết chế thực hiện việc kiểm soát rủi ro đối với hợp đồng có gía trị lớn và nội dung cơ chế kiểm soát rủi ro đối với hợp đồng có giá trị lớn. - Tìm hiểu kinh nghiệm của các tổ chức quốc tế về quản trị rủi ro trong doanh nghiệp; kinh nghiệm của các hệ thống pháp luật khác (chủ yếu tập trung vào pháp luật Hoa Kỳ, Anh, Đức trong việc kiểm soát rủi ro đối với hợp đồng có giá trị lớn để từ đó rút ra đƣợc những bài học cho Việt Nam - Phân tích, đánh giá thực trạng điều chỉnh pháp luật về kiểm soát rủi ro đối với hợp đồng có giá trị lớn trong kiểm soát rủi ro đối với hợp đồng có giá trị lớn. - Từ thực tiễn của Việt Nam và một số hệ thống pháp luật đƣợc lựa chọn để nghiên cứu đề xuất định hƣớng và các giải pháp hoàn thiện các quy định của pháp luật Việt Nam về cơ chế kiểm soát rủi ro đối với hợp đồng có giá trị lớn. - Từ việc phân tích, làm rõ các tiêu chuẩn quốc tế về kiểm soát rủi ro trong doanh nghiệp, đề xuất các giải pháp thực thi tại các công ty nhằm nâng cao hiệu quả kiểm soát rủi ro đối với hợp đồng có giá trị lớn trong công ty. 3. Đối tƣợng và phạm vi nghiên cứu 3.1. Đối tượng nghiên cứu - Hệ thống quan điểm, đƣờng lối, chính sách của Đảng về phát triển kinh tế; - Các quy định pháp luật về kiểm soát rủi ro đối với hợp đồng có giá trị lớn của Việt Nam. - Thực tiễn áp dụng pháp luật về kiểm soát rủi ro đối với hợp đồng có giá trị lớn, trong đó có một số vụ việc liên quan. 3
- Kinh nghiệm của một số quốc gia về kiểm soát rủi ro đối với hợp đồng có giá trị lớn, trong đó chủ yếu tập trung nghiên cứu kinh nghiệm của Hoa kỳ, Đức, Anh. - Các quan điểm khoa học đã đƣợc các tác giả cá nhân và các tổ chức công bố trong các nghiên cứu về kiểm soát giao dịch trong công ty nói chung và kiểm soát hợp đồng có giá trị lớn nói riêng. 3.2. Phạm vi nghiên cứu - Phạm vi về không gian: Đề tài tập trung nghiên cứu những vấn đề lý luận, thực trạng quy định và thực tiễn thực thi pháp luật về kiểm soát rủi ro đối với hợp đồng có giá trị lớn tại Việt Nam; một số vấn đề lý luận và quy định pháp luật về kiểm soát rủi ro đối với hợp đồng có giá trị lớn trong công ty tại một số quốc gia cũng đƣợc nghiên cứu để từ đó đề xuất các kinh nghiệm đối với Việt Nam. - Phạm vi thời gian: Đề tài chủ yếu tập trung nghiên cứu pháp luật hiện hành về kiểm soát rủi ro đối với hợp đồng có giá trị lớn. Tuy nhiên, do Luật doanh nghiệp năm 2020 mới đƣợc Quốc hội thông qua ngày 17/6/2020 và có hiệu lực từ ngày 01/01/2021 nên các nội dung nghiên cứu cũng đƣợc đặt trong mối quan hệ so sánh, đối chiếu với các quy định liên quan trong Luật doanh nghiệp năm 2014. Thực tiễn thi hành sẽ đƣợc tác giả luận án nghiên cứu trong khoảng thời gian từ năm 2015 đến thời điểm hiện tại. - Phạm vi về văn bản quy phạm pháp luật: Nghiên cứu các quy định về kiểm soát hợp đồng có giá trị lớn trong pháp luật doanh nghiệp bao gồm: Luật doanh nghiệp năm 2014, Luật doanh nghiệp năm 2020. Luận án cũng nghiên cứu các quy định của BLDS năm 2015, Bộ luật hình sự năm 2015, pháp luật xử lý vi phạm hành chính, pháp luật lao động đối với một số vấn đề liên quan. 4. Phƣơng pháp nghiên cứu Để hoàn thành mục tiêu nghiên cứu, tác giả sẽ sử dụng kết hợp nhiều phƣơng pháp nghiên cứu khoa học pháp lý nhƣ phƣơng pháp phân tích – tổng hợp, phƣơng pháp lịch sử, phƣơng pháp thống kê...trong đó phƣơng pháp nghiên cứu đƣợc sử dụng chủ yếu là phƣơng pháp phân tích – tổng hợp, phƣơng pháp so sánh. Cụ thể: Phƣơng pháp phân tích – tổng hợp: Phƣơng pháp này đƣợc sử dụng hầu nhƣ trong toàn bộ luận án từ Chƣơng 1 tới Chƣơng 3. Việc phân tích trƣớc hết đƣợc 4
