Luận văn Thạc sĩ Luật học: Pháp luật về mua sắm công ở Việt Nam

Chia sẻ: Cẩn Ngữ | Ngày: | Loại File: PDF | Số trang:117

Thêm vào BST

Báo xấu

18
lượt xem 3
download

Download Vui lòng tải xuống để xem tài liệu đầy đủ

Với mục đích đóng góp một số ý kiến để tiếp tục xây dựng pháp luật về Mua sắm công ở Việt Nam, trước hết, luận văn tập trung nghiên cứu một số vấn đề lý luận chung về mua sắm công và pháp luật về Mua sắm công, sau đó nghiên cứu thực trạng pháp luật cũng như việc tổ chức thực hiện mua sắm công trong thời gian qua nhằm đưa ra những đánh giá xác thực về ưu điểm và hạn chế, từ đó rút ra những cơ sở cho việc đề xuất một số kiến nghị để tiếp tục xây dựng pháp luật về mua sắm công.

Chủ đề:

Bình luận(0) Đăng nhập để gửi bình luận!

Lưu

Nội dung Text: Luận văn Thạc sĩ Luật học: Pháp luật về mua sắm công ở Việt Nam

ĐẠI HỌC QUỐC GIA HÀ NỘI KHOA LUẬT PHAN THỊ MINH LOAN PHÁP LUẬT VỀ MUA SẮM CÔNG Ở VIỆT NAM LUẬN VĂN THẠC SỸ LUẬT HỌC HÀ NỘI – NĂM 2004
ĐẠI HỌC QUỐC GIA HÀ NỘI KHOA LUẬT PHAN THỊ MINH LOAN PHÁP LUẬT VỀ MUA SẮM CÔNG Ở VIỆT NAM CHUYÊN NGÀNH: LUẬT KINH TẾ MÃ SỐ: 60 105 LUẬN VĂN THẠC SỸ LUẬT HỌC NGƯỜI HƯỚNG DẪN KHOA HỌC: PGS. TS NGUYỄN NIÊN HÀ NỘI – NĂM 2004
LỜI CAM ĐOAN Bản luận văn này được hoàn thành với sự hướng dẫn hết sức tận tâm và nhiệt tình của thầy giáo, PGS. TS. Nguyễn Niên và sự giúp đỡ của các bạn đồng nghiệp. Em xin bày tỏ lòng cảm ơn chân thành tới tất cả những sự giúp đỡ quý báu đó!
LỜI NÓI ĐẦU 1. Tính cấp thiết và tình hình nghiên cứu đề tài Trong những năm vừa qua, để thực hiện thành công các mục tiêu của chiến lược phát triển kinh tế - xã hội và yêu cầu xây dựng Nhà nước pháp quyền xã hội chủ nghĩa của dân, do dân và vì dân, Đảng và Nhà nước ta đã ban hành nhiều cơ chế, chính sách nhằm khai thác và huy động tối đa các nguồn lực cho phát triển kinh tế-xã hội. Đồng thời, cũng ban hành các văn bản quy phạm pháp luật để quản lý và sử dụng các nguồn lực này một cách tiết kiệm và có hiệu quả nhất. Trong đó, phải kể đến là các quy phạm pháp luật để quản lý hoạt động Mua sắm công. Khái niệm “Mua sắm công” (tiếng Anh là “public procurement”) hoặc “mua sắm chính phủ” (tiếng Anh là “government procurement”) được sử dụng rộng rãi trên thế giới cũng như trong hệ thống pháp luật của nhiều nước. Tuy nhiên, ở Việt nam, khái niệm này chưa được sử dụng chính thức trong các văn bản pháp luật. Trong luận văn này, chúng tôi xin được sử dụng một khái niệm chung là “Mua sắm công”. Pháp luật về Mua sắm công tuy mới được xây dựng và phát triển trong vong 10 năm trở lại đây nhưng cũng đã đạt được những thành tựu đáng kể. Với sự ra đời và ngày càng hoàn thiện Quy chế đấu thầu, là những quy định cốt lõi của pháp luật về mua sắm công, chúng ta đã thiết lập được một khuôn khổ pháp lý hiện đại cho hoạt động Mua sắm công. Qua thời gian thực hiện, hoạt động Mua sắm công dựa trên cơ chế đấu thầu đã dần đi vào nề nếp; bảo đảm được sự cạnh tranh, công bằng và hiệu quả kinh tế. Đồng thời, công tác quản lý nhà nước đối với hoạt động mua sắm công cũng ngày càng được tăng cường. Mặc dù vậy, pháp luật về mua sắm công hiện tại vẫn còn ít nhiều bất cập, có nhiều vấn đề quản lý đối với hoạt động mua sắm công hiện vẫn đang gây nhiều tranh cãi. Để có đủ cơ sở cho việc tiếp tục xây dựng pháp luật về mua sắm công, việc nghiên cứu lý luận và thực tiễn pháp luật về Mua sắm công trở thành một yêu cầu cần thiết. Trên phương diện nghiên cứu nói chung và với phạm vi luận văn Thạc sỹ Luật học nói riêng, cho đến nay, đây vẫn là một lĩnh vực mới mẻ và chưa có nhiều đề tài,
