Luận văn Thạc sĩ Luật học: Một số vấn đề pháp lý về sáp nhập công ty cổ phần ở Việt Nam

Chia sẻ: Cẩn Ngữ | Ngày: | Loại File: PDF | Số trang:156

Thêm vào BST

Báo xấu

23
lượt xem 3
download

Download Vui lòng tải xuống để xem tài liệu đầy đủ

Mục đích của luận văn là chứng minh tính cần thiết của hoạt động SN DN nói chung và SN CTCP nói riêng đối với VN trong giai đoạn hiện nay. Đây được coi là vấn đề lớn nhất của hoạt động SN, làm cơ sở cho những nội dung pháp lý xung quanh hoạt động SN DN. Bên cạnh đó, cũng chỉ ra những trường hợp phải kiểm soát hoạt động này. Mời các bạn cùng tham khảo.

Chủ đề:

Bình luận(0) Đăng nhập để gửi bình luận!

Lưu

Nội dung Text: Luận văn Thạc sĩ Luật học: Một số vấn đề pháp lý về sáp nhập công ty cổ phần ở Việt Nam

ĐẠI HỌC QUỐC GIA HÀ NỘI KHOA LUẬT ----o0o---- TRƯƠNG THỊ TUYẾT MINH MỘT SỐ VẤN ĐỀ PHÁP LÝ VỀ SÁP NHẬP CÔNG TY CỔ PHẦN Ở VIỆT NAM CHUYÊN NGÀNH: Luật Kinh tế MÃ SỐ: 603850 LUẬN VĂN THẠC SĨ LUẬT HỌC NGƯỜI HƯỚNG DẪN KHOA HỌC: TS. NGUYỄN ANH SƠN HÀ NỘI - NĂM 2008
LỜI CAM ĐOAN Tôi xin cam đoan đây là công trình nghiên cứu khoa học của riêng tôi. Các tác phẩm, bài viết được trích dẫn trong luận văn theo nguồn đã được công bố đảm bảo độ tin cậy, chính xác và trung thực. Những kết luận khoa học của Luận văn là trung thực mà chưa được công bố trong bất kỳ công trình nào khác. Hà Nội, năm 2008 Tác giả luận văn Trương Thị Tuyết Minh
Lời cảm ơn Tôi viết luận văn này khi đã rời giảng đường đại học được 3 năm. Đó có thể chưa phải là một khoảng thời gian dài nhưng có lẽ là vừa đủ cho sự trân trọng với những năm tháng đã trải qua ở khoa Luật- Đại học Quốc gia Hà Nội- nơi đã tạo ra một bầu không khí học thuật tốt cho các sinh viên. Xin dành lời cảm ơn tới tất cả các thầy cô trong và ngoài khoa Luật đã chỉ bảo tôi trong những năm tháng đại học và cao học, tới các thầy cô trong tổ bộ môn Luật Kinh Doanh và tới thầy Nguyễn Anh Sơn- người đã tận tình hướng dẫn tôi hoàn thành luận văn này! Xin cảm ơn những người thân yêu trong gia đình tôi cùng các bạn bè-những người đã luôn giúp đỡ tôi trong suốt thời gian qua! Trong thời gian và khả năng còn hạn chế, luận văn không tránh khỏi những thiếu sót. Rất mong nhận được thông cảm và nhận được sự góp ý chân thành của thầy cô và các bạn để luận văn được hoàn thiện hơn! Hà Nội, năm 2008 Học viên Trương Thị Tuyết Minh
DANH MỤC TỪ VIẾT TẮT LDN : Luật doanh nghiệp LCK : Luật chứng khoán LPS : Luật phá sản LCT : Luật cạnh tranh CTCP : Công ty cổ phần SN : Sáp nhập GDCK : Giao dịch chứng khoán UBCKNN : Uỷ ban chứng khoán nhà nước PL : Pháp luật TTGDCK : Trung tâm giao dịch chứng khoán TTCK : Thị trường chứng khoán DN : Doanh nghiệp DNNN : Doanh nghiệp nhà nước NHNN : Ngân hàng nhà nước VN : Việt Nam TĐKTNN : Tập đoàn kinh tế nhà nước TCT : Tổng công ty PS : Phá sản Thông tư 18/2007/TT-BTC : Thông tư 18/2007/TT-BTC ngày 13 tháng 3 năm 2007 hướng dẫn việc mua, bán lại cổ phiếu và một số trường hợp phát hành thêm cổ phiếu của công ty đại chúng Thông tư 38/2007/TT-BTC : Thông tư 38/2007/TT-BTC ngày 18 tháng 4 năm 2007 về việc công bố thông tin trên thị trường chứng khoán
Thông tư 17/2007/TT-BTC : Thông tư 17/2007/TT-BTC ngày 13 tháng 3 năm 2007 hướng dẫn hồ sơ đăng ký chào bán chứng khoán ra công chúng Nghị định 14/2007/NĐ-CP : Nghị định 14/2007/NĐ-CP ngày 19 tháng 1 năm 2007 quy định chi tiết một số điều của luật chứng khoán TNHH : Trách nhiệm hữu hạn HĐQT : Hội đồng quản trị ĐHĐCĐ : Đại hội đồng cổ đông
