Luận văn Thạc sĩ Luật học: Kiểm soát các giao dịch có khả năng tư lợi trong công ty cổ phần theo pháp luật Việt Nam

Chia sẻ: Tri Lý | Ngày: | Loại File: PDF | Số trang:122

Thêm vào BST

Báo xấu

68
lượt xem 6
download

Download Vui lòng tải xuống để xem tài liệu đầy đủ

Mục đích nghiên cứu của luận văn là nhằm làm sáng tỏ những vấn đề lý luận về giao dịch có khả năng tư lợi và pháp luật về kiểm soát các giao dịch có khả năng tư lợi trong công ty cổ phần; phân tích, đánh giá thực trạng pháp luật và thực tiễn áp dụng pháp luật về kiểm soát các giao dịch có khả năng tư lợi trong công ty cổ phần ở Việt Nam hiện nay; để từ đó đề xuất các định hướng, giải pháp hoàn thiện pháp luật về kiểm soát các giao dịch có khả năng tư lợi trong công ty cổ phần ở Việt Nam trong thời gian tới.

Chủ đề:

Bình luận(0) Đăng nhập để gửi bình luận!

Lưu

Nội dung Text: Luận văn Thạc sĩ Luật học: Kiểm soát các giao dịch có khả năng tư lợi trong công ty cổ phần theo pháp luật Việt Nam

ĐẠI HỌC QUỐC GIA HÀ NỘI KHOA LUẬT NGUYỄN THANH LÝ KIỂM SOÁT CÁC GIAO DỊCH CÓ KHẢ NĂNG TƢ LỢI TRONG CÔNG TY CỔ PHẦN THEO PHÁP LUẬT VIỆT NAM LUẬN VĂN THẠC SĨ LUẬT HỌC HÀ NỘI – 2014
ĐẠI HỌC QUỐC GIA HÀ NỘI KHOA LUẬT NGUYỄN THANH LÝ KIỂM SOÁT CÁC GIAO DỊCH CÓ KHẢ NĂNG TƢ LỢI TRONG CÔNG TY CỔ PHẦN THEO PHÁP LUẬT VIỆT NAM Chuyên ngành : Luật Kinh tế Mã số : 60 38 01 07 LUẬN VĂN THẠC SĨ LUẬT HỌC Người hướng dẫn khoa học: PGS.TS. Bùi Nguyên Khánh HÀ NỘI – 2014
LỜI CAM ĐOAN Tôi xin cam đoan đây là công trình nghiên cứu khoa học của riêng tôi. Các số liệu, ví dụ và trích dẫn trong Luận văn đảm bảo độ chính xác, tin cậy và trung thực. Những kết luận khoa học của Luận văn chưa từng được ai công bố trong bất kỳ công trình nào khác. TÁC GIẢ LUẬN VĂN Nguyễn Thanh Lý
MỤC LỤC MỞ ĐẦU ....................................................................................................................1 CHƢƠNG 1: NHỮNG VẤN ĐỀ LÝ LUẬN VỀ GIAO DỊCH TƢ LỢI VÀ PHÁP LUẬT VỀ KIỂM SOÁT CÁC GIAO DỊCH CÓ KHẢ NĂNG TƢ LỢI TRONG CÔNG TY CỔ PHẦN ...............................................................................7 1.1. Tổng quan về kiểm soát các giao dịch có khả năng tƣ lợi trong công ty cổ phần .........................................................................................................................7 1.1.1. Khái niệm giao dịch có khả năng tư lợi trong công ty cổ phần .................7 1.1.2. Đặc điểm của giao dịch có khả năng tư lợi trong công ty cổ phần ..........11 1.1.3. Ảnh hưởng tiêu cực của giao dịch tư lợi trong công ty cổ phần ..............15 1.1.4. Nhu cầu kiểm soát giao dịch có khả năng tư lợi trong công ty cổ phần ..20 1.2. Pháp luật về kiểm soát các giao dịch có khả năng tƣ lợi trong công ty cổ phần .......................................................................................................................24 1.2.1. Nguyên tắc cơ bản của pháp luật về kiểm soát các giao dịch có khả năng tư lợi trong công ty cổ phần ...............................................................................24 1.2.2. Căn cứ pháp lý xác định các giao dịch có khả năng tư lợi trong cổ ty cổ phần ....................................................................................................................26 1.2.3. Cấu trúc của pháp luật về kiểm soát các giao dịch có khả năng tư lợi trong công ty cổ phần .........................................................................................29 1.3. Kinh nghiệm điều chỉnh pháp luật về kiềm soát giao dịch có khả năng tƣ lợi trong công ty cổ phần của một số quốc gia trên thế giới ............................42 CHƢƠNG 2: THỰC TRẠNG KIỂM SOÁT CÁC GIAO DỊCH CÓ KHẢ NĂNG TƢ LỢI TRONG CÔNG TY CỔ PHẦN THEO PHÁP LUẬT VIỆT NAM .........................................................................................................................46 2.1. Thực trạng điều chỉnh pháp luật về kiểm soát giao dịch có khả năng tƣ lợi trong công ty cổ phần ở Việt Nam ................................................................46 2.1.1. Những giao dịch trong công ty cổ phần được xác định là đối tượng bị kiểm soát theo pháp luật Việt Nam ....................................................................46 2.1.2. Những quy định về kiểm soát các giao dịch có nguy cơ gây thiệt hại về tài sản của Nhà nước trong các công ty cổ phần có vốn đầu tư của nhà nước ...51