công trình nghiên cứu khoa học đề cập vấn đề này. Chính vì vậy, chúng tôi xin mạnh dạn lựa chọn đề tại “Pháp luật về Mua sắm công ở Việt Nam” làm luận văn tốt nghiệp Thạc sỹ Luật học với mong muốn góp phần làm sáng tỏ các vấn đề lý luận chung cũng như thực trạng pháp luật về mua sắm công ở Việt nam, từ đó đề xuất một vài ý kiến nhằm tiếp tục xây dựng pháp luật về Mua sắm công trong thời gian tới. 2. Mục đích, phạm vi nghiên cứu Với mục đích đóng góp một số ý kiến để tiếp tục xây dựng pháp luật về Mua sắm công ở Việt Nam, trước hết, luận văn tập trung nghiên cứu một số vấn đề lý luận chung về mua sắm công và pháp luật về Mua sắm công, sau đó nghiên cứu thực trạng pháp luật cũng như việc tổ chức thực hiện mua sắm công trong thời gian qua nhằm đưa ra những đánh giá xác thực về ưu điểm và hạn chế, từ đó rút ra những cơ sở cho việc đề xuất một số kiến nghị để tiếp tục xây dựng pháp luật về mua sắm công. 3. Phương pháp nghiên cứu Trong quá trình tiếp cận và giải quyết những vấn đề mà bản luận văn đặt ra, chúng tôi đã sử dụng phương pháp biện chúng duy vật của Chủ nghĩa Mác-Lê nin, dựa trên đường lối quan điểm của Đảng và Nhà nước ta về chính sách kinh tế - xã hội và các nội dung khác có liên quan. Trong những trường hợp cụ thể, chúng tôi kết hợp sử dụng các phương pháp nghiên cứu phù hợp như thống kê, so sánh, tổng hợp, phân tích... nhằm kết hợp nhuần nhuyễn giữa kiến thức lý luận và thực tiễn để góp phần làm sáng tỏ những vấn đề cần nghiên cứu. 4. Những đóng góp của Đề tài. Luận văn là một trong những công trình khoa học đầu tiên ở cập Thạc sỹ Luật học đề cập vấn đề lý luận và thực tiễn của pháp luật về Mua sắm công. Thông qua
nội dung đề tài, chúng tôi hy vọng góp phần vào việc nghiên cứu và tiếp tục xây dựng pháp luật về Mua sắm công ở Việt Nam. Cụ thể là: Thứ nhất, làm sáng tỏ một số vấn đề lý luận về Mua sắm công và Pháp luật về Mua sắm công. Các nội dung như khái niệm và đặc điểm của Mua sắm công, sự khác nhau cơ bản giữa mua sắm công và mua sắm ở khu vực tư nhân, khái niệm và phạm vi điều chỉnh của pháp luật về mua sắm công, mối quan hệ giữa pháp luật về mua sắm công với các chế định pháp luật khác đã được đi sâu phân tích, nghiên cứu. Từ đó cho thấy vai trò của pháp luật trong việc đảm bảo những mục tiêu cần đạt được trong mua sắm công. Đây là những cơ sở lý luận cơ bản để có thể nhận thức sâu sắc về Mua sắm công và Pháp luật về Mua sắm công. Thứ hai, khái quát về sự phát triển của pháp luật Việt Nam trong thời gian qua, đồng thời hệ thống hoá các quy định của pháp luật hiện hành để từ đo đưa ra bức tranh toàn cảnh về pháp luật Mua sắm công của Việt Nam. Thứ ba, đối chiếu các quy định của pháp luật hiện hành với thực tiễn thực hiện để phân tích, làm rõ những ưu điểm và hạn chế của các quy định và hoạt động thực thi pháp luật về Mua sắm công hiện nay. Thứ tư, từ những nghiên cứu về lý luận cũng như thực tiễn pháp luật, kết hợp với việc nghiên cứu pháp luật về mua sắm công của một số nước trên thế giới, chúng tôi tìm ra những cơ sở cho việc tiếp tục xây dựng pháp luật về mua sắm công ở Việt Nam. Từ đó, mạnh dạn đề xuất một số kiến nghị cho việc tiếp tục xây dựng pháp luật về Mua sắm công của Việt nam trong thời gian tới. 5. Kết cấu của Luận văn. Ngoài phần mở đầu, kết luận, 2 phụ lục và danh mục tài liệu tham khảo, luận văn gồm 99 trang được kết cấu thành 3 chương bao gồm: - Chương 1: Một số vấn đề chung về Mua sắm công và Pháp luật về Mua sắm công. - Chương 2: Pháp luật hiện hành về Mua sắm công ở Việt nam và thực tiễn thực hiện.
- Chương 3: Một số kiến nghị nhằm tiếp tục xây dựng pháp luật về Mua sắm công ở Việt Nam.