thực hiện với các quy định luật thực định để phân tích, giải thích các quy định cụ thể của pháp luật Việt Nam và pháp luật của các quốc gia đƣợc lựa chọn để cung cấp một cái nhìn toàn diện, đầy đủ về các quy định liên quan đến kiểm soát rủi ro đối với hợp đồng có giá trị lớn trong các hệ thống pháp luật có liên quan đồng thời đƣa ra đánh giá việc thực thi các quy định đó. Các nguồn đƣợc sử dụng để phân tích bao gồm văn bản pháp luật, án lệ, các học thuyết. Phƣơng pháp phân tích cũng đƣợc sử dụng đối với các vụ việc thực tiễn, án lệ từ quá trình thực thi pháp luật về kiểm soát rủi ro đối với hợp đồng có giá trị lớn. Qua quá trình phân tích các án lệ và vụ việc thực tiễn sẽ tìm ra những điểm chƣa đầy đủ, những điểm còn bất hợp lý trong các quy định của pháp luật. Ðồng thời phân tích các vụ việc cụ thể, tìm ra những khiếm khuyết của quy định pháp luật, đối chiếu với luận điểm trong các học thuyết sẽ giúp cho việc đƣa ra những luận giải, làm cơ sở để xây dựng các kiến nghị về kiểm soát rủi ro đối với hợp đồng có giá trị lớn. Phƣơng pháp so sánh: Phƣơng pháp so sánh chủ yếu đƣợc sử dụng để tìm ra những điểm giống và khác nhau giữa các quy định pháp luật của các quốc gia đƣợc nghiên cứu liên quan đến việc kiểm soát rủi ro đối với hợp đồng có giá trị lớn. Phƣơng pháp này cũng đƣợc áp dụng khi so sánh, đối chiếu các quy định pháp luật với luận điểm trong các học thuyết mà luận án nghiên cứu. Trên cơ sở so sánh, giải thích và đánh giá, luận án sẽ chỉ ra những giải pháp pháp lý phù hợp cho việc hoàn thiện pháp luật Việt Nam về kiểm soát rủi ro đối với hợp đồng có giá trị lớn. Phƣơng pháp nghiên cứu tình huống: Phƣơng pháp nghiên cứu tình huống đƣợc sử dụng chủ yếu tại Chƣơng 2 nhằm chỉ ra những hạn chế, bất cập của quy định pháp luật và những vƣớng mắc trong quá trình thực thi các quy định để từ đó đƣa ra các kiến nghị hoàn thiện pháp luật và các giải pháp thực thi. 5. Những điểm mới của luận án Trên cơ sở tiếp thu và kế thừa kết quả nghiên cứu ở các công trình khoa học đã đƣợc công bố, luận án “Cơ chế kiểm soát rủi ro đối với hợp đồng có giá trị lớn” dự kiến có những điểm mới nhƣ sau: - Luận án góp phần bổ sung, hoàn thiện lý luận về kiểm soát rủi ro đối với hợp đồng có giá trị lớn tại Việt Nam nhƣ: phân tích và làm rõ các tiêu chí để 5
nhận diện hợp đồng có giá trị lớn; phân tích, làm rõ khái niệm rủi ro, kiểm soát rủi ro để từ đó xây dựng khái niệm cơ chế kiểm soát rủi ro đối với hợp đồng có giá trị lớn; phân tích và làm rõ sự cần thiết, các yếu tố cấu thành và nội dung của cơ chế kiểm soát rủi ro đối với hợp đồng có giá trị lớn. - Luận án phân tích tƣơng đối đầy đủ, chi tiết, có hệ thống và khá toàn diện thực trạng pháp luật và thực tiễn thi hành pháp luật Việt Nam về kiểm soát rủi ro đối với hợp đồng có giá trị lớn. Bằng phƣơng pháp so sánh, luận án đã luận giải và tìm ra những điểm còn hạn chế, bất cập trong quy định của pháp luật Việt Nam về kiểm soát rủi ro đối với hợp đồng có giá trị lớn. - Luận án đã phân tích đƣợc những yêu cầu hoàn thiện pháp luật về kiểm soát rủi ro đối với