Tóm tắt luận án Tiến sĩ Luật học: Pháp luật về đầu tư theo hình thức đối tác công tư ở Việt Nam

Chia sẻ: Kequaidan6 Kequaidan6 | Ngày: | Loại File: PDF | Số trang:26

Thêm vào BST

Báo xấu

65
lượt xem 6
download

Download Vui lòng tải xuống để xem tài liệu đầy đủ

Luận án nghiên cứu của đề tài luận án là nhằm làm sáng tỏ các vấn đề lý luận pháp luật về đầu tư theo hình thức đối tác công tư ở Việt Nam; trên cơ sở đó đưa ra các đề xuất về việc xây dựng mô hình pháp luật về đầu tư theo hình thức đối tác công tư ở Việt Nam trong giai đoạn hiện nay.

Chủ đề:

Bình luận(0) Đăng nhập để gửi bình luận!

Lưu

Nội dung Text: Tóm tắt luận án Tiến sĩ Luật học: Pháp luật về đầu tư theo hình thức đối tác công tư ở Việt Nam

BỘ GIÁO DỤC VÀ ĐỌA TẠO BỘ TƯ PHÁP TRƯỜNG ĐẠI HỌC LUẬT HÀ NỘI ĐOÀN THỊ HẢI YẾN PHÁP LUẬT VỀ ĐẦU TƯ THEO HÌNH THỨC ĐỐI TÁC CÔNG TƯ Ở VIỆT NAM TÓM TẮT LUẬN ÁN TIẾN SĨ LUẬT HỌC Chuyên ngành : Luật kinh tế Mã số : 9380107 Người hướng dẫn khoa học: 1. TS. Nguyễn Văn Tuyến 2. TS. Võ Đình Toàn HÀ NỘI – 2020
1 MỞ ĐẦU 1. Tính cấp thiết của việc nghiên cứu đề tài Trong điều kiện nền kinh tế hiện nay, các nước trên thế giới nói chung và Việt Nam nói riêng đều gặp phải rất nhiều khó khăn trong việc bảo đảm nguồn thu của ngân sách nhà nước nhằm đáp ứng nhu cầu tài trợ cho các hoạt động của nhà nước cũng như tài trợ cho việc xây dựng, kiến thiết hệ thống kết cấu hạ tầng. Để giảm gánh nặng cho ngân sách nhà nước, tăng cường nguồn lực đầu tư cho xây dựng kết cấu hạ tầng, một trong những biện pháp được áp dụng đó là thiết lập mối quan hệ đối tác giữa nhà nước và tư nhân, hay còn được gọi là đầu tư theo hình thức đối tác công tư (Public Private Partnerships sau đây xin viết tắt là PPP). Ở Việt Nam, quan hệ đối tác giữa Nhà nước và tư nhân trong đầu tư xây dựng kết cấu hạ tầng đã được triển khai thực hiện từ những năm 1994 thông qua các dự án về năng lượng và viễn thông theo các mô hình đầu tư BOT, BT, BTO. Tuy nhiên, việc áp dụng các mô hình này dường như chỉ có tính chất thử nghiệm và về lý thuyết thì các mô hình đầu tư BOT, BT hay BTO trong những năm trước đây cũng chưa phản ánh đúng bản chất của mô hình đầu tư theo hợp đồng đối tác công tư. Chính vì vậy, bắt đầu từ năm 2011, với sự ra đời của Quyết định số 71/QĐ-TTg ngày 9/11/2010 của Thủ tướng Chính phủ về việc ban hành Quy chế thí điểm đầu tư theo hình thức đối tác công tư, cơ chế đầu tư theo mô hình đối tác công tư mới bắt đầu được triển khai thực hiện ở Việt Nam. Xét về bản chất, BOT chính là một trong các hình thức PPP nhưng chính sự tồn tại đồng thời của nhiều văn bản pháp luật khác nhau cùng điều chỉnh quan hệ đối tác công tư đã gây ra nhiều khó khăn cho quá trình áp dụng và triển khai trên thực tiễn. Trong bối cảnh đó, Nghị định số 15/2015/NĐ-CP được ban hành, sau đó là Nghị định số 63/2018/NĐ- CP để đảm bảo tính đồng bộ của hệ thống pháp luật trong việc điều
2 chỉnh quan hệ đối tác công tư. Tuy nhiên, do đây là một lĩnh vực còn khá mới ở Việt Nam, thực tiễn áp dụng chưa nhiều nên pháp luật điều chỉnh quan hệ này còn nhiều bất cập. Vì thế, việc tìm kiếm một cơ chế đối thoại, đối tác thực sự hiệu quả giữa Nhà nước và nhà đầu tư tư nhân ở Việt Nam vẫn là vấn đề nan giải, cần được tiếp tục nghiên cứu, tìm hiểu và có giải pháp tháo gỡ. Từ thực tiễn nói trên, nghiên cứu sinh quyết định lựa chọn đề tài: “Pháp luật về đầu tư theo hình thức đối tác công tư ở Việt Nam” để nghiên cứu và làm luận án tiến sĩ của mình. 2. Mục đích và nhiệm vụ nghiên cứu của đề tài Mục tiêu nghiên cứu của đề tài luận án là nhằm làm sáng tỏ các vấn đề lý luận pháp luật về đầu tư theo hình thức đối tác công tư ở Việt Nam; trên cơ sở đó đưa ra các đề xuất về việc xây dựng mô hình pháp luật về đầu tư theo hình thức đối tác công tư ở Việt Nam trong giai đoạn hiện nay. Để đạt được mục tiêu trên, đề tài có các nhiệm vụ sau: Thứ nhất, nghiên cứu lý luận về đầu tư theo hình thức đối tác công tư và pháp luật về đầu tư theo hình thức đối tác công tư. Thứ hai, phân tích, đánh giá thực trạng pháp luật về đầu tư theo hình thức đối tác công tư ở Việt Nam hiện nay. Thứ ba, nghiên cứu so sánh pháp luật về đầu tư theo hình thức đối tác công tư ở Việt Nam với các nước trên thế giới. Thứ tư, đề xuất các các phương hướng để xây dựng và hoàn thiện pháp luật về đầu tư theo hình thức đối tác công tư ở Việt Nam. 3. Đối tượng và phạm vi nghiên cứu của đề tài Đối tượng nghiên cứu của đề tài là các quan điểm lý luận, các học thuyết về đầu tư theo hình thức đối tác công tư và lý thuyết điều chỉnh pháp luật đối với quan hệ đầu tư theo hình thức đối tác công tư; các quy định pháp luật về đầu tư theo hình thức đối tác công tư của một số nước trên thế giới và Việt Nam; thực tiễn thực hiện pháp luật về đầu tư theo hình thức đối tác công tư ở Việt Nam.