MỤC LỤC Trang Lời nói đầu Chương 1: Một số vấn đề chung về mua sắm công và Pháp luật về mua sắm công 1 1. Mua sắm công 1 1.1 Khái niệm mua sắm công 1 1.2 Đặc điểm của mua sắm công 3 2. Pháp luật về mua sắm công 8 2.1 Khái niệm và đối tượng điều chỉnh của pháp luật về mua sắm công 8 2.2 Mối quan hệ giữa pháp luật về mua sắm công với các chế định pháp luật khác 11 3. Vai trò của pháp luật về mua sắm công 13 3.1 Pháp luật về mua sắm công đảm bảo tối đa hoá tính hiệu quả và kinh tế trong mua sắm công 13 3.2 Pháp luật về mua sắm công đảm bảo thực hiện các mục tiêu chính trị-xã hội của Nhà nước trong mua sắm công 17 4. Sơ lược về sự hình thành và phát triển của pháp luật về mua sắm công ở Việt Nam 19 Chương 2: Pháp luật hiện hành về mua sắm công ở Việt Nam và thực tiễn áp dụng 22
1. Tổng quan về hệ thống văn bản pháp luật hiện hành về mua sắm công 22 2. Hình thức và quy trình thực hiện mua sắm công 25 2.1 Hình thức thực hiện mua sắm công 25 2.2 Quy trình thực hiện mua sắm công 26 2.2.1 Chuẩn bị đấu thầu 26 2.2.2 Thực hiện đấu thầu 34 3. Quản lý Nhà nước đối với hoạt động mua sắm công 45 3.1 Nguồn vốn thực hiện trong mua sắm công 45 3.2 Phân cấp quản lý trong mua sắm công 47 3.3 Các quy định đối với cán bộ thực hiện mua sắm công 49 3.4 Quản lý thông tin trong mua sắm công 50 3.5 Hoạt động kiểm tra, thanh tra, giải quyết khiếu nại tố cáo trong hoạt động mua sắm công 52 4. Thực tiễn tổ chức thực hiện mua sắm công trong thời gian qua 55 4.1 Những kết quả đạt được trong hoạt động mua sắm công 55 4.2 Một số tồn tại cần khắc phục trong mua sắm công 60 Chương 3 Một số kiến nghị nhằm tiếp tục xây dựng pháp luật
về mua sắm công ở Việt Nam 64 1. Các cơ sở để tiếp tục xây dựng pháp luật về mua sắm công ở Việt nam 64 1.1 Nguyên nhân những hạn chế, bất cập hiện tại trong pháp luật về mua sắm công 64 1.2 Đáp ứng các mục tiêu của mua sắm công trong bối cảnh nền kinh tế thị trường Việt nam định hướng XHCN 65 1.3 Kế thừa những thành tựu đã đạt được trong thời gian qua, đồng thời phù hợp với chiến lựơc phát triển chung của pháp luật VN 69 1.4 Hài hoà với pháp luật về mua sắm công của các nước cũng như các quy định về mua sắm công của các tổ chức quốc tế 70 2. Tham khảo pháp luật về mua sắm công của một số nước trên thế giới và khả năng vận dụng ở Việt Nam 71 2.1 Pháp luật về mua sắm công ở Ba Lan 72 2.2 Pháp luật về mua sắm công ở Trung Quốc 76 3. Một số kiến nghị nhằm tiếp tục xây dựng pháp luật về mua sắm công ở Việt Nam 81 3.1 Bãi bỏ những quy định chồng chéo, mâu thuẫn hiện có trong pháp luật về mua sắm công, bổ sung những quy định còn thiếu, tiến tới xây dựng một đạo luật riêng biệt về mua sắm công. 81
3.2 Tiếp tục xây dựng các quy định về hình thức và quy trình đấu thầu. 85 3.2.1 Đối với các quy định về các hình thức đấu thầu kém tính cạnh tranh 85 3.2.2 Các quy định liên quan đến giá trần, giá sàn 87 3.2.3 Xây dựng Hồ sơ mời thầu mẫu 90 3.3 Hoàn thiện pháp luật về hợp đồng và tăng cường công tác kiểm tra thực hiện các hợp đồng mua sắm công. 91 3.3.1 Hoàn thiện pháp luật về hợp đồng. 91 3.3.2 Bổ sung quy định về cơ chế kiểm tra giám sát thực hiện hợp đồng. 93 3.4 Thực hiện cải cách về mặt tổ chức quản lý trong việc thực hiện mua sắm công mà mục tiêu chính là thành lập một Cơ quan quản lý mua sắm công độc lập cấp quốc gia 95 3.5 Xây dựng hệ thống đào tạo các chuyên gia thực hiện mua sắm công là biện pháp cần thực hiện song song với vấn đề cải cách tổ chức quản lý 98 Kết luận Phụ lục 1: Các văn bản pháp luật có liên quan đến mua sắm công ở Việt Nam Phụ lục 2: Những nội dung của Quy chế đấu thầu được sửa đổi, bổ sung theo Nghị định 66/2003/NĐ-CP so với các nội dung của Quy chế đấu thầu theo Nghị định 88/1999/NĐ-CP và 14/2000/NĐ-CP Danh mục tài liệu tham khảo
