Khóa luận tốt nghiệp Luật học: Áp dụng án lệ giải quyết tranh chấp thương mại ở Việt Nam

Chia sẻ: Caphesuadathemhanh | Ngày: | Loại File: PDF | Số trang:61

Thêm vào BST

Báo xấu

41
lượt xem 7
download

Download Vui lòng tải xuống để xem tài liệu đầy đủ

Mục đích nghiên cứu của khóa luận là làm rõ những vấn đề lý luận về án lệ, áp dụng án lệ và áp dụng án lệ giải quyết tranh chấp thương mại; đề xuất những kiến nghị nhằm nâng cao hiệu quả áp dụng án lệ giải quyết tranh chấp thương mại ở Việt Nam.

Chủ đề:

Bình luận(0) Đăng nhập để gửi bình luận!

Lưu

Nội dung Text: Khóa luận tốt nghiệp Luật học: Áp dụng án lệ giải quyết tranh chấp thương mại ở Việt Nam

ĐẠI HỌC QUỐC GIA HÀ NỘI KHOA LUẬT PHẠM ĐỨC NGHI ÁP DỤNG ÁN LỆ GIẢI QUYẾT TRANH CHẤP THƯƠNG MẠI Ở VIỆT NAM KHÓA LUẬN TỐT NGHIỆP ĐẠI HỌC NGÀNH: LUẬT Hệ đào tạo: Chính quy Khóa học: QHL-2013-L HÀ NỘI, 2017
ĐẠI HỌC QUỐC GIA HÀ NỘI KHOA LUẬT PHẠM ĐỨC NGHI ÁP DỤNG ÁN LỆ GIẢI QUYẾT TRANH CHẤP THƯƠNG MẠI Ở VIỆT NAM KHÓA LUẬN TỐT NGHIỆP ĐẠI HỌC NGÀNH: LUẬT Hệ đào tạo: Chính quy Khóa học: QHL-2013-L NGƯỜI HƯỚNG DẪN: ThS.LÊ THỊ BÍCH HUỆ HÀ NỘI, 2017
LỜI CAM ĐOAN Em xin cam đoan khóa luận tốt nghiệp này là công trình nghiên cứu của riêng em. Các thông tin và số liệu mà em sử dụng trong khóa luận là trung thực. Các khái niệm, luận điểm được trích dẫn đầy đủ, nếu không là ý tưởng hoặc kết quả tổng hợp của bản thân em. NGƯỜI CAM ĐOAN Phạm Đức Nghi
MỤC LỤC Lời cam đoan Trang Mục lục MỞ ĐẦU ................................................................................................................. 1 Chương 1. NHỮNG VẤN ĐỀ LÝ LUẬN VỀ ÁP DỤNG ÁN LỆ GIẢI QUYẾT TRANH CHẤP THƯƠNG MẠI ............................................................................... 4 1.1. Những khái niệm chủ yếu liên quan ................................................................... 4 1.1.1. Khái niệm án lệ .................................................................................................. 4 1.1.2. Khái niệm tranh chấp thương mại ..................................................................... 8 1.1.3. Khái niệm áp dụng án lệ .................................................................................... 13 1.2. Sự cần thiết áp dụng án lệ giải quyết tranh chấp thương mại ........................ 16 1.3. Quan hệ giữa án lệ với các loại nguồn khác của pháp luật ............................. 18 1.4. Kỹ thuật áp dụng án lệ ........................................................................................ 20 Tiểu kết Chương 1 ...................................................................................................... 23 Chương 2. THỰC TRẠNG ÁP DỤNG ÁN LỆ GIẢI QUYẾT TRANH CHẤP THƯƠNG MẠI Ở VIỆT NAM ................................................................................. 24 2.1. Các quy định pháp luật hiện hành về áp dụng án lệ giải quyết tranh chấp thương mại ở Việt Nam .............................................................................................. 24 2.2. Thực tiễn áp dụng án lệ giải quyết tranh chấp thương mại ở Việt Nam hiện nay ...................................................................................................................................... 30 2.3. Những bất cập chủ yếu liên quan tới áp dụng án lệ giải quyết tranh chấp thương mại ở Việt Nam hiện nay và nguyên nhân của những bất cập đó ........... 39 2.3.1. Những bất cập chủ yếu liên quan tới áp dụng án lệ giải quyết tranh chấp thương mại ở Việt Nam hiện nay .............................................................................................. 39 2.3.2. Nguyên nhân của những bất cập chủ yếu liên quan tới áp dụng án lệ giải quyết tranh chấp thương mại ở Việt Nam hiện nay ............................................................... 40 Tiểu kết Chương 2 ...................................................................................................... 42