3 Phạm vi nghiên cứu của đề tài tập trung vào các vấn đề sau đây: - Phạm vi nội dung nghiên cứu: Về phương diện lý thuyết, tác giả tập trung làm rõ bản chất của quan hệ đầu tư theo hình thức đối tác công tư (với tính chất đặc thù là một quan hệ bất cân xứng giữa các bên tham gia – đối tác công và đối tác tư); chỉ rõ cách thức điều chỉnh bằng pháp luật đối với quan hệ đầu tư theo hình thức đối tác công tư (trong đó làm rõ cơ chế lựa chọn nhà đầu tư và cơ chế thanh toán, đối trừ tài chính, công nợ cho nhà đầu tư). Về khía cạnh thực tiễn, tác giả tập trung đánh giá thực trạng pháp luật về đầu tư theo hình thức đối tác công tư ở Việt Nam, chỉ ra những hạn chế, bất cập của lĩnh vực pháp luật này và từ đó đưa ra các đề xuất nhằm hoàn thiện pháp luật về đầu tư theo hình thức đối tác công tư ở Việt Nam. - Về phạm vi thời gian và không gian nghiên cứu: Về thời gian: Luận án tập trung nghiên cứu các quy định của pháp luật hiện hành về đầu tư theo hình thức đối tác công tư. Về không gian: Luận án nghiên cứu các quy định của pháp luật thực định về đầu tư theo hình thức đối tác công tư ở Việt Nam. 4. Phương pháp luận và các phương pháp nghiên cứu Tác giả nghiên cứu đề tài dựa trên phương pháp luận duy vật biện chứng, duy vật lịch sử. Trên cơ sở nền tảng đó tác giả sử dụng các phương pháp nghiên cứu cụ thể của khoa học xã hội, bao gồm: Phương pháp phân tích, phương pháp tổng hợp, phương pháp so sánh, phương pháp phân tích logic quy phạm. 5. Những đóng góp mới của luận án Là một công trình khoa học nghiên cứu chuyên sâu, có hệ thống, toàn diện về pháp luật đầu tư theo hình thức đối tác công tư ở Việt Nam, luận án có những đóng góp mới chủ yếu sau đây: Thứ nhất, luận án nghiên cứu một cách có hệ thống các vấn đề lý luận về đầu tư theo hình thức đối tác công tư và pháp luật về đầu tư theo hình thức đối tác công tư. Luận án phân tích về khái niệm,
4 đặc điểm và nội dung của hình thức đầu tư này. Thứ hai, luận án đã chỉ rõ bản chất của quan hệ đầu tư theo hình thức đối tác công tư vốn dĩ là một quan hệ có tính chất bất cân xứng giữa các bên tham gia (Nhà nước và Tư nhân), trong đó các bên xác lập quan hệ hợp tác dựa trên việc ký kết hợp đồng dự án để đạt được những mục tiêu mà mỗi bên theo đuổi. Thứ ba, luận án đã chỉ ra vai trò, chức năng, nhiệm vụ cũng như những ưu thế của các chủ thể tham gia quan hệ đầu tư này. Sự tham gia của nhà nước thông qua các cơ quan nhà nước có thẩm quyền và các nhà đầu tư tư nhân thông qua hợp đồng sẽ phát huy thế mạnh của mỗi bên góp phần thực hiện thành công dự án PPP. Thứ tư, luận án làm rõ nhà đầu tư trong các dự án PPP là tổ chức và chỉ ra các tiêu chí để lựa chọn được nhà đầu tư có năng lực thực hiện dự án. Luận án cũng đã chứng minh được nếu như quy định doanh nghiệp nhà nước được tham gia với tư cách là nhà đầu tư trong các dự án PPP là không phù hợp với bản chất của quan hệ đầu tư theo hình thức PPP. Thứ năm, luận án đã chứng minh được những hạn chế trong các quy định pháp luật về đấu thầu lựa chọn nhà đầu tư còn có những bất cập như thế nào và cần phải chuyển đổi qua hình thức đấu thầu qua mạng để bảo đảm tính công khai, minh bạch trong quá trình lựa chọn nhà đầu tư. Thứ sáu, luận án đã chứng minh được việc quyết toán công trình dự án theo quy định pháp luật hiện nay đối với dự án PPP là không phù hợp với hình thức đầu tư này và cần phải thay đối theo hướng . Thứ bảy, luận án đã chứng minh việc cần bổ sung các quy định nhằm bảo đảm sự hỗ trợ của nhà nước cho các dự án PPP thì mới có thể thu hút được sự tham gia của các nhà đầu tư, qua đó góp phần chia sẻ rủi ro giữa nhà nước và nhà đầu tư.