Chương 1 MỘT SỐ VẤN ĐỀ CHUNG VỀ MUA SẮM CÔNG VÀ PHÁP LUẬT VỀ MUA SẮM CÔNG 1. Mua sắm công 1.1 Khái niệm mua sắm công Để thực hiện các chức năng của mình, Nhà nước cần đến rất nhiều các trang thiết bị, nguyên vật liệu, dịch vụ tư vấn và các dịch vụ khác. Đặc biệt, để thực hiện chức năng kinh tế cũng như chức năng xã hội, Nhà nước cần phải đầu tư để xây dựng các cơ sở hạ tầng, các cơ sở kinh tế Nhà nước, các công trình văn hoá xã hội. Hoạt động sử dụng ngân quỹ Nhà nước để mua sắm hàng hoá, thuê dịch vụ nhằm thực hiện các chức năng của Nhà nước hoặc phục vụ nhu cầu của xã hội hoặc một bộ phận lớn dân cư được gọi là “Mua sắm công”1. Hoạt động mua sắm công giữ vai trò quan trọng trong nền kinh tế. Ở Việt Nam, theo báo cáo của Bộ Kế hoạch và Đầu tư2, tổng giá trị hàng hoá và dịch vụ mua sắm công thông qua đấu thầu trong các năm 2000, 2001, 2002 lần lượt là 3.190; 4.559; và 5.320 triệu USD. Theo thống kê của OECD (Tổ chức Hợp tác kinh tế và Phát triển), trong thời gian từ 1998-2000, tỷ trọng mua sắm công ở các nước OECD hàng năm chiếm 19,96% GDP tương đương 4733 tỷ Đô la Mỹ, ở các nước nằm ngoài OECD là 14,48% GDP tương đương 816 tỷ Đô la Mỹ. Trong năm 2001, trên phạm vi toàn cầu, khối lượng hàng hoá và dịch vụ trong khu vực mua sắm công chiếm 82,3% tổng lượng hàng hoá và dịch vụ xuất khẩu3. Trong lịch sử kinh tế thế giới, mua sắm công xuất hiện từ những thế kỷ trước, là hoạt động mua sắm hàng hoá và dịch vụ phục vụ cho Nhà vua. Vào thế kỷ thứ 17, ở Vương Quốc Anh, Samuel Papys đã được Hoàng gia Anh chỉ định để xem xét lý do những con tầu và các hàng hoá dịch vụ khác cung cấp cho Hải Quân Anh với chất lượng kém và giá cả cao.4 1 Khái niệm này được dịch từ tiếng Anh “Public Procurement”, cũng có nhiều quốc gia, thuật ngữ này được dùng là “government procurement” (có nghĩa là “Mua sắm chính phủ”) 2 [7] 3 [63] 4 [64]
Ở Việt Nam, vấn đề quản lý mua sắm công đã thực sự được đặt ra từ sau Cách mạng tháng Tám, mà bắt đầu từ những chỉ đạo của Chủ Tịch Hồ Chí Minh được thể hiện trong các Sắc lệnh giai đoạn 1945-1946, trong đó Hồ Chủ Tịch đã lưu ý các cơ quan Chính phủ khi mua sắm tài sản, đồ vật phải hết sức tiết kiệm, và phải lựa chọn những vật phẩm từ nguồn cung cấp thích hợp nhất, để không lãng phí tài sản của nhân dân. Định nghĩa về “Mua sắm công” (hay “Mua sắm chính phủ”) thường được quy định ngay tại những điều đầu tiên của Luật Mua sắm công ở các nước. Ví dụ: Điều 1, Luật mua sắm chính phủ của Trung Quốc quy định: “"Mua sắm chính phủ" quy định trong luật này là việc mua sắm hàng hoá, dịch vụ, dự án được quy định trong danh mục mua sắm tập trung được tập hợp theo quy định của luật hoặc nằm trên mức chỉ tiêu, được thực hiện bởi tất cả các tổ chức nhà nước ở các cấp chính quyền, bởi các cơ quan, tổ chức mà việc mua sắm được thực hiện từ quỹ bảo hiểm của nhà nước” Thoả thuận chung về mua sắm chính phủ của Tổ chức thương mại Thế giới WTO tại Điều 1 cũng quy định: Mua sắm chính phủ là hoạt động mua sắm được tiến hành bởi các cơ quan Nhà nước ở Trung ương và Địa phương. Pháp luật Việt nam chưa có định nghĩa về mua sắm công. Qua tìm hiểu pháp luật của các nước trên thế giới, và các quy định của pháp luật Việt nam về mua sắm công, căn cứ vào nguồn vốn thực hiện mua sắm và chủ thể thực hiện mua sắm, trong luận văn này xin được mạnh dạn đưa ra khái niệm về Mua sắm công như sau: “Mua sắm công là hoạt động của các cơ quan nhà nước, đoàn thể, lực lượng vũ trang và doanh nghiệp Nhà nước sử dụng vốn nhà nước để mua sắm hàng hoá, thuê dịch vụ hoặc thực hiện các dự án đầu tư để phục vụ việc thực hiện các chức năng của nhà nước hoặc thực hiện các nhiệm vụ nhà nước giao” 1.2 Đặc điểm của mua sắm công Qua nghiên cứu, chúng ta thấy Mua sắm công có 4 đặc điểm cơ bản sau đây: Thứ nhất, Nguồn vốn để thực hiện Mua sắm công là vốn nhà nước. Nguồn vốn nhà nước trước hết được hiểu là từ ngân sách nhà nước. Theo Luật Ngân sách