hợp đồng có giá trị lớn. Trên cơ sở đó, Luận án đã đề xuất những giải pháp mang tính khoa học nhằm hoàn thiện pháp luật về kiểm soát rủi ro đối với hợp đồng có giá trị lớn và thực thi các quy định này trong nội bộ công ty. 6. Kết cấu của Luận án Ngoài Mục lục, Mở đầu, Phần tổng quan tình hình nghiên cứu, Kết luận và Danh mục tài liệu tham khảo, Luận án đƣợc kết cấu thành 3 chƣơng nhƣ sau: Chƣơng 1: Những vấn đề lý luận về cơ chế kiểm soát rủi ro đối với hợp đồng có giá trị lớn trong công ty Chƣơng 2: Thực trạng pháp luật Việt Nam về cơ chế kiểm soát rủi ro đối với hợp đồng có giá trị lớn trong công ty và thực tiễn thi hành. Chƣơng 3: Kiến nghị hoàn thiện pháp luật về cơ chế kiểm soát rủi ro đối với hợp đồng có giá trị lớn trong công ty và các giải pháp tổ chức thực hiện 6
PHẦN TỔNG QUAN VỀ TÌNH HÌNH NGHIÊN CỨU A. Tổng quan các công trình nghiên cứu liên quan đến đề tài luận án Hợp đồng luôn là một chế định đƣợc nhiều học giả trên thế giới nghiên cứu. Có thể kể ra ở đây hàng loạt các công trình nghiên cứu tiêu biểu về hợp đồng và luật hợp đồng nhƣ: Contract Law của Mindy Chen-Wishart do nhà xuất bản Oxford xuất bản năm 2007: Cuốn sách gồm 5 phần về việc xác lập hợp đồng, các yếu tố có thể làm hợp đồng vô hiệu, nội dung của hợp đồng, vi phạm hợp đồng và các chế tài xử lý vi phạm hợp đồng; quan hệ hợp đồng. Trong cuốn sách, ngoài việc phân tích các quy định luật, tác giả của cuốn sách đã đề cập đến một số học thuyết, lý thuyết liên quan đến hợp đồng. Cuốn sách Contract Law của Emily Finch và Stefan Fafinski do nhà xuất bản Pearson xuất bản năm 2012. Với tƣ cách là giảng viên dạy luật tại Trƣờng đại học Surrey, tác giả của cuốn sách xác định đây là tài liệu giảng dạy môn học Luật hợp đồng, một môn học quan trọng trong chƣơng trình đào tạo cử nhân luật. Với mục đích nhƣ vậy, cuốn sách có kết cấu gồm 7 chƣơng là những vấn đề quan trọng nhất về hợp đồng: thoả thuận và ý định giao kết hợp đồng; hợp đồng và bên thứ ba; các điều khoản hợp đồng; vấn đề loại trừ trách nhiệm; sự lừa dối, nhầm lẫn và thoả thuận trái luật; sự cƣỡng ép và đe doạ; huỷ bỏ hợp đồng và các biện pháp chế tài phạt vi phạm hợp đồng. E. McKendrick với tác phẩm Contract Law tái bản lần thứ 11 do nhà xuất bản London phát hành năm 2015. Tác giả là giáo sƣ chuyên ngành luật tƣ tại Trƣờng Đại học Oxford. Trong tác phẩm của mình, E. Mc Kendrick trình bày 22 vấn đề liên quan đến hợp đồng, chia thành bốn phần chính bao gồm: giao kết và phạm vi của hợp đồng; nội dung của hợp đồng; hoàn thiện hợp đồng; thực hiện hợp đồng, huỷ bỏ hợp đồng và các chế tài đặt ra khi vi phạm hợp đồng. Tuy nhiên đây cũng là một công trình nghiên cứu về hợp đồng nói chung, không phải là tác phẩm chuyên khảo về hợp đồng có giá trị lớn. Ngoài công trình nghiên cứu đã kể trên, Ewan Mc Kendrick còn có một công trình nghiên cứu nữa là cuốn sách “Contract Law: Text, Cases and Materials”. Trong cuốn sách của mình, tác giả đã phân tích 7
