Luận văn Thạc sĩ Luật học: Pháp luật về bảo đảm nghĩa vụ trả nợ trong hoạt động cho vay của ngân hàng thương mại ở Việt Nam - Những vấn đề lý luận và thực tiễn

Chia sẻ: Cẩn Ngữ | Ngày: | Loại File: PDF | Số trang:108

Thêm vào BST

Báo xấu

20
lượt xem 5
download

Download Vui lòng tải xuống để xem tài liệu đầy đủ

Mục đích của việc nghiên cứu đề tài này là nhằm góp phần hoàn thiện lý luận về giao dịch bảo đảm tiền vay, hoàn thiện các quy định của pháp luật thực định về bảo đảm tiền vay. Mời các bạn cùng tham khảo nội dung chi tiết.

Chủ đề:

Bình luận(0) Đăng nhập để gửi bình luận!

Lưu

Nội dung Text: Luận văn Thạc sĩ Luật học: Pháp luật về bảo đảm nghĩa vụ trả nợ trong hoạt động cho vay của ngân hàng thương mại ở Việt Nam - Những vấn đề lý luận và thực tiễn

ĐẠI HỌC QUỐC GIA HÀ NỘI KHOA LUẬT HOÀNG ANH TUẤN PHÁP LUẬT VỀ BẢO ĐẢM NGHĨA VỤ TRẢ NỢ TRONG HOẠT ĐỘNG CHO VAY CỦA NGÂN HÀNG THƯƠNG MẠI Ở VIỆT NAM - NHỮNG VẤN ĐỀ LÝ LUẬN VÀ THỰC TIỄN CHUYÊN NGÀNH: LUẬT KINH TẾ MÃ SỐ: 60.38.50 LUẬN VĂN THẠC SĨ LUẬT HỌC NGƯỜI HƯỚNG DẪN KHOA HỌC: TS. NGUYỄN VĂN TUYẾN HÀ NỘI - NĂM 2006 1
MỤC LỤC Trang Trang phụ bìa 1 Lời cam đoan 2 Lời cảm ơn 3 Mục lục 4 Danh mục các ký hiệu và chữ viết tắt 7 Danh mục các hình vẽ, đồ thị 8 MỞ ĐẦU 9 Chƣơng 1. NHỮNG VẤN ĐỀ LÝ LUẬN VỀ BẢO ĐẢM NGHĨA VỤ 13 TRẢ NỢ TRONG HOẠT ĐỘNG CHO VAY CỦA NGÂN HÀNG THƢƠNG MẠI 1.1. Khái luận về bảo đảm nghĩa vụ trả nợ trong hoạt động cho vay của 13 ngân hàng thƣơng mại 1.1.1. Bản chất và vai trò của giao dịch bảo đảm nghĩa vụ trả nợ trong 13 hoạt động cho vay của ngân hàng thƣơng mại 1.1.1.1. Bản chất của giao dịch bảo đảm nghĩa vụ trả nợ trong 13 hoạt động cho vay của ngân hàng thƣơng mại 1.1.1.2. Vai trò, sự cần thiết của giao dịch bảo đảm nghĩa vụ trả 19 nợ trong hoạt động cho vay của ngân hàng thƣơng mại 1.1.2. Các biện pháp bảo đảm nghĩa vụ trả nợ trong hoạt động cho 21 vay của ngân hàng thƣơng mại 1.1.2.1. Cầm cố tài sản 22 1.1.2.2. Thế chấp tài sản 24 1.1.2.3. Bảo lãnh 26 1.1.2.4. Tiểu kết 29 1.2. Khái niệm pháp luật về bảo đảm tiền vay và xu hƣớng điều chỉnh 32 pháp luật đối với giao dịch bảo đảm tiền vay ở nƣớc ta qua các thời kỳ 1.2.1. Khái niệm và nội dung điều chỉnh của pháp luật về bảo đảm 32 tiền vay 1.2.1.1. Khái niệm pháp luật về bảo đảm tiền vay 32 1.2.1.2. Nội dung điều chỉnh của pháp luật về bảo đảm tiền vay 33 1.2.2. Xu hƣớng điều chỉnh pháp luật đối với giao dịch bảo đảm tiền 34 4
vay ở nƣớc ta qua các thời kỳ 1.2.2.1. Thời kỳ thứ nhất 34 1.2.2.2. Thời kỳ thứ hai 37 Chƣơng 2. THỰC TRẠNG PHÁP LUẬT VÀ THỰC TIỄN ÁP DỤNG 40 PHÁP LUẬT VỀ BẢO ĐẢM NGHĨA VỤ TRẢ NỢ TRONG HOẠT ĐỘNG CHO VAY CỦA NGÂN HÀNG THƢƠNG MẠI Ở VIỆT NAM 2.1. Thực trạng pháp luật và thực tiễn áp dụng pháp luật trong quá trình 40 xác lập giao dịch bảo đảm tiền vay 2.1.1. Về chủ thể có quyền xác lập giao dịch bảo đảm tiền vay 40 2.1.1.1. Chủ thể là doanh nghiệp nhà nƣớc 40 2.1.1.2. Chủ thể là hộ gia đình 42 2.1.2. Về các tài sản bảo đảm 44 2.1.2.1. Tài sản hình thành trong tƣơng lai 45 2.1.2.2. Tài sản là các loại giấy tờ có giá 51 2.1.2.3. Tài sản là phần vốn góp, cổ phần (cổ phiếu) trong doanh nghiệp 53 2.1.2.4. Tài sản là toàn bộ sản nghiệp thƣơng mại của doanh nghiệp 55 2.1.2.5. Tài sản là quyền tài sản 56 2.1.2.6. Tài sản là hàng hóa luân chuyển trong quá trình sản 58 xuất, kinh doanh 2.1.2.7. Tài sản là quyền sử dụng đất và các tài sản gắn liền với đất 61 2.1.3. Phạm vi bảo đảm thực hiện nghĩa vụ 69 2.1.4. Một tài sản bảo đảm cho nhiều nghĩa vụ 71 2.1.5. Nghĩa vụ đƣợc bảo đảm 72 2.1.5.1. Nghĩa vụ đƣợc bảo đảm phải rõ ràng, xác định đƣợc 72 2.1.5.2. Nghĩa vụ đƣợc bảo đảm là nghĩa vụ hình thành trong 74 tƣơng lai 2.1.6. Về biện pháp bảo lãnh 74 2.1.7. Về hình thức của giao dịch bảo đảm tiền vay 75 2.1.7.1. Trƣờng hợp tài sản hình thành trong tƣơng lai 76 2.1.7.2. Trƣờng hợp chƣa có giấy chứng nhận quyền sử dụng đất 76 2.1.7.3. Trƣờng hợp chủ tài sản đồng thời là ngƣời đại diện cho 77 Công ty vay vốn 2.1.7.4. Trƣờng hợp thay đổi, bổ sung giao dịch bảo đảm tiền 78 5
