Luận văn Thạc sĩ Luật học: Pháp luật về bảo lãnh ngân hàng trong hoạt động cho vay của các tổ chức tín dụng ở Việt Nam

Chia sẻ: Cẩn Ngữ | Ngày: | Loại File: PDF | Số trang:83

Thêm vào BST

Báo xấu

45
lượt xem 7
download

Download Vui lòng tải xuống để xem tài liệu đầy đủ

Thông qua nghiên cứu một cách hệ thống các vấn đề lý luận về bảo lãnh ngân hàng trong hoạt động cho vay của các tổ chức tín dụng ở Việt Nam, thực tiễn áp dụng bảo lãnh ngân hàng và việc giải quyết các tranh chấp liên quan tới hoạt động cho vay của các tổ chức tín dụng..., đề tài mong muốn làm sáng tỏ những vấn đề lý luận và thực tiễn về bảo lãnh ngân hàng trong hoạt động cho vay của tổ chức tín dụng và kiến nghị nhằm hoàn thiện pháp luật về bảo lãnh ngân hàng trong hoạt động cho vay của các tổ chức tín dụng ở Việt Nam trong giai đoạn mở cửa và hội nhập của nước ta hiện nay.

Chủ đề:

Bình luận(0) Đăng nhập để gửi bình luận!

Lưu

Nội dung Text: Luận văn Thạc sĩ Luật học: Pháp luật về bảo lãnh ngân hàng trong hoạt động cho vay của các tổ chức tín dụng ở Việt Nam

ĐẠI HỌC QUỐC GIA HÀ NỘI KHOA LUẬT PHẠM TRUNG KẾT PHÁP LUẬT VỀ BẢO LÃNH NGÂN HÀNG TRONG HOẠT ĐỘNG CHO VAY CỦA CÁC TỔ CHỨC TÍN DỤNG Ở VIỆT NAM CHUYÊN NGÀNH: LUẬT KINH TẾ MÃ SỐ: 603805 LUẬN VĂN THẠC SĨ LUẬT HỌC NGƯỜI HƯỚNG DẪN KHOA HỌC: TS. LÊ THỊ THU THUỶ HÀ NỘI - NĂM 2006
MỤC LỤC Trang DANH MỤC CÁC CHỮ VIẾT TẮT 1 MỞ ĐẦU 2 Chương 1. Những vấn đề lý luận về hoạt động cho vay của tổ chức tín dụng và bảo lãnh ngân hàng trong hoạt động cho vay của các tổ chức tín dụng 9 1.1. Khái niệm, đặc điểm của hoạt động cho vay của tổ chức tín dụng 9 1.2. Khái niệm, đặc điểm của bảo lãnh thực hiện nghĩa vụ dân sự 11 1.3. Khái niệm, đặc điểm của bảo lãnh ngân hàng trong hoạt động cho vay của các tổ chức tín dụng 18 1.4. Vài trò của bảo lãnh ngân hàng trong hoạt động cho vay của các tổ chức tín dụng 25 1.5. Các loại bảo lãnh 28 Chương 2. Thực trạng pháp luật Việt Nam về bảo lãnh ngân hàng 35 trong hoạt động cho vay của các tổ chức tín dụng 2.1. Chủ thể của quan hệ bảo lãnh ngân hàng trong hoạt động cho 35 vay của cac tổ chức tín dụng. 2.2. Hình thức, nội dung của Bảo lãnh gnân hàng trong hoạt động 39 cho vay của các tổ chức tín dụng 2.3. Thủ tục xác lập, sửa đổi, bổ sung, thực hiện bảo lãnh ngân hàng và vấn đề chuyển giao quyền yêu cầu thực hiện nghĩa vụ bảo 40 lãnh 2.4. Quyền và nghĩa vụ của các bên trong quan hệ bảo lãnh ngân 44 hàng 2.5. Chấm dứt bảo lãnh ngân hàng và thời hạn bảo lãnh ngân hàng
trong hoạt động cho vay của các tổ chức tín dụng 48 2.6. Giải quyết tranh chấp phát sinh từ bảo lãnh ngân hàng trong hoạt động cho vay của các tổ chức tín dụng 51 Chương 3. Định hướng hoàn thiện các quy định của pháp luật Việt Nam về bảo lãnh ngân hàng trong hoạt động cho vay của các tổ chức tín dụng 58 3.1. Về khái niệm, đặc điểm của bảo lãnh ngân hàng trong hoạt động cho vay của các tổ chức tín dụng 59 3.2. Hình thức, nội dung của bão lãnh ngân hàng trong hoạt động 62 cho vay của các tổ chức tín dụng 3.3. Vấn đề nhận bảo lãnh, bên được bảo lãnh là tổ chức cá nhân 64 nước ngoài 3.4. Thời điểm có hiệu lực, sửa đổi, bổ sung, chấm dứt bảo lãnh 65 ngân hàng trong hoạt động cho vay của các tổ chức tín dụng 3.5. Giải quyết tranh chấp phát sinh từ bảo lãnh ngân hàng trong 68 hoạt động cho vay của các tổ chức tín dụng 72 KẾT LUẬN 73 DANH MỤC TÀI LIỆU THAM KHẢO
DANH MỤC CHỮ CÁI VIẾT TẮT TCTD: Tổ chức tín dụng