Chương 3. NHỮNG KIẾN NGHỊ LIÊN QUAN TỚI ÁP DỤNG ÁN LỆ GIẢI QUYẾT TRANH CHẤP THƯƠNG MẠI Ở VIỆT NAM ...................................... 43 3.1. Về các quy định pháp luật .................................................................................. 43 3.2. Về tổ chức thực hiện ............................................................................................ 45 Tiểu kết Chương 3 ...................................................................................................... 49 KẾT LUẬN ................................................................................................................. 51 DANH MỤC TÀI LIỆU THAM KHẢO .................................................................. 52
MỞ ĐẦU 1. Tính cấp thiết của đề tài Ngày 28/10/2015, Hội đồng Thẩm phán Tòa án nhân dân tối cao đã ban hành Nghị quyết số 03/2015/NQ-HĐTP về quy trình lựa chọn, công bố và áp dụng án lệ. Đây được xem như là một bước chuyển mình mạnh mẽ trong lĩnh vực tư pháp với việc công nhận chính thức án lệ trong phạm vi xét xử của tòa án.Việc thừa nhận án lệ là điều hoàn toàn phù hợp trong bối cảnh hội nhập kinh tế thế giới của Việt Nam hiện nay. Thừa nhận án lệ sẽ giúp Việt Nam không bị yếu thế trong các tranh chấp có yếu tố nước ngoài. “Văn hóa án lệ” là một cụm từ đã sớm quen thuộc trong giải quyết tranh chấp ở các quốc gia có thương mại phát triển. Công nhận án lệ trong công tác xét xử tại Tòa án bên cạnh những điểm tích cực thì vẫn có những điểm hạn chế. Án lệ ở Việt Nam ít nhiều vẫn còn xa lạ đối với mọi tầng lớp trong xã hội nói chung, và tầng lớp thương nhân nói riêng. Chính vì mới được thừa nhận trong thời gian gần đây nên chắc chắn việc áp dụng án lệ ở Việt Nam sẽ gặp phải những khó khăn nhất định đòi hỏi sự thống nhất cao trong các cấp xét xử và sự nâng cao năng lực của thẩm phán. Thương mại là một lĩnh vực có nhiều biến động. Lợi ích kinh tế to lớn mà lĩnh vực này mang lại là điều không thể phủ nhận, nhưng tranh chấp thương mại luôn thường trực là điều mà mỗi thương nhân phải đối mặt. Với một lĩnh vực đa dạng và rộng lớn như thương mại thì luật thành văn khó có thể bao quát được hết các trường hợp làm phát sinh tranh chấp. Vì vậy, việc sử dụng các loại nguồn pháp luật khác để giải quyết tranh chấp thương mại, trong đó có án lệ là điều tất yếu. 1
Từ ba lý do trên đây, việc nghiên cứu về án lệ và áp dụng án lệ giải quyết tranh chấp thương mại là rất cần thiết để giúp cho quá trình áp dụng án lệ trong giải quyết tranh chấp nói chung và tranh chấp thương mại nói riêng ở Việt Nam diễn ra một cách hiệu quả. 2. Ý nghĩa khoa học và thực tiễn - Sử dụng làm tài liệu tham khảo về án lệ, áp dụng án lệ giải quyết tranh chấp thương mại ở Việt Nam, phục vụ cho quá trình học tập và nghiên cứu đối với lĩnh vực pháp lý có liên quan. - Góp phần nâng cao hiệu quả áp dụng án lệ trong giải quyết tranh chấp thương mại ở Việt Nam. 3. Mục đích nghiên cứu - Mục đích nghiên cứu của Khóa luận là đề xuất những kiến nghị nhằm nâng cao hiệu quả áp dụng án lệ giải quyết tranh chấp thương mại ở Việt Nam. - Để đạt được mục đích nghiên cứu đó, Khóa luận có mục tiêu nghiên cứu như sau: + Làm rõ những vấn đề lý luận về án lệ, áp dụng án lệ và áp dụng án lệ giải quyết tranh chấp thương mại. + Chỉ ra thực trạng quy định pháp luật hiện hành và thực tiễn áp dụng án lệ giải quyết tranh chấp thương mại ở Việt Nam hiện nay. + Chỉ ra bất cập liên quan tới áp dụng án lệ giải quyết tranh chấp thương mại ở Việt Nam và nguyên nhân của những bất cập đó. 4. Đối tượng và phạm vi nghiên cứu - Đối tượng nghiên cứu của Khóa luận là án lệ và áp dụng án lệ giải quyết tranh chấp thương mại ở Việt Nam. - Phạm vi nghiên cứu: Khóa luận tập trung nghiên cứu về áp dụng án lệ giải quyết tranh chấp thương mại ở Việt Nam. 2