vay và một tài sản bảo đảm cho nhiều nghĩa vụ 2.1.7.5. Về vấn đề áp dụng Hợp đồng bảo đảm tiền vay mẫu 80 2.2. Thực trạng pháp luật và thực tiễn áp dụng pháp luật trong quá trình 81 xử lý tài sản bảo đảm tiền vay 2.2.1. Khó khăn khi xử lý tài sản bảo đảm là quyền sử dụng đất và tài 82 sản gắn liền với đất 2.2.1.1. Khó khăn do nguyên tắc xử lý tài sản bảo đảm 82 2.2.1.2. Khó khăn do trình tự, thủ tục xử lý phức tạp, kéo dài 84 2.2.2. Khó khăn khi xử lý tài sản là các quyền tài sản và tài sản vô hình 86 2.2.3. Khó khăn khi xử lý tài sản bằng con đƣờng Tòa án 87 2.2.4. Khó khăn khi xử lý tài sản bảo lãnh 90 2.2.5. Bất cập khi xử lý tài sản hình thành từ vốn vay 91 2.2.6. Khó khăn khi có sự thay đổi liên quan đến tài sản 91 Chƣơng 3. PHƢƠNG HƢỚNG HOÀN THIỆN PHÁP LUẬT VỀ BẢO 93 ĐẢM NGHĨA VỤ TRẢ NỢ TRONG HOẠT ĐỘNG CHO VAY CỦA NGÂN HÀNG THƢƠNG MẠI 3.1. Các nguyên tắc cơ bản chi phối việc thiện pháp luật về bảo đảm tiền vay 93 3.2. Phƣơng hƣớng hoàn thiện pháp luật về bảo đảm tiền vay 95 3.2.1. Thống nhất hóa và nâng tầm các quy định về bảo đảm tiền vay 95 3.2.2. Ghi nhận rõ nguyên tắc cho vay có bảo đảm hay không có bảo 96 đảm là hoàn toàn do các bên tự thỏa thuận 3.2.3. Hoàn thiện các quy định pháp luật liên quan đến việc xác lập và 97 thực hiện giao dịch bảo đảm tiền vay 3.2.4. Hoàn thiện các quy định pháp luật liên quan đến việc xử lý tài 102 sản bảo đảm tiền vay để thu hồi nợ KẾT LUẬN 105 TÀI LIỆU THAM KHẢO 107 6
DANH MỤC CÁC KÝ HIỆU VÀ CHỮ VIẾT TẮT BLDS Bộ luật Dân sự Bảo đảm tiền vay Bảo đảm thực hiện nghĩa vụ trả nợ trong hoạt động cho vay của ngân hàng thƣơng mại Ngân hàng Quốc Tế Ngân hàng Thƣơng mại cổ phần Quốc Tế Việt Nam NHNN Ngân hàng Nhà nƣớc Nghị định 178/1999/NĐ-CP Nghị định của Chính phủ số 178/1999/NĐ-CP ngày 29/12/1999 Về bảo đảm tiền vay của các tổ chức tín dụng (đã đƣợc sửa đổi, bổ sung theo Nghị định của Chính phủ số 85/2002/NĐ-CP ngày 25/10/2002) Nghị định 181/2004/NĐ-CP Nghị định của Chính phủ số 181/2004/NĐ-CP ngày 29/10/2004 Về thi hành Luật Đất đai (đã đƣợc sửa đổi, bổ sung theo Nghị định số 17/2006/NĐ-CP ngày 27/01/2006) Thông tƣ liên tịch số Thông tƣ liên tịch số 03/2001/TTLT/NHNN-BTP- 03/2001/TTLT/NHNN-BTP- BCA-BTC-TCĐC Hƣớng dẫn việc xử lý tài sản bảo BCA-BTC-TCĐC đảm tiền vay để thu hồi nợ cho các tổ chức tín dụng UBND Ủy ban nhân dân 7
DANH MỤC CÁC HÌNH VẼ, ĐỒ THỊ Hình 1.1 Sơ đồ biện pháp cầm cố bằng tài sản của chính bên vay Hình 1.2 Sơ đồ biện pháp cầm cố bằng tài sản của bên thứ 3 Hình 1.3 Sơ đồ biện pháp thế chấp bằng tài sản của chính bên vay Hình 1.4 Sơ đồ biện pháp thế chấp bằng tài sản của bên thứ 3 Hình 1.5 Sơ đồ biện pháp bảo lãnh 8
MỞ ĐẦU I. Sự cần thiết của việc nghiên cứu đề tài Từ lâu, việc cho vay đã đƣợc xem là nghiệp vụ chủ yếu và tiểm ẩn nhiều rủi ro nhất trong các hoạt động kinh doanh của một ngân hàng thƣơng mại. Trong nhiều năm qua, những rủi ro và tổn thất của các ngân hàng thƣơng mại ở Việt Nam có nguồn gốc sâu sa từ một nguyên nhân là sự thiếu minh bạch trong hệ thống pháp lý, tính không hoàn thiện của các thể chế kinh tế thị trƣờng, sự yếu kém trong việc đánh giá thu nhập, kiểm soát rủi ro, chứng minh quyền sở hữu tài sản… Điều này dẫn tới hệ quả là khi cho vay, các ngân hàng không có đƣợc niềm tin vững chắc vào các báo cáo tài chính, phƣơng án kinh doanh - trả nợ hay các nguồn tài chính trả nợ của khách hàng để đƣa ra một quyết định cho vay an toàn và hiệu quả. Trong môi trƣờng kinh doanh khốc liệt của cơ chế kinh tế thị trƣờng, mọi rủi ro tổn thất đều có thể xẩy ra bất chấp những cố gắng và nỗ lực tự thân trong quản trị rủi ro của các ngân hàng. Vẫn biết rằng việc loại trừ tuyệt đối các rủi ro trong cho vay là điều không thể, song các ngân hàng luôn hƣớng tới mục tiêu hạn chế đến mức thấp nhất các rủi ro này thông qua việc áp dụng những biện pháp nghiệp vụ và kỹ thuật phòng chống rủi ro tín dụng. Một trong những kỹ thuật phòng chống rủi ro khá hiệu quả cho các ngân hàng chính là việc áp dụng biện pháp bảo đảm tiền vay bằng tài sản. Trong nhiều năm gần đây, pháp luật về bảo đảm tiền vay của các tổ chức tín dụng tuy đã đƣợc sửa đổi, bổ sung nhiều lần song vẫn còn thể hiện sự bất cập so với thực tiễn và lý luận. Sự thiếu rõ ràng, minh bạch trong quá trình giải thích và áp dụng pháp luật khiến cho các quy định này trở nên kém hiệu quả trong việc bảo vệ quyền, lợi ích hợp pháp của các bên tham gia giao dịch, đặc biệt là việc bảo vệ quyền, lợi ích hợp pháp của ngƣời chủ nợ trong quan hệ cho vay. Chính những bất cập và yếu kém này trong cơ chế điều chỉnh pháp luật hiện nay đối với quan hệ cho vay có bảo đảm bằng tài sản là lý do chính giải thích sự cần thiết phải nghiên cứu lĩnh vực pháp luật này trong bối cảnh Việt Nam đang từng bƣớc hội nhập với nền kinh tế toàn cầu. Nhằm mục tiêu định hƣớng cho chiến lƣợc phát triển hệ thống ngân hàng trong bối cảnh hội nhập, Văn kiện Đại hội đại biểu toàn quốc lần thứ IX Đảng Cộng 9