2.1.3. Những quy định về điều kiện và tiêu chuẩn của người tham gia quản lý công ty cổ phần...................................................................................................55 2.1.4. Những quy định về quyền và nghĩa vụ của cổ đông và người quản lý nhằm kiểm soát các giao dịch có khả năng tư lợi...............................................60 2.1.5. Quy định về ranh giới được phép và không được phép tiến hành trong giao dịch kinh doanh và cơ chế thông qua quyết định của công ty để tránh giao dịch có khả năng tư lợi .......................................................................................70 2.1.6. Quy định về chế độ công khai hóa thông tin ............................................72 2.1.7. Quy định về kiểm soát nội bộ công ty......................................................74 2.1.8. Cơ chế xử lý vi phạm trong giao kết và thực hiện giao dịch có khả năng tư lợi ...................................................................................................................76 2.2. Thực trạng áp dụng pháp luật kiểm soát các giao dịch có khả năng tƣ lợi trong công ty cổ phần ..........................................................................................77 2.3. Đánh giá các quy định của pháp luật về kiểm soát các giao dịch có khả năng tƣ lợi trong công ty cổ phần.......................................................................91 2.3.1. Những điểm tích cực ................................................................................91 3.2.2. Những điểm còn hạn chế ..........................................................................93 CHƢƠNG 3: PHƢƠNG HƢỚNG, GIẢI PHÁP NHẰM NÂNG CAO HIỆU QUẢ KIỂM SOÁT CÁC GIAO DỊCH CÓ KHẢ NĂNG TƢ LỢI TRONG CÔNG TY CỔ PHẦN THEO PHÁP LUẬT Ở VIỆT NAM ...............................97 3.1. Phƣơng hƣớng nhằm nâng cao hiệu quả kiểm soát các giao dịch có khả năng tƣ lợi trong công ty cổ phần theo pháp luật Việt Nam ...........................97 3.2. Giải pháp nhằm nâng cao hiệu quả kiểm soát các giao dịch có khả năng tƣ lợi trong công ty cổ phần theo pháp luật Việt Nam .....................................98 3.2.1 Hoàn thiện các quy định pháp luật về kiểm soát giao dịch có khả năng tư lợi trong công ty cổ phần ....................................................................................98 3.2.2. Các giải pháp tăng cường hiệu quả thực thi pháp luật về kiểm soát các giao dịch có khả năng tư lợi trong công ty cổ phần .........................................105 KẾT LUẬN ............................................................................................................111 TÀI LIỆU THAM KHẢO ....................................................................................112
DANH MỤC CÁC KÝ HIỆU, CÁC CHỮ VIẾT TẮT BKS : Ban Kiểm soát CT : Công ty CTCP : Công ty cổ phần DN : Doanh nghiệp DNNN : Doanh nghiệp nhà nước ĐHĐCĐ : Đại hội đồng cổ đông IFC : Tổ chức Tài chính quốc tế GĐ : Giám đốc HĐCĐ : Hội đồng cổ đông HĐQT : Hội đồng quản trị HNX : Sở Giao dịch chứng khoán thành phố Hà Nội HOSE : Sở Giao dịch chứng khoán thành phố Hồ Chí Minh LDN : Luật Doanh nghiệp OECD : Tổ chức Hợp tác và Phát triển kinh tế TGĐ : Tổng Giám đốc TNHH : Trách nhiệm hữu hạn
DANH MỤC CÁC BẢNG, HÌNH, HỘP TT Nội dung Trang Hình 1.1 Mô hình “song cấp” 45 Hình 1.2 Mô hình “đơn cấp” 45 Bảng 2.1 Đánh giá thực hiện các tiêu chí quản trị công ty 3 năm 89 (2009 – 2011) Hộp 2.1 Vi phạm của Tổng công ty Hàng Hải 78 Hộp 2.2 Vụ việc vi phạm của Công ty cổ phần PJICO 81 Hộp 2.3 Vi phạm tại Công ty cổ phần Dầu thực vật Tường An 83 Hộp 2.4 Vụ việc Ban quản lý dự án PMU-18 85