5. Phương pháp nghiên cứu Các phương pháp chủ yếu được sử dụng để nghiên cứu nhằm làm sáng tỏ những nội dung của đề tài bao gồm: phương pháp phân tích, phương pháp tổng hợp, phương pháp luật học so sánh. 6. Kết cấu của khóa luận Ngoài các phần mở đầu, kết luận và danh mục tài liệu tham khảo. Khóa luận được kết cấu thành ba chương như sau: Chương 1: Những vấn đề lý luận về áp dụng án lệ giải quyết tranh chấp thương mại. Chương 2: Thực trạng áp dụng án lệ giải quyết tranh chấp thương mại ở Việt Nam. Chương 3: Những kiến nghị liên quan tới áp dụng án lệ giải quyết tranh chấp thương mại ở Việt Nam. 3
Chương 1 NHỮNG VẤN ĐỀ LÝ LUẬN VỀ ÁP DỤNG ÁN LỆ GIẢI QUYẾT TRANH CHẤP THƯƠNG MẠI 1.1. Những khái niệm chủ yếu liên quan 1.1.1. Khái niệm án lệ Theo Từ điển Bách khoa Việt Nam thì án lệ được hiểu là: “Quyết định hoặc bản án của tòa án cấp trên có giá trị bắt buộc đối với tòa án cấp dưới; tòa phá án cũng phải tôn trọng quyết định trước đó của bản thân mình” [26, tr.46]. Theo Từ điển Luật học, án lệ được hiểu là: “Bản án đã tuyên hoặc một sự giải thích, áp dụng pháp luật được coi như một tiền lệ làm cơ sở để các thẩm phán sau đó có thể áp dụng trong các trường hợp tương tự” [34, tr.13]. Theo Từ điển pháp luật Anh- Việt, khái niệm án lệ “precedent” hay tiền lệ được hiểu như sau: “Lời phán quyết của tòa án, thông thường được ghi lại trong tập san án lệ (Law report) và sử dụng như một quyền để đưa ra quyết định tương tự trong các vụ án tiếp theo” [35, tr.727]. Án lệ (tiếng Pháp – Jurisprudence) được hiểu là: đường lối giải thích và áp dụng pháp luật của các Tòa án về một quan điểm pháp lý, đường lối này đã được coi như một tiền lệ, khiến các thẩm phán sau đó có thể noi theo trong các trường hợp tương tự. Xử theo án lệ là việc tòa án cấp dưới vận dụng các phán quyết có từ trước của Tòa án cấp trên để đưa ra một phán quyết mới trong một vụ việc tương tự. Trong tiếng Anh án lệ là “precedent”, thuật ngữ này phát sinh từ dòng họ Common Law với hệ thống quan điểm lý luận khác biệt hẳn so với dòng họ pháp luật Civil Law. Vì vậy, án lệ sẽ không dễ dàng để được tiếp nhận đối với các luật gia, các nhà nghiên cứu ở các nước thuộc hệ thống pháp luật Civil Law. Theo Gérard Cornu một nhà nghiên cứu nổi tiếng về thuật ngữ pháp lý của Pháp, có thể tạm định nghĩa 4
án lệ như là một thói quen áp dụng pháp luật của Tòa án theo một cách thức nhất định nào đó [38]. Theo Vocabulaire juridique của Hội Henry Capitant, do tác giả Gérard Cornu biên soạn, thì án lệ có thể được hiểu theo nhiều nghĩa: Theo nghĩa cụ thể, đó là tập hợp các quyết định của Tòa án được đưa ra trong một thời kỳ nhất định, về luật nói chung hoặc về một ngành luật đặc thù (án lệ thương mại) hoặc về một lĩnh vực đặc thù của luật (án lệ về bất động sản). Theo hình thức, đó là tập hợp (thành sách) các quyết định của Tòa án, ghi nhận việc áp dụng pháp luật để giải quyết các vụ án. Theo nghĩa xã hội học, đó là thực tiễn xét xử, là thói quen tiến hành xét xử theo một cách nhất định nào đó. Thói quen được ghi nhận qua việc áp dụng pháp luật theo cùng một cách trong những trường hợp tương tự [3, tr.155]. Quan điểm của các nhà luật học thuộc hệ thống luật Common Law thì án lệ được hiểu theo hai nghĩa. Theo nghĩa hẹp, án lệ bao gồm toàn bộ các quyết định, bản án được tuyên bố bởi Tòa án và có giá trị như nguồn luật đưa ra những nguyên tắc nền tảng áp dụng cho các vụ việc xảy ra tương tự sau này. Còn theo nghĩa rộng, án lệ là nguyên tắc bắt buộc thẩm phán trong hệ thống các cơ quan Tòa án khi xét xử một vụ việc cụ thể cần phải căn cứ ngay vào các bản án, các vụ việc trước đó, đặc biệt là các phán quyết của Tòa án cấp cao, Tòa phúc thẩm và Tòa án tối cao hay là những nguyên tắc không tuân theo luật định được rút ra từ các quyết định tư pháp, hoặc hệ thống những nguyên tắc bất thành văn đã được công nhận và hình thành qua các quyết định của Tòa án [25]. Án lệ hay tiền lệ tư pháp là một trong hai loại tiền lệ cơ bản của tiền lệ pháp cùng với tiền lệ hành chính. Tiền lệ pháp là các quyết định của cơ quan 5