MỞ ĐẦU 1. Tính cấp thiết của đề tài ăn kiện đại hội Đảng toàn quốc lần thứ IX đã ghi “Đường lối kinh tế V của Đảng ta là: Đẩy mạnh Công nghiệp hoá hiện đại hoá, xây dựng nền kinh tế độc lập tự chủ, đưa nước ta trở thành một nước công nghiệp; ưu tiên phát triển lực lượng sản xuất, đồng thời xây dựng quan hệ sản xuất phù hợp theo định hướng xã hội chủ nghĩa; phát huy cao độ nội lực, đồng thời tranh thủ nguồn lực bên ngoài và chủ động hội nhập kinh tế quốc tế để phát triển nhanh, có hiệu quả và bền vững; tăng trưởng kinh tế đi liền với phát triển văn hoá, từng bước cải thiện đời sống vật chất và tinh thần của nhân dân, thực hiện tiến bộ và công bằng xã hội”. Chiến lược phát triển kinh tế - xã hội 10 năm 2001 - 2010 nhằm: “Đưa nước ta ra khỏi tình trạng kém phát triển, nâng cao rõ rệt đời sống vật chất và tinh thần của nhân dân, tạo nền tảng để đến năm 2020 nước ta cơ bản trở thành một nước Công nghiệp theo hướng hiện đại. Nguồn lực con người, năng lực khoa học và công nghệ, kết cấu hạ tầng, tiềm lực kinh tế, quốc phòng, an ninh được tăng cường; thể chế kinh tế thị trường định hướng xã hội chủ nghĩa được hình thành về cơ bản. Vị thế của nước ta trên trường quốc tế được nâng cao” [1]. Để thực hiện cho được đường lối, chủ trương và chiến lược kinh tế của Đảng thì đòi hỏi hệ thống pháp luật nói chung và hệ thống pháp luật kinh tế nói riêng cũng cần được đổi mới và hoàn thiện. Trong đó có hệ thống pháp luật về bảo lãnh ngân hàng trong hoạt động cho vay của các tổ chức tín dụng. Vì sao vậy? Bởi vì: Từ trước năm 1988 pháp luật về bảo lãnh ngân hàng đã được đề cập ở một số văn bản quy phạm pháp luật nhưng không nhiều và chưa có hệ thống, còn rất đơn giản tuy nhiên trong giai đoạn này, do cả nước đang tập trung vào việc 2
hàn gắn vết thương sau chiến tranh, nền kinh tế của Việt Nam giai đoạn này vận hành theo cơ chế cũ - cơ chế kế hoạch hoá tập trung, việc điều hành nền kinh tế đất nước theo cơ chế mệnh lệnh hành chính. Ngân hàng ở giai đoạn này là hệ thống ngân hàng một cấp, bảo lãnh ngân hàng chủ yếu mang tính chất hỗ trợ của Nhà nước cho doanh nghiệp vay vốn nước ngoài ( bảo lãnh của Nhà nước để doanh nghiệp vay vốn nước ngoài). Từ năm 1988 trở lại đây, nền kinh tế của nước ta đã chuyển dần sang nền kinh tế thị trường. Có thể nói đây là giai đoạn chuyển tiếp sang nền kinh tế thị trường, thời kỳ này nhu cầu vay vốn của các doanh nghiệp quốc doanh tại ngân hàng không được đảm bảo bằng tài sản tăng lên, cả hai bên vận dụng bảo lãnh của phía thứ ba để khai thông ách tắc trong thể chế tín dụng. Do sự “tự phát” đó nên tính chất của bảo lãnh lúc bấy giờ bị sai lệch. Bảo lãnh không dựa trên cơ sở pháp lý về khả năng tài chính mà dựa vào uy tín. Hợp đồng tín dụng có thể được bảo lãnh bởi cơ quan quản lý các cấp như Uỷ ban nhân dân cấp huyện, tỉnh, hoặc thậm chí các cơ quan Đảng, tổ chức quần chúng như: Mặt trận, Đoàn thanh niên, Hội phụ nữ. Kết cục là không ít trường hợp người bảo lãnh không bao giờ có thể trả thay cho các doanh nghiệp vay nợ và rồi các bên đưa nhau ra Toà án. Năm 1990 Pháp lệnh ngân hàng Nhà nước và Pháp lệnh ngân hàng hợp tác xã tín dụng và Công ty tài chính được ban hành, hệ thống ngân hàng ở Việt Nam đã trở thành hệ thống ngân hàng hai cấp. Theo đó, các ngân hàng thương mại đã thực sự chuyển sang hoạt động kinh doanh, giai đoạn này nhiều nghiệp vụ ngân hàng mới, hiện đại đã được các ngân hàng thương mại thực hiện. Bảo lãnh ngân hàng với tính chất là một nghiệp vụ ngân hàng cũng được các ngân hàng thương mại đưa vào sử dụng, và trong cơ chế thị trường hoạt động gân hàng luôn luôn tiềm ẩn nhiều yếu tố rủi ro. Vì vậy để hạn chế rủi ro thì cùng với các biện pháp bảo đảm khác, bảo lãnh gân hàng trong hoạt động cho vay của các tổ chức tín dụng cũng được sử dụng phổ biến. 3