Nhà nước và Nghị định 60/2003/NĐ-CP ngày 6/6/2003 của Chính phủ thì Ngân sách Nhà nước được hình thành từ các nguồn thu bao gồm thuế, phí, lệ phí; các khoản thu từ hoạt động kinh tế của Nhà nước như thu hồi vốn của Nhà nước tại các cơ sở kinh tế, tiền cho vay của nhà nước, thu nhập từ vốn góp của nhà nước vào các cơ sở kinh tế; phần nộp ngân sách từ các hoạt động sự nghiệp; thu tiền sử dụng đất, cho thuê đất, thuê mặt nước; và các khoản đóng góp khác của các tổ chức và cá nhân theo quy định của pháp luật, các khoản viện trợ không hoàn lại của các tổ chức quốc tế, các tổ chức khác, các cá nhân ở nước ngoài cho Chính phủ Việt nam và các khoản thu khác theo quy định của pháp luật. Theo Quy chế quản lý đầu tư và xây dựng, vốn thuộc các khoản vay nước ngoài của Chính phủ và các nguồn viện trợ quốc tế dành cho đầu tư phát triển (kể cả vốn hỗ trợ phát triển chính thức ODA) cũng được quản lý như vốn Ngân sách nhà nước. Bên cạnh nguồn vốn Ngân sách nhà nước, Mua sắm công còn được thực hiện từ nguồn vốn “có nguồn gốc từ ngân sách nhà nước”. Theo Quy chế Quản lý Đầu tư và xây dựng, trước hết, có thể hiểu vốn có nguồn gốc từ ngân sách nhà nước dùng trong Mua sắm công là vốn tín dụng do Nhà nước bảo lãnh, vốn tín dụng đầu tư phát triển của Nhà nước, vốn đầu tư phát triển của Doanh nghiệp nhà nước. Điều đáng chú ý là, ở Việt Nam, và một số nước xã hội chủ nghĩa khác, ví dụ Trung Quốc, hiện tồn tại một bộ phận doanh nghiệp thuộc sở hữu nhà nước nắm giữ vị trí then chốt trong nền kinh tế, vốn ở các doanh nghiệp này do Nhà nước đầu tư và doanh nghiệp có nghĩa vụ bảo quản và phát triển. Vì vậy, vốn của doanh nghiệp Nhà nước ở đây cũng được hiểu là vốn có nguồn gốc từ ngân sách nhà nước, và vì vậy, việc sử dụng vốn của Doanh nghiệp Nhà nước để thực hiện mua sắm cũng phải được quản lý theo các quy định về Mua sắm công. Đặc điểm thứ hai của Mua sắm công là Chủ thể thực hiện mua sắm công. Vì mua sắm công được thực hiện từ nguồn vốn ngân sách nhà nước hoặc vốn có nguồn gốc từ ngân sách nhà nước nên chủ thể thực hiện mua sắm công trước hết là các đơn vị sử dụng ngân sách, đó là các cơ quan nhà nước, tổ chức chính trị – xã hội, doanh nghiệp nhà nước và các tổ chức khác được phân bổ ngân sách theo quy định của luật Ngân sách. Cũng giống như nhiều nước khác, chủ thể chủ yếu thực hiện mua sắm
công ở Việt Nam là các cơ quan nhà nước. Bên cạnh đó, còn xuất hiện thêm 2 loại chủ thể là các tổ chức chính trị xã hội và các doanh nghiệp nhà nước, đặc biệt là các doanh nghiệp nhà nước. Ở Việt nam, các doanh nghiệp nhà nước nắm giữ các ngành kinh tế then chốt, ví dụ: dầu khí, điện, giao thông, bưu chính viễn thông, hàng không, hàng năm các doanh nghiệp này thực hiện mua sắm công để đầu tư xây dựng cơ bản, nên giá trị mua sắm công thực hiện bởi các doanh nghiệp này là rất lớn 5. Những chủ thể này sau đây được gọi chung là “cơ quan nhà nước” Các cơ quan Nhà nước tham gia vào quá trình mua sắm công với nhiều cấp khác nhau, tức là trong quan hệ mua sắm công, bên mua có thể không chỉ là một cấp, một cơ quan mà là nhiều cấp, nhiều cơ quan khác nhau. Đặc điểm này xuất phát từ đặc điểm nguồn vốn dùng trong mua sắm công thuộc sở hữu nhà nước, mà thực hiện quyền sở hữu đó không phải là một cơ quan Nhà nước, mà là bộ máy nhà nước, bao gồm các cơ quan nhà nước ở các cấp khác nhau. Mức độ và thẩm quyền tham gia của các cơ quan nhà nước vào quá trình mua sắm như thế nào