hành chính hoặc cơ quan tòa án được nhà nước thừa nhận như là khuôn mẫu có giá trị pháp lý để giải quyết những trường hợp tương tự [22, tr.332]. Như vậy, án lệ là quyết định, lập luận, nguyên tắc hoặc sự giải thích pháp luật do tòa án đưa ra khi giải quyết một vụ việc cụ thể được nhà nước thừa nhận làm mẫu hoặc làm cơ sở để tòa án dựa vào đó đưa ra quyết định hoặc lập luận để giải quyết vụ việc khác xảy ra về sau có nội dung hoặc tình tiết tương tự. Tại các dòng họ pháp luật lớn trên thế giới án lệ giữ vai trò khác nhau trong tư cách là một loại nguồn pháp luật. Common Law là dòng họ pháp luật trong đó các hệ thống pháp luật trực thuộc ít nhiều chịu ảnh hưởng của hệ thống pháp luật Anh và thừa nhận án lệ như là nguồn luật chính thống tức là thừa nhận học thuyết về tiền lệ pháp. Thẩm phán trong dòng họ pháp luật Common Law đóng vai trò quan trọng trong việc sáng tạo và phát triển các quy phạm pháp luật. Khi nói về nguồn luật Anh, án lệ được coi là một trong hai nguồn lớn nhất của pháp luật. Án lệ là những nguyên tắc pháp lý được rút ra từ những phán quyết của tòa án do Thẩm phán sáng tạo ra, cung cấp tiền lệ hay cơ sở pháp lý để các thẩm phán giải quyết các vụ việc có tình tiết tương tự trong hiện tại và tương lai. Điểm đặc thù trong hệ thống pháp luật Anh bộ phận quan trọng của luật thực địa Anh là do cơ quan tư pháp, tức tòa án sáng tạo ra dựa trên cơ sở áp dụng và phát triển án lệ hay tiền lệ pháp. Ở Anh việc bám sát vào tiền lệ pháp được coi là một yêu cầu nghiêm ngặt [5, tr.259-261]. Án lệ ở Hoa Kỳ được coi như một phương pháp, cách thức giải thích pháp luật. Tuy nhiên án lệ ở Hoa Kỳ khác với án lệ ở Anh mặc dù hệ thống pháp luật của hai quốc gia này có chung nguồn gốc lịch sử và đều thuộc dòng họ pháp luật Common Law. Tuy nhiên, vai trò của nguyên tắc stare decicis ở mỗi nước là không giống nhau và nguyên tắc này được áp dụng ở 6
Anh khắt khe hơn so với ở Hoa Kỳ. Nguyên tắc stare decicis có nghĩa là tuân thủ các phán quyết trước đây của Tòa án và không phá vỡ những quy phạm pháp luật được thiết lập trong án lệ. Ở Hoa Kỳ án lệ được các tòa án sử dụng khá thường xuyên nhưng trong các bản án cũng giành rất nhiều chỗ cho quan điểm của Thẩm phán về chính sách chung đặc biệt là những vụ án mà Tòa án coi là quan trọng. So với các thẩm phán Anh, các thẩm phán Hoa Kỳ rõ ràng đề cập nhiều hơn đến hệ quả thực tiễn của một phán quyết và liệu những hệ quả này có phù hợp với nhu cầu chính sách hơn là với sự kiên định của người thẩm phán trong việc xem xét vụ việc hiện tại có mối quan hệ như thế nào đối với án lệ [5, tr.295-296]. Civil Law là dòng họ pháp luật chịu ảnh hưởng sâu sắc của pháp luật La Mã. Các hệ thống pháp luật thuộc dòng họ Civil Law có trình độ pháp điển hóa cao. Dòng họ pháp luật Civil Law do chịu ảnh hưởng sâu sắc của học thuyết phân chia quyền lực nên không thừa nhận vai trò lập pháp của cơ quan xét xử. Các luật gia châu Âu lục địa hầu như có quan điểm tương đối thống nhất rằng lập pháp là hoạt động của nghị viện, tòa án là cơ quan áp dụng pháp luật để xét xử chứ không phải bằng hoạt động xét xử tạo ra luật. Án lệ là hình thức pháp luật không được khuyến khích phát triển và chỉ áp dụng một cách hạn chế như là hình thức