MỤC LỤC Trang PHẦN MỞ ĐẦU ................................................................................. 1 CHƯƠNG 1: MỘT SỐ VẤN ĐỀ LÝ LUẬN CƠ BẢN VỀ SÁP NHẬP CÔNG TY CỔ PHẦN ............................................................ 8 1.1 Khái niệm sáp nhập doanh nghiệp, sáp nhập công ty cổ phần ......... 8 1.2 Điểm qua lịch sử các trào lưu sáp nhập công ty cổ phần ................. 14 1.3 Chủ thể tham gia hoạt động sáp nhập công ty cổ phần.................... 18 1.3.1 Chủ thể trực tiếp tham gia hoạt động sáp nhập công ty cổ phần ............................................................................................... 19 1.3.2 Chủ thể gián tiếp tham gia hoạt động sáp nhập công ty cổ phần ............................................................................................... 24 1.4 Quy trình thực hiện một vụ sáp nhập công ty cổ phần .................... 28 1.5 Các phương pháp thực hiện sáp nhập công ty cổ phần .................... 28 1.5.1 Phương pháp thương lượng .................................................. 28 1.5.2 Chào mua công khai ............................................................. 29 1.5.3 Mua bằng phương pháp đòn bẩy .......................................... 29 1.5.4 Sử dụng các đặc điểm của công ty mẹ ................................... 30 1.5.5 Hợp tác đầu tư ....................................................................... 30 1.6 Phân loại sáp nhập công ty cổ phần ............................................... 30 1.7 Sự điều tiết của nhà nước đối với hoạt động sáp nhập công ty cổ phần .................................................................................................... 38 1.7.1 Vai trò của điều tiết nhà nước đối với hoạt động sáp nhập công ty cổ phần.............................................................................................. 38 1.7.2 Yêu cầu đối với sự điều tiết của nhà nước dành cho hoạt động sáp nhập ................................................................................................ 41 1.7.3 Xu hướng điều tiết của pháp luật đối với hoạt động sáp nhập
công ty cổ phần .............................................................................. 43 1.7.4 Sự dung hoà giữa vai trò điều tiết cạnh tranh với vai trò điều tiết hoạt động sáp nhập công ty cổ phần của nhà nước .................. 47 CHƯƠNG 2: THỰC TRẠNG PHÁP LUẬT VỀ SÁP NHẬP CÔNG TY CỔ PHẦN Ở VIỆT NAM VÀ MỘT SỐ KIẾN NGHỊ 60 2.1 Thực trạng hoạt động sáp nhập công ty cổ phần ở Việt Nam ......... 60 2.2 Các quy định pháp luật cơ bản về hoạt động sáp nhập công ty cổ phần và một số kiến nghị ...................................................................... 73 2.2.1 Về bảo đảm sự công bằng trong hoạt động sáp nhập công ty cổ phần .......................................................................................... 75 2.2.2 Về bảo vệ cổ đông trong hoạt động sáp nhập công ty cổ phần 91 2.2.3 Về các biện pháp chống lại sáp nhập .................................... 101 2.2.3.1 Quyền mua lại cổ phiếu của công ty (cổ phiếu quỹ- treasury stock) ....................................................................... 102 2.2.3.2 Hạn chế chuyển nhượng cổ phần ............................... 105 2.2.3.3 Cổ phần ưu đãi, quyền chọn mua cổ phiếu................. 106 2.2.3.4 Các biện pháp pha loãng cổ phần ............................... 106 2.2.4 Về kiểm soát tập trung kinh tế trong các vụ sáp nhập công ty cổ phần ..................................................................... 112 2.2.5 Về sáp nhập công ty cổ phần có yếu tố nước ngoài .............. 117 2.2.6 Về xác định giá trị doanh nghiệp trong hoạt động sáp nhập công ty cổ phần .............................................................................. 120 2.2.7 Một số vấn đề về thuế khi sáp nhập công ty cổ phần ............. 126 2.2.7.1 Thuế đối với công ty cổ phần sáp nhập ...................... 127 2.2.7.2 Thuế đối với công ty cổ phần bị sáp nhập .................. 130 2.2.7.3 Thuế đối với cổ đông của công ty cổ phần bị sáp nhập .. 131 KẾT LUẬN ......................................................................................... 134 Tài liệu tham khảo