sản Việt Nam, trong phần Chiến lƣợc phát triển kinh tế - xã hội 2001-2010 đã đặt ra nhiệm vụ là phải “hình thành đồng bộ khuôn khổ pháp lý, áp dụng đầy đủ hơn các thiết chế và chuẩn mực quốc tế về an toàn trong kinh doanh tiền tệ - ngân hàng. Giải quyết nợ tồn đọng đi đôi với tăng cường những chế định pháp lý, kinh tế và hành chính về nghĩa vụ trả nợ của người đi vay và bảo vệ quyền thu nợ hợp pháp của người cho vay...., không để xảy ra đổ vỡ tín dụng”. Từ những lý do trên, việc lựa chọn và nghiên cứu đề tài “Pháp luật về bảo đảm nghĩa vụ trả nợ trong hoạt động cho vay của ngân hàng thƣơng mại ở Việt Nam - những vấn đề lý luận và thực tiễn” là hết sức cần thiết, nhằm góp phần hoàn thiện pháp luật về bảo đảm tiền vay ở nƣớc ta hiện nay. II. Tình hình nghiên cứu đề tài Trong thời gian qua, đã có nhiều đề tài nghiên cứu vấn đề pháp luật về bảo đảm nghĩa vụ, bảo đảm an toàn trong hoạt động ngân hàng nói chung và bảo đảm tiền vay nói riêng. Chẳng hạn, Luận văn thạc sỹ luật học của tác giả Trƣơng Thị Kim Dung với đề tài: “Các biện pháp bảo đảm thực hiện hợp đồng tín dụng ngân hàng (1996)”; Luận văn thạc sỹ luật học của tác giả Trần Thị Thu Thủy với đề tài: “Chế định bảo đảm hợp đồng tín dụng ngân hàng - thực trạng và giải pháp (1998); Luận văn thạc sỹ luật học của tác giả Nguyễn Thị Minh Chi với đề tài: “Pháp luật về bảo lãnh thực hiện hợp đồng tín dụng - thực trạng và phƣơng hƣớng hoàn thiện”. Ngoài ra, cũng có một số bài viết đăng trên các sách, báo, tạp chí trong nƣớc xung quanh vấn đề bảo đảm nghĩa vụ trả nợ tiền vay trong quan hệ tín dụng ngân hàng. Ở mức độ nhất định, các công trình nghiên cứu này là nguồn tài liệu tham khảo quý giá cho việc tiếp cận vấn đề bảo đảm tiền vay và pháp luật về bảo đảm nghĩa vụ trả nợ tiền vay trong hoạt động ngân hàng. Tuy nhiên, phần lớn các đề tài nghiên cứu khoa học nói trên đƣợc thực hiện cách đây khá lâu và dựa trên nền tảng các quy định pháp luật cũ. Mặt khác, hiện tại các quan điểm lý luận cũng nhƣ những quy định pháp luật thực định về bảo đảm tiền vay đã có nhiều thay đổi, cùng với sự biến động không ngừng của thực tiễn áp dụng pháp luật. Vì lẽ đó, việc tiếp tục nghiên cứu đề tài này với mong muốn tiếp cận theo các giai đoạn cụ thể của giao dịch bảo đảm tiền vay, phân tích những tồn 10
tại, vƣớng mắc của pháp luật hiện hành để từ đó đƣa ra những kiến nghị nhằm hoàn thiện các quy định này trong thời gian tới là sự đóng góp hữu ích và cần thiết. III. Mục đích, nhiệm vụ của việc nghiên cứu đề tài Mục đích của việc nghiên cứu đề tài này là nhằm góp phần hoàn thiện lý luận về giao dịch bảo đảm tiền vay, hoàn thiện các quy định của pháp luật thực định về bảo đảm tiền vay. Phục vụ cho mục đích nghiên cứu nhƣ trên, Luận văn có nhiệm vụ: - Nghiên cứu một số vấn đề lý luận cơ bản về giao dịch bảo đảm nghĩa vụ trả nợ tiền vay trong hoạt động ngân hàng; - Chỉ ra và phân tích những điểm bất cập trong các quy định pháp luật của Việt Nam hiện hành về bảo đảm tiền vay, cũng nhƣ thực tế áp dụng các quy định đó vào cuộc sống; - Tổng kết và đƣa ra một số kiến nghị nhằm góp phần hoàn thiện các quy định của pháp luật về bảo đảm tiền vay. IV. Phạm vi nghiên cứu đề tài Luận văn không đi sâu vào nghiên cứu toàn bộ các vấn đề về bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự nói chung mà chỉ tập trung vào các vấn đề liên quan đến giao dịch bảo đảm nghĩa vụ trả nợ trong hoạt động cho vay của các ngân hàng thƣơng mại. Do đó, phạm vi nghiên cứu của Luận văn đƣợc giới hạn nhƣ sau: - Về các biện pháp bảo đảm: tập trung nghiên cứu 3 biện pháp đƣợc các ngân hàng thƣơng mại sử dụng chủ yếu hiện nay là: Cầm cố, thế chấp và bảo lãnh; - Về các giai đoạn của một giao dịch bảo đảm: Trong 3 giai đoạn xác lập (ký kết), thực hiện và xử lý tài sản đảm bảo, Luận văn chỉ tập trung vào giai đoạn xác lập và xử lý tài sản đảm bảo để thu hồi nợ cho các ngân hàng. Ngoài ra, trong Chƣơng 2, Luận văn không đề cập đến tất cả các quy định pháp luật hiện hành về bảo đảm tiền vay mà chỉ tập trung phân tích, luận giải về các quy định chƣa rõ ràng, bất hợp lý và gây khó khăn, vƣớng mắc cho ngƣời áp dụng. Cách tiếp cận này nhằm mục đích phục vụ cho việc hoàn thiện pháp luật, chứ không nhằm tạo ra cái nhìn khái quát về bảo đảm tiền vay theo quy định của pháp luật hiện 11
hành. V. Phƣơng pháp nghiên cứu Để thực hiện các mục tiêu và nhiệm vụ nghiên cứu trên đây, dựa trên nền tảng phƣơng pháp luận duy vật biện chứng và duy vật lịch sử, Luận văn sử dụng một số phƣơng pháp nghiên cứu cụ thể nhƣ phân tích, chứng minh, so sánh đối chiếu; phƣơng pháp khảo sát thực tiễn, đánh giá, khái quát hoá và hệ thống hóa vấn đề và một số phƣơng pháp nghiên cứu khác. VI. Bố cục của luận văn Ngoài phần Mở đầu và Kết luận, bản Luận văn đƣợc thiết kế gồm có 3 chƣơng nhƣ sau: Chƣơng 1: Những vấn đề lý luận về bảo đảm nghĩa vụ trả nợ trong hoạt động cho vay của ngân hàng thƣơng mại Chƣơng 2: Thực trạng pháp luật và thực tiễn áp dụng pháp luật về bảo đảm nghĩa vụ trả nợ trong hoạt động cho vay của ngân hàng thƣơng mại ở Việt Nam Chƣơng 3: Phƣơng hƣớng hoàn thiện pháp luật về bảo đảm nghĩa vụ trả nợ trong hoạt động cho vay của ngân hàng thƣơng mại 12