Để điều chỉnh nghiệp vụ bảo lãnh ngân hàng trong hoạt động cho vay của các tổ chức tín dụng, Nhà nước đã ban hành nhiều văn bản quy định về vấn đề này như: Ngân hàng Nhà nước đã ban hành Quyết định số 196/ QĐ-NH14 ngày 16.4.1994 về quy chế bảo lãnh của các ngân hàng thương mại; Quyết định số 23/QĐ-NH14 ngày 21.02.1994 về quy chế bảo lãnh và tái bảo lãnh vay vốn nước ngoài; Luật các tổ chức tín dụng được ban hành ngày 12.12.1997 và sửa đổi bổ sung ngày 15.6.2004; Quyết định số 283/2000/QĐ-NHNN14 ngày 25.8.2000 của Thống đốc ngân hàng Nhà nước về việc ban hành quy chế bảo lãnh ngân hàng; Quyết định số 1627/2001/QĐ-NHNN ngày 31.12.2001 của Thống đốc ngân hàng Nhà nước Việt Nam về việc ban hành quy chế cho vay của tổ chức tín dụng đối với khách hàng; Quyết định số 112/2003/QĐ-NHNN ngày 11.02.2003 của Thống đốc ngân hàng Nhà nước Việt Nam về việc sửa đổi bổ sung một số điều của quy chế bảo lãnh ngân hàng ban hành kèm theo Quyết định số 283/2000/QĐ-NHNN14 ngày 25.8.2000...Và gần đây nhất là Quyết định số 26/2006/QĐ - NHNN ngày 26/6/2006 về việc ban hành Quy chế bảo lãnh ngân hàng. Có thể khẳg định, bảo lãnh ngân hàng trong hoạt động cho vay của các tổ chức tín dụng với tính chất là bảo lãnh của các tổ chức kinh tế có uy tín sẽ ngày càng tạo niềm tin và sự thuận tiện cho các chủ thể khi tham gia vào các giao dịch kinh doanh tiền tệ. Ngân hàng hoạt động trong lĩnh vực đặc biệt nhậy bén, hoạt động của ngân hàng có ảnh hưởng rất lớn đến nền kinh tế của mỗi quốc gia, sự tác động của ngân hàng có tính lan truyền tới mọi lĩnh vực của đời sống xã hội, nên hoạt động của ngân hàng chịu sự quản lý chặt chẽ của Nhà nước. Cùng với các hoạt động nghiệp vụ khác của ngân hàng, bảo lãnh ngân hàng trong hoạt động cho vay của các tổ chức tín dụng sẽ chịu sự ảnh hưởng mạnh mẽ bởi đặc điểm, yêu cầu của pháp luật đối với hoạt động cho vay của các tổ chức tín dụng. Do vậy mà bảo lãnh ngân hàng trong hoạt động cho vay của các 4
tổ chức tín dụng sẽ có những điểm khác biệt so với bảo lãnh trong lĩnh vực bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự. Để có cơ sở cho việc nghiên cứu, xây dựng và hoàn thiện các quy định của pháp luật về bảo lãnh ngân hàng trong hoạt động cho vay của các tổ chức tín dụng ở nước ta, cần thiết phải có các công trình nghiên cứu nhằm mục đích là: Xây dựng cơ sở lý luận về bảo lãnh ngân hàng trong hoạt động cho vay của các tổ chức tín dụng. Đây là lý do chính để chúng tôi chọn đề tài “Pháp luật về bảo lãnh ngân hàng trong hoạt động cho vay của các tổ chức tín dụng ở Việt Nam”. 2/ Tình hình nghiên cứu: Bảo lãnh ngân hàng trong hoạt động cho vay của các tổ chức tín dụng, là một lĩnh vực tuy không mới nhưng chưa có nhiều công trình nghiên cứu nó một cách hệ thống và đầy đủ, mặc dù các biện pháp bảo lãnh đã được Pháp lệnh hợp đồng kinh tế năm 1989, Bộ luật dân sự năm 1995 và Bộ luật dân sự năm 2005 quy định và Luật các tổ chức tín dụng ngày 12.12.1997 sửa đổi bổ sung ngày 15.6.2004 cũng có quy định về bảo lãnh ngân hàng. Song việc nghiên cứu bản chất pháp lý của bảo lãnh ngân hàng trong hoạt động cho vay của các tổ chức tín dụng ở Việt Nam còn rất hạn chế. Một số bài viết của các luật gia trên tạp chí ngân hàng có đề cập tới các biện pháp bảo lãnh như là một biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự và chỉ xem xét nó dưới góc độ bảo lãnh nói chung hoặc xem xét bảo lãnh dưới góc độ kinh tế của vấn đề. Có một số luật gia lại đề cập đến biện pháp bảo lãnh, nhưng chỉ đề cập đến bảo lãnh như là biện pháp bảo đảm thực hiện hợp đồng tín dụng và các chủ thể tham gia quan hệ bảo lãnh trong hoạt động cho vay của các tổ chức tín dụng đều là các tổ chức, cá nhân sử dụng tài sản để bảo lãnh đảm bảo thực hiện hợp đồng tín dụng. Ngoài ra, có một số tác giả đề cập đến vấn đề này trong các công trình nghiên cứu như cuốn “Bảo lãnh Ngân hàng và 5