khắc phục khiếm khuyết của luật thành văn. Án lệ do tòa án tạo ra trong quá trình xét xử nên nguồn luật án lệ còn được gọi là luật được hình thành từ vụ việc hay luật do thẩm phán ban hành [5, tr.103]. Trong khi đó, nguồn luật văn bản chủ yếu được tạo ra bằng con đường nghị viện ban hành. Những lập luận lý giải tại sao lại trao thẩm quyền làm luật cho tòa án hay nghị viện đều có những lý lẽ hợp lý riêng. Các luật gia của hệ thống Civil Law cho rằng, pháp luật không nên tạo ra từ các phán quyết của các thẩm phán bởi họ không có đủ thời gian để đưa ra các quy định chung mang tính công minh. Các quy phạm pháp luật là sản phẩm 7
của tư duy trên cơ sở tổng kết thực tiễn, phù hợp với các điều kiện kinh tế, chính trị, đạo đức chứ không phải là các quyết định nhất thời của thẩm phán. Pháp luật nên được tạo ra bằng trí tuệ tập thể cần phải có sự thận trọng và công việc làm luật thích hợp hơn cho nghị viện. Như vậy, vai trò của Tòa án ở các quốc gia này chỉ là người áp dụng pháp luật chứ không phải là người sáng tạo pháp luật. Trong khi đó, các luật gia của hệ thống Common Law cho rằng luật được tạo ra bằng con đường nghị viện sẽ không mang tính thực tiễn cao, khó thay đổi, mang tính khái quát cao và trừu tượng [25]. 1.1.2. Khái niệm tranh chấp thương mại Tranh chấp thương mại là một trong những hệ quả của hoạt động thương mại. Đây là một hiện tượng phổ biến và thường xuyên diễn ra trong nền kinh tế thị trường. Tổ chức Thương mại thế giới (WTO) quan niệm tranh chấp thương mại là tranh chấp ở phạm vi quốc tế, được dùng để chỉ các bất đồng giữa các nước thành viên WTO khi một nước cho rằng quyền lợi của mình theo một hiệp định nào đó của WTO bị triệt tiêu đi hay bị xâm hại do việc bị một nước thành viên khác áp dụng một biện pháp thương mại hoặc không thực hiện một nghĩa vụ; hoặc khi việc đạt được mục tiêu của hiệp định bị cản trở, triệt tiêu hoặc suy giảm quyền lợi thương mại do biện pháp thương mại của một thành viên bất kể là biện pháp này có trái với nghĩa vụ thành viên hay không; hoặc khi có bất kỳ tình tiết nào đem lại thiệt hại về quyền lợi hay cản trở mục tiêu của hiệp định. Như vậy, trong khuôn khổ WTO, tranh chấp thương mại được hiểu là bất đồng giữa các thành viên WTO liên quan đến việc thực hiện các quyền và nghĩa vụ theo các Hiệp định và thỏa thuận của WTO và các bất đồng này được thông báo chính thức cho ban thư ký của WTO. Như vậy tranh chấp thương mại trong khuôn khổ của WTO có một số 8
đặc điểm sau: (i) tranh chấp thương mại trong khuôn khổ của WTO là tranh chấp thương mại quốc tế liên quốc gia, liên chính phủ; (ii) các bên tranh chấp là thành viên của WTO. Các tổ chức quốc tế, các cá nhân, các pháp nhân... không thể là một bên của tranh chấp; (iii) khách thể của tranh chấp luôn liên quan đến việc thực hiện các quyền và nghĩa vụ theo các hiệp định và thỏa thuận của WTO; (iv) tranh chấp phải được giải quyết theo cơ chế giải quyết tranh chấp của WTO (DSM) [31]. Tại Việt Nam, khái niệm tranh chấp thương mại lần đầu tiên được quy định trong Luật thương mại năm 1997. Điều 238 Luật thương mại năm 1997 quy định: “Tranh chấp thương mại là tranh chấp phát sinh do việc không thực hiện hoặc thực hiện không đúng hợp đồng trong hoạt động thương mại”. Như vậy, nội hàm của hoạt động thương mại theo của Luật thương mại năm 1997 rất hẹp so với quan niệm quốc tế về thương mại. Hoạt động thương mại chỉ bao gồm ba nhóm: Hoạt động mua bán hàng hóa; cung ứng dịch vụ thương mại và các hoạt động xúc tiến thương mại. Tranh chấp thương mại và hoạt động thương mại theo quy định của Luật thương mại năm 1997 đã loại bỏ rất nhiều tranh chấp mà xét về bản chất thì các tranh chấp đó có thể được gọi là tranh chấp thương mại. Vì vậy, đã dẫn đến những xung đột trong