5 Thứ tám, trên cơ sở những hạn chế, tồn tại của các quy định hiện hành, luận án đã đưa ra những giải pháp nhằm hoàn thiện pháp luật về đầu tư theo hình thức đối tác công tư ở Việt Nam trong giai đoạn hiện nay. 6. Ý nghĩa lý luận và thực tiễn của luận án - Luận án là công trình nghiên cứu khoa học chuyên sâu, có hệ thống và toàn diện để giải quyết những vấn đề lý luận cốt lõi và thực tiễn về đầu tư theo hình thức đối tác công tư. - Luận án là nguồn tài liệu hữu ích đối với các cơ quan nhà nước có thẩm quyền trong việc đánh giá hiệu quả của các quy định pháp luật về đầu tư theo hình thức đối tác công tư, làm cơ sở cho việc hoàn thiện pháp luật trong thời gian tới. - Luận án còn là nguồn tài liệu có giá trị đối với các cơ sở nghiên cứu khoa học, giảng dạy, học tập về pháp luật về đầu tư theo hình thức đối tác công tư. - Với những cơ sở lý luận và thực tiễn được rút ra từ quá trình nghiên cứu, các giải pháp và kiến nghị được luận án đưa ra có giá trị tham khảo đối với các cơ quan nhà nước có thẩm quyền trong quá trình hoàn thiện pháp luật về đầu tư theo hình thức đối tác công tư. 7. Kết cấu của luận án Ngoài phần mở đầu, kết luận và danh mục tài liệu tham khảo, luận án được thiết kế gồm: Phần thứ nhất: Tổng quan tình hình nghiên cứu liên quan đến đề tài luận án. Phần thứ hai: Nội dung của luận án gồm 3 chương: - Chương 1: Những vấn đề lý luận về đầu tư theo hình thức đối tác công tư và pháp luật về đầu tư theo hình thức đối tác công tư. - Chương 2: Thực trạng pháp luật về đầu tư theo hình thức đối tác công tư ở Việt Nam. - Chương 3: Yêu cầu và giải pháp hoàn thiện pháp luật về đầu tư theo hình thức đối tác công tư ở Việt Nam.
6 Phần thứ nhất TỔNG QUAN TÌNH HÌNH NGHIÊN CỨU LIÊN QUAN ĐẾN ĐỀ TÀI LUẬN ÁN 1. Đánh giá tình hình nghiên cứu liên quan đến đề tài luận án và hướng triển khai nghiên cứu đề tài luận án Qua khảo sát tình hình nghiên cứu liên quan đến đề tài luận án, tác giả rút ra một số nhận định và đánh giá sau đây: 1.1. Những kết quả đạt được về mặt lý thuyết và thực tiễn liên quan đến đề tài luận án 1.1.1. Những kết quả đạt được về mặt lý thuyết và thực tiễn của các công trình nghiên cứu liên quan đến vấn đề đầu tư theo hình thức đối tác công tư Về phương diện lý luận: Các công trình nghiên cứu đã đề cập, phân tích và làm rõ nhiều vấn đề lý luận về đầu tư theo hình thức đối tác công tư như khái niệm, đặc điểm và vai trò của hình thức đầu tư này trong việc thu hút nguồn vốn đầu tư vào kết cấu hạ tầng và cung cấp dịch vụ công. Về phương diện thực tiễn: Các công trình nghiên cứu đã đề cập tới thực tiễn về đầu tư theo hình thức đối tác công tư của các quốc gia điển hình trên thế giới, các kết quả nghiên cứu này có ý nghĩa rất quan trọng đối với tác giả và đối với luận án là đã khái quát được một cách đầy đủ thực trạng đầu tư theo hình thức này trên thế giới được quy định như thế nào, từ đó giúp cho tác giả có cơ sở để nghiên cứu so sánh và nghiên cứu thực trạng pháp luật Việt Nam và có thể đưa đến một số câu hỏi nghiên cứu và giải pháp xây dựng Luật Đầu tư theo hình thức đối tác công tư ở Việt Nam. 2.1.2. Những kết quả về mặt lý thuyết và thực tiễn của các công trình nghiên cứu liên quan đến vấn đề pháp luật đầu tư theo hình thức đối tác công tư - Về phương diện lý thuyết: Các công trình nghiên cứu của các học giả nước ngoài về pháp luật đầu tư theo hình thức đối tác công tư
7 đã đề cập và phân tích về thực trạng pháp luật và thực tiễn áp dụng pháp luật tại một số quốc gia điển hình. Không chỉ có vậy, các học giả còn chỉ ra những bài học kinh nghiệm về điều chỉnh pháp luật đối với phương thức đầu tư này tại các quốc gia. Đây là nguồn tư liệu quý giá để giúp tác giả luận án kế thừa và phát triển trong quá trình giải quyết các yêu cầu đặt ra của luận án. Mặt khác, các công trình nghiên cứu trong nước về pháp luật đầu tư theo hình thức đối tác công tư cũng đã bước đầu tiếp cận và phân tích dưới góc độ lý luận và thực tiễn về đầu tư theo hình thức đối tác công tư. Trong đó chủ yếu các công trình tập trung nghiên cứu các vấn đề lý luận về pháp luật điều chỉnh hợp đồng BOT như bản chất, đặc điểm và vai trò của pháp luật về hợp đồng BOT. Các phân tích này sẽ tiếp tục được tác giả luận án nghiên cứu, đánh giá, bình luận và đưa ra nhận định riêng của bản thân về cơ sở lý luận và thực trạng pháp luật của Việt Nam về đầu tư theo hình thức đối tác công tư. - Về phương diện thực tiễn: Các công trình nghiên cứu ở nước ngoài có tính thực