tín dụng dự phòng”- Nhà xuất bản thống kê, Hà Nội năm 1997 của tác giả Lê Nguyên đã có trình bày về bảo lãnh Ngân hàng, song đây là bảo lãnh ngân hàng trên thế giới và theo thông lệ quốc tế; Cuốn “Pháp luật về hợp đồng” cũng chỉ đề cập tới vấn đề lý luận cơ bản của hợp đồng và khái quát các biện pháp bảo đảm thực hiện hợp đồng. Một số luận văn Thạc sỹ mới chỉ nghiên cứu có tính khái quát đi sâu vào lý luận, giải thích, định nghĩa mà chưa đi sâu vào phân tích, đánh giá thực tiễn áp dụng pháp luật về bảo lãnh ngân hàng trong hoạt động cho vay của các tổ chức tín dụng ở Việt Nam và chưa có những kiến nghị giải pháp để hoàn thiện pháp luật bảo lãnh ngân hàng trong hoạt động cho vay của các tổ chức tín dụng. Những tài liệu trên là nguồn tài liệu tham khảo cần thiết cho chúng tôi thực hiện đề tài này. Trong đề tài, chúng tôi đi sâu vào nghiên cứu thực tiễn áp dụng pháp luật về bảo lãnh ngân hàng trong hoạt động cho vay của các tổ chức tín dụng, trên cơ sở đó đề ra định hướng, kiến nghị hoàn thiện các quy định của pháp luật về bảo lãnh ngân hàng trong hoạt động cho vay của các tổ chức tín dụng. 3/ Mục đích nghiên cứu: Thông qua nghiên cứu một cách hệ thống các vấn đề lý luận về bảo lãnh ngân hàng trong hoạt động cho vay của các tổ chức tín dụng ở Việt Nam, thực tiễn áp dụng bảo lãnh ngân hàng và việc giải quyết các tranh chấp liên quan tới hoạt động cho vay của các tổ chức tín dụng, kết hợp với việc tham khảo pháp luật của một số nước trên thế giới thuộc lĩnh vực này, chúng tôi mong muốn sẽ làm sáng tỏ những vấn đề lý luận và thực tiễn về bảo lãnh ngân hàng trong hoạt động cho vay của tổ chức tín dụng và kiến nghị nhằm hoàn thiện pháp luật về bảo lãnh ngân hàng trong hoạt động cho vay của các tổ chức tín dụng ở Việt Nam trong giai đoạn mở cửa và hội nhập của nước ta hiện nay. Để đạt được mục đích trên đây luận văn có các nhiệm vụ cụ thể như sau: 6
- Làm rõ những vấn đề cơ bản về bảo lãnh ngân hàng trong hoạt động cho vay của các tổ chức tín dụng. Các đặc điểm đặc thù của bảo lãnh ngân hàng trong hoạt động cho vay của các tổ chức tín dụng, các yếu tố ảnh hưởng đến bản chất, đặc điểm của bảo lãnh ngân hàng trong hoạt động cho vay của các tổ chức tín dụng. - Quan hệ giữa bảo lãnh ngân hàng trong hoạt động cho vay của các tổ chức tín dụng và các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự. Pháp luật điều chỉnh quan hệ bảo lãnh ngân hàng trong hoạt động cho vay của các tổ chức tín dụng. - Nghiên cứu tình hình giải quyết tranh chấp liên quan đến bảo lãnh ngân hàng trong hoạt động cho vay của các tổ chức tín dụng của Toà án. - Nghiên cứu thực tiễn áp dụng pháp luật hiện hành về bảo lãnh ngân hàng trong hoạt động cho vay của các tổ chức tín dụng, từ đó có cơ sở cho việc kiến nghị đổi mới và hoàn thiện pháp luật về bảo lãnh ngân hàng trong hoạt động cho vay của các tổ chức tín dụng. 4/ Đối tượng và phạm vi nghiên cứu: - Đối tượng nghiên cứu là pháp luật điều chỉnh quan hệ bảo lãnh ngân hàng trong hoạt động cho vay của các tổ chức tín dụng. - Phạm vi nghiên cứu là một số vấn đề cơ bản của pháp luật về bảo lãnh ngân hàng trong hoạt động cho vay của các tổ chức tín dụng, thực tiễn áp dụng pháp luật về bảo lãnh ngân hàng trong hoạt động cho vay của các tổ chức tín dụng, tình hình giải quyết tranh chấp liên quan tới bảo lãnh ngân hàng trong hoạt động cho vay của các tổ chức tín dụng. - Một số kiến nghị nhằm hoàn thiện quy định của pháp luật về bảo lãnh ngân hàng trong hoạt động cho vay của các tổ chức tín dụng. 7
5/ Phương pháp nghiên cứu: Để đạt được mục đích và nhiệm vụ nghiên cứu đặt ra chúng tôi sử dụng một số phương pháp nghiên cứu khoa học như: Logic, biện chứng duy vật, duy vật lịch sử, phương pháp phân tích, so sánh, tổng hợp, trên cơ sở đó làm rõ các vấn đề nêu ra trong luận văn. 6/ Đóng góp khoa học: Luận văn này được nghiên cứu trên cơ sở những vướng mắc trong thực tiễn áp dụng bảo lãnh ngân hàng trong hoạt động cho vay của các tổ chức tín dụng, thông qua hoạt động giải quyết các tranh chấp trong lĩnh vực bảo lãnh của Toà án. Từ đó kiến nghị hướng hoàn thiện pháp luật về vấn đề này, làm cho các quy định của pháp luật về bảo lãnh là cơ sở pháp lý giúp