hệ thống pháp luật, giữa pháp luật quốc gia, và pháp luật quốc tế trong đó có cả những công ước quốc tế quan trọng mà Việt Nam đã là thành viên (Công ước New York năm 1958) gây không ít những trở ngại, rắc rối trong thực tiễn áp dụng và chính sách hội nhập [31]. Pháp lệnh trọng tài thương mại năm 2003 (văn bản đã hết hiệu lực thi hành và được thay thế bằng Luật trọng tài thương mại năm 2010, tuy nhiên, trong luật mới không đề cập đến khái niệm hoạt động thương mại nên người viết xin được trích dẫn khái niệm trong pháp lệnh để phân tích và so sánh) 9
không đưa ra một cách trực tiếp khái niệm tranh chấp thương mại song với sự hiện diện của khái niệm “hoạt động thương mại” theo nghĩa rộng đã tạo ra sự tương đồng trong quan niệm về thương mại và tranh chấp thương mại của pháp luật Việt Nam với chuẩn mực chung của pháp luật và thông lệ quốc tế. Theo quy định tại khoản 2 Điều 3 Pháp lệnh Trọng tài thương mại thì hoạt động thương mại là việc thực hiện một hay nhiều hành vi thương mại của cá nhân tổ chức kinh doanh bao gồm: “mua bán hàng hóa, cung ứng dịch vụ,phân phối; đại diện, đại lý thương mại; kí gửi ,thuê, cho thuê; xây dựng tư vấn; kĩ thuật; li xăng; đầu tư; tài chính,ngân hàng; bảo hiểm; thăm dò; khai thác; vận chuyển hàng hóa; hành khách bằng đường hàng không, biển, đường sắt, đường bộ và các hành vi thương mại khác theo quy định của pháp luật”. Như vậy, khái niệm thương mại theo quy định của pháp luật Việt Nam đã được mở rộng, phù hợp với khái niệm thương mại trong Luật mẫu của Liên Hợp Quốc về trọng tài (UNCITRAL Model Law). Vấn đề này không chỉ có ý nghĩa trong việc bảo đảm sự bình đẳng giữa các chủ thể hoạt động thương mại tham gia vào việc giải quyết tranh chấp mà còn có ý nghĩa trong vấn đề công nhận và thi hành các phán quyết của trọng tài nước ngoài tại Việt Nam. Khái niệm hoạt động thương mại theo quy định tại Pháp lệnh Trọng tài thương mại đã thể hiện sự đột phá trong việc tiếp cận các chuẩn mực chung của thông lệ và pháp luật quốc tế. Vì vậy, khái niệm hoạt động thương mại đã được thể chế hóa trong các văn bản pháp luật điều chỉnh lĩnh vực thương mại. Luật thương mại năm 2005 đã đưa ra một khái niệm về hoạt động thương mại tương đối giản đơn. Tuy nhiên, khái niệm này cũng đã hàm chứa và lột tả được nội hàm của hoạt động thương mại. Khoản 1 Điều 3 Luật thương mại quy định: “Hoạt động thương mại là hoạt động nhằm mục đích 10
sinh lời, bao gồm mua bán hàng hóa cung ứng dịch vụ, đầu tư, xúc tiến thương mại và các hoạt động nhằm mục đích sinh lợi khác”. Theo khái niệm này, quan niệm về hoạt động thương mại được mở rộng bao gồm mọi hoạt động có mục đích sinh lợi. Hướng tiếp cận này của Luật thương mại cho thấy, khái niệm về hoạt động thương mại đã thể hiện sự tương đồng với khái niệm kinh doanh trong Luật Doanh nghiệp năm 2014. Khoản 16 Điều 4 Luật này quy định: “Kinh doanh là việc thực hiện liên tục một, một số hoặc tất cả các công đoạn của quá trình đầu tư từ sản xuất đến tiêu thụ sản phẩm hoặc cung ứng dịch vụ trên thị trường nhằm mục đích sinh lợi”. Điều 30 Bộ luật tố tụng dân sự năm 2015 liệt kê các tranh chấp kinh doanh, thương mại thuộc thẩm quyền giải quyết của Tòa án, bao gồm: “1. Tranh chấp phát sinh trong hoạt động kinh doanh, thương mại giữa cá nhân, tổ chức có đăng ký kinh doanh với nhau và đều có mục đích lợi nhuận. 2. Tranh chấp về quyền sở hữu trí tuệ, chuyển giao công nghệ giữa cá nhân, tổ chức với nhau và đều có mục đích lợi nhuận. 3. Tranh chấp giữa người chưa phải là thành viên công ty nhưng có giao dịch về chuyển nhượng phần vốn góp với công ty, thành viên công ty. 4. Tranh chấp giữa công ty với các thành viên của công ty; tranh chấp giữa công ty với người quản lý trong công ty trách nhiệm hữu hạn hoặc thành viên Hội đồng quản trị, giám đốc, tổng giám đốc trong công ty cổ phần, giữa các thành viên của công ty với nhaliên quan đến việc thành lập, hoạt động, giải thể, sáp nhập, hợp nhất, chia, tách, bàn giao tài sản của công ty, chuyển đổi hình thức tổ chức của công ty. 11