MỞ ĐẦU 1. Tính cấp thiết của đề tài Khi nền kinh tế nước ta chuyển đổi từ kế hoạch hóa tập trung sang nền kinh tế thị trường, mô hình kinh tế nhiều thành phần hình thành, phát triển đã mang đến cho nền kinh tế Việt Nam những nét đặc thù rõ rệt so với các nền kinh tế ở các quốc gia khác trên thế giới. Hệ thống công ty hiện nay của chúng ta là hệ quả tất yếu từ quá trình chuyển đổi và phát triển kinh tế trong hơn 20 năm qua. Với cấu tạo đa dạng và phức tạp, hoạt động của công ty nhà nước, công ty tư nhân, công ty có vốn đầu tư nước ngoài đều có những đặc điểm và mang lại những giá trị riêng, không thể phủ nhận sức ảnh hưởng mạnh mẽ của công ty đối với sự phát triển của nền kinh tế. Ngược lại, nhiệm vụ của Nhà nước là tạo ra những cơ chế điều tiết hiệu quả đối với các công ty này trên cơ sở đảm bảo công bằng, bình đẳng cho các đối tượng tham gia vào công ty và vì lợi ích chung của nền kinh tế - xã hội. Về bản chất công ty chính là một hợp đồng, khi góp vốn vào công ty các thành viên đã tự nguyện cam kết vào một khế ước chung mà nền tảng là nguyên tắc tự do kinh doanh, tự do kết ước và tự do lập hội. Một công ty hiệu quả, đạt được mục đích chung mà các thành viên hướng tới đòi hỏi các thành viên trong công ty phải thiện chí, thực hiện công việc của công ty như thực hiện công việc của chính bản thân mình [13] [8]. Xét về mục tiêu thì pháp luật điều chỉnh chung, điều lệ công ty và các văn bản nội bộ của công ty luôn hướng tới việc làm sao để đạt được những hiệu quả trên. Tuy nhiên, trong quá trình vận hành của công ty, không phải lúc nào các thành viên trong công ty cũng thực hiện đúng thỏa thuận chung và nghĩa vụ của mình. Thực tế, vấn đề lợi dụng công ty để tư lợi cho bản thân đã và đang diễn ra ngày càng phức tạp, đáng báo động ở Việt Nam. Luận giải cho thực tế này cũng rất dễ hiểu bởi kinh doanh vốn là hoạt động đa dạng và phức tạp trong khi nghĩa vụ trên của các thành viên xuất phát từ nền tảng đạo đức, những đòi hỏi về tính thiện 1
chí, trung thực, cẩn trọng đều rất mơ hồ và khác nhau trong những tình huống khác nhau. Vì vậy, các thành viên trong công ty rất có thể bỏ qua lợi ích của công ty, của các chủ sở hữu khác để mưu lợi và thu lợi riêng cho bản thân thông qua các giao dịch của công ty. Các giao dịch tư lợi nảy sinh sẽ gây thiệt hại về tài sản, uy tín của công ty, ảnh hưởng đến quyền lợi của các thành viên công ty, của các chủ thể có quyền lợi liên quan, kéo theo đó là ảnh hưởng đến quyền lợi của các chủ nợ của công ty khi công ty không còn đủ tài sản để thanh toán các khoản nợ cho các chủ nợ. Ở phạm vi rộng hơn, các giao dịch tư lợi làm thất thoát tài sản của Nhà nước và xã hội, dẫn đến nhiều hệ quả nghiêm trọng làm ảnh hưởng đến môi trường kinh doanh, đạo đức kinh doanh và nền kinh tế của quốc gia. Do đó, kiểm soát các giao dịch có khả năng tư lợi là vô cùng cần thiết và cấp bách nhằm bảo vệ lợi ích cho không chỉ bản thân công ty và các thành viên công ty mà còn đảm bảo quyền lợi của tất cả các chủ thể tham gia giao dịch với công ty, vì lợi ích chung của quốc gia và toàn xã hội. Trên thế giới, kiểm soát giao dịch tư lợi không còn là mới mẻ, nhưng pháp luật Việt Nam chưa có sự quan tâm thích đáng đến vấn đề này trên cả phương diện lý luận và thực tiễn. Mặc dù, Luật Doanh nghiệp 1999 đã tạo bước khởi đầu cho việc xác lập cơ chế kiểm soát giao dịch có khả năng tư lợi và cơ chế này được cải thiện hơn ở Luật Doanh nghiệp 2005. Pháp luật hiện tại về kiểm soát giao dịch có khả năng tư lợi đã xác định hai loại giao dịch có khả năng tư lợi là đối tượng bị kiểm soát gồm: giao dịch giữa công ty với những người có liên quan và giao dịch có giá trị tài sản lớn. Tuy nhiên, trước diễn biến phức tạp của các hoạt động kinh doanh vốn đã đa dạng và tiềm ẩn nhiều nguy cơ tiêu cực thì việc hoàn thiện pháp luật nhằm kiểm soát các giao dịch có khả năng tư lợi là rất cần thiết và cấp bách. Đặc biệt là quá trình hội nhập kinh tế quốc tế đang diễn ra mạnh mẽ, việc hạn chế và kiểm soát các giao dịch có khả năng tư lợi đóng vai trò quan trọng trong việc tạo ra một môi trường kinh doanh lành mạnh. 2
Chính vì vậy, tác giả lựa chọn đề tài “Kiểm soát các giao dịch có khả năng tư lợi trong công ty cổ phần theo pháp luật Việt Nam” làm đề tài luận văn của mình. 2. Đối tƣợng và phạm vi nghiên cứu Đối tượng nghiên cứu của luận văn là những vấn đề pháp lý liên quan đến kiểm soát các giao dịch có khả năng tư lợi. Cụ thể, luận văn nghiên cứu về các giao dịch có khả năng tư lợi là đối tượng bị kiểm soát và các biện pháp nhằm kiểm soát các giao dịch có khả năng tư lợi. Phạm vi nghiên cứu của luận văn tập trung vào các giao dịch có khả năng tư lợi trong mô hình công ty cổ phần. Luận văn đi sâu nghiên cứu các quy định liên quan đến kiểm soát giao