hơn 900 vụ việc điển hình để làm sáng tỏ những vấn đề lý thuyết liên quan đến hợp đồng. Đây cũng là một công trình rất có giá trị của tác giả. Brian A. Blum với tác phẩm Examples and Explanations: Contract, một cuốn sách thuộc danh mục sách bán chạy (best seller) do nhà xuất bản Wolters Kluwer Law & Business xuất bản năm 2013. Trong 804 trang của cuốn sách, Brian A B.lum đề cập 19 vấn đề liên quan đến hợp đồng, bao gồm những vấn đề cơ bản nhất liên quan đến hợp đồng nhƣ: Nghĩa của thuật ngữ “hợp đồng” và những đặc điểm của quan hệ hợp đồng; Các khía cạnh liên quan đến pháp luật về hợp đồng: nguồn luật, các nguyên tắc, quy trình và truyền thống pháp luật; học thuyết án lệ và phân tích các án lệ về hợp đồng; cách tiếp cận của các nƣớc Common Law về đề nghị giao kết và chấp nhận đề nghị giao kết hợp đồng; Đề nghị giao kết và chấp nhận đề nghị giao kết hợp đồng theo quy định của Bộ luật thƣơng mại thống nhất Hoa kỳ (UCC); giải thích hợp đồng; Cam kết trong hợp đồng; vi phạm hợp đồng và các chế tài áp dụng. Có thể nói rằng cuốn sách đã đề cập đến những vấn đề cơ bản nhất về hợp đồng nói chung. Một trong những cuốn sách về luật hợp đồng đƣợc coi là cần thiết đối với những ngƣời có mối quan tâm đến lĩnh vực này là cuốn Contract Law của tác giả Tikus Little do nhà xuất bản trƣờng đại học Dundee phát hành năm 2006. Cuốn sách đề cập tới các định nghĩa cơ bản, việc giao kết hợp đồng, những vấn đề thƣơng nảy sinh đối với hợp đồng, các điều khoản trong hợp đồng, quyền của bên thứ ba, vi phạm hợp đồng, chấm dứt hợp đồng và các hợp đồng xuyên quốc gia đều là những vấn đề cơ bản và thực sự cần thiết, giúp cho ngƣời đọc có đƣợc những kiến thức nền tảng về hợp đồng. Bên cạnh đó, còn rất nhiều các tác phẩm về hợp đồng nhƣ: cuốn The Oxford Introductions to US law: Contracts của tác giả Randy E. Barnett do nhà xuất bản Oxford xuất bản năm 2010; tác phẩm The Law of Contract của M. Furmston tái bản lần thứ 3 do nhà xuất bản London ấn hành năm 2007; tác phẩm Contract Law của tác giả R. Halson xuất bản năm 2001 bởi nhà xuất bản London; Laurence Koffman và Elizabeth Macdonald với tác phẩm The Law of Contract tái bản lần thứ 7 do nhà xuất bản Oxford ấn hành năm 2010; The Textbook on Contract Law của tác giả 8
J.Poole tái bản lần thứ 9 do nhà xuất bản Oxford ấn hành năm 2008; The Law of Contract của J. O'Sullivan và J. Hilliard tái bản lần thứ 4 năm 2010 do nhà xuất bản Oxford phát hành; The Law of Contract của J. C. Smith tái bản lần thứ 4 do nhà xuất bản London xuất bản năm 2002; The Law of Contract của G. H. Treitel sửa đổi bởi E. Peel tái bản lần thứ 12 do nhà xuất bản London xuất bản năm 2007; tác phẩm Contract Law: Themes for the Twenty-first Century của R. Brownsword do nhà xuất bản Oxford tái bản lần thứ 2 năm 2006; cuốn sách Exploring Contract Law do nhà xuất bản Oxford phát hành năm 2009; The Law of Contract của tác giả Paul Richard, Hiệu trƣởng trƣờng Luật, Đại học Huddersfield, do nhà xuất bản Pearson xuất bản năm 2007; Basic Contract Law tái bản lần thứ 8 của tác giả L. Fuller and Melvin Aron Eisenberg là giáo sƣ của Trƣờng Đại học Harvard và Đại học California do Thomson West xuất bản năm 2006. Ngoài ra, còn có một số tác phẩm phân tích vụ việc liên quan đến hợp đồng nhƣ: Concepts and Cases Analysis in the Law of Contracts của tác giả Marvin Chirelstein do Foundation Press xuất bản năm 2013; tác phẩm Problems in Contract Law: Cases and Materials của tác giả Charles L. Knapp và Nathan M. Crystal do nhà xuất bản Wolters Kluwer Law & Business xuất bản năm 2012; A Casebook on Contract của tác giả A. Burrows, tái bản lần thứ 2 do nhà xuất bản Oxford xuất bản năm 2009; Casebook on Contract của