cho các doanh nghiệp yên tâm tham gia hợp tác, hội nhập kinh tế quốc tế. 7/ Kết cấu và nội dung của luận văn: Đề tài được bố cục thành ba chương có quan hệ chặt chẽ với nhau, nhằm đáp ứng mức độ nghiên cứu của đề tài. Ngoài phần lời nói đầu, kết luận, danh mục tài liệu tham khảo, luận văn được chia thành ba chương như sau: Chương 1: Những vấn đề lý luận về hoạt động cho vay của tổ chức tín dụng và bảo lãnh Ngân hàng trong hoạt động cho vay của tổ chức tín dụng. Chương 2: Thực trạng pháp luật Việt Nam về bảo lãnh Ngân hàng trong hoạt động cho vay của tổ chức tín dụng. Chương 3. Định hướng hoàn thiện các quy định của pháp luật Việt Nam về bảo lãnh Ngân hàng trong hoạt động cho vay của tổ chức tín dụng. 8
9
Chương 1: NHỮNG VẤN ĐỀ LÝ LUẬN VỀ HOẠT ĐỘNG CHO VAY CỦA TỔ CHỨC TÍN DỤNG VÀ BẢO LÃNH NGÂN HÀNG TRONG HOẠT ĐỘNG CHO VAY CỦA TỔ CHỨC TÍN DỤNG 1.1. Khái niệm, đặc điểm của hoạt động cho vay của tổ chức tín dụng Cho vay là một hiện tượng kinh tế khách quan, xuất hiện khi xã hội loài người có tình trạng tạm thời thừa và tạm thời thiếu vốn. Theo nghĩa chung nhất, cho vay được hiểu là việc một người thỏa thuận để cho người khác được sử dụng tài sản (vật cùng loại) của mình trong một thời hạn nhất định với điều kiện có hoàn trả, dựa trên cơ sở sự tin tưởng hay tín nhiệm của mình đối với người đó [26]. Hoạt động cho vay được thực hiện bởi rất nhiều chủ thể trong xã hội, trong đó cần đặc biệt nhấn mạnh tới tổ chức tín dụng – chủ thể cho vay “chuyên nghiệp„ cho các tổ chức, cá nhân trong nền kinh tế. Trong xu thế hội nhập kinh tế quốc tế, hoạt động tín dụng của các tổ chức tín dụng (TCTD) được thể hiện dưới nhiều hình thức khác nhau, các dịch vụ ngân hàng cũng được đa dạng hoá nhiều, đem lại những nguồn thu nhất định cho các ngân hàng, tuy nhiên hoạt động cho vay vẫn được coi là hoạt động mang tính chất truyền thống không chỉ của các ngân hàng ở Việt Nam mà còn của ngân hàng ở các nước có hệ thống ngân hàng phát triển mạnh như Mỹ, Pháp…..Hoạt động này là hoạt động cơ bản của TCTD, đem lại nguồn lợi nhuận chủ yếu cho các tổ chức này. Theo pháp luật ngân hàng ở Việt nam, cho vay là một hình thức cấp tín dụng, theo đó tổ chức tín dụng giao cho khách hàng một khoản tiền để sử dụng vào mục đích và thời gian nhất định theo thoả thuận với nguyên tắc có hoàn trả cả gốc và lãi. Trong nghiệp vụ cho vay, tổ chức tín dụng giao một khoản tiền nhất định trong một thời gian nhất định cho bên đi vay để dùng vào mục đích nhất định 10
và bên đi vay phải hoàn trả cả gốc và lãi khi đến hạn. Điều này có nghĩa là đối với hình thức cho vay thì khoản tiền vay được chuyển giao trực tiếp hoặc nhập vào tài khoản của bên đi vay. Hoạt động cho vay của tổ chức tín dụng thực chất là giao dịch hợp đồng. Chủ thể tham gia quan hệ cho vay là bên cho vay (tổ chức tín dụng) và bên đi vay (khách hàng vay). Hoạt động này tiềm ẩn rủi ro lớn. Theo quan điểm của một số tác giả thì hoạt động cho vay là hoạt động tiêu biểu nhất của hầu hết các ngân hàng, hoạt động này đòi hỏi ngân hàng phải tìm mọi cách để kiểm soát được khả năng hoàn trả nợ của khách hàng, ít nhất cũng là dự tính, phán đoán khả năng này. Tuy nhiên, không phải bao giờ dự tính này cũng chính xác tuyệt đối và thời gian qua đi thì khả năng phán đoán lại càng trở nên khó khăn hơn. Do vậy, rủi ro chính mà ngân hàng phải đối mặt là rủi ro tín dụng [29]. Có thể nói, hoạt động cho vay luôn đi liền với rủi ro, kinh doanh tín dụng là chấp nhận đối đầu với rủi ro.Tính rủi ro này xuất phát từ những đặc thù của đối tượng hoạt động cho vay, đặc thù của nguồn vốn cho vay của bên cho vay - tổ chức tín dụng. Nếu trong các hoạt động kinh doanh khác, tiền tệ chỉ được coi là thước đo giá trị, là phương tiện thanh toán thì trong hoạt động cho vay, tiền tệ trở thành hàng hoá. Bên cho vay chỉ có thể