PHẦN MỞ ĐẦU 1. TÍNH CẤP THIẾT CỦA ĐỀ TÀI Trong thời đại của “tự do kinh doanh”, chỉ cần một ý tưởng, vốn và đáp ứng một số yêu cầu pháp lý khác, đã có thể thành lập một doanh nghiệp, khai sinh một thực thể mới trên thương trường. Số lượng các doanh nghiệp vì thế mà không ngừng gia tăng. Tuy vậy, trong cuộc chơi tương đối bình đẳng đó, không phải chủ thể nào cũng đạt được “một sức khoẻ ổn định” hay “một phong độ vững chắc”. Điều đó là dễ hiểu bởi lợi nhuận luôn đi kèm với rủi ro và thị trường vẫn luôn tiềm ẩn vô số yếu tố bất ổn, những quy luật nội tại mà chưa hẳn nhà phân tích kinh tế nào cũng phát hiện ra. Thêm nữa, có những doanh nghiệp - mặc dù đã có một “phác đồ” phát triển ổn định nhưng vẫn muốn tiếp tục mở rộng thị phần của mình- một nhu cầu chính đáng và tất yếu của bất kỳ người kinh doanh nào. Cả hai hiện tượng đó, đều dẫn đến nhu cầu được mua lại, được sáp nhập và nhu cầu mua bán, sáp nhập doanh nghiệp (merger and acquisition- viết tắt là M&A). Trong một cuộc khảo sát gần đây của công ty Grant Thornton cho thấy 30% DN VN có ý định tăng trưởng thông qua biện pháp mua lại DN khác. So với việc thành lập công ty mới, hoạt động M&A hứa hẹn sẽ tiết kiệm một phần chi phí không nhỏ không chỉ cho giới thương nhân mà còn cho toàn bộ nền kinh tế nói chung. Chẳng vậy mà hoạt động M&A thường được xem như là đặc trưng của nền kinh tế hiện đại và là đại diện cho giấc mơ “tay không bắt giặc”. Về mặt quản lý nhà nước, các cơ quan đăng ký kinh doanh cũng bớt “đau đầu” hơn trong việc tiếp nhận hàng ngàn hồ sơ đăng ký kinh doanh mỗi ngày bởi M&A được ví như một biện pháp “kế hoạch hoá” tích cực (không mang tính cấm đoán hành chính mà sử dụng chính kết quả của hoạt động kinh doanh để giảm bớt số lượng DN không hiệu 1
quả) cho nền kinh tế. M&A cũng là một trong những phương thức thúc đẩy sự phát triển kinh tế mà nhiều quốc gia trên thế giới đã, đang và sẽ thực hiện. Xét ở nhu cầu thúc đẩy tính cạnh tranh cho nền kinh tế của các nhà quản lý, hoạt động M&A được coi là một trong những biện pháp góp phần cơ cấu lại các DN kinh doanh kém hiệu quả mà không làm giảm đi giá trị đầu tư của thị trường. Nói cách khác, M&A vừa là một công cụ, vừa là một động lực cho tính cạnh tranh của nền kinh tế. Nếu hoạt động này được diễn ra dựa trên những luật chơi công bằng, thì nhu cầu SN được duy trì và củng cố. Nhu cầu này khuyến khích các DN phải hoạt động ngày càng hiệu quả hơn, theo đó, dù ngay cả trong “nỗi sợ hãi” bị thâu tóm của một DN, cũng có thể tìm thấy vai trò tích cực của hoạt động M&A đối với nền kinh tế nói chung. Đến lượt mình, hoạt động hiệu quả của DN mang lại lợi ích cho người tiêu dùng, cho sự phát triển của xã hội nói chung, cho nguồn thu thuế dồi dào của nhà nước nói riêng. Tuy vậy, bên cạnh những ưu điểm, M&A cũng có những “tác hại” nhất định, mà nổi bật hơn cả là rất dễ dẫn đến hiện tượng độc quyền. Điều này càng đúng trong bối cảnh nền kinh tế VN- nơi các DNNN vẫn chiếm tỷ trọng lớn ở các ngành kinh tế mũi nhọn, là thực thể chủ lực của các ngành này không chỉ bởi có một năng lực tốt, mà còn bởi (và có lẽ là lý do chính yếu hơn) những yếu tố phụ trợ vô hình (ưu đãi vay vốn, ưu đãi dự án, quan hệ, chính sách…), có những DNNN đã yếu kém nhưng vẫn tồn tại nhờ lối sống “ngoại sinh” hoặc nhà nước độc quyền trong một số lĩnh vực (mà đáng lẽ nếu dành thị phần này cho kinh tế tư nhân, người dân sẽ được hưởng lợi hơn). M&A là một cách thức hữu hiệu để nhà nước vẫn giữ được vị trí độc quyền của mình trong một số lĩnh vực (chứ không bị “rơi” vào tay những nhà tư bản ngoại quốc dưới nhiều hình thức tinh vi) do nhu cầu quản lý, mở rộng một cánh cửa cho nhà đầu tư nước ngoài, khuyến khích sự tăng trưởng của khu vực kinh tế tư nhân, tạo ra một nền kinh tế “nội sinh” đủ sức đối kháng với những “người khổng lồ” cách chúng ta đến nửa vòng trái đất. 2