tác giả J. Poole tái bản lần thứ 9 năm 2008 do nhà xuất bản Oxford phát hành. Ở Việt Nam, hợp đồng cũng là một chế định quan trọng đƣợc các học giả quan tâm nghiên cứu. Có thể kể đến các công trình nghiên cứu sau: PGS. Trần Đình Hảo với bài viết "Về trách nhiệm vật chất do vi phạm hợp đồng kinh tế và xử lý hợp đồng kinh tế vô hiệu" đăng trên Tạp chí Nhà nƣớc và Pháp luật số 3/1990; cuốn sách "Những quy định chung của luật hợp đồng ở Pháp, Đức, Anh, Mỹ" do nhà xuất bản Chính trị quốc gia ấn hành năm 1993; cuốn sách "Pháp luật về Hợp đồng" của TS. Nguyễn Mạnh Bách do nhà xuất bản Chính trị quốc gia xuất bản năm 1995; TS. Dƣơng Đăng Huệ với bài viết "Hoàn thiện pháp luật về hợp đồng ở Việt Nam" đăng trên Tạp chí Nhà nƣớc và Pháp luật số 6/2002; cuốn sách "Hợp đồng kinh tế vô hiệu" của TS. Lê Thị Bích Thọ do nhà xuất bản Chính trị quốc gia xuất bản năm 2004; Đề tài nghiên cứu khoa học cấp Bộ "Hoàn thiện chế định hợp đồng trong Bộ 9
luật dân sự" do TS. Nguyễn Ngọc Khánh làm chủ nhiệm, Viện khoa học kiểm sát, Viện kiểm sát nhân dân tối cao năm 2005; sách "Thống nhất Luật hợp đồng ở Việt Nam" của Đinh Thị Mai Phƣơng do nhà xuất bản Tƣ pháp xuất bản năm 2005; "Pháp luật về hợp đồng trong thương mại và đầu tư - Những vấn đề pháp lý cơ bản" do TS. Nguyễn Thị Dung chủ biên, nhà xuất bản Chính trị quốc gia xuất bản năm 2008; "Luật hợp đồng Việt Nam - Bản án và bình luận bản án" của TS. Đỗ Văn Đại do nhà xuất bản Chính trị quốc gia xuất bản năm 2008; "Các biện pháp xử lý việc không thực hiện đúng hợp đồng theo quy định của pháp luật Việt Nam" của TS. Đỗ Văn Đại do nhà xuất bản Chính trị quốc gia xuất bản năm 2013; hai tác phẩm "Hình thức của Hợp đồng" và "Hiệu lực của Hợp đồng" của tác giả Lê Minh Hùng do nhà xuất bản Hồng Đức xuất bản năm 2015. Có thể thấy rằng có rất nhiều các công trình về hợp đồng nhƣng qua tìm hiểu, nghiên cứu sinh nhận thấy các công trình này chủ yếu tập trung nghiên cứu các khía cạnh của hợp đồng dân sự, thƣơng mại thông thƣờng. Vì thế với một loại hợp đồng đặc thù là hợp đồng có giá trị lớn trong công ty và đặc biệt là việc kiểm soát rủi ro đối với loại hợp đồng này không đƣợc các tác giả đề cập sâu. Qua quá trình khảo sát, tìm hiểu, nghiên cứu sinh nhận thấy liên quan đến đề tài luận án, có thể tóm tắt một số các kết quả nghiên cứu nhƣ sau: I. Những nghiên cứu về cách tiếp cận và nhận diện hợp đồng có giá trị lớn Trong các công trình nghiên cứu về nhận diện hợp đồng có giá trị lớn các học giả đã tiếp cận hợp đồng có giá trị lớn dƣới ba góc độ, cụ thể: Thứ nhất, hợp đồng có giá trị lớn là giao dịch trọng yếu, tức là giao dịch có vị trí quan trọng, ảnh hƣởng đến sự tồn tại và phát triển của công ty. Tác giả Anthony trong tác phẩm "Governance, Risk and Compliance Handbook" do nhà xuất bản John Wiley & Sons, Inc, Hoboken, New Jeysey xuất bản năm 2008 đã tiếp cận hợp đồng có giá trị lớn là giao dịch trọng yếu của công ty. Chia sẻ quan điểm này, trong bài viết "Directing the Diretors: The Duties of Directors under the Company Act 1993" tác giả Hon Justice Tomkin, chủ tịch danh dự Trƣờng Đại học Waikato cũng coi hợp đồng có giá trị lớn là giao dịch trọng yếu trong công ty. Các giao dịch trọng yếu này đƣợc xác định theo quy định tại Điều 129 Luật công ty năm 1993 của New Zealand, cụ thể là các giao dịch sau: 10