Chƣơng 1 NHỮNG VẤN ĐỀ LÝ LUẬN VỀ BẢO ĐẢM NGHĨA VỤ TRẢ NỢ TRONG HOẠT ĐỘNG CHO VAY CỦA NGÂN HÀNG THƢƠNG MẠI 1.1. KHÁI LUẬN VỀ BẢO ĐẢM NGHĨA VỤ TRẢ NỢ TRONG HOẠT ĐỘNG CHO VAY CỦA NGÂN HÀNG THƢƠNG MẠI 1.1.1. Bản chất và vai trò của giao dịch bảo đảm thực hiện nghĩa vụ trả nợ trong hoạt động cho vay của ngân hàng thƣơng mại 1.1.1.1. Bản chất của giao dịch bảo đảm thực hiện nghĩa vụ trả nợ tiền vay trong hoạt động cho vay của ngân hàng thương mại Không thể phủ nhận rằng cho vay là một trong những nghiệp vụ kinh doanh chủ yếu của ngân hàng thƣơng mại. Trong pháp luật hiện hành, cho vay đƣợc định nghĩa “là một hình thức cấp tín dụng, theo đó tổ chức tín dụng giao cho khách hàng sử dụng một khoản tiền để sử dụng vào mục đích và thời gian nhất định theo thoả thuận với nguyên tắc có hoàn trả cả gốc và lãi” [15, Khoản 1 Điều 3]. Trong quan hệ cho vay, do ngân hàng phải chuyển giao tiền vay cho ngƣời vay sử dụng trong một thời hạn nhất định và chỉ có thể đòi nợ ngƣời vay cả gốc và lãi khi đến hạn nhƣ cam kết nên chính điều này dẫn đến những nguy cơ rủi ro tín dụng cho các ngân hàng. Để ngăn ngừa và phòng chống những rủi ro này, các ngân hàng luôn tìm cách áp dụng nhiều biện pháp khác nhau, chẳng hạn nhƣ việc thẩm định thật kỹ lƣỡng các hồ sơ tín dụng trƣớc khi quyết định cho vay, quản trị dự án đầu tƣ một cách hiệu quả trong quá trình cho vay và đặc biệt là việc áp dụng cơ chế bảo đảm nghĩa vụ trả nợ tiền vay bằng tài sản của chính ngƣời vay hoặc của ngƣời thứ ba. Trên thực tế, biện pháp này đã đƣợc hầu hết các ngân hàng trên thế giới áp dụng nhằm ngăn ngừa và phòng chống các rủi ro tín dụng. Về lý thuyết, khi nghĩa vụ trả nợ của khách hàng trong quan hệ cho vay đƣợc bảo đảm bằng tài sản thì quan hệ đó đƣợc gọi là cho vay có bảo đảm bằng tài sản. Trong lịch sử kinh doanh của các ngân hàng, cho vay có bảo đảm bằng tài sản luôn đƣợc xem là hình thức cho vay phổ biến nhất, bởi lẽ nó giúp cho các ngân hàng hạn chế đƣợc phần lớn các rủi ro tín dụng và góp phần đƣa các ngân hàng đến sự phát triển thịnh vƣợng nhƣ ngày nay. Sự bảo đảm cho nghĩa vụ trả nợ tiền vay, vì 13
thế đã trở thành mối quan tâm sâu sắc của hầu hết các ngân hàng trên thế giới trong suốt hàng trăm năm qua. Cần phải hiểu nhƣ thế nào về bản chất của sự bảo đảm nghĩa vụ trả nợ tiền vay trong hoạt động cho vay của ngân hàng thƣơng mại? Theo Từ điển luật học, sự bảo đảm nghĩa vụ hoàn trả tiền vay, hay còn gọi là bảo đảm tiền vay, đƣợc định nghĩa là “biện pháp đƣợc sử dụng để bên cho vay thu hồi nợ trong trƣờng hợp bên vay không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ hoàn trả tiền vay” [22, tr. 34]. Còn theo quy định của pháp luật hiện hành thì khái niệm bảo đảm tiền vay đƣợc định nghĩa là việc tổ chức tín dụng áp dụng các biện pháp nhằm phòng ngừa rủi ro, tạo cơ sở kinh tế và pháp lý để thu hồi đƣợc các khoản nợ đã cho khách hàng vay [11, Khoản 1 Điều 2]. Xét từ góc độ kinh tế, sự bảo đảm thực hiện nghĩa vụ trả nợ tiền vay là một biện pháp mang tính kinh tế, trong đó bên chủ nợ (ngân hàng) dùng giá trị tài sản của ngƣời vay hoặc của ngƣời thứ ba để khấu trừ nghĩa vụ. Nói khác đi, việc bảo đảm bằng tài sản của chính ngƣời vay hoặc tài sản của ngƣời thứ ba sẽ tạo cơ sở kinh tế vững chắc cho việc khấu trừ nghĩa vụ của ngƣời vay đối với ngân hàng. Xét từ góc độ này, biện pháp bảo đảm tiền vay chỉ có ý nghĩa khi tài sản đem bảo đảm có khả năng phát mại dễ dàng và giá trị tài sản bảo đảm đủ lớn để thanh toán hết số nợ vay cho ngƣời chủ nợ là ngân hàng. Việc tiếp cận khái niệm bảo đảm tiền vay từ góc độ kinh tế có ý nghĩa thực tiễn quan trọng, không chỉ trong việc ban hành pháp luật về bảo đảm tiền vay mà cả trong quá trình áp dụng các quy định này vào thực tiễn cho cho vay của ngân hàng thƣơng mại. Xét từ góc độ pháp lý, bảo đảm tiền vay có bản chất là một quan hệ pháp luật mà hệ quả pháp lý của việc xác lập quan hệ đó là tạo ra quyền ƣu tiên cho một bên, gọi là bên nhận bảo đảm - bên có quyền, trong việc theo đuổi các tài sản bảo đảm để thu hồi nợ cho mình; đồng thời, cũng tạo ra các nghĩa vụ cho bên bảo đảm trong việc giúp đỡ bên nhận bảo đảm thực hiện quyền ƣu tiên của mình trên tài sản bảo đảm. Trong khoa học pháp lý cũng nhƣ trong pháp luật thực định ở nhiều nƣớc, ngƣời ta chấp nhận rằng sự bảo đảm cho một nghĩa vụ dân sự nói chung và nghĩa vụ trả nợ tiền vay nói riêng có thể đƣợc xác lập bằng một hợp đồng (gọi là hợp đồng bảo đảm) hoặc bằng các quy định sẵn có 14