nghiệm về PPP trên thế giới rất phong phú, nhiều kết quả quan trọng đã được công bố, cụ thể các nghiên cứu khẳng định không tồn tại một hình thức PPP chuẩn và mỗi nước đều có chiến lược riêng tùy thuộc bối cảnh, thế chế, nguồn tài trợ và tính chất của dự án. Trong khi đó, các công trình nghiên cứu ở trong nước về thực tiễn thực hiện pháp luật đầu tư theo hình thức đối tác công tư ở Việt Nam đã đặt trọng tâm nghiên cứu thực tiễn thực hiện pháp luật về hợp đồng BOT. Qua đó các công trình đã phân tích, đánh giá có hệ thống các quy định pháp luật về hợp đồng BOT, chỉ ra những điểm phù hợp, những điểm còn hạn chế, bất cập để từ đó đưa các các kiến nghị nhằm hoàn thiện pháp luật về hợp đồng BOT ở Việt Nam. 1.2. Những vấn đề liên quan đến đề tài luận án chưa được các công trình đã công bố giải quyết hoặc đã giải quyết nhưng chưa thỏa đáng, hoặc còn có ý kiến khác nhau cần được tiếp tục nghiên cứu trong luận án
8 Thứ nhất, về phương diện lý thuyết, đã có nhiều nghiên cứu về bản chất của quan hệ đầu tư theo hình thức đối tác công tư nhưng chủ yếu dưới góc độ kinh tế, dưới góc độ pháp lý đã có nghiên cứu nhưng chưa nghiên cứu toàn diện về quan hệ đầu tư theo hình thức đối tác công tư, đặc biệt trong điều kiện xây dựng nhà nước pháp quyền, hội nhập quốc tế. Thứ hai, về phương diện thực tiễn, đã có các công trình nghiên cứu về thực trạng pháp luật về đầu tư theo hình thức đối tác công tư nhưng chưa nghiên cứu và đánh giá một cách toàn diện và đặc biệt là chưa chỉ ra và phân tích một cách đầy đủ, sâu sắc về những hạn chế, bất cập của pháp luật hiện hành về đầu tư theo hình thức đối tác công tư ở Việt Nam để trên cơ sở đó đề xuất các giải pháp nhằm hoàn thiện khung pháp lý về đầu tư theo hình thức đối tác công tư ở Việt Nam hiện nay. 2. Lý thuyết nghiên cứu, câu hỏi nghiên cứu, giả thuyết nghiên cứu 2.1. Lý thuyết nghiên cứu Nội dung luận án được triển khai dựa trên cơ sở lý thuyết chung về đầu tư, trong đó trọng tâm là lý thuyết về hình thức đầu tư theo hình thức đối tác công tư. Hình thức đầu tư theo hình thức đối tác công tư được thực hiện bởi sự tham gia của đối tác công và đối tác tư nếu thiếu một trong hai bên thì không thể thực hiện đầu tư theo hình thức đối tác công tư được mà sẽ thực hiện theo hình thức đầu tư công hoặc đầu tư tư nhân. Bên cạnh đó, luận án được thực hiện dựa trên cơ sở lý thuyết chung về hợp đồng. 2.2. Câu hỏi nghiên cứu Dựa trên kết quả đánh giá tình hình nghiên cứu đề tài và dự kiến hướng triển khai nghiên cứu đề tài luận án, tác giả xác định các câu hỏi nghiên cứu và giả thuyết nghiên cứu chủ yếu cần được chứng minh trong luận án như sau:
9 Đề tài nghiên cứu được thực hiện để tìm câu trả lời cho câu hỏi: “Quy định pháp luật về đầu tư theo hình thức đối tác công tư ở Việt nam có những hạn chế nào cần khắc phục để đảm bảo các quy định pháp luật về PPP thực sự thúc đẩy mạnh mẽ hoạt động đầu tư theo hình thức đối tác công tư ở Việt Nam?”. Để tìm đáp án cho câu hỏi này, luận án sẽ nghiên cứu để tìm câu trả lời cho một số câu hỏi nhỏ sau: - Bản chất pháp lý của quan hệ đầu tư theo hình thức đối tác công tư? - Pháp luật cần điều chỉnh như thế nào, theo cơ chế, nguyên lý như thế nào đối với quan hệ đầu tư theo hình thức đối tác công tư? - Để xác lập quan hệ hợp đồng đầu tư do các bên toàn quyền quyết định hay theo chịu sự chỉ đạo của Nhà nước? Các bên chủ thể tham gia quan hệ hợp đồng đầu tư có địa vị pháp lý bình đẳng với nhau hay không? Pháp luật Việt Nam khi quy định về chủ thể tham gia quan hệ này có đảm bảo quyền và lợi ích hợp pháp cho các bên chủ thể hay chưa? - Trình tự, thủ tục đầu tư theo quy định của pháp luật Việt Nam hiện nay đã phù hợp với bản chất của quan hệ này cũng như phù hợp với thông lệ quốc tế hay chưa ? Việc lựa chọn nhà đầu tư theo quy định hiện hành đã bảo đảm tính công khai, minh bạch chưa ? Các tiêu chí để lựa chọn nhà đầu tư đã thực sự phù hợp để bảo đảm lựa chọn được nhà đầu tư có năng lực tốt nhất để thực hiện dự án hay không ? - Việc quy định về quyết toán dự án đối với dự án thực hiện đầu tư theo hình thức PPP đã phù hợp và phản ánh đúng bản chất của mối quan hệ này hay không ? - Hoạt động đầu tư theo hình thức PPP thường diễn ra trong một thời gian dài nên dễ xảy ra tranh chấp giữa các bên chủ thể tham gia hoặc tranh chấp giữa người sử dụng dịch vụ và nhà đầu tư. Vậy khi xảy ra tranh chấp thì cơ chế giải quyết tranh chấp nào sẽ được áp dụng để giải quyết các mâu thuẫn, bất đồng xảy ra?