Dưới góc nhìn của nhà đầu tư nước ngoài, M&A là con đường ngắn nhất để tiệm cận với thị trường của nước sở tại. Theo kết quả của cuộc điều tra do Hãng kiểm toán PricewaterhouseCoopers' (PwC) thì khu vực châu Á - Thái Bình Dương được nhiều nhà lãnh đạo DN lựa chọn để tiến hành các thương vụ mua bán SN xuyên quốc gia trong năm 2007 nhất. Cũng theo một chương trình nghiên cứu về hoạt động M&A giữa 73 công ty quy mô lớn của 11 nước khu vực châu Á của công ty Hewitt Associates (Hewitt)-một công ty tư vấn nguồn nhân lực toàn cầu, cho thấy các hoạt động M&A ở châu Á sẽ tiếp tục gia tăng trong thời gian tới với 59% số người được hỏi cho biết trong tương lai gần họ thích đầu tư vào châu Á hơn các khu vực khác, còn 44% rất lạc quan về hoạt động liên kết SN ở châu Á trong hai năm tới. Bằng việc tận dụng “những tố chất bẩm sinh” của các thực thể đã có sẵn trên thương trường- là các DN đã tồn tại và mang đầy đủ những đặc điểm về văn hoá, pháp luật, phong tục VN, thông qua hoạt động M&A, nhà đầu tư nước ngoài có thể tạm thời gạt bỏ một trở ngại tâm lý khá phổ biến: “vốn là của mình, nhưng văn hoá, pháp luật, thị trường là của người ta”. Đối với các quốc gia đang cần vốn như VN, M&A là cánh cửa để ngỏ cho luồng vốn từ nước ngoài. Luồng vốn đó chảy “ồ ạt” hay “ nhỏ giọt” lại phụ thuộc rất nhiều vào các yếu tố văn hoá , phong tục, pháp luật, chính sách, trong đó pháp luật là nhân tố đóng vai trò quyết định. Một cách thức huy động vốn kinh tế và đỡ tốn kém như vậy, được dự báo, sẽ nở rộ trong thời gian sắp tới ở VN- thị trường của 96% các DN vừa và nhỏ [39] với nhiều tiềm năng và luôn xuất hiện nhu cầu M&A. Nhu cầu thị trường thì đã có, nhưng các khung pháp lý đáp ứng nhu cầu đó, phục vụ người kinh doanh còn rất thiếu. Từ LDN, luật thương mại, luật đầu tư cho tới LCK, luật thuế, LCT chẳng những chưa “đón đầu” được ý tưởng của thương nhân, mà còn không theo kịp các nhu cầu chính đáng này. Vừa khuyến khích M&A, vừa hạn chế những hệ quả tiêu cực của hiện tượng này, là những yêu cầu phản ánh tính hai mặt của hoạt động tài chính này. Bài toán đó cần lời giải từ các biện pháp tài chính pháp lý khá phức tạp. 3
Đó là lý do tôi chọn đề tài: “Một số vấn đề pháp lý về sáp nhập công ty cổ phần ở Việt Nam”. 2. TÌNH HÌNH NGHIÊN CỨU Ở Việt Nam, cho đến nay, đã có một số các bài viết về đề tài thú vị này. Một số các bài viết đăng trên các tạp chí hoặc trên các phương tiện thông tin đại chúng, ví dụ như bài viết: “Mua bán, sáp nhập doanh nghiệp vừa và nhỏ- cần vai trò của các nhà tư vấn chuyên nghiệp” của tác giả Hồng Thoan trong Thời báo Kinh Tế Việt Nam năm 2007, bài viết “Thời của mua bán công ty” của tác giả Trung Bình trên báo Thanh Niên năm 2007, bài: “Quy định của pháp luật trong lĩnh vực mua bán doanh nghiệp” của tác giả Trần Trọng Hiếu, trên trang web http://www.idj.com.vn, năm 2007…,tuy đã chỉ ra xu thế phát triển của thị trường SN công ty trong những năm sắp tới, nhưng mới chỉ dừng lại ở những nhận định mang tính chung chung chứ chưa đi sâu phân tích cụ thể nội dung PL về SN DN nói chung và SN CTCP nói riêng. Do vậy, việc nghiên cứu pháp luật về vấn đề này nhằm chỉ ra những điểm bất cập và giải pháp hoàn thiện là nhu cầu cấp thiết trong giai đoạn hiện