của pháp luật, thậm chí đƣợc xác lập theo quyết định của Toà án. Chẳng hạn, theo Điều 2116 BLDS Pháp, quyền thế chấp trên một bất động sản có thể đƣợc xác lập theo luật định, theo quyết định của Toà án hoặc theo thoả thuận giữa bên bảo đảm và bên nhận bảo đảm. Tuy nhiên, trong thực tiễn giao dịch ngân hàng, sự bảo đảm cho các nghĩa vụ trả nợ tiền vay trong hợp đồng tín dụng thƣờng đƣợc xác lập bằng một thỏa thuận giữa chủ tài sản (ngƣời vay hoặc ngƣời thứ ba) và bên cho vay là ngân hàng thƣơng mại - chủ nợ, theo đó chủ tài sản cam kết để bên chủ nợ là ngân hàng đƣợc quyền ƣu tiên đòi nợ ngƣời vay từ số tiền bán tài sản bảo đảm. Với cam kết này, chủ tài sản đã đặt mình vào tình trạng bị hạn chế về quyền định đoạt đối với các tài sản đem bảo đảm, đồng thời chấp nhận dành cho bên chủ nợ là ngân hàng quyền đƣợc ƣu tiên theo đuổi tài sản bảo đảm để thu hồi nợ, bất luận tài sản đó nằm trong sự quản lý hay cầm giữ của ai. Nhƣ vậy, xét về khía cạnh pháp lý, sự bảo đảm nghĩa vụ hoàn trả tiền vay bằng tài sản tuy có thể đƣợc thiết lập bằng nhiều cách khác nhau nhƣng cách chủ yếu vẫn là thông qua một hợp đồng giữa một bên là chủ tài sản (có thể là chính bên vay hoặc ngƣời thứ ba) với bên kia là chủ nợ - ngân hàng. Giao dịch bảo đảm này tạo ra cơ sở pháp lý cho việc ngân hàng đƣợc ƣu tiên thanh toán nợ từ tài sản bảo đảm, so với các chủ nợ khác không đƣợc bảo đảm bằng tài sản đó. Nói cách khác, giao dịch bảo đảm tiền vay đem đến cho ngân hàng khả năng pháp lý trong việc kiểm soát tài sản bảo đảm tiền vay (cho dù ngân hàng không phải là chủ tài sản), khả năng chi phối đối với quyền định đoạt tài sản bảo đảm và khả năng đòi nợ trƣớc các chủ nợ khác - những ngƣời không đƣợc bảo đảm bằng tài sản đó, từ số tiền bán tài sản bảo đảm. Ở mức độ khái quát, có thể cho rằng bảo đảm tiền vay thực chất là một loại hình cụ thể của bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự, vì thế, giao dịch này có đầy đủ các dấu hiệu và thuộc tính cơ bản của giao dịch bảo đảm nghĩa vụ dân sự. Những dấu hiệu này phản ánh bản chất của giao dịch bảo đảm nói chung và giao dịch bảo đảm tiền vay nói riêng, bao gồm: Thứ nhất, giao dịch bảo đảm tiền vay tạo ra hệ quả pháp lý là: một mặt, hạn chế quyền chiếm hữu, sử dụng và định đoạt đối với các tài sản bảo đảm của chủ sở hữu tài sản; mặt khác, thiết lập cho bên chủ nợ - bên nhận bảo đảm là ngân hàng quyền đƣợc ƣu tiên theo đuổi tài sản bảo đảm để thu hồi nợ, so với các chủ nợ khác 15
(là những chủ thể không đƣợc bảo đảm bằng tài sản đó). Đây là đặc điểm quan trọng nhất phản ánh rõ nét bản chất của giao dịch bảo đảm nghĩa vụ dân sự nói chung và giao dịch bảo đảm tiền vay nói riêng. Nếu không có thuộc tính này, sự bảo đảm bằng tài sản sẽ không còn nhiều ý nghĩa nữa trong việc bảo đảm thi hành nghĩa vụ của ngƣời có nghĩa vụ đối với chủ nợ. Đặc điểm này cho phép phân biệt quyền của chủ nợ có bảo đảm với quyền của chủ nợ không có bảo đảm trong quá trình chiếm hữu, quản lý, theo đuổi tài sản và bán tài sản để thu hồi nợ. Sự khác biệt này thể hiện ở chỗ, khi giao dịch bảo đảm đƣợc thiết lập, chủ nợ có bảo đảm sẽ có quyền ưu tiên theo đuổi tài sản bảo đảm để thu hồi nợ, bất luận tài sản đó đang nằm trong tay ai, trong khi các chủ nợ không đƣợc bảo đảm bằng tài sản đó không có quyền này. Đƣơng nhiên, cần lƣu ý rằng việc thiết lập một giao dịch bảo đảm giữa chủ nợ với chủ tài sản (có thể là con nợ hoặc ngƣời thứ ba) đối với một khối tài sản bảo đảm cụ thể nào đó, không hề ngăn cản chủ nợ này thực hiện quyền yêu cầu Toà án cho phép kê biên, phát mại các tài sản khác không phải là tài sản bảo đảm của con nợ, với tƣ cách là chủ nợ không có bảo đảm, nếu khối tài sản đem bảo đảm không đủ để thanh toán nợ cho chủ nợ này. Đây chính là nội dung của nguyên tắc mọi tài sản của con nợ đều được sử dụng để thanh toán cho các chủ nợ của họ [19, tr. 130]. Nguyên tắc này đƣợc ghi nhận rất rõ tại Điều 2092 BLDS Pháp, theo đó quy định “ngƣời nào bị ràng buộc vào một nghĩa vụ cá nhân thì phải thực hiện nghĩa vụ bằng tất cả tài sản của mình, động sản và bất động sản, hiện có và sẽ có”. Trong quan hệ cho vay có bảo đảm bằng tài sản, nguyên tắc này đƣợc thể hiện ở chỗ, nếu đến hạn mà ngƣời vay không trả nợ thì chủ nợ là ngân hàng có quyền tự động trích tiền trên tài khoản của ngƣời vay để tự thu hồi nợ, hoặc tổ chức phát mại tài sản bảo đảm để thu hồi nợ cho mình theo trình tự do pháp luật quy định (nếu ngƣời vay không có tài khoản tại ngân hàng hoặc trên tài khoản của họ không có tiền). Trong trƣờng hợp tài sản bảo đảm không phát mại đƣợc mà phải giải chấp hoặc phát mại đƣợc nhƣng không đủ thanh toán nợ thì ngân hàng có quyền yêu cầu Toà án cho phép kê biên, phát mại các tài sản khác của ngƣời vay để thu hồi nợ, với tƣ cách là một chủ nợ không có bảo đảm. Trong trƣờng hợp này, ngân hàng có quyền tƣơng đƣơng nhƣ các chủ nợ không có bảo đảm khác trong việc yêu cầu kê biên và bán đấu giá các tài sản thuộc quyền sở hữu của bên vay để thu hồi nợ. Triết lý cơ bản để 16