sẽ do pháp luật quy định, sao cho đảm bảo được hiệu quả của việc mua sắm. Đặc điểm thứ ba của Mua sắm công liên quan đến Đối tượng mua sắm. Đối tượng của mua sắm công là hàng hoá, dịch vụ để thực hiện các chức năng của Nhà nước hoặc thực hiện nhiệm vụ nhà nước giao. Vì vậy, đối tượng của mua sắm công là rất đa dạng, có giá trị lớn nhỏ khác nhau, có thể từ vật dụng tiêu dùng hàng ngày của các cơ quan nhà nước như giấy, mực, bàn ghế, máy tính, trang thiết bị văn phòng ... đến các công trình trọng điểm quốc gia như nhà máy điện, cầu đường, sân bay bến cảng, và bao gồm cả vũ khí khí tài sử dụng trong quân đội. Theo các quy định và phạm vi điều chỉnh của pháp luật Việt Nam hiện hành về mua sắm công, có thể chia đối tượng mua sắm công ra làm 2 loại: (i) một là, hàng hoá, dịch vụ, lựa chọn đối tác liên quan đến dự án đầu tư; và (ii) hai là, đồ dùng, vật tư, trang thiết bị, phương tiện làm việc của các cơ quan nhà nước. Hiện tại, hoạt động mua sắm phục vụ an ninh quốc gia, mặc dù có giá trị lớn nhưng không thuộc phạm vi điều chỉnh của các quy định về mua sắm công. 5 Ví dụ: Mua sắm thông qua đấu thầu thực hiện trong năm 2002 của Tổng Công ty Điện lực Việt Nam là 5.268 tỷ đồng; của Bộ Giao thông vận tải là 7750 tỷ đồng; của Cục Hàng Không dân dụng Việt Nam là 199,3 tỷ đồng (Nguồn: Bộ Kếhoạch và Đầu tư) .
Đặc điểm thứ tư của Mua sắm công là Mua sắm công nhằm mục đích thực hiện các chức năng của Nhà nước hoặc thực hiện các nhiệm vụ Nhà nước giao. Mua sắm công không chỉ dừng lại ở việc duy trì hoạt động bình thường của các cơ quan nhà nước, mà trong xã hội hiện đại, khi mà chức năng kinh tế, chức năng xã hội của Nhà nước được coi trọng, thì hoạt động mua sắm công cũng giành một tỷ trọng đáng kể cho các công trình phúc lợi xã hội, các cơ sở vật chất, hạ tầng xã hội. Bên hưởng lợi của các dự án này chính là cộng đồng dân cư. Ở Việt Nam, để thực hiện chức năng của Nhà nước xã hội chủ nghĩa, phục vụ cho sự nghiệp công nghiệp hoá, hiện đại hoá của đất nước, trong những năm qua, hoạt động mua sắm của Nhà nước ta giành phần chủ yếu cho việc xây dựng cơ sở hạ tầng, cơ sở vật chất của xã hội. Quá trình đầu tư xây dựng các cơ sở hạ tầng như nhà máy điện, đường giao thông, sân bay, cầu, cảng, các cơ sở văn hoá, xã hội như trường học, bệnh viện, sân vận động, làng văn hoá... trong những năm qua đều được thực hiện từ việc Mua sắm công. Gắn liền với khái niệm mua sắm công là khái niệm quá trình mua sắm công. Quá trình mua sắm công không chỉ đơn thuần là việc trả tiền và nhận hàng hoá dịch vụ mà quá trình mua sắm ở đây bao gồm nhiều giai đoạn khác nhau, thường bắt đầu từ việc lập kế hoạch mua sắm; quá trình lựa chọn nhà cung cấp mà thông thường là quá trình đấu thầu, bao gồm quảng cáo phát hành hồ sơ mời thầu, mở thầu, đánh giá thầu, thương thảo hợp đồng và công bố kết quả trúng thầu; sau đó là việc giám sát quản lý thực hiện hợp đồng, tiếp nhận hàng hoá dịch vụ, lưu kho, lưu bãi và đưa vào sử dụng, liên quan đến cả việc quản lý các nhà cung cấp. Như vậy, mua sắm công là cả một quá trình, hiệu quả mua sắm công sẽ phụ thuộc chủ yếu vào hiệu quả quản lý tất cả các giai đoạn của quá trình đó. Từ việc phân tích các đặc điểm nêu trên của mua sắm công, có thể thấy sự khác nhau căn bản giữa mua sắm công và mua sắm ở khu vực tư nhân 6. Sự khác nhau này xuất phát từ sự khác nhau về nguồn vốn dùng trong mua sắm: vốn dùng trong mua sắm công thuộc sở hữu nhà nước và vốn dùng trong mua sắm ở khu vực tư nhân thuộc sở hữu tư nhân - thuộc sở hữu của bản thân những người mua sắm. Từ 6 Mua sắm ở khu vuc tư nhân ở đây muốn nói đến việc mua sắm không sử dụng vốn nhà nước, ví dụ: mua sắm của doanh nghiệp tư nhân, công ty cổ phần...