nay. 3. MỤC ĐÍCH VÀ PHẠM VI NGHIÊN CỨU Đề tài về SN công ty ở VN là một đề tài còn khá mới và quả thực là phức tạp, vì bản thân SN có mối liên hệ với nhiều chế định PL khác nhau.Với khả năng còn hạn chế, luận văn không có tham vọng nghiên cứu mọi vấn đề pháp lý của hiện tượng này mà chỉ dám dừng lại ở “một số vấn đề” mà tác giả quan tâm nhất. Theo đó, luận văn này sẽ không bao hàm việc nghiên cứu các vấn đề sau đây: Các vấn đề về lao động khi sáp nhập công ty Các quy định pháp luật về đất đai khi sáp nhập công ty Các vấn đề về hợp đồng khi sáp nhập công ty Vấn đề về quyền sở hữu trí tuệ khi thực hiện hành vi sáp nhập. Mục đích của luận văn là chứng minh tính cần thiết của hoạt động SN DN nói chung và SN CTCP nói riêng đối với VN trong giai đoạn hiện nay. Đây được coi là vấn 4
đề lớn nhất của hoạt động SN, làm cơ sở cho những nội dung pháp lý xung quanh hoạt động SN DN. Bên cạnh đó, cũng chỉ ra những trường hợp phải kiểm soát hoạt động này. Nghĩa là, sự ứng xử của nhà nước nên là khác nhau với những dạng SN khác nhau. Muốn như vậy, phải coi SN là là động lực và công cụ của cạnh tranh. Vì vậy, phần kiểm soát hoạt động tập trung kinh tế đối với yêu cầu SN sẽ không phải là ý tưởng chủ đạo của luận văn (mà chỉ được phân tích trong một phần 2.2.4). Rất hy vọng sẽ được nghiên cứu đề tài này trong một thời gian không xa, khi năng lực cạnh tranh của nền kinh tế VN đạt tới một trình độ mới và xã hội thực sự có nhu cầu. Luận văn ủng hộ quan điểm khuyến khích hoạt động SN theo hướng hoàn thiện các phương thức thực hiện SN và phương thức chống lại SN, trong đó, lấy sự cân bằng về quyền và nghĩa vụ của các chủ thể trực tiếp tham gia hoạt động SN làm tiêu chuẩn tối cao. Điều này có nghĩa là, cơ hội dành cho cho nhu cầu muốn SN của DN chủ động (DN muốn thực hiện SN) và nhu cầu chống lại sáp nhập của DN bị động (DN mục tiêu) phải được nhà làm luật thừa nhận một cách công bằng thông qua các quy định về quyền và nghĩa vụ đối xứng trong sự cân nhắc tới tính chất khác biệt của các quan hệ pháp luật phát sinh trong hoạt động SN DN. Cụ thể là, trong quan hệ giữa các bên trong vụ SN, quyền của bên này không kéo theo nghĩa vụ của bên kia, mà ngược lại, các bên trong SN đều có các quyền đi kèm theo trách nhiệm. Nói cách khác, khả năng thực hiện quyền của một bên trong SN không phụ thuộc vào việc thực hiện nghĩa vụ của bên kia mà căn cứ vào việc thực hiện trách nhiệm của chính bên có quyền. Việc hiện thực hoá các quyền để đạt được mục đích của một bên SN phụ thuộc vào khả năng hiện thực hoá quyền của bên còn lại để hiểu rõ hơn vấn đề này, xem trang 75,76 của luận văn). Điều này khiến cho hoạt động SN, trong nhiều trường hợp trở thành một cuộc chiến giành giật quyền kinh doanh mà PL đóng vai trò là luật chơi chung. Vai trò này buộc PL về hoạt động SN DN phải công bằng với cả hai bên tham gia SN. Theo đó, dưới góc độ lập pháp, luận văn đánh giá thực trạng của một số chế định pháp luật VN xung quanh hoạt động này dựa trên những đặc điểm tình hình kinh tế 5
xã hội, năng lực cạnh tranh của nền kinh tế, những vấn đề thực tiễn đang xảy ra với hiện tượng SN, dự báo một số xu hướng SN công ty trong thời gian sắp tới ở VN. Dựa trên việc tham khảo kinh nghiệm một số nước trên thế giới, đưa ra những mô hình lựa chọn các chính sách pháp luật cho các chế định liên quan tới SN CTCP nhằm hoàn thiện môi trường pháp lý cho vấn đề này ở Việt Nam. 4. PHƢƠNG PHÁP NGHIÊN CỨU Luận văn dựa trên phương pháp luận triết học về duy vật biện chứng. Ngoài ra, luận văn còn thực hiện trên cơ sở kết hợp giữa phương pháp phân tích, tổng kết số liệu, tổng hợp và logic, đặc biệt là phương pháp so sánh luật học. 5. ĐÓNG GÓP KHOA HỌC