pháp luật quy định quyền này cho ngân hàng là: Tài sản của ngƣời có nghĩa vụ là bảo đảm chung cho những ngƣời có quyền, tƣơng ứng với tỷ lệ quyền của mỗi ngƣời đó đối với ngƣời có nghĩa vụ, trừ phi ngƣời có quyền có lý do chính đáng để đƣợc hƣởng ƣu đãi từ việc thanh toán tài sản. Tƣ tƣởng này đƣợc ghi nhận tại Điều 2093 BLDS Pháp. Thứ hai, mục đích của giao dịch bảo đảm tiền vay là đảm bảo thi hành nghĩa vụ trả nợ tiền vay theo hợp đồng tín dụng. Nghĩa vụ này đƣợc xác định bao gồm nợ gốc, nợ lãi, các phụ phí, tiền phạt vi phạm hợp đồng tín dụng và tiền bồi thƣờng thiệt hại, trừ trƣờng hợp các bên có thoả thuận khác. Do mục đích của việc thiết lập sự bảo đảm bằng tài sản là để thi hành một nghĩa vụ tài sản cụ thể nên trong trƣờng hợp nghĩa vụ cần đƣợc bảo đảm không tồn tại thì sự bảo đảm sẽ không còn cần thiết nữa. Điều này khẳng định tính chất phụ thuộc của giao dịch bảo đảm vào nghĩa vụ tài sản phát sinh từ giao dịch đƣợc bảo đảm. Thứ ba, giao dịch bảo đảm tiền vay có tính chất là một hợp đồng phụ và hiệu lực của nó phụ thuộc vào hiệu lực của hợp đồng chính (hợp đồng tín dụng). Điều đó có nghĩa là, nếu hợp đồng chính - hợp đồng tín dụng mà vô hiệu thì đƣơng nhiên dẫn tới sự vô hiệu theo của hợp đồng bảo đảm tiền vay. Ngƣợc lại, nếu hợp đồng bảo đảm tiền vay bị vô hiệu thì không ảnh hƣởng gì đến hiệu lực của hợp đồng tín dụng và khi đó, khoản vay theo hợp đồng tín dụng trở thành khoản vay không có bảo đảm bằng tài sản [11, Khoản 6 Điều 6]. Thứ tư, đối tƣợng của giao dịch bảo đảm tiền vay luôn là một tài sản hoặc khối tài sản cụ thể trị giá đƣợc bằng tiền. Đối với giao dịch cầm cố hoặc thế chấp thì nhất thiết các bên phải xác định rõ khối tài sản đem bảo đảm cho nghĩa vụ trả nợ tiền vay là những tài sản cụ thể nào. Còn đối với giao dịch bảo lãnh thì về nguyên tắc là mọi tài sản thuộc quyền sở hữu hợp pháp của ngƣời bảo lãnh đều có thể trở thành tài sản đem bảo lãnh cho nghĩa vụ trả nợ của ngƣời vay đối với ngân hàng. Các tài sản này phải đảm bảo những tiêu chuẩn cần thiết theo quy định của pháp luật nhƣ: thuộc quyền sở hữu hợp pháp của ngƣời vay hoặc của ngƣời thứ ba - ngƣời bảo lãnh; có giá trị lớn hơn giá trị khoản vay; đƣợc phép giao dịch và không có tranh chấp; đƣợc mua bảo hiểm nếu là tài sản bắt buộc phải mua bảo hiểm theo 17
quy định của pháp luật. Việc xác định rõ khối tài sản đem bảo đảm trong giao dịch bảo đảm tiền vay là rất cần thiết, nhằm thiết lập quyền ƣu tiên cho ngân hàng trong việc theo đuổi tài sản đó để thu hồi nợ, đồng thời ngăn cản các chủ nợ không đƣợc bảo đảm bằng tài sản đó thực hiện những hành vi chi phối đối với tài sản, gây bất lợi cho phía ngân hàng. Ngoài ra, việc xác định rõ khối tài sản bảo đảm tiền vay còn nhằm mục đích ngăn ngừa nguy cơ ngƣời vay tìm cách tẩu tán tài sản để trốn nợ của ngân hàng khi khoản vay không đƣợc thanh toán vào ngày đáo hạn. Thứ năm, tài sản bảo đảm trong giao dịch bảo đảm tiền vay chỉ có thể đƣợc phát mại khi ngƣời vay không thi hành nghĩa vụ trả nợ vào ngày đáo hạn. Việc phát mại này phải đƣợc thực hiện theo phƣơng án mà các bên đã thoả thuận hoặc phƣơng án do pháp luật quy định, trên tinh thần bảo đảm quyền và lợi ích hợp pháp cho cả hai bên (bên bảo đảm và bên nhận bảo đảm) theo nguyên tắc công bằng. Tuy nhiên, trên thực tế đôi khi tài sản bảo đảm đƣợc các bên trong hợp đồng bảo đảm thoả thuận bán cho ngƣời thứ ba trƣớc khi nghĩa vụ trả nợ tiền vay đến hạn, nhằm tránh nguy cơ mất giá của tài sản bảo đảm và trong trƣờng hợp đó, số tiền bán tài sản đƣơng nhiên là vật thay thế cho tài sản bảo đảm, nếu các bên tham gia giao dịch bảo đảm không có thoả thuận nào khác. Ngoài những đặc điểm cơ bản trên đây giống nhƣ bất cứ giao dịch bảo đảm nào, giao dịch bảo đảm tiền vay còn thể hiện một số nét đặc thù nhƣ: chủ thể nhận bảo đảm luôn là ngân hàng thƣơng mại; tính phổ biến của giao dịch bảo đảm tiền vay trong hoạt động cho vay của ngân hàng thƣơng mại; nghĩa vụ đƣợc bảo đảm bởi giao dịch bảo đảm tiền vay là một nghĩa vụ đặc thù (có tính rủi ro cao và có ảnh hƣởng dây chuyền). Theo ý kiến chúng tôi, những nét đặc thù này tuy không thật sự điển hình nhƣng rất đáng đƣợc các nhà soạn luật quan tâm lƣu ý để ban hành một số quy định riêng về bảo đảm tiền vay cho các ngân hàng. Chẳng hạn, xuất phát từ những nét đặc thù nói trên, pháp luật có thể trao quyền rộng rãi hơn cho các ngân hàng trong việc nhận tài sản bảo đảm và lựa chọn phƣơng thức xử lý tài sản bảo đảm; mặt khác, pháp luật cũng cần có những quy định gắn trách nhiệm của ngân hàng với việc thẩm tra kỹ lƣỡng tài sản bảo đảm tiền vay trƣớc khi quyết định cho vay trên cơ sở cá thể hoá trách nhiệm của ngƣời tiến hành công việc thẩm định tài sản bảo đảm, quy định trách nhiệm của ngân hàng trong việc theo dõi, giám sát và 18