10 2.3. Giả thuyết nghiên cứu Trên cơ sở nghiên cứu Nghị định số 63/2018/NĐ-CP, Luật Đầu tư, Luật Đầu tư công, Luật Đấu thầu, Luật Ngân sách Nhà nước cùng các văn bản hướng dẫn thi hành các đạo luật này, luận án đặt ra hai giả thuyết nghiên cứu như sau: - Giả thuyết nghiên cứu thứ nhất: Để nâng cao hiệu quả hoạt động đầu tư theo hình thức PPP, cần phải có quy chế pháp lý phù hợp theo đó: Các quy định pháp luật được ban hành cần phản ánh đúng bản chất của quan hệ đầu tư theo hình thức đối tác công tư; Quy định về địa vị pháp lý các chủ thể tham gia quan hệ này quyền hạn, trách nhiệm, năng lực của các bên khi tham gia quan hệ; Nhà đầu tư trong quan hệ này phải đạt được những điều kiện nhất định nên không phải cá nhân, tổ chức nào cũng có thể tham gia với tư cách là nhà đầu tư; Để đảm bảo lựa chọn được nhà đầu tư có năng lực cần phải thực hiện đấu thầu công khai, minh bạch hạn chế đến mức thấp nhất việc áp dụng chỉ định thầu; Sự tham gia của nhà nhà nước bằng việc hỗ trợ về mặt tài chính là cần thiết đối với một số dự án nhất định; Cần phải quy định các biện pháp bảo đảm của nhà nước để bù đắp những rủi ro mà nhà đầu tư có thể phải gánh chịu; Cần phải có các quy định nhằm bảo đảm lợi ích của những người sử dụng dịch vụ được cung cấp; Các chế tài được áp dụng phải đủ mạnh để có thể ngăn ngừa vi phạm xảy ra, đồng thời trừng phạt nghiêm khắc đối với chủ thể vi phạm. - Giả thuyết nghiên cứu thứ hai: Để nâng cao hiệu quả hoạt động đầu tư theo hình thức PPP các quy định pháp luật được ban hành hướng tới bảo đảm quyền và lợi ích cho phía đối tác công nhiều hơn để thực hiện mục tiêu quản lý đối với hoạt động đầu tư; Trong quan hệ này nhà nước có quyền can thiệp bằng các mệnh lệnh hành chính để yêu cầu nhà đầu tư thực hiện hoặc không thực hiện một công việc nhất định mà không được giao kết trong hợp đồng; Nhà đầu tư chỉ cần đáp ứng điều kiện năng lực
11 về tài chính là có thể tham gia dự án PPP; Nhà nước không cần hỗ trợ về mặt tài chính cũng như các biện pháp bảo đảm đầu tư để chia sẻ rủi ro với nhà đầu tư vì nếu như vậy rất có thể dẫn đến việc nhà nước sẽ phải gánh chịu mọi rủi ro; Không cần có các quy định pháp luật nhằm bảo đảm lợi ích của người sử dụng dịch vụ vì đây là quan hệ này được xác lập thông qua hình thức pháp lý là hợp đồng giữa nhà nước và nhà đầu tư.