dịch có khả năng tư lợi trong công ty cổ phần trong luật Doanh nghiệp, đồng thời có sự liên hệ với các quy định trong một số luật liên quan như: Luật Phá sản, Luật Đấu thầu, Luật Đầu tư, Luật Chứng khoán… 3. Tình hình nghiên cứu Kiểm soát các giao dịch có khả năng tư lợi đã được đề cập khá nhiều, đặc biệt là từ sau khi Việt Nam gia nhập WTO. Vấn đề này đã được các chuyên gia, các nhà nghiên cứu kinh tế, luật học rất quan tâm, có thể kể đến một số công trình nghiên cứu như: Luận văn thạc sỹ “Một số vấn đề pháp lý về giao dịch trục lợi” của tác giả Vũ Thị Thanh Tâm; Luận văn thạc sỹ “Kiểm soát các giao dịch có nguy cơ phát sinh tư lợi theo quy định của Luật Doanh nghiệp năm 2005” của tác giả Ngô Thị Bích Phương; bài viết trên Tạp chí Luật học số 1/2004 “Kiểm soát các giao dịch tư lợi trong công ty theo Luật Doanh nghiệp” của Ths. Lê Đình Vinh; bài viết “Kiểm soát các giao dịch có nguy cơ phát sinh tư lợi theo Luật Doanh nghiệp 2005” của Ths. Trần Thị Bảo Ánh... Ngoài ra, vấn đề kiểm soát giao dịch có khả năng tư lợi cũng đã được đề cập trong một số giáo trình và sách tham khảo của các trường đại học như: Giáo trình Luật Thương mại – Phần chung và thương nhân của PGS.TS Ngô Huy Cương, Nhà xuất bản Đại học Quốc gia Hà Nội. Bên cạnh đó, kiểm soát 3
giao dịch tư lợi cũng là chủ đề của một số diễn đàn chia sẻ nghiên cứu khoa học gần đây. Tuy nhiên, những công trình khoa học và những bài viết đã nghiên cứu đều tiếp cận vấn đề kiểm soát giao dịch tư lợi ở góc độ chung nhất hoặc chỉ nghiên cứu trong phạm vi hẹp là Luật Doanh nghiệp 1999, Luật Doanh nghiệp 2005 chưa sửa đổi, bổ sung. Có thể khẳng định rằng, cho đến nay chưa có công trình nghiên cứu nào về các giao dịch có khả năng tư lợi trong phạm vi mô hình công ty cổ phần. Các công trình nghiên cứu trên chưa có sự nghiên cứu sâu và kết nối giữa Luật Doanh nghiệp và các luật chuyên ngành khác như: Luật Đấu thầu, Luật Đầu tư, Luật Chứng khoán,… và một số quy định của quốc tế. Từ khi Luật Doanh nghiệp 2005 được sửa đổi bổ sung năm 2009 ra đời đến nay đã 8 năm và Luật Doanh nghiệp 2005 lại tiếp tục nằm trong đề án đưa ra sửa đổi, bổ sung lần thứ 2, cộng với quá trình hội nhập khu vực, hội phập quốc tế phát triển mạnh mẽ (đánh dấu bằng việc trở thành thành viên chính thức của ASEAN, ASEM, APEC và WTO), chưa có một công trình nghiên cứu nào về đề tài kiểm soát giao dịch tư lợi ở góc độ pháp lý chuyên sâu và phạm vi nghiên cứu như tác giả đề xuất. 4. Mục đích và nhiệm vụ nghiên cứu Mục đích nghiên cứu của luận văn là nhằm làm sáng tỏ những vấn đề lý luận về giao dịch có khả năng tư lợi và pháp luật về kiểm soát các giao dịch có khả năng tư lợi trong công ty cổ phần; phân tích, đánh giá thực trạng pháp luật và thực tiễn áp dụng pháp luật về kiểm soát các giao dịch có khả năng tư lợi trong công ty cổ phần ở Việt Nam hiện nay; để từ đó đề xuất các định hướng, giải pháp hoàn thiện pháp luật về kiểm soát các giao dịch có khả năng tư lợi trong công ty cổ phần ở Việt Nam trong thời gian tới. Để thực hiện mục tiêu nghiên cứu trên, Luận văn có các nhiệm vụ nghiên cứu sau đây: 4
- Nghiên cứu làm sáng tỏ những vấn đề lý luận về giao dịch có khả năng tư lợi và pháp luật về kiểm soát các giao dịch có khả năng tư lợi trong công ty cổ phần; - Nghiên cứu so sánh về kinh nghiệm điều chỉnh pháp luật về kiểm soát các giao dịch có khả năng tư lợi trong công ty cổ phần ở một số quốc gia trên thế giới; - Phân tích, đánh giá thực trạng các quy định pháp luật điều chỉnh các vấn đề liên quan đến giao dịch có khả năng tư lợi và kiểm soát giao dịch có khả năng tư lợi theo pháp luật Việt Nam; - Tổng hợp, phân tích, đánh giá thực tiễn áp dụng pháp luật về kiểm soát các giao dịch có khả năng tư lợi trong công ty cổ phần ở Việt Nam hiện nay; - Nghiên cứu, đề xuất các định hướng, giải pháp hoàn thiện pháp luật về kiểm soát các giao dịch có khả năng tư lợi trong công ty cổ phần ở Việt Nam trong thời gian tới; - Nghiên cứu, đề xuất các giải pháp tăng cường hiệu quả thực thi pháp luật về kiểm soát giao dịch có khả năng tư lợi. 5. Phƣơng pháp nghiên cứu Về phương pháp luận, để làm rõ các vấn đề nghiên cứu, luận văn vận dụng phương pháp luận duy vật biện chứng và duy vật lịch sử của học thuyết Mác-Lênin. Đây là phương pháp khoa học