CỦA LUẬN VĂN Sau đây là một số điểm mới của luận văn : _ Luận văn nghiên cứu một cách hệ thống các vấn đề lý luận cơ bản về hoạt động SN công ty cổ phần (chủ thể tham gia, các hình thức, các phương pháp, phân loại, các kỹ thuật tấn công SN, các kỹ thuật phòng ngự, vai trò, yêu cầu và xu hướng điều tiết của nhà nước đối với hoạt động SN DN …) _ Chứng minh tính cần thiết của hoạt động SN đối với nền kinh tế Việt Nam bằng cách đặt ra các trường hợp mà một hậu SN có thể tạo ra, đặc điểm của các mô hình đó và vai trò tác động của SN. _ Phân tích các khía cạnh pháp lý cũng như nghiên cứu thực trạng PL của những hành vi nhằm thực hiện mục đích SN và những hành vi nhằm mục đích chống lại SN trong điều kiện xã hội VN và những biểu hiện mà về bản chất là hoạt động SN nhưng chưa được gọi tên. _ Từ sự phân tích những vấn đề lý luận và thực trạng PL về SN CTCP, luận văn đề xuất các giải pháp hoàn thiện PL về SN CTCP ở VN trong giai đoạn hiện nay như: đề xuất quan điểm về việc hiểu khái niệm SN theo nghĩa rộng hơn so với định nghĩa 6
tại điều 17.1 luật cạnh tranh 2005; hoàn thiện một số quy định PL về chào mua công khai, quy định về phát hành chứng khoán riêng lẻ, quy định về thuế thu nhập DN…) 6. BỐ CỤC CỦA LUẬN VĂN Luận văn gồm 2 chương . Trong đó: Chương 1: Một số vấn đề lý luận cơ bản về sáp nhập công ty cổ phần Chương 2: Thực trạng pháp luật về sáp nhập công ty cổ phần ở Việt Nam và một số kiến nghị 7
CHƢƠNG 1 MỘT SỐ VẤN ĐỀ LÝ LUẬN CƠ BẢN VỀ SÁP NHẬP CÔNG TY CỔ PHẦN 1.1 Khái niệm sáp nhập doanh nghiệp, sáp nhập công ty cổ phần Việc đi tìm một định nghĩa hàn lâm cho hoạt động SN DN, theo tác giả là chưa cần thiết trong điều kiện môi trường kinh doanh năng động và biến hóa như hiện nay. Cần hiểu khái niệm này qua những phương thức SN mà các DN đang tiến hành trên thực tế. Vì thế, việc hiểu khái niệm về SN DN trong phần này có mối liên hệ với mục 1.4 và 1.5 (từ trang 28 đến trang 31 của luận văn này). Tiếp cận khái niệm SN DN có thể theo nhiều hướng khác nhau. Dưới góc độ kinh tế, SN là một trong những phương pháp tăng trưởng bên ngoài của DN, theo đó, việc tăng trưởng và mở rộng DN không dựa trên hoạt động sản xuất và kinh doanh của DN (còn gọi là tăng trưởng nội sinh). Dưới khía cạnh hợp đồng, SN DN được hiểu là việc sửa đổi hợp đồng thành lập công ty đối với cả DN SN (DN muốn SN, DN chủ động) và DN nhận SN (DN bị SN, DN bị động). Dưới góc độ pháp lý, bản thân hoạt động SN DN nói chung và SN CTCP nói riêng cần được hiểu là việc thực hiện một hoặc một chuỗi liên kết các hành vi khác nhau để thực hiện mục đích SN, chứ không nên hiểu đơn thuần chỉ là một hành vi đơn lẻ của DN. Bằng cách tiếp cận này, hoạt động SN thể hiện tính nhiều mặt của nó: vừa là một trong những hoạt động đầu tư, vừa là một trong những phương thức nhằm mở rộng quy mô kinh doanh của DN, nhưng cũng đồng thời là một trong những hình thức tập trung kinh tế. Điều này giải thích vì sao, hầu như không có một bộ luật nào quy định tập trung về hoạt động SN DN trên thế giới, thậm chí có nước, luật còn không định nghĩa thế nào là SN DN mà chỉ quy định các phương thức thực hiện ý định SN (ví dụ Hàn Quốc), song lại có rất nhiều bộ luật điều chỉnh các khía 8