12 Phần thứ hai NỘI DUNG CỦA LUẬN ÁN Chương 1 NHỮNG VẤN ĐỀ LÝ LUẬN VỀ ĐẦU TƯ THEO HÌNH THỨC ĐỐI TÁC CÔNG TƯ VÀ PHÁP LUẬT VỀ ĐẦU TƯ THEO HÌNH THỨC ĐỐI TÁC CÔNG TƯ 1.1. Những vấn đề lý luận về đầu tư theo hình thức đối tác công tư 1.1.1. Khái niệm đầu tư theo hình thức đối tác công tư Theo quan điểm của tác giả: “Đầu tư theo hình thức đối tác công tư là một quan hệ hợp tác đặc biệt giữa Nhà nước (thông qua các cơ quan nhà nước có thẩm quyền) với nhà đầu tư, được xác lập và thực hiện trên cơ sở hợp đồng hợp tác đầu tư nhằm mục đích xây dựng, cải tạo, vận hành, kinh doanh, quản lý công trình hạ tầng, cung cấp dịch vụ công, trong đó các bên đạt được thỏa thuận về việc phân bổ hợp lý các nguồn lực tài chính, chia sẻ rủi ro, trách nhiệm pháp lý và các lợi ích phát sinh trong quá trình thực hiện hoạt động đầu tư.” Khái niệm trên cho thấy bản chất của mối quan hệ đối tác công tư – vốn dĩ không phải là một quan hệ đối tác hoàn toàn bình đẳng giữa các bên tham gia, mặc dù các bên vẫn cùng nhau giao kết hợp đồng để tạo ra các quyền, nghĩa vụ pháp lý cho chính mình thực hiện. 1.1.2. Đặc điểm của đầu tư theo hình thức đối tác công tư Thứ nhất, về khía cạnh bản chất pháp lý. Đặc điểm về bản chất pháp lý của đầu tư theo hình thức đối tác công tư là quan hệ hợp đồng, trong đó phản ánh tính chất “bất cân xứng” giữa các bên tham gia cùng với những khác biệt về lợi thế mà mỗi bên sở hữu. Thứ hai, về khía cạnh chủ thể tham gia quan hệ đầu tư. Điểm khác biệt quan trọng giữa đầu tư theo hình thức đối tác
13 công tư so với đầu tư công hay đầu tư tư là ở chỗ, hình thức đầu tư này luôn có sự tham gia của hai bên chủ thể, trong đó một bên là Nhà nước (thông qua các cơ quan nhà nước có thẩm quyền) và một bên là nhà đầu tư tư nhân. Thứ ba, về khía cạnh nguồn vốn đầu tư. Trên nguyên tắc, nguồn vốn được sử dụng để đầu tư trong hợp đồng đầu tư theo hình thức đối tác công tư thường bao gồm hai nguồn: (i) vốn đầu tư của đối tác công là nhà nước; (ii) vốn đầu tư của đối tác tư là các nhà đầu tư tư nhân. Thứ tư, về khía cạnh mục đích đầu tư. Đối với chủ thể là nhà đầu tư tư nhân, mục đích tham gia quan hệ đầu tư này chính là lợi nhuận, còn đối với chủ thể là Nhà nước thì mục đích tham gia quan hệ đầu tư này chính là khai thác nguồn vốn đầu tư của khu vực tư nhân, kinh nghiệm chuyên môn và khả năng quản lý, điều hành của chủ thể này để xây dựng kết cấu hạ tầng và cung cấp dịch vụ công. Thứ năm, về đối tượng đầu tư là xây dựng kết cấu hạ tầng và cung cấp dịch vụ công cho xã hội. 1.1.3. Vai trò của đầu tư theo hình thức đối tác công tư Thứ nhất, việc đầu tư theo hình thức đối tác công tư sẽ tạo ra nhiều khoản đầu tư hơn cho kết cấu hạ tầng. Thứ hai, việc đầu tư theo mô hình đối tác công tư sẽ nâng cao hiệu quả trong việc xây dựng và vận hành các công trình công cộng. Thứ ba, việc đầu tư theo hình thức đối tác công tư sẽ phân bổ và quản lý rủi ro tốt và hiệu quả hơn. Thứ tư, việc đầu tư theo hình thức đối tác công tư sẽ góp phần cải thiện chất lượng kết cấu hạ tầng và các dịch vụ công được cung cấp. 1.2. Những vấn đề lý luận về điều chỉnh pháp luật đối với quan hệ đầu tư theo hình thức đối tác công tư 1.2.1. Khái niệm pháp luật về đầu tư theo hình thức đối tác công tư
14 Ở mức độ khái quát, có thể đưa ra khái niệm pháp luật về đầu tư theo hình thức đối tác công tư như sau: Pháp luật về đầu tư theo hình thức đối tác công tư là tổng thể các quy phạm pháp luật do Nhà nước đặt ra hoặc thừa nhận, nhằm điều chỉnh quan hệ hợp tác đầu tư giữa Nhà nước với nhà đầu tư tư nhân để xây dựng, cải tạo, kinh doanh, quản lý công trình hạ tầng và cung cấp dịch vụ công. 1.2.2. Nguyên tắc điều chỉnh của pháp luật về đầu tư theo hình thức đối tác công tư Về lý thuyết thì việc điều chỉnh bằng pháp luật đối với quan hệ đầu tư theo hình thức đối tác công tư cần tuân thủ một số nguyên tắc cơ bản sau đây: Thứ nhất, pháp luật về đầu tư theo hình thức đối tác công tư phải được thiết kế và ban hành theo hướng đảm bảo thỏa mãn lợi ích chính đáng và hợp pháp của các bên liên quan. Thứ hai, pháp luật về đầu tư theo hình thức đối tác công tư phải đảm bảo nguyên tắc tôn trọng quyền tự định đoạt của nhà đầu tư tư nhân trong quan hệ đầu tư. Thứ ba, pháp luật về đầu tư theo hình thức đối tác công tư phải đảm bảo thực hiện được mục tiêu cơ bản, cốt lõi là xây dựng, cải tạo, vận hành, kinh doanh và quản lý các công trình hạ tầng và dịch vụ công, đồng thời tránh nguy cơ “trục lợi” từ phía các nhà đầu tư tư nhân thông qua việc thiết kế các điều khoản thiếu công bằng, không có lợi cho Nhà nước trong hợp đồng đầu tư theo hình thức đối tác công tư (hợp đồng dự án). 1.2.3. Cấu trúc của pháp luật về đầu tư theo hình thức đối tác công tư Theo ý kiến của tác giả luận án, mô hình cấu trúc của pháp luật về đầu tư theo hình thức đối tác công tư sẽ bao gồm nhưng không giới hạn bởi các nhóm quy phạm pháp luật chủ yếu sau đây: (i) Các quy phạm pháp luật quy định về chủ thể và quyền,
15 nghĩa vụ của các chủ thể tham gia quan hệ đầu tư theo hình thức đối tác công tư. (ii) Các quy phạm pháp luật quy định về hợp đồng đầu tư theo hình thức đối tác công tư. (iii) Các quy phạm pháp luật quy định về trình tự, thủ tục đầu tư dự án PPP (iv) Các quy phạm pháp luật quy định về nguồn vốn thực hiện dự án PPP (v) Các quy phạm pháp luật quy định về ưu đãi và bảo đảm đầu tư (vi) Các quy phạm pháp luật quy định về quyết toán công trình dự án PPP (vii) Các quy phạm pháp luật quy định về tổ chức quản lý dự án, kiểm tra, giám sát hoạt động đầu tư theo hình thức đối tác công tư. (viii) Các quy phạm pháp luật quy định về xử lý vi phạm pháp luật và giải quyết tranh chấp phát sinh trong quá trình thực hiện dự án đầu tư theo hình thức đối tác công tư.