vận dụng nghiên cứu trong toàn bô luận văn để đánh giá khách quan sự thể hiện của các quy định pháp luật về giao dịch có khả năng tư lợi nói riêng và vấn đề về quản trị công ty nói chung. Về phương pháp nghiên cứu, trong quá trình nghiên cứu luận văn sử dụng các phương pháp nghiên cứu khoa học cụ thể như: Phương pháp phân tích, phương pháp tổng hợp, phương pháp thống kê, phương pháp lịch sử. Ngoài ra, luận văn còn sử dụng phương pháp so sánh để làm rõ các vấn đề liên quan đến kiểm soát các giao dịch có khả năng tư lợi giữa pháp luật Việt Nam và pháp luật quốc tế, qua đó thấy được sự tương đồng, khác biệt của Việt Nam và quốc tế làm luận cứ xác thực cho 5
việc đưa ra các giải pháp khắc phục những bất cập của pháp luật hiện nay về kiểm soát giao dịch tư lợi. 6. Những đóng góp của luận văn Luận văn là công trình khoa học nghiên cứu các vấn đề pháp lý liên quan đến giao dịch có khả năng tư lợi và kiểm soát giao dịch có khả năng tư lợi. Về mặt lý luận, luận văn đưa ra cái nhìn tổng quan về giao dịch có khả năng tư lợi qua khái niệm và đặc điểm của giao dịch tư lợi, tác động của giao dịch có khả năng tư lợi, đồng thời xác định cấu trúc của pháp luật về kiểm soát giao dịch có khả năng tư lợi. Về mặt thực trạng, trên cơ sở phân tích, tổng hợp quy định pháp luật điều chỉnh và thực tiễn áp dụng pháp luật kiểm soát giao dịch có khả năng tư lợi, luận văn đưa ra những nhận định, đánh giá. Từ đó luận văn đưa ra những giải pháp nhằm hoàn thiện pháp luật về kiểm soát giao dịch có khả năng tư lợi và cơ chế nâng cao hiệu quả thực thi pháp luật. 7. Kết cấu luận văn Ngoài lời nói đầu, phần kết luận, luận văn được kết cấu bởi 3 chương: Chương 1: Những vấn đề lý luận về giao dịch có khả năng tư lợi và pháp luật về kiểm soát các giao dịch có khả năng tư lợi trong công ty cổ phần; Chương 2: Thực trạng pháp luật về kiểm soát các giao dịch có khả năng tư lợi trong công ty cổ phần theo pháp luật Việt Nam; Chương 3: Phương hướng, giải pháp nhằm nâng cao hiệu quả kiểm soát các giao dịch có khả năng tư lợi trong công ty cổ phần theo pháp luật Việt Nam. 6
CHƢƠNG 1 NHỮNG VẤN ĐỀ LÝ LUẬN VỀ GIAO DỊCH TƢ LỢI VÀ PHÁP LUẬT VỀ KIỂM SOÁT CÁC GIAO DỊCH CÓ KHẢ NĂNG TƢ LỢI TRONG CÔNG TY CỔ PHẦN 1.1. Tổng quan về kiểm soát các giao dịch có khả năng tƣ lợi trong công ty cổ phần 1.1.1. Khái niệm giao dịch có khả năng tƣ lợi trong công ty cổ phần Xuất phát từ những bất lợi mà thương nhân hoạt động kinh doanh đơn lẻ phải gánh chịu, hình thức liên kết các nhà đầu tư đã ra đời. Cùng với thời gian, sự thay đổi và phát triển của kinh tế - xã hội, các hình thức liên kết kinh doanh này ngày càng phát triển đa dạng, phong phú và được thể hiện bằng rất nhiều các mô hình doanh nghiệp khác nhau. Có thể nói, do sự phức tạp của hoạt động kinh tế nên không thể khẳng định được mô hình doanh nghiệp nào ưu điểm hay hạn chế hơn các mô hình khác mà ưu điểm và hạn chế này được xem xét tùy vào từng trường hợp. Tuy vậy, hình thức công ty cổ phần là một trong những mô hình doanh nghiệp được sử dụng nhiều nhất hiện nay. So với quá trình phát triển của các hình thức công ty khác như công ty hợp danh, công ty hợp vốn đơn giản, công ty TNHH thì công ty cổ phần ra đời muộn nhất và là loại hình điển hình của công ty đối vốn. Đặc điểm pháp lý của công ty cổ phần là: Công ty cổ phần có tư cách pháp nhân; có cấu trúc vốn “mở”; cơ cấu quản trị chặt chẽ, trong đó mỗi cơ quan đều có quyền hạn riêng; các thành viên (những người quản trị công ty) đều không có tư cách thương nhân mà bản thân công ty mới là thương nhân; cổ đông không phải chịu trách nhiệm về các nghĩa vụ tài sản của công ty ngoài phạm vi giá trị cổ phần mà cổ đông nắm giữ. Công ty cổ phần nói riêng, các doanh nghiệp trong nền kinh tế nói chung để tồn tại và phát triển được phải tham gia giao dịch với các chủ thể khác trong xã hội. 7