cạnh khác nhau của hoạt động này. Có thể tìm thấy các chế định điều chỉnh SN DN trong Luật giao dịch chứng khoán, trong luật chống độc quyền, trong luật cạnh tranh, luật DN của hầu như tất cả các quốc gia. Điều 153 LDN VN 2005 quy định về SN là: Một hoặc một số công ty cùng loại (sau đây gọi là công ty bị SN) có thể SN vào một công ty khác (sau đây gọi là công ty nhận SN) bằng cách chuyển toàn bộ tài sản, quyền, nghĩa vụ và lợi ích hợp pháp sang công ty nhận SN, đồng thời chấm dứt sự tồn tại của công ty bị SN. Cách hiểu này khá sát nghĩa với định nghĩa trong từ điển tiếng Việt năm 1997 ( NXB Giáo Dục) về SN: là nhập với nhau làm một. Trong Luật cạnh tranh 2005 của VN, nhà làm luật lại một lần nữa nhắc tới khái niệm SN DN theo hướng nhắc lại quy định của LDN 2005, nhưng lồng ghép khái niệm này cùng với khái niệm hợp nhất DN, mua lại DN, liên doanh giữa các DN và các hành vi tập trung kinh tế khác như là những dạng khác nhau của tập trung kinh tế, cũng như hàm ý rằng: các dạng này sẽ cùng chịu một quy chế điều chỉnh như nhau của chế định tập trung kinh tế trong luật cạnh tranh nói chung. So sánh với quy định về vấn đề này tại một số nước, cho thấy, cách hiểu của nhà làm luật VN đối với hoạt động SN khá hẹp. Chẳng hạn, theo Luật chống hạn chế cạnh tranh của Đức, các giao dịch sau đây được coi là hợp nhất, sáp nhập DN: mua phần tài sản cơ bản của DN khác; mua cổ phần và quyền bỏ phiếu của DN để chiếm 25 tới 50% cổ phần hoặc bảo đảm có quyền lợi chính; một số hình thức liên doanh; thoả thuận thành lập tập đoàn; hoặc tiếp tục hoạt động vì quyền lợi của DN khác; hoặc chuyển lợi nhuận cho DN khác; hoặc cho thuê hay chuyển thiết bị cho DN khác; Ban quản trị phối hợp (các DN có ít nhất nửa thành viên Hội đồng quản trị, Ban Giám đốc là trùng nhau). 9
Theo điều 91 Luật cạnh tranh Canađa, SN là sự thâu tóm hoặc thiết lập một cách trực tiếp hoặc gián tiếp của một hay nhiều bên thông qua việc mua hoặc cho thuê cổ phần hoặc tài sản, hợp nhất hoặc kết hợp bằng cách khác, quyền kiểm soát đối với hoặc lợi ích đáng kể trong toàn bộ hoặc một phần hoạt động kinh doanh của đối thủ cạnh tranh, bên cung cấp, bên mua hàng hoặc một người khác bất kỳ. Đây cũng là quan điểm mà tác giả cho là hợp lý nhất. Vì những lẽ sau đây:  Hoạt động SN bao hàm trong nó nhiều hành vi khác nhau nhằm thực hiện mục đích SN chứ không phải chỉ là việc thực hiện bản thân hành vi SN. Quy định tại điều 17.1 LCT đã không thể hiện được tính chất này. Điều này có thể dẫn tới cách hiểu sai về SN DN. Tức là chỉ hiểu về hoạt động này theo tên gọi (SN) theo đúng quan niệm của người VN về từ SN thông thường. Trong khi đó, đây phải là một khái niệm pháp lý dựa trên thực tiễn thương mại, đặt trong bối cảnh chung của thương mại quốc tế cùng với những kinh nghiệm tài chính quốc tế về hoạt động SN & mua lại (merger and acquisition) mà các quốc gia khác đã thực hiện hàng trăm năm qua.  Trong thời đại kinh doanh năng động hiện nay, những thương nhân, bằng kinh nghiệm thương trường của mình, có thể tạo ra những cách thức kinh doanh rất biến hoá nhằm hợp thức hoá các hành vi kinh doanh, mà nếu chỉ dựa vào sự quy định mang tính đóng (tức là chỉ mô tả hành vi một cách trực tiếp như cách quy định tại điều 17.1 LCT mà không cần xét tới tính mục đích của hành vi), thì vô hình chung, PL đã tạo ra một kẽ hở không đáng có. Điều này dẫn tới hiện tượng, có vô số những hành vi về bản chất là hoạt động SN, thực hiện tập trung kinh tế, nhưng xét theo định nghĩa của LCT thì không chịu sự điều chỉnh của những quy chế về tập trung kinh tế.  Khi án lệ chưa được coi là một nguồn của PL như ở VN, việc có một định nghĩa pháp lý rộng rất có ý nghĩa với cơ quan quản lý. Nó được coi như một sự bù đắp cho những thiếu hụt kể trên, cũng như là một biện pháp ngăn chặn từ xa để đối phó với tình trạng PL chưa theo kịp sự phát triển của thương trường như tại VN. 10