sự khác nhau này đã dẫn đến sự khác nhau về chủ thể tham gia vào quá trình mua sắm. Trong mua sắm ở khu vực tư nhân, thông thường, người nào sở hữu vốn, người đó sẽ trực tiếp tham gia vào quá trình mua sắm và có quyền quyết định mua sắm. Trong mua sắm công, Nhà nước là chủ sở hữu vốn còn các chủ thể thực hiện mua sắm không phải là chủ sở hữu vốn dùng trong mua sắm. Những chủ thể này được Nhà nước giao quyền, có thể là quyền tổ chức mua sắm, có thể là quyền quyết định kết quả mua sắm. Thông thường, có nhiều cơ quan nhà nước tham gia vào quá trình mua sắm. Kết quả mua sắm được trình duyệt qua nhiều cấp khác nhau. Vì vậy mà trong pháp luật về mua sắm công, xuất hiện nhóm các quy định về thẩm quyền của các cấp tham gia vào quá trình mua sắm. Trong Quy chế đấu thầu của Việt nam, chúng ta tìm thấy các khái niệm “Người có thẩm quyền” và “Cấp có thẩm quyền” Sự khác nhau về chủ thể cũng làm xuất hiện một mối quan hệ đặc biệt mà pháp luật về mua sắm công cần phải hết sức chú trọng: đó là quan hệ giữa các cơ quan nhà nước với tư cách là bên mua và các nhà cung cấp, thông thường từ khu vực kinh tế tư nhân. Quan hệ này không tồn tại trong trong nền kinh tế kế hoạch hoá tập trung trước đây, bởi vì trong cơ chế kinh tế đó, nhà nước thực hiện cơ chế tự cung tự cấp, nhà cung cấp chỉ là các cơ sở kinh tế nhà nước. Trong nền kinh tế thị trường, với sự thừa nhận sự tồn tại và phát triển của các thành phần kinh tế, thì quan hệ giữa cơ quan nhà nước với tư cách là bên mua và các nhà cung cấp từ mọi thành phần kinh tế lại trở thành quan hệ hết sức cơ bản trong mua sắm công. Vì sự tồn tại quan hệ này mà xuất hiện yêu cầu đảm bảo sự công bằng và bình đẳng trong quan hệ giữa các cơ quan nhà nước với từng nhà cung cấp và giữa cơ quan nhà nước với các nhà cung cấp. Cũng từ sự khác nhau về sở hữu, mà thủ tục mua sắm trong mua sắm công và mua sắm tư nhân cũng khác nhau. Mua sắm công phải tuân theo những quy trình luật định, bởi vì để quản lý quá trình mua sắm, nhà nước thường đặt ra thủ tục mà buộc những người tham gia vào quá trình mua sắm phải triệt để tuân theo. Trong khi đó, mua sắm tư nhân lại ít quan tâm đến vấn đề thủ tục, mà chỉ chú trọng vào vấn đề hiệu quả, sao cho mua được hàng hoá rẻ mà chất lượng lại tốt. Vì rằng, trong mua sắm tư nhân, kết quả thường dễ định lượng hơn, ví dụ là, chúng ta có thể dễ dàng
đánh giá được ảnh hưởng của việc mua sắm đó đối với kết quả kinh doanh của công ty. Nhưng, mua sắm công không chỉ nhằm đảm bảo tính hiệu quả kinh tế - là hiệu quả dễ dàng định lượng được, mua sắm công còn phải đảm bảo các mục tiêu khác, như đảm bảo tính công bằng, bình đẳng – là những hiệu quả khó định lượng. Do đó, mua sắm công buộc phải tuân theo những thủ tục chặt chẽ do luật định. Một điểm khác nhau nữa giữa mua sắm công và mua sắm trong khu vực tư nhân là mua sắm công không chỉ nhằm đạt được mục tiêu về kinh tế, mà còn nhằm đạt được những mục tiêu cuối cùng về chính trị. Bất cứ sai lầm nào của các cơ quan nhà nước trong mua sắm công cũng không chỉ làm thiệt hại về kinh tế, mà còn có ảnh hưởng xấu về chính trị, gây suy giảm lòng tin của quần chúng nhân dân - những người nộp thuế để tạo nên nguồn thu chủ yếu cho ngân sách nhà nước. Các mục tiêu chính trị khác mà mua sắm công cũng hướng tới là ưu tiên nội địa, thúc đẩy sản xuất trong nước, vì lợi ích của người nghèo, người tàn tật trong xã hội.