5. Các tranh chấp khác về kinh doanh, thương mại, trừ trường hợp thuộc thẩm quyền giải quyết của cơ quan, tổ chức khác theo quy định của pháp luật.” Bộ luật tố tụng dân sự năm 2015 không sử dụng thuật ngữ “tranh chấp thương mại” mà sử dụng chung thuật ngữ “tranh chấp kinh doanh, thương mại”, tuy vậy nội dung của các tranh chấp về kinh doanh, thương mại được quy định tại Điều 30 của Bộ luật này thực chất là các tranh chấp thương mại theo hướng tiếp cận của Luật thương mại năm 2005. Điều này cho thấy, mặc dù có sự khác nhau về cách thức biểu đạt và ngôn ngữ sử dụng nhưng nhìn chung quan niệm về hoạt động thương mại và tranh chấp thương mại được thể hiện qua các quy định trong các văn bản pháp luật tương đối nhất quán. Điều 2 Luật trọng tài thương mại có hiệu lực ngày 01/01/2011 quy định về thẩm quyền giải quyết tranh chấp của trọng tài thương mại bao gồm: “1. Tranh chấp giữa các bên phát sinh từ hoạt động thương mại. 2. Tranh chấp phát sinh giữa các bên trong đó ít nhất một bên có hoạt động thương mại. 3. Tranh chấp khác giữa các bên mà pháp luật quy định được giải quyết bằng Trọng tài.” Từ những cách tiếp cận trên, có thể hiểu tranh chấp thương mại như sau: Tranh chấp thương mại là những mâu thuẫn (bất đồng hay xung đột) về quyền và nghĩa vụ giữa các bên trong quá trình thực hiện các hoạt động thương mại. Tranh chấp thương mại có những đặc điểm như sau: Thứ nhất, tranh chấp thương mại thường là những mâu thuẫn về quyền và nghĩa vụ của các bên trong mối quan hệ cụ thể. Quan hệ thương mại và bất đồng giữa các bên trong quan hệ thương mại là điều kiện cần và 12
đủ để tranh chấp phát sinh. Trong hoạt động thương mại, các bên vừa hợp tác đồng thời vừa cạnh tranh nhau để đạt được mục đích đề ra. Do đó, việc phát sinh những mâu thuẫn, bất đồng trong quá trình thực hiện quyền và nghĩa vụ của các bên là điều tất yếu. Các quan hệ thương mại có bản chất là các quan hệ tài sản nên nội dung tranh chấp thường liên quan trực tiếp tới lợi ích kinh tế của các bên. Thứ hai, những mâu thuẫn về quyền và nghĩa vụ của các bên phải phát sinh từ hoạt động thương mại. Căn cứ phát sinh tranh chấp thương mại là hành vi vi phạm hợp đồng hoặc hành vi vi phạm pháp luật. Trong nhiều trường hợp tranh chấp thương mại phát sinh do các bên có vi phạm hợp đồng và xâm hại lợi ích của nhau, tuy nhiên cũng có thể có những vi phạm xâm hại lợi ích của các bên nhưng không làm phát sinh tranh chấp. Thứ ba, các tranh chấp thương mại chủ yếu là những tranh chấp phát sinh giữa các thương nhân với nhau. Tranh chấp thương mại đã trở thành một hiện tượng tất yếu khách quan của nền kinh tế thị trường. Khi tranh chấp thương mại phát sinh đòi hỏi cần phải được giải quyết một cách minh bạch và hiệu quả; bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp của các chủ thể, góp phần ngăn ngừa sự vi phạm pháp luật trong hoạt động thương mại, bảo đảm trật tự pháp luật kỉ cương xã hội [31]. 1.1.3. Khái niệm áp dụng án lệ “Áp dụng” theo nghĩa thông thường có thể được diễn giải là: đưa vào vận dụng trong thực tế những vấn đề đã được nhận thức thông qua quá trình nghiên cứu một vấn đề lý luận cụ thể. Vấn đề này được đặt trong mối quan hệ mật thiết với tình huống thực tế, mục đích khi nghiên cứu nền tảng lý luận của một vấn đề là tìm ra mối tương quan giữa vấn đề ấy với tình huống cụ thể trong thực tế, từ đó đưa ra những giải pháp để giải quyết những vấn 13