quản lý tài sản bảo đảm nhằm ngăn ngừa nguy cơ cán bộ, nhân viên ngân hàng lợi dụng sơ hở của pháp luật để tiếp tay cho khách hàng lừa đảo ngân hàng. Dựa trên cơ sở các quy định chung của pháp luật về bảo đảm nghĩa vụ dân sự và những quy định đặc thù về bảo đảm tiền vay, Hiệp hội ngân hàng hoặc chính các ngân hàng có thể xây dựng thành Bộ quy tắc hƣớng dẫn về kỹ thuật bảo đảm tiền vay nhằm cụ thể hoá thành các thao tác nghiệp vụ cho các ngân hàng. Ở Việt Nam, giao dịch bảo đảm nói chung đã hình thành từ rất sớm. Nhìn lại lịch sử pháp luật về giao dịch bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự ở nƣớc ta, có thể nói loại hình giao dịch này đƣợc ghi nhận và sử dụng rộng rãi trong đời sống dân sự. BLDS Bắc kỳ 1936, Trung kỳ 1939, Nam kỳ 1910; BLDS, Bộ luật Thƣơng mại của Việt Nam Cộng Hòa… đều có quy định về các biện pháp bảo đảm thi hành nghĩa vụ trong giao lƣu dân sự và thƣơng mại, đặc biệt là các biện pháp bảo đảm bằng tài sản [21, tr. 6]. Cho đến thời kỳ sau khi đất nƣớc thống nhất, đặc biệt là kể từ khi nƣớc ta chuyển đổi nền kinh tế theo hƣớng thị trƣờng thì việc bảo đảm thi hành nghĩa vụ dân sự (trong đó chủ yếu là sự bảo đảm cho nghĩa vụ trả nợ tiền vay ngân hàng) ngày càng trở nên cấp bách và thiết thực. 1.1.1.2. Vai trò, sự cần thiết của giao dịch bảo đảm tiền vay trong hoạt động cho vay của ngân hàng thương mại Nhƣ đã dẫn ở trên, giao dịch bảo đảm tiền vay hiện đang là giải pháp quản trị rủi ro khá phổ biến của các ngân hàng thƣơng mại trong nƣớc và thực tế đang đóng một vai trò quan trọng đối với hoạt động cho vay của ngân hàng thƣơng mại. Sở dĩ việc bảo đảm tiền vay trở nên quan trọng và cần thiết đối với hoạt động cho vay của ngân hàng thƣơng mại là vì các lý do cơ bản sau đây: Một là, sự bảo đảm bằng tài sản cho nghĩa vụ trả nợ tiền vay mang đến cho chủ nợ là ngân hàng cả phƣơng tiện kinh tế lẫn khả năng pháp lý để thu hồi đủ số nợ tiền vay từ các hợp đồng tín dụng đã ký với khách hàng. Trong khi tính rủi ro cao và tính ảnh hƣởng dây chuyền đối với nhiều lợi ích khác nhau trong xã hội luôn là đặc trƣng không thể phủ nhận của hoạt động cho vay của các ngân hàng thì khả năng ngân hàng phải bán tài sản bảo đảm để thu hồi nợ là rất lớn. Chỉ thu hồi đủ nợ và đúng hạn thì ngân hàng mới có thể thực hiện đúng cam kết với các chủ nợ của 19
ngân hàng nhƣ ngƣời gửi tiền, ngƣời sở hữu trái phiếu ngân hàng, ngƣời cho vay khác đối với ngân hàng và đặc biệt là giúp ngân hàng tránh đƣợc nguy cơ phá sản, giúp cho nền kinh tế tránh đƣợc những biến cố bất lợi. Có lẽ chính vì thế mà pháp luật của hầu hết các nƣớc trên thế giới đều có quy định về các biện pháp bảo đảm cho nghĩa vụ trả nợ trong hoạt động tín dụng của các ngân hàng. Điều 36, Luật Ngân hàng thƣơng mại của nƣớc Cộng hòa nhân dân Trung Hoa ngày 10/5/1995 quy định: “Ngân hàng thương mại chỉ cho vay khi có một sự bảo đảm, và tiến hành kiểm tra nghiêm ngặt về khả năng hoàn trả, quyền sở hữu và giá trị tài sản cầm cố hay thế chấp, và tính khả thi của việc bán tài sản cầm cố hay thế chấp. Một người vay có thể được miễn cung cấp vật bảo đảm nếu như ngân hàng thương mại đã kiểm tra và thấy rằng người vay đó có xếp hạng tín dụng cao và có khả năng hoàn trả” [29, tr. 13]. Điều 30, Luật Ngân hàng Ba Lan ngày 31/01/1989 (sửa đổi năm 1992) quy định: “Để đảm bảo chắc chắn việc hoàn trả khoản tín dụng, các ngân hàng có thể yêu cầu người vay có vật bảo đảm như quy định trong Bộ luật Dân sự và Luật Hối phiếu, cũng như theo các thủ tục được chấp nhận trong hợp tác với các ngân hàng nước ngoài. Trong trường hợp vật cầm cố là xe gắn máy đã đăng ký, quyền cầm cố đó sẽ phải có ký hậu xác nhận vào chứng từ đăng ký của xe gắn máy đó. Bộ trưởng giao thông và hàng hải sẽ quy định các thủ tục áp dụng liên quan đến việc ký hậu nêu trên” [29, tr. 104]. Hai là, trong bối cảnh nền kinh tế - tài chính của Việt Nam đang từng bƣớc đƣợc xây dựng và hoàn thiện thì những yếu kém và tính không rõ ràng, minh bạch trong cơ chế tài chính, kế toán, kiểm toán hiện hành của nƣớc ta cũng là điều khó tránh. Vì vậy, khi tiến hành cho vay, các ngân hàng không thể dựa hoàn toàn vào các bản báo cáo tài chính, phƣơng án kinh doanh - trả nợ… của khách hàng. Thậm chí ngay cả khi khẳng định đƣợc rằng tình hình tài chính của một khách hàng là tốt, phƣơng án kinh doanh khả thi nhƣng trong môi trƣờng cạnh tranh khốc liệt của nền kinh tế thị trƣờng thì vẫn có thể xẩy ra những sự kiện rủi ro không lƣờng trƣớc đƣợc, dẫn đến khách hàng vay không thể trả đƣợc nợ cho ngân hàng. Đó là chƣa kể đến việc các khách hàng vay vốn không thiện chí trả nợ, thậm chí lạm dụng tín 20