Tuy nhiên, công ty với tính chất là một tổ chức vì vậy công ty không thể tự mình thiết lập các giao dịch mà phải thông qua người đại diện. Vì vậy mà giao dịch tư lợi có khả năng phát sinh. Có rất nhiều cách hiểu và quan niệm khác nhau về giao dịch có khả năng tư lợi, trong đó hiểu thế nào là tư lợi cũng là vấn đề gây tranh cãi. Có quan điểm cho rằng tư lợi là lợi ích của cá nhân, cũng có quan điểm hiểu tư lợi là tư nhân về lợi ích. Mặc dù, có nhiều cách hiểu khác nhau về tư lợi nhưng phạm vi “giao dịch có khả năng tư lợi trong công ty cổ phần” thì tư lợi ở đây được hiểu là một cá nhân thông qua thủ đoạn nào đó được che đậy bởi vỏ bọc của hành vi hợp pháp để mang lại lợi ích nhất định cho mình. Khái niệm giao dịch tư lợi là cách nói tắt để chỉ những giao dịch có sự tham gia của công ty mà những giao dịch này có nguy cơ bị trục lợi bởi người đại diện cho công ty. Ở những giao dịch này, quyền lợi của nhà nước, của tập thể, của chủ sở hữu có nguy cơ bị xâm hại do các chủ thể đại diện cho tập thể thiết lập giao dịch với các chủ thể khác và mục đích của việc thiết lập giao dịch này không xuất phát từ quyền lợi của tập thể mà xuất phát từ quyền và lợi ích của cá nhân người đại diện. Hiểu thế nào là người đại diện trong các khái niệm về giao dịch có khả năng tư lợi trước hết cần phải hiểu người đại diện của công ty và người đại diện tham gia giao dịch là gì? Người đại diện là các cá nhân được trao quyền quản lý, điều hành, thay mặt công ty tham gia các giao dịch với các chủ thể khác. Trong công ty cổ phần, người đại diện có thể là người được lựa chọn ra trong số những nhà đầu tư góp vốn vào công ty hoặc họ có thể là người được công ty thuê đảm nhiệm vị trí này. Theo lẽ thường, người đại diện được các thành viên khác trong công ty giao cho làm một công việc hay nhân danh công ty thực hiện một giao dịch thì người đại diện phải đảm bảo thực hiện công việc được giao phó vì lợi ích của công ty. Điều cơ bản là phải tách bạch được lợi ích của cá nhân người đại diện và lợi ích chung của công ty, mục đích của giao dịch phải hướng vào quyền và lợi ích của công ty. Để thực hiện được điều này, người đại diện cần phải có những phẩm chất phù hợp, ngoài phẩm chất như thiện tâm, trung thực, mẫn cán, người đại diện còn bị dàng buộc bởi trách nhiệm đối với công việc của mình và trách nhiệm giải trình một cách 8
thuyết phục khi các thành viên khác yêu cầu. Tuy nhiên, việc xa rời nền tảng đạo đức này làm ảnh hưởng đến những quyết định của người đại diện, người đại diện có thể lạm dụng công ty và quyền lực, địa vị của mình để mưu lợi riêng. Người đại diện là người nhân danh và vì lợi ích của chủ thể được đại diện (người được đại diện) xác lập, thay đổi, chấm dứt các giao dịch trong phạm vi đại diện. Việc phát sinh quan hệ đại diện được xác lập theo hai hình thức: do pháp luật quy định hoặc theo sự ủy quyền. Đại diện theo pháp luật là sự đại diện do pháp luật quy định hoặc cơ quan nhà nước có thẩm quyền quyết định. Chẳng hạn, người đại diện theo pháp luật của công ty cổ phần là người mà công ty đăng ký với vị trí là “người đại diện theo pháp luật”, thường thể hiện trong Điều lệ công ty hoặc Giấy đăng ký kinh doanh của công ty (thường là GĐ/TGĐ nếu Điều lệ không quy định Chủ tịch HĐQT là người đại diện). Trường hợp nếu người đại diện theo pháp luật của công ty cổ phần ủy quyền cho một người khác thực hiện công việc thuộc quyền hạn của mình thì người được ủy quyền đó được gọi là người đại diện theo ủy quyền. Trong quá trình nghiên cứu về các giao dịch có khả năng tư lợi, người đại diện được hiểu là bao gồm người đại diện theo pháp luật và người đại diện theo ủy quyền của công ty. Qua thực tiễn hoạt động của các công ty cổ phần cho thấy nhóm các giao dịch thường có nguy cơ phát sinh tư lợi gồm: giao dịch giữa công ty và người quản lý công ty; giao dịch giữa công ty và bố, mẹ anh chị em ruột của những người quản lý công ty; giao dịch giữa công ty và cổ đông lớn của công ty; giao dịch giữa các công ty con của cùng một công ty mẹ; giao dịch gữa công ty và các công ty khác, trong đó người quản lý công ty là cổ đông hoặc người thân của họ là cổ đông lớn trong công ty đó, hoặc có thể đơn giản là các quyết định từ bỏ các khoản nợ, quyền đòi nợ,… Những giao dịch này thường núp dưới bỏ bọc hợp pháp. Về mặt lý luận, nếu như các giao dịch này được thực hiện một cách trung thực vì lợi ích công ty thì vẫn được xem là hợp pháp. Chúng chỉ bị coi là các giao dịch bất hợp pháp khi người xác lập giao dịch có ý đồ tước đi lợi ích của công ty làm lợi ích của riêng mình [39]. 9