16 Chương 2 THỰC TRẠNG PHÁP LUẬT VỀ ĐẦU TƯ THEO HÌNH THỨC ĐỐI TÁC CÔNG TƯ Ở VIỆT NAM 2.1. Thực trạng quy định về chủ thể tham gia quan hệ đầu tư theo hình thức đối tác công tư Ở mức độ khái quát, có thể chỉ ra một số hạn chế, bất cập chủ yếu sau: Thứ nhất, pháp luật hiện hành quy định chưa hợp lý về việc cơ quan nhà nước có thẩm quyền ủy quyền ký hợp đồng dự án cho các đơn vị sự nghiệp tự bảo đảm chi thường xuyên và chi đầu tư. Thứ hai, pháp luật hiện hành còn để ngỏ các quy định về trách nhiệm của cơ quan nhà nước có thẩm quyền trong trường hợp các cơ quan này không thực hiện theo đúng cam kết trong hợp đồng PPP. Thứ ba, pháp luật hiện hành quy định khá chung chung, thiếu cụ thể về nhà đầu tư tham gia vào các dự án đầu tư theo hình thức đối tác công tư, dẫn đến những bất cập trong quá trình thực hiện trong thực tế. Thứ tư, pháp luật hiện hành chưa quy định rõ về địa vị pháp lý của doanh nghiệp dự án và mối quan hệ pháp lý giữa doanh nghiệp dự án với nhà đầu tư và cơ quan nhà nước có thẩm quyền (đối tác công) trong quá trình thực hiện dự án PPP. 2.2. Thực trạng quy định về hợp đồng đầu tư theo hình thức đối tác công tư ở Việt Nam Thứ nhất, về tên gọi của hợp đồng đầu tư theo hình thức đối tác công tư. Hợp đồng đầu tư theo hình thức đối tác công tư được ghi nhận tại khoản 2 Điều 3 Nghị định số 63/2018/NĐ-CP dưới tên gọi “Hợp đồng dự án”. Thứ hai, về các loại hợp đồng đầu tư theo hình thức đối tác công tư. Theo quy định của pháp luật hiện hành, hợp đồng đầu tư theo
17 hình thức đối tác công tư (hay hợp đồng dự án) có thể được các bên giao kết theo một trong các loại chủ yếu sau: - Hợp đồng Xây dựng - Kinh doanh - Chuyển giao (BOT); - Hợp đồng Xây dựng - Chuyển giao - Kinh doanh (BTO); - Hợp đồng Xây dựng - Chuyển giao (BT); - Hợp đồng Xây dựng - Sở hữu - Kinh doanh (BOO); - Hợp đồng Xây dựng - Chuyển giao - Thuê dịch vụ (BTL); - Hợp đồng Xây dựng - Thuê dịch vụ - Chuyển giao (BLT); - Hợp đồng Kinh doanh - Quản lý (O&M). Thứ ba, về nội dung của hợp đồng dự án. Nội dung hợp đồng là các điều khoản đã được các bên bàn bạc, thỏa thuận trên cơ sở hợp tác và cùng có lợi, trong đó trực tiếp ấn định quyền và nghĩa vụ của các bên khi tham gia vào quan hệ hợp đồng. Thứ tư, về ký kết và thực hiện hợp đồng dự án. Theo quy định tại Điều 39 Nghị định số 63/2018/NĐ-CP, căn cứ quyết định phê duyệt kết quả lựa chọn nhà đầu tư và kết quả đàm phán, hoàn thiện hợp đồng, cơ quan nhà nước có thẩm quyền tổ chức việc ký kết hợp đồng dự án. Thứ năm, về vấn đề công khai hợp đồng dự án. Theo quy định tại Điều 41 Nghị định số 63/2018/NĐ-CP, công khai thông tin hợp đồng dự án là một thủ tục bắt buộc phải thực hiện nhằm đảm bảo tính công khai, minh bạch và bảo đảm quyền tiếp cận thông tin của xã hội và cộng đồng. Thứ sáu, về chuyển nhượng quyền, nghĩa vụ của nhà đầu tư theo hợp đồng dự án cho tổ chức, cá nhân khác. Trong thời hạn thực hiện hợp đồng dự án, nếu nhà đầu tư và doanh nghiệp dự án không thể hoặc không muốn tiếp tục thực hiện hợp đồng dự án, có thể chuyển nhượng quyền, nghĩa vụ này cho chủ thể khác. Qua nghiên cứu các quy định về hợp đồng đầu tư theo hình