 Quy định về SN như điều 91 Luật cạnh tranh Canađa đã đáp ứng đầy đủ tiêu chí của một quy phạm PL: vừa xét cả ở tính mô tả hành vi, vừa bao quát được tính mục đích của hành vi mà các chủ thể thực hiện. Đây cũng là khuynh hướng lập pháp ở nhiều nơi trên thế giới là: đảm bảo sự thoả mãn về cả mặt hình thức và nội dung của một hành vi pháp lý để sự điều tiết của nhà nước là thực chất.  Tiếp tục xét đến kỹ thuật lập pháp thì cách định nghĩa về SN kể trên đã tạo tiền đề lập pháp cho sự điều tiết của PL về SN đối với các hành vi nhằm thực hiện mục đích SN. Theo đó, các hành vi nhằm thực hiện mục đích SN, ngoài việc chịu sự điều chỉnh PL đối với chính hành vi đó, còn luôn phải chịu sự điều chỉnh tối cao của PL đối với SN theo đúng mục đích cuối cùng mà hành vi đó hướng tới. Điều này cũng tương xứng với tính chất tiền kiểm đối với hoạt động SN. Trong khi đó, điều 17.1 LCT không thể hiện được tiền đề lập pháp này. Theo đó, những hành vi nhằm thực hiện mục đích SN sẽ không chịu sự điều chỉnh của PL về SN và chỉ khi hành vi SN được thực hiện với đầy đủ sự mô tả về hình thức của nhà làm luật thì cơ chế điều chỉnh PL SN mới diễn ra. Tính chất tiền kiểm đối với SN do đó khó khả thi trên thực tế. Đoạn trích sau đây sẽ làm rõ nhận định này: Bà Trần Phương Lan - Trưởng ban Giám sát và Quản lý cạnh tranh (Cục Quản lý cạnh tranh) cho biết:"Có thể lý do mà các DN chưa thực hiện nghĩa vụ và trách nhiệm này là do bản thân họ chưa quan tâm đến pháp luật về cạnh tranh và còn nghĩ rằng, Luật Cạnh tranh chưa điều chỉnh đến vụ việc của họ nên không nhất thiết phải thông báo với các cơ quan quản lý. Còn các cơ quan quản lý nhà nước không thể nào đủ nguồn lực giám sát được tất cả các hoạt động với nhiều quy mô, phạm vi khác nhau" Nhiều DN cũng thừa nhận rằng bản thân họ còn rất "mù mờ" về vấn đề M&A, không nắm rõ được vấn đề trong khi đó các Cty tư vấn M&A của VN, còn thiếu và yếu nên dẫn đến tình trạng DN không biết xoay xở và gõ cửa nào trong các hoạt động mua bán của mình để tìm một lời khuyên bổ ích [59] 11
 Nếu áp dụng điều 17.1 LCT thì chỉ những hành vi “chuyển toàn bộ tài sản, quyền, nghĩa vụ, lợi ích hợp pháp” mới bị coi là SN. Liệu Nhà nước sẽ ứng xử thế nào nếu DN về mặt hình thức chỉ chuyển một phần tài sản (chẳng hạn như bằng con đường hợp thức hoá sổ sách kế toán), nhưng về bản chất là chuyển toàn bộ tài sản cho một DN khác? Câu hỏi này không thể được giải đáp bởi định nghĩa SN mang nhiều tính cơ học theo LCT VN 2005.  Và cuối cùng, quan niệm về hoạt động SN rộng là phù hợp với thông lệ chung của thế giới. Điều này có ý nghĩa xã hội thực tiễn rất lớn, khi nguồn vốn đầu tư nước ngoài đổ vào VN bằng con đường mua bán SN DN ngày một nhiều hơn. Nếu không hiểu SN theo cách mà những thương nhân nước ngoài vẫn thực hiện thì e rằng, việc điều chỉnh, giám sát hành vi này của nhà quản lý VN đối với đội ngũ thương gia giàu kinh nghiệm trên sẽ bị vô hiệu hoá hoàn toàn. Theo nghĩa đó, các hành vi nhằm thực hiện mục đích SN của nhà đầu tư nước ngoài- đáng lẽ phải bị giám sát chặt chẽ- có thể bị bỏ sót vì không đủ căn cứ pháp lý (nếu cách hiểu về SN quá hẹp), nhà nước bị thất thu thuế đối với lợi nhuận thu từ hoạt động SN DN. Sáp nhập doanh nghiệp và tƣ nhân hoá Sự thất bại của nền kinh tế XHCN ở Liên Xô và các nước Đông Âu tạo thời cơ cho sự mở rộng của chiến lược tư hữu hoá ở 1/6 quả địa cầu. Vào đầu thập niên 90, một chương trình cải cách kinh tế bao gồm 10 chính sách khác nhau được IMF, WB, Bộ tài chính Mỹ đề nghị áp dụng ở những nước trải qua khủng hoảng kinh tế (gọi là đồng thuận Washington), kêu gọi việc mở cửa cho nhà đầu tư trực tiếp nước ngoài và tư nhân hoá các DNNN. Điều này tạo nên làn sóng tư nhân hoá mạnh mẽ trên toàn thế giới. Xét trong mối quan hệ thì làn sóng SN chỉ là con sóng nhỏ trước làn sóng tư nhân hoá. Tiến trình tư nhân hoá vừa tạo ra “hàng hoá” cho thị trường SN (chính là các DNNN mà phương thức thực hiện chủ yếu là management buy-outs và 12