Khoa học pháp lý gọi giao dịch tư lợi là các giao dịch mà trong đó có thể sẽ chứa đựng khả năng xung đột về quyền lợi (xung đột giữa quyền lợi của công ty và quyền lợi của cá nhân người đại diện). Thực chất, mục đích các giao dịch của công ty là hướng tới quyền lợi của công ty, ý chí trong các giao dịch này là ý chí của công ty. Tuy nhiên, người đứng ra để bày tỏ ý chí đó lại là người đại diện của công ty, nếu người đại diện công ty trung thành với quyền lợi của công ty hoặc quyền lợi của họ tỷ lệ thuận với quyền lợi của công ty thì giao dịch đó có sẽ ít có khả năng bị tư lợi. Ngược lại, nếu người đại diện không có chung quyền lợi với doanh nghiệp thì giao dịch đó rất dễ bị biến đổi về bản chất, các giao dịch này rất dễ xảy ra tiêu cực. Hay nói cách khác, khi đứng giữa một bên là lợi ích công ty và một bên là lợi ích cá nhân thì người đại diện đáng nhẽ có trách nhiệm thực hiện quyền lợi cho công ty thì họ lại lựa chọn lợi ích của bản thân. Việc lựa chọn giao dịch để trục lợi cá nhân của người đại diện làm ảnh hưởng hoặc gây thiệt hại về quyền lợi, tài sản cho công ty mà họ làm đại diện. Theo Bộ quy tắc của OECD về Quản trị công ty, giao dịch có khả năng tư lợi được hiểu thông qua những quy định về giao dịch nội gián (insider trading) và hành vi lạm dụng kinh doanh để tư lợi (abusive self-dealing), hành vi này xảy ra khi các cá nhân có quan hệ thân thiết với công ty, bao gồm cả cổ đông nắm quyền kiểm soát, lợi dụng các quan hệ đó gây tổn hạn cho công ty và nhà đầu tư [46]. Tuy nhiên, theo tôi, chúng ta cần phân biệt khái niệm giao dịch có khả năng tư lợi với giao dịch nội gián – hành vi buôn bán nội gián (insider dealing) trong công ty. Theo đó, hành vi buôn bán nội gián cũng là một dạng của giao dịch tư lợi, hành vi này thường được thực hiện bởi một người có khả năng tiếp cận các thông tin bí mật, chưa được công bố trong công ty. Thực tế, giao dịch nội gián thường được dùng để chỉ những hoạt động mua bán chứng khoán ngầm nhằm trục lợi bằng việc sử dụng các thông tin bí mật mà chỉ những người trong nội bộ công ty (thường là người quản lý, điều hành công ty) mới có, còn những người ngoài không thể biết được. 10
Như vậy, có nhiều khái niệm, cách hiểu khác nhau về giao dịch có khả năng tư lợi, nhưng tóm lại giao dịch có khả năng tư lợi (self-interest transactions) là những giao dịch có khả năng sẽ gây thiệt hại về tài sản, quyền lợi cho công ty do người đại diện công ty tham gia giao dịch lạm dụng vị thế của mình để thực hiện các giao dịch nhằm thu lợi cho cá nhân. Có thể nói, các “giao dịch có khả năng tƣ lợi” được gọi theo nhiều cách khác nhau như: giao dịch có nguy cơ phát sinh tư lợi, giao dịch trục lợi, hợp đồng có nguy cơ phát sinh tư lợi, hợp đồng tư lợi,… và thường được gọi tắt là “giao dịch tƣ lợi”, đây cũng là cách gọi được sử dụng nhiều nhất. Tuy nhiên, nếu xem xét theo nghĩa rộng thì “giao dịch có khả năng tư lợi” là cách gọi chính xác nhất. Cách gọi tắt “giao dịch tư lợi” thường cho người đọc hiểu là các giao dịch đã xảy ra sự tư lợi của người đại diện. Trong khi đó giao dịch có khả năng tư lợi có phạm vi bao quát rộng hơn, gồm cả những giao dịch có “khả năng” sẽ phát sinh tư lợi và cả những giao dịch chắc chắn đã có tư lợi trong đó - giao dịch tư lợi. 1.1.2. Đặc điểm của giao dịch có khả năng tƣ lợi trong công ty cổ phần Khác với các giao dịch thông thường, giao dịch có khả năng tư lợi có các đặc điểm sau: Thứ nhất, giao dịch có khả năng tƣ lợi chỉ diễn ra khi có sự trao quyền quản lý, điều hành trong kinh doanh. Một cá nhân tự thực hiện giao dịch cho chính mình thì sẽ không bao giờ có giao dịch tư lợi. Hay trường hợp người đại diện cho cá nhân, hay người được cá nhân ủy quyền thực hiện giao dịch thì cũng không được xem xét là pháp luật kiểm soát các giao dịch có khả năng tư lợi. Như vậy, giao dịch tư lợi chỉ có thể nảy sinh ở một tổ chức, khi nó tồn tại ít nhất hai lợi ích xung đột nhau, một bên là lợi ích tập thể và một bên là lợi ích của người đại diện. Tuy nhiên, không phải tổ chức nào cũng tồn tại giao dịch có khả năng tư lợi. Chẳng hạn như doanh nghiệp tư nhân và hộ kinh doanh. Những tổ chức này không có tư cách pháp nhân bởi nó không phải 11