18 thức đối tác công tư, có thể chỉ ra một số hạn chế, bất cập sau đây: Một là, pháp luật hiện hành chưa có sự thống nhất về tên gọi của hợp đồng được ký kết giữa nhà đầu tư, doanh nghiệp dự án với cơ quan nhà nước có thẩm quyền để thực hiện dự án đầu tư theo hình thức đối tác công tư. Hai là, các quy định về hợp đồng dự án hiện nay chưa thể hiện rõ việc giao kết, thực hiện hợp đồng có phải tuân thủ các nguyên tắc cơ bản đã được quy định trong Bộ luật dân sự hay không? Ba là, các quy định về hợp đồng dự án hiện nay chưa đủ sức ngăn ngừa nguy cơ lợi dụng việc triển khai các dự án đầu tư theo hình thức đối tác công tư để trục lợi và chiếm đoạt tài sản công hoặc gây thất thoát, lãng phí nguồn lực tài chính của quốc gia, hình thành lợi ích nhóm trong quá trình thực hiện dự án PPP. Bốn là, pháp luật hiện hành chưa có quy định thống nhất về mẫu hợp đồng dự án để đảm bảo phù hợp với tính chất đặc thù của mỗi loại hợp đồng dự án. 2.3. Thực trạng quy định về trình tự, thủ tục đối với hoạt động đầu tư theo hình thức đối tác công tư ở Việt Nam Qua nghiên cứu, khảo sát thực trạng quy định về trình tự, thủ tục liên quan đến hoạt động đầu tư theo hình thức đối tác công tư, trong đó có thủ tục lựa chọn nhà đầu tư, tác giả luận án cho rằng các quy định này đã bộc lộ một số hạn chế, bất cập chủ yếu sau đây: Thứ nhất, các quy định hiện hành về thủ tục lựa chọn nhà đầu tư cho các dự án PPP bằng phương thức chỉ định thầu được quy định rất chung chung, chưa rõ ràng, dễ bị lợi dụng và gây khó khăn cho quá trình áp dụng trong thực tiễn. Thứ hai, pháp luật quy định việc áp dụng hình thức chỉ định thầu để lựa chọn nhà đầu tư cho các dự án PPP không chỉ làm hạn chế tính cạnh tranh, làm giảm hiệu quả đầu tư của dự án, mà còn tạo kẽ hở để tình trạng tham nhũng, lợi ích nhóm có cơ hội tồn tại, phát triển thông qua các dự án PPP.
19 2.4. Thực trạng quy định về nguồn vốn thực hiện dự án đầu tư theo hình thức đối tác công tư Qua khảo sát thực tiễn thực hiện pháp luật về đầu tư theo hình thức đối tác công tư, tác giả luận án cho rằng nhóm quy phạm pháp luật quy định về nguồn vốn thực hiện dự án đầu tư theo hình thức đối tác công tư đã bộc lộ một số điểm hạn chế, bất cập sau đây: Thứ nhất, hạn chế, bất cập của quy định về phần vốn góp của nhà đầu tư. Theo quy định của Nghị định số 63/2018/NĐ-CP, nguồn vốn góp là vốn chủ sở hữu của nhà đầu tư tối thiểu phải là 20% trên tổng vốn đầu tư của dự án (đối với các dự án đầu tư có tổng vốn đầu tư đến 1.500 tỷ đồng) và tối thiểu 10% tổng vốn đầu tư (đối với phần vốn đầu tư vượt quá 1.500 tỷ đồng). Việc quy định tỷ lệ vốn chủ sở hữu trên tổng vốn đầu tư như quy định hiện nay là chưa phù hợp và còn thấp. Thứ hai, hạn chế, bất cập của quy định về phần vốn tham gia của Nhà nước. Các bằng chứng cho thấy cấu trúc tài trợ vốn rất quan trọng đối với sự thành công của PPP, trong đó cấu trúc tài trợ vốn được hiểu bao gồm tỷ lệ phần vốn góp của Nhà nước và tư nhân trong dự án PPP. Chính phủ cần mở rộng biên độ hỗ trợ vốn nhằm tăng tính khả thi về tài chính của dự án PPP. 2.5. Thực trạng quy định về ưu đãi và bảo đảm đầu tư cho các dự án đầu tư theo hình thức đối tác công tư Có thể nhận thấy, hạn chế, bất cập trong quy định về ưu đãi, bảo đảm đầu tư đối với dự án đầu tư theo hình thức đối tác công tư được thể hiện ở một số khía cạnh chủ yếu sau đây: Thứ nhất, các quy định về ưu đãi đầu tư chưa rõ ràng, cụ thể nên khó áp dụng trong thực tế. Thứ hai, các quy định về chia sẻ rủi ro chưa được để cập đến cả về mặt nguyên tắc cũng như cơ chế xác định và phân bổ rủi ro cho