đề còn vướng mắc, tồn đọng. Áp dụng án lệ là việc vận dụng những quyết định, lập luận, nguyên tắc hoặc sử giải thích pháp luật do tòa án đưa ra khi giải quyết một vụ việc cụ thể được Nhà nước thừa nhận để giải quyết những trường hợp tương tự. Nói cách khác, áp dụng án lệ là việc áp dụng những quy tắc xử sự được Nhà nước thừa nhận làm khuôn mẫu pháp lý được hình thành từ những quyết định, bản án và là một phần của quá trình áp dụng pháp luật. Do đó, nhận thức chung về việc áp dụng pháp luật có ý nghĩa quan trọng trong việc tiếp cận nghiên cứu vấn đề áp dụng án lệ giải quyết tranh chấp thương mại. Ở Việt Nam hiện nay, thuật ngữ “áp dụng pháp luật” không được hiểu đồng nhất.Trong một cuốn sách chuyên khảo về nhà nước và pháp luật, Viện nghiên cứu Nhà nước và Pháp luật đưa ra định nghĩa: “Áp dụng pháp luật là toàn bộ những việc làm, những hoạt động, những phương thức nhằm thực hiện những yêu cầu đặt ra trong pháp luật đối với việc điều chỉnh các quan hệ xã hội” [36, tr.227-228]. Áp dụng pháp luật được thể hiện thông qua những hình thức (phương pháp) như: (1) Tuân thủ pháp luật; (2) Thi hành pháp luật (chấp hành pháp luật); và (3) Vận dụng pháp luật (sử dụng pháp luật). Trong khi đó, Giáo trình lý luận chung về Nhà nước và Pháp luật của Khoa Luật- Trường Đại học Tổng hợp Hà Nội quan niệm: “Áp dụng pháp luật là hoạt động thực hiện pháp luật của cơ quan nhà nước. Nó vừa là một hình thức thực hiện pháp luật, vừa là cách thức nhà nước tổ chức cho các chủ thể thực hiện pháp luật” [8, tr.373]. Khác với quan niệm của Viện nghiên cứu Nhà nước Pháp luật, Khoa Luật- Trường Đại học Tổng hợp Hà Nội xác định “áp dụng pháp luật” là khái niệm giống trong mối quan hệ với “thực hiện pháp luật” là khái niệm loài. Thực hiện pháp luật theo quan niệm này được thể hiện ra các hình thức như: (1)Tuân thủ pháp luật; (2) Thi hành pháp luật; (3) Sử dụng pháp luật; (4) Áp dụng pháp luật; và áp dụng pháp 14
luật khác với hình thức thực hiện pháp luật ở chỗ: chủ thể áp dụng pháp luật là chủ thể đặc biệt (nhà nước); còn mọi chủ thể của pháp luật đều là chủ thể của các hình thức thực hiện pháp luật khác ngoài áp dụng pháp luật [8, tr.370-371]. Khi bàn về áp dụng pháp luật, TS.Nguyễn Mạnh Thắng cho rằng xét từ giác độ luật tư, các chủ thể của luật tư có quyền tự do thỏa thuận và tự định đoạt. Điều đó có nghĩa là họ có thể thỏa thuận với nhau không trùng khít với các quy định của pháp luật hoặc ngay cả khi pháp luật không quy định, miễn là không chống lại các điều kiện có hiệu lực của hợp đồng, và họ có quyền tự định đoạt tất cả mọi thứ thuộc về mình, miễn là không chống lại điều cấm của pháp luật, không trái với đạo đức xã hội và không gây thiệt hại cho người thứ ba... Tuy nhiên, họ phải tuân thủ hay thi hành những gì mà họ đã cam kết và gánh chịu hậu quả của hành vi tự định đoạt của mình. Việc không tuân thủ hay không thi hành hoặc gây thiệt hại do hành vi tự định đoạt là một sự kiện khiến cho họ phải chịu một chế tài do cơ quan nhà nước có thẩm quyền hay do một chế định khác (ví dụ như: trọng tài thương mại) phán quyết. Việc ra phán quyết như vậy là kết quả của hoạt động áp dụng pháp luật. Vậy, có thể nói áp dụng pháp luật không bao gồm trong nó việc thi hành hay tuân thủ pháp luật. Áp dụng pháp luật liên quan tới sự xem xét hành vi vi phạm pháp luật và áp đặt cho người vi phạm một hay nhiều chế tài do luật định hoặc do các bên tự thỏa thuận. Việc quan niệm đơn thuần pháp luật điều chỉnh các quan hệ xã hội mà không nhìn pháp luật theo những phân loại cụ thể có thể dẫn đến sai lầm trong nhận thức về các khái niệm [32, tr.42-43]. Việc đánh giá các bên trong quan hệ tranh chấp có quyền và nghĩa vụ liên quan, nghĩa vụ nào bị vi phạm, và chế tài nào được áp dụng phải căn cứ vào các quy tắc xử sự mà các quy tắc này có thể được chứa đựng trong các 15