đòi tiền của bên vay sau một thời hạn nhất định. Nếu thời hạn cho vay càng dài thì nguy cơ rủi ro và bất trắc càng lớn, khả năng thu hồi nợ của TCTD có thể khó thực hiện. Ngoài ra, việc cho vay của tổ chức tín dụng chủ yếu dựa vào nguồn vốn huy động từ các tổ chức, cá nhân trong xã hội. Chính vì vậy, do chức năng trung gian này của các tổ chức tín dụng mà các rủi ro trong hoạt động kinh doanh của khách hàng (người đi vay) sẽ ảnh hưởng ngay đến tổ chức tín dụng và qua đó ảnh hưởng đến quyền lợi của người gửi tiền. Và như vậy, so với hoạt động cho vay tài sản thông thường thì trong hoạt động này, người cho vay dùng tài sản của chính 11
mình để cho vay nên khi người đi vay không thực hiện nghĩa vụ trả nợ thì chỉ người cho vay phải gánh chịu hậu quả [31]. Chính vì xuất phát từ rủi ro trong hoạt động cho vay mà cần thiết phải nghiên cứu các biện pháp nhằm hạn chế tối đa những tác hại của rủi ro tín dụng, bảo đảm cho nền kinh tế phát triển ổn định. Một trong các biện pháp này là bảo đảm tiền vay bằng bảo lãnh ngân hàng. 1.2. Khái niệm, đặc điểm của bảo lãnh thực hiện nghĩa vụ dân sự. Trong giao dịch dân sự, khi hợp đồng dân sự được xác lập, vấn đề mà các bên quan tâm đó là việc thực hiện các quyền và nghĩa vụ phát sinh từ hợp đồng đã được xác lập. Để bảo đảm thực hiện đúng các nghĩa vụ theo thoả thuận trong hợp đồng và để tránh các thiệt hại do sự vi phạm nghĩa vụ gây ra, thông thường các bên tham gia giao dịch thường đặt ra các yêu cầu có sự bảo đảm cho việc thực hiện các nghĩa vụ. Bộ luật dân sự nước Cộng hoà xã hội chủ nghĩa Việt Nam năm 2005 đã quy định các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự bao gồm: Cầm cố tài sản; thế chấp tài sản; đặt cọc; ký cược; ký quĩ; bảo lãnh; tín chấp. Mỗi biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ nêu trên đều có nội dung và yêu cầu khác nhau, do vậy các bên tham gia giao dịch dân sự tuỳ theo từng loại hình giao dịch các bên có thể lựa chọn các biện pháp thực hiện nghĩa vụ sao cho phù hợp để cho hợp đồng được thực hiện một cách nghiêm chỉnh. Bảo lãnh là một trong các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự, khái niệm bảo lãnh dưới góc độ kinh tế, xã hội nó khác với khái niệm bảo lãnh dưới góc độ pháp lý. ở mỗi quốc gia, khái niệm bảo lãnh cũng có những nét riêng, nét đặc thù phù hợp với trình độ phát triển kinh tế, xã hội, chính trị của mỗi quốc gia ấy. 12
Theo từ điển tiếng Việt thì bảo lãnh được hiểu là bảo đảm cho người khác thực hiện một nghĩa vụ và chịu trách nhiệm nếu người đó không thực hiện, và bảo đảm là làm cho chắc chắn thực hiện được [25]. Như vậy dưới góc độ ngôn ngữ theo thực tiễn cuộc sống thì khi mà một người đã cam kết bảo lãnh cho một người khác về công việc được thực hiện thì có nghĩa là người đó sẽ bảo đảm cho công việc mà người kia phải thực hiện thì chắc chắn sẽ được thực hiện và nếu trong trường hợp không thực hiện được như thoả thuận thì người bảo lãnh sẽ chịu trách nhiệm trước người nhận bảo lãnh. Theo từ điển thuật ngữ pháp lý phổ thông: “Bảo lãnh là một trong những phương thức bảo đảm thực hiện trái vụ. Bảo lãnh là hợp đồng trong đó người bảo lãnh phải chịu trách nhiệm trước chủ nợ của người khác về việc người này thực hiện toàn bộ hay một phần trái vụ của mình” [30]. Theo từ điển pháp luật của Mỹ quốc thì bảo lãnh được hiểu là thoả thuận trong đó người bảo lãnh đồng ý sẽ thực hiện nghĩa vụ nợ của bên nợ chỉ khi bên nợ không trả nợ; bảo lãnh là việc bên bảo lãnh bảo đảm hoặc hứa thực hiện nghĩa vụ của bên có nghĩa vụ trong trường hợp bên có nghĩa vụ không thực hiện được [37]. Theo Bộ luật dân sự Sài Gòn: “Khế ước bảo chứng là những khế ước có mục đích bảo đảm quyền lợi cho chủ nợ trong trường hợp trái hộ lâm vào tình trạng vô tư lực không trả được nợ” “Người nào nhận bảo lãnh một nghĩa vụ tức là cam kết với trái chủ sẽ thi hành nghĩa vụ ấy, nếu chính trái hộ không thi hành” [24]. Theo quy định tại Điều 361 Bộ luật dân sự Việt Nam năm 2005 thì: “Bảo lãnh là việc người thứ ba (sau đây gọi là bên bảo lãnh) cam kết với bên có quyền ( sau đây gọi là bên nhận bảo lãnh) sẽ thực hiện nghĩa vụ thay cho bên có nghĩa vụ ( sau đây gọi là bên được bảo lãnh), nếu khi đến thời hạn 13