là một thực thể tách biệt với cá nhân thành lập nên nó. Mọi tài sản trong các tổ chức này đều là tài sản của cá nhân tạo lập nên nó (chủ sở hữu). Chủ sở hữu được hưởng toàn bộ lợi nhuận (sau khi đã thực hiện các nghĩa vụ tài chính và thanh toán theo quy định của pháp luật) và gánh chịu mọi nghĩa vụ [8]. Vì vậy, khi chủ sở hữu của các tổ chức này thực hiện các giao dịch với các chủ thể khác giống như một cá nhân tự thực hiện giao dịch cho chính bản thân mình. Ngay cả trường hợp người chủ sở hữu của tổ chức này ủy quyền cho người khác thực hiện giao dịch thì về bản chất cũng có thể coi như cá nhân ủy quyền cho cá nhân khác thực hiện giao dịch. Đối với doanh nghiệp tư nhân bản chất pháp lý là thương nhân thể nhân [8], hay như hộ kinh doanh cũng vậy với đặc điểm là hình thức kinh doanh quy mô rất nhỏ, chủ sở hữu chịu trách nhiệm vô hạn đối với các khoản nợ của hộ kinh doanh và doanh nghiệp tư nhân, cả hai hình thức này đều không có tư cách pháp nhân. Qua những lý giải trên, giao dịch có khả năng tư lợi chỉ tồn tại trong các tổ chức có tư cách pháp nhân. Tức là, tổ chức đó phải thỏa mãn điều kiện tiên quyết là có tài sản độc lập với cá nhân, tổ chức khác và tự chịu trách nhiệm bằng tài sản đó. Như chúng ta đã biết, trong xã hội tồn tại rất nhiều các hình thức liên kết kinh doanh khác nhau của các nhà đầu tư. Thông thường có hai thuật ngữ pháp lý được sử dụng nhiều nhất để chỉ các hình thức liên kết kinh doanh đó là “công ty” và “doanh nghiệp” [17]. Nếu xét theo thời gian thì “công ty” là thuật ngữ được sử dụng lâu đời hơn “doanh nghiệp”, xét về bản chất thì “công ty” và “doanh nghiệp” đều giống nhau chỉ khác nhau ở tên gọi mà thôi, tuy nhiên xét về phạm vi thì “doanh nghiệp” có phạm vi rộng hơn, “doanh nghiệp” là khái niệm chung nhất để chỉ các loại hình kinh doanh (hay gọi là loại hình doanh nghiệp), còn công ty là một loại hình doanh nghiệp [28]. Việc phân biệt giữa hai thuật ngữ trên để thống nhất phạm vi chỉ các giao dịch tư lợi, các giao dịch có khả năng tư lợi được hiểu là các giao dịch của công ty: công ty cổ phần, công ty trách nhiệm hữu hạn, công ty hợp danh,... Nói đến giao dịch có khả năng tư lợi được hiểu là nói đến các giao dịch của công ty chứ không phải của các chủ thể khác. Các công ty này tồn tại thông qua các hợp đồng với chủ thể kinh doanh khác, khi tham gia giao dịch với các chủ thể kinh 12
doanh khác công ty phải ủy quyền cho một cá nhân khác (người đại diện). Cá nhân này sẽ đại diện và nhân danh công ty để thực hiện giao dịch vì lợi ích của công ty. Cũng chính vì vậy mà giao dịch tư lợi có thể nảy sinh khi người đại diện đắn đo trước lợi ích của công ty và lợi ích của bản thân họ. Đối với các giao dịch trong công ty cổ phần cũng như những phân tích ở trên, nếu giao dịch của công ty cổ phần được thông qua ĐHĐCĐ, được mọi thành viên trong hội đồng tự nguyện chấp thuận theo nguyên tắc công bằng, bình đẳng thì khả năng tư lợi của các giao dịch này gần như là không có. Tuy nhiên, nếu những giao dịch của công ty mà chỉ do người đại diện của công ty thực hiện thì khả năng tư lợi của các giao dịch này sẽ lớn hơn gấp nhiều lần. Thứ hai, giao dịch có khả năng tƣ lợi là những giao dịch có sự lạm dụng vị thế của ngƣời đại diện. Như đã phân tích ở trên người đại diện trong các giao dịch có khả năng tư lợi có thể là bất kỳ ai nhân danh công ty tham gia giao dịch với các chủ thể khác. Ai cũng biết mục đích trong các giao dịch, hợp đồng của công ty là lợi ích của công ty, nhưng công ty lại không thể tự mình bày tỏ ý chí mà phải thông qua người đại diện. Ở đây có hai từ then chốt là “mục đích” và “ý chí”. Mục đích là kết quả cuối cùng được mong đợi đạt được, đó là lý do tại sao một giao dịch được thực hiện. Ý chí là những nguyện vọng, mong muốn chủ quan bên trong, ý chí được thể hiện ra bên ngoài dưới một hình thức nhất định. Trong quá trình thực hiện giao dịch với các chủ thể khác, người đại diện đáng nhẽ phải dùng ý chí, quyết của mình để đạt được mục đích là thu lợi cho công ty, tức là người đại diện cùng chung ý chí với công ty vì mục đích lợi ích của công ty. Thì trong giao dịch tư lợi người đại diện lại dùng ý chí, quyết định của mình để thu lợi cho cá nhân. Về động cơ và mục đích của người đại diện trong các giao dịch tư lợi là thu lợi cho cá nhân. Cơ sở hay phương tiện để thực hiện được mục đích này là vị thế của người đại diện. Vị thế chính là quyền hành bao gồm: quyền nhân danh, quyền điều hành, quyền quản lý. 13