nhiệm, lừa đảo chiếm đoạt tài sản của ngân hàng. Những điều này buộc các ngân hàng phải tính đến giải pháp chắc chắn hơn, đó là biện pháp bảo đảm cho nghĩa vụ hoàn trả nợ vay. Hiện nay, mặc dù không có ngân hàng nào tại Việt Nam chính thức đƣa ra các quy định nội bộ về việc coi sự bảo đảm bằng tài sản là điều kiện tiên quyết để cho vay nhƣng trên thực tế, việc cho vay có bảo đảm của các ngân hàng luôn chiếm một tỷ lệ lớn hơn rất nhiều so với các khoản cho vay không có bảo đảm. Theo số liệu thống kê của Ngân hàng TMCP Quốc Tế Việt Nam (sau đây gọi tắt là Ngân hàng Quốc Tế), trong năm 2004 số khoản vay có bảo đảm bằng tài sản đƣợc giải ngân tại ngân hàng này chiếm 83% tổng số các khoản vay (tỷ lệ này của năm 2005 là 74%). Ngoài ra, trong những năm gần đây khi cho vay đối với các doanh nghiệp nhà nƣớc, các ngân hàng thƣơng mại quốc doanh cũng đã yêu cầu bên vay phải có tài sản bảo đảm, trong khi trƣớc đây việc cho vay không cần bảo đảm đối với nhóm doanh nghiệp này là khá dễ dàng. Điều này cho thấy rằng khi các căn cứ mà ngân hàng thƣơng mại dựa vào đó để đánh giá khả năng trả nợ của khách hàng vay là chƣa rõ ràng và chắc chắn, cùng với sức ép từ phía Nhà nƣớc về yêu cầu bảo đảm an toàn trong hoạt động cho vay thì giao dịch bảo đảm tiền vay là thực sự cần thiết. 1.1.2. Các biện pháp bảo đảm nghĩa vụ trả nợ trong hoạt động cho vay của ngân hàng thƣơng mại Trong thực tiễn giao lƣu dân sự, thật khó thống kê hết các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ đƣợc các chủ thể áp dụng. Tuy nhiên, nếu xét từ khía cạnh lịch sử lập pháp, có thể nhận thấy những biện pháp bảo đảm thông dụng nhất đã từng đƣợc pháp luật ghi nhận bao gồm: cầm cố, thế chấp, bảo lãnh, để đƣơng, quyền ƣu tiên của ngƣời bán đối với hàng bán đã giao nhƣng chƣa đƣợc trả tiền, quyền cầm giữ thƣơng mại, đặt cọc, ký quỹ… Ở Việt Nam, BLDS 2005 hiện hành ghi nhận bảy biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự nói chung, bao gồm: cầm cố tài sản, thế chấp tài sản, đặt cọc, ký cƣợc, ký quỹ, bảo lãnh và tín chấp. Tuy nhiên, trong pháp luật hiện hành về bảo đảm tiền vay cũng nhƣ thực tiễn pháp lý về bảo đảm tiền vay, ngƣời ta thƣờng chỉ biết đến ba biện pháp chủ yếu là cầm cố, thế chấp và bảo lãnh bằng tài sản. Vì lẽ đó, 21
trong phạm vi Luận văn này, ngƣời viết chỉ tập trung đề cập đến ba biện pháp thƣờng hay đƣợc sử dụng trong giao dịch bảo đảm tiền vay, đó là biện pháp cầm cố tài sản, thế chấp tài sản và bảo lãnh. 1.1.2.1. Cầm cố tài sản Về mặt ngữ nghĩa, cầm cố tài sản là việc một ngƣời cầm trƣớc (giữ sẵn) tài sản của ngƣời khác để bảo đảm cho việc thực hiện nghĩa vụ của ngƣời có nghĩa vụ, bảo đảm cho quyền và lợi ích của mình [24, tr. 301, 302]. Về mặt pháp lý, khái niệm cầm cố đƣợc thay đổi qua từng thời kỳ và theo từng văn bản điều chỉnh khác nhau, cụ thể là: Theo BLDS 1995, “cầm cố tài sản là việc bên có nghĩa vụ giao tài sản là động sản thuộc sở hữu của mình cho bên có quyền để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự; nếu tài sản cầm cố có đăng ký quyền sở hữu, thì các bên có thể thoả thuận bên cầm cố vẫn giữ tài sản cầm cố hoặc giao cho người thứ ba giữ”. Với quy định này, đặc điểm chủ yếu của biện pháp cầm cố đƣợc xác định: tài sản cầm cố phải là động sản, bên cầm cố phải chính là bên có nghĩa vụ và bên cầm cố có thể chuyển giao hay không chuyển giao tài sản cầm cố cho bên nhận bảo đảm. Dựa trên tinh thần này, Quy chế Thế chấp, cầm cố tài sản và bảo lãnh vay vốn ngân hàng ban hành kèm theo Quyết định số 217/QĐ-NH1 ngày 17/8/1996 của Thống đốc NHNN Việt Nam, Nghị định 178/1999/NĐ-CP và các văn bản hƣớng dẫn Nghị định này cũng quy định tƣơng tự nhƣ BLDS 1995, theo đó nếu tài sản cầm cố có đăng ký quyền sở hữu (nhƣ quyền sử dụng đất, nhà ở, ôtô, xe máy…) thì bên cầm cố có thể vẫn đƣợc giữ tài sản, nhƣng phải giao bản chính giấy chứng nhận quyền sở hữu tài sản cho bên nhận cầm cố. Trong khi đó, Pháp lệnh Hợp đồng kinh tế 1989 và các văn bản hƣớng dẫn thi hành lại có cách tiếp cận khác về biện pháp cầm cố. Tại Điều 2 Nghị định số 17- HĐBT ngày 16/01/1990 Quy định chi tiết thi hành Pháp lệnh Hợp đồng kinh tế đã định nghĩa cầm cố nhƣ sau: “Cầm cố là trao động sản thuộc quyền sở hữu của mình cho người cùng quan hệ hợp đồng giữ để làm tin và bảo đảm tài sản trong trường hợp vi phạm hợp đồng kinh tế đã ký kết”. Quy định này đã có điểm khác biệt so với quy định của BLDS 1995, vì rằng nó đòi hỏi bên cầm cố trong mọi trƣờng hợp phải 22