2. Pháp luật về mua sắm công 2.1 Khái niệm và đối tượng điều chỉnh của pháp luật về mua sắm công Quy phạm pháp luật ra đời là để điều chỉnh quan hệ xã hội. Mua sắm công là một trong những hoạt động chi tiêu của nhà nước, vì vậy, khi xuất hiện hoạt động mua sắm công thì cũng xuất hiện các quy định điều chỉnh hoạt động mua sắm công. Do đó, pháp luật về mua sắm công bao gồm những quy phạm pháp luật điều chỉnh những quan hệ xã hội phát sinh trong lĩnh vực mua sắm công, chủ yếu bao là những nhóm quan hệ sau đây: Nhóm quan hệ thứ nhất là nhóm quan hệ giữa các cơ quan nhà nước với nhau phát sinh trong quá trình mua sắm công. Như trên đã đề cập, không chỉ có một cơ quan nhà nước mà có nhiều cơ quan nhà nước ở các cấp khác nhau liên quan đến quá trình mua sắm công. Thông thường sẽ có các cấp sau đây tham gia vào quá trình mua sắm công: cơ quan thực hiện mua sắm (cơ quan này sẽ làm nhiệm vụ lập kế hoạch mua sắm, tổ chức lựa chọn nhà cung cấp và tổ chức thực hiện hợp đồng); cơ quan thẩm định các kết quả của từng giai đoạn mua sắm (ví dụ: thẩm định kế hoạch mua sắm, thẩm định kết quả mua sắm và thẩm định hợp đồng...) và cơ quan phê duyệt các kết quả của từng giai đoạn trong quá trình mua sắm (phê duyệt kế hoặc mua sắm, phê duyệt kết quả lựa chọn nhà cung cấp, phê duyệt hợp đồng). Pháp luật về mua sắm công khi điều chỉnh quan hệ giữa các chủ thể này sẽ đặt ra những quy định về trình tự thực hiện, trình tự báo cáo, trình tự phê duyệt. Bên cạnh đó, do mua sắm công là một trong những hoạt động chi tiêu của nhà nước, được thực hiện bởi các cơ quan nhà nước, do đó bao giờ cũng chịu sự kiểm tra, giám sát của nhà nước. Ở đây xuất hiện mối quan hệ giữa cơ quan thực hiện và cơ quan được nhà nước giao nhiệm vụ kiểm tra, giám sát. Điều chỉnh quan hệ này, pháp luật đặt ra những quy định về chế độ thanh tra, kiểm tra hoạt động mua sắm công, quyền và nghĩa vụ của các bên trong quá trình thanh tra, kiểm tra. Nhóm quan hệ thứ nhất này chủ yếu mang tính chất chấp hành - điều hành trong hoạt động quản lý kinh tế của nhà nước. Do đó, phương pháp điều chỉnh của pháp luật đối với nhóm quan hệ này mang tính chất quyền uy, tức là cơ quan cấp trên có quyền ra các quyết định mà các cơ quan cấp dưới phải tuân theo. Ví dụ: quá trình
lập dự toán ngân sách dành cho mua sắm thuộc về cơ quan lập dự toán ngân sách, nhưng có phê duyệt phân bổ ngân sách cho hạng mục mua sắm đó không lại thuộc về các cơ quan có thẩm quyền phê duyệt ngân sách; hoặc thực hiện việc lựa chọn nhà cung cấp được giao cho tổ chuyên gia xét thầu nhưng phê duyệt kết quả xét thầu lại thuộc về cơ quan có thẩm quyền theo quy định của pháp luật. Nhóm quan hệ thứ hai phát sinh trong lĩnh vực mua sắm công là nhóm quan hệ giữa các cơ quan nhà nước với tư cách là bên mua và với các nhà cung cấp với tư cách là bên bán trong một giao dịch kinh tế. Do đó, về bản chất, nhóm quan hệ này chủ yếu mang tính chất của quan hệ hợp đồng. Điều chỉnh nhóm quan hệ này, pháp luật sử dụng phương pháp bình đẳng. Nhóm quan hệ này phát sinh khi bên mời thầu đưa ra các yêu cầu và các nhà thầu nộp hồ sơ thể hiện sự đáp ứng các yêu cầu đó; và nếu ký được hợp đồng thì sẽ là quan hệ phát sinh giữa người mua và người cung cấp trong quá trình thực hiện hợp đồng. Pháp luật quy định quyền và nghĩa vụ của các bên phát sinh trong quá trình này, sao cho thể hiện được tính chất bình đẳng, tránh được sự lạm dụng quyền lực từ phía các cơ quan nhà nước. Quan hệ này còn phát sinh khi nhà cung cấp có những khiếu kiện đối với bên mua nếu không thoả mãn với các quyết định của bên mua. Vì vậy, pháp luật quy định quyền được khiếu kiện và trình tự khiếu kiện, đồng thời quy định trách nhiệm phúc đáp khiếu kiện của bên bán. Ngoài ra, còn một nhóm quan hệ khác cũng phát sinh trong quá trình mua sắm đó là quan hệ giữa các nhà cung cấp với nhau. Nhóm quan hệ thứ ba này xuất phát từ đặc trưng của mua sắm công là mua sắm công đưa ra một cơ hội kinh doanh mà các nhà cung cấp có cơ hội tiếp cận như nhau. Vì vậy, một mặt, các nhà cung cấp cần được đối xử công bằng như nhau, được quyền liên danh, liên kết để tham dự thầu. Mặt khác, các nhà cung cấp không được có những hành vi thông đồng, mắc ngoặc, tạo nên độc quyền, làm giảm tính cạnh tranh trong quá trình mua sắm. Pháp luật về mua sắm công cũng bao gồm những quy phạm để điều chỉnh nhóm quan hệ này. Để điều chỉnh quan hệ này, pháp luật mua sắm công vừa dùng phương pháp bình đẳng để tạo nên sự đối xử công bằng với các nhà cung cấp, vừa dùng phương pháp mệnh lệnh để đưa ra các hành vi mà các nhà cung cấp cấm không được thực