mà bên được bảo lãnh không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ. Các bên cũng có thể thoả thuận về việc bên bảo lãnh chỉ phải thực hiện nghĩa vụ khi bên được bảo lãnh không có khả năng thực hiện nghĩa vụ của mình”. Về phạm vi bảo lãnh, Bộ luật dân sự Việt Nam quy định “Bên bảo lãnh có thể cam kết bảo lãnh một phần hoặc toàn bộ nghĩa vụ cho bên được bảo lãnh. Nghĩa vụ bảo lãnh gồm cả tiền lãi trên nợ gốc, tiền bồi thường thiệt hại, trừ trường hợp có thoả thuận khác“ [3]. Bảo lãnh là một biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự áp dụng tương đối phổ biến trong cuộc sống hàng ngày như áp dụng để bảo đảm việc thực hiện nghĩa vụ trong các quan hệ giao dịch như: Mua bán, vay mượn, đại lý, thuê... đặc biệt, bảo lãnh là một biện pháp được áp dụng rất phổ biến trong lĩnh vực tín dụng ngân hàng. Tóm lại: Từ các định nghĩa trên về bảo lãnh trong Bộ Luật Dân sự ta thấy nó có các đặc điểm sau: Cam kết của bên thứ ba (bên bảo lãnh) với bên có quyền (bên nhận bảo lãnh) sẽ thực hiện nghĩa vụ thay cho bên có nghĩa vụ (bên được bảo lãnh ); Sự vi phạm nghĩa vụ của bên được bảo lãnh là điều kiện cho việc thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh. Như vậy bảo lãnh là sự cam kết trách nhiệm của bên thứ ba với bên nhận bảo lãnh khi có sự vi phạm nghĩa vụ của bên được bảo lãnh. Nhưng trong thực tế thì cũng có những trường hợp có sự tham dự của bên thứ ba vào việc thực hiện nghĩa vụ của bên có nghĩa vụ đối với bên có quyền, song về bản chất lại không phải là bảo lãnh như: * Việc thực hiện nghĩa vụ thông qua bên thứ ba: Trong một giao dịch nào đó bên có nghĩa vụ có thể uỷ quyền cho bên thứ ba thực hiện nghĩa vụ đối với bên có quyền và sự uỷ quyền đó được bên có quyền chấp nhận thì bên có quyền có thể trực tiếp yêu cầu bên thứ ba đó thực hiện nghĩa vụ đối với bên có 14
quyền khi nghĩa vụ đến hạn mà không cần đợi có sự vi phạm nghĩa vụ của bên có nghĩa vụ ( bên uỷ quyền). Như vậy, điều này khác với bảo lãnh vì trong bảo lãnh thì bên có quyền có thể yêu cầu bên bảo lãnh thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh nhưng đồng thời vẫn có quyền yêu cầu bên được bảo lãnh thực hiện nghĩa vụ, và trong bảo lãnh thì chỉ khi bên được bảo lãnh có sự vi phạm về nghĩa vụ thì bên có quyền mới có quyền yêu cầu bên bảo lãnh thực hiện nghĩa vụ thay cho bên được bảo lãnh. * Trong việc thực hiện nghĩa vụ liên đới: Bên thứ ba có nghĩa vụ theo phần với bên có quyền nhưng liên đới chịu trách nhiệm thực hiện nghĩa vụ cùng với bên có nghĩa vụ, thì bên thứ ba sẽ cùng với bên có nghĩa vụ thực hiện nghĩa vụ đối với bên có quyền. Trong trường hợp này, khi đến hạn, bên có quyền có thể yêu cầu bên thứ ba trực tiếp thực hiện toàn bộ nghĩa vụ đối với mình mà không nhất thiết phải yêu cầu từng bên thực hiện phần nghĩa vụ của họ. Như vậy ở đây khác với bảo lãnh đó là không có sự cam kết trả thay cho bên được bảo lãnh. Do vậy, sự cam kết của bên thứ ba vào việc thực hiện nghĩa vụ thay cho người khác là một trong những đặc trưng cơ bản để xác định bản chất đích thực của bảo lãnh và để phân biệt bảo lãnh với thực hiện nghĩa vụ liên đới, thực hiện nghĩa vụ thông qua bên thứ ba. Và bảo lãnh chỉ phát sinh khi mà có sự vi phạm nghĩa vụ của bên được bảo lãnh đây là yếu tố để xác định một cam kết có phải là bảo lãnh hay không. Từ những phân tích trên đây, có thể rút ra khái niệm chung về bảo lãnh như sau: Bảo lãnh là việc người thứ ba (gọi là bên bảo lãnh) cam kết với bên có quyền (gọi là bên nhận bảo lãnh) về việc thực hiện nghĩa vụ được bảo đảm thay cho bên có nghĩa vụ (gọi là bên được bảo lãnh), nếu khi đến thời hạn mà bên được bảo lãnh vi phạm nghĩa vụ được bảo đảm. 15
Bảo lãnh thực hiện nghĩa vụ dân sự khác với các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự khác như cầm cố, thế chấp. Những điểm khác này tạo nên những đặc điểm của bảo lãnh thực hiện nghĩa vụ dân sự, những đặc điểm đó là: * Nghĩa vụ theo bảo lãnh là nghĩa vụ lệ thuộc, phái sinh theo nghĩa vụ của bên được bảo lãnh: Với đặc điểm này thì bên nhận bảo lãnh có quyền trực tiếp yêu cầu bên được bảo lãnh trong việc thực hiện nghĩa vụ và trong phạm vi nghĩa vụ được bảo lãnh còn tồn tại không được thực hiện. Có nghĩa là nghĩa vụ bảo lãnh sẽ không tồn tại nếu nghĩa vụ được bảo lãnh đã chấm dứt hoặc không tồn tại. Mặt khác, nghĩa vụ của bên bảo lãnh là ngang bằng và tương đương với nghĩa vụ của bên được bảo lãnh. Nghĩa là nghĩa vụ của bên bảo lãnh trong mọi trường hợp, tối đa bằng nghĩa vụ được bảo lãnh. Khi có sự miễn, giảm đối với bên được bảo lãnh thì nghĩa vụ của bên bảo lãnh cũng sẽ được miễn, giảm tương ứng. * Bảo lãnh là biện pháp bảo đảm mang tính đối nhân. Bản chất của các biện pháp bảo đảm nghĩa vụ là nâng cao trách nhiệm của bên chủ thể có nghĩa vụ trong việc thực hiện nghĩa vụ của mình bằng cách dùng người thứ ba đứng ra bảo lãnh ( bảo chứng đối nhân) hoặc dùng tài sản của chính con nợ để bảo đảm nghĩa vụ (bảo chứng đối vật). Theo Bộ luật dân sự Sài Gòn thì “Bảo chứng đối vật tạo cho chủ nợ một vật quyền trên tài sản đã sung dụng để trả nợ: đó là sự điển áp hay thế chấp và sự để đương” [24]. Bảo đảm đối nhân trao bên nhận bảo đảm quyền yêu cầu đối với chính bên đưa ra cam kết bảo đảm, không đưa ra quyền ưu tiên thu nợ đối với tài sản cụ thể nào của bên đưa ra cam kết bảo đảm. Bộ luật dân sự Sài Gòn quy định “Bảo chứng đối nhân tức là sự bảo lãnh” [24]. Bộ luật dân sự Việt Nam không quy định riêng biệt thành các biện 16
pháp bảo đảm đối vật và bảo đảm đối nhân. Nhưng qua nghiên cứu các quy định của Bộ luật dân sự Việt Nam chúng ta cũng có thể rút ra được các đặc điểm của biện pháp bảo đảm đối vật và biện pháp bảo đảm đối nhân: - Bảo đảm đối vật: Bên có nghĩa vụ (chủ thể nghĩa vụ) cam kết bảo đảm thực hiện nghĩa vụ bằng một hoặc một số tài sản thuộc quyền sở hữu của mình thông qua các biện pháp cầm cố tài sản, thế chấp tài sản, ký cược, ký quỹ, đặt cọc. - Bảo đảm đối nhân: Việc thực hiện nghĩa vụ dân sự được bảo đảm bằng uy tín hoặc tài sản của người thứ ba (ngoài hai bên chủ thể trong hợp đồng chính) người thứ ba cam kết với bên có quyền (trong hợp đồng chính) thực hiện nghĩa vụ thay cho bên có nghĩa vụ nếu đến thời hạn mà bên có nghĩa vụ không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ của mình thông qua biện pháp bảo lãnh. Thông qua việc bảo đảm thực hiện nghĩa vụ bằng bảo lãnh, quyền và lợi ích hợp pháp của bên có quyền được đảm bảo không chỉ bằng khối tài sản của người có nghĩa vụ (người được bảo lãnh) mà còn được bảo đảm bằng khối tài sản của người thứ ba (người bảo lãnh). Như vậy có thể nói quyền và lợi ích hợp pháp của bên có quyền được bảo đảm bằng hai khối tài sản ( khối tài sản của người bảo lãnh và người được bảo lãnh) thay vì chỉ một khối tài sản của người có nghĩa vụ ( người được bảo lãnh). Tuy nhiên, trên thực tế hiện nay, theo Quy chế thế chấp, cầm cố tài sản và bảo lãnh vay vốn ngân hàng: “Bên bảo lãnh thực hiện bảo lãnh bằng tài sản hoặc các bên có thể thoả thuận bên bảo lãnh thế chấp, cầm cố tài sản cho bên nhận bảo lãnh” . Khi người thứ ba đem tài sản của mình để thế chấp, cầm cố bảo đảm thực hiện nghĩa vụ cho người khác thì theo Bộ Luật Dân sự đây là trường hợp cầm cố, thế chấp bằng tài sản của bên thứ ba. 17