Luận văn Thạc sĩ Luật học: Cầm cố tài sản trong hoạt động của tổ chức tín dụng công ty chứng khoán tại Việt Nam

Chia sẻ: Trí Mẫn | Ngày: | Loại File: PDF | Số trang:108

Thêm vào BST

Báo xấu

45
lượt xem 8
download

Download Vui lòng tải xuống để xem tài liệu đầy đủ

Mục tiêu của đề tài là làm rõ tầm quan trọng của các giao dịch bảo đảm nói chung và giao dịch cầm cố tài sản nói riêng đối với hoạt động nghiệp vụ của tổ chức tín dụng, công ty chứng khoán; làm rõ mối liên hệ giữa các quy định pháp luật về cầm cố tài sản, nhận định các vấn đề rủi ro pháp lý từ góc độ của các tổ chức tín dụng, công ty chứng khoán khi tham gia các giao dịch bảo đảm trong hoạt động nghiệp vụ; trên cơ sở việc xem xét, đánh giá thực tế các giao dịch bảo đảm điển hình trong hoạt động nghiệp vụ của tổ chức tín dụng, công ty chứng khoán.

Chủ đề:

Bình luận(0) Đăng nhập để gửi bình luận!

Lưu

Nội dung Text: Luận văn Thạc sĩ Luật học: Cầm cố tài sản trong hoạt động của tổ chức tín dụng công ty chứng khoán tại Việt Nam

ĐẠI HỌC QUỐC GIA HÀ NỘI KHOA LUẬT HỒ ANH KHOA CẦM CỐ TÀI SẢN TRONG HOẠT ĐỘNG CỦA TỔ CHỨC TÍN DỤNG, CÔNG TY CHỨNG KHOÁN TẠI VIỆT NAM LUẬN VĂN THẠC SĨ LUẬT HỌC HÀ NỘI - 2015
ĐẠI HỌC QUỐC GIA HÀ NỘI KHOA LUẬT HỒ ANH KHOA CẦM CỐ TÀI SẢN TRONG HOẠT ĐỘNG CỦA TỔ CHỨC TÍN DỤNG, CÔNG TY CHỨNG KHOÁN TẠI VIỆT NAM Chuyên ngành: Luật dân sự và tố tụng dân sự Mã số: 60 38 01 03 LUẬN VĂN THẠC SĨ LUẬT HỌC Người hướng dẫn khoa học: TS Vũ Đức Long HÀ NỘI - 2015
LỜI CAM ĐOAN Tôi xin cam đoan Luận văn là công trình nghiên cứu của riêng tôi. Các kết quả nêu trong Luận văn chưa được công bố trong bất kỳ công trình nào khác. Các số liệu, ví dụ và trích dẫn trong Luận văn bảo đảm tính chính xác, tin cậy và trung thực. Tôi đã hoàn thành tất cả các môn học và đã thanh toán tất cả các nghĩa vụ tài chính theo quy định của Khoa Luật - Đại học Quốc gia Hà Nội. Vậy tôi viết Lời cam đoan này đề nghị Khoa Luật xem xét để tôi có thể được bảo vệ Luận văn. Tôi xin chân thành cảm ơn! NGƯỜI CAM ĐOAN Hồ Anh Khoa 1
MỤC LỤC Trang phụ bìa Lời cam đoan Mục lục MỞ ĐẦU .............................................................................................................. 4 CHƢƠNG 1. CÁC VẤN ĐỀ LÝ LUẬN VỀ CẦM CỐ TÀI SẢN .................. 9 1.1. Khái niệm, đặc điểm của giao dịch bảo đảm ....................................... 9 1.1.1. Khái niệm giao dịch bảo đảm ................................................................... 9 1.1.2. Đặc điểm của giao dịch bảo đảm ............................................................ 10 1.2. Phân loại giao dịch bảo đảm ................................................................ 13 1.2.1. Bảo đảm đối nhân và bảo đảm đối vật ................................................... 14 1.2.2. Bảo đảm tiền vay bằng tài sản và bảo lãnh ............................................ 14 1.3. Cầm cố tài sản ....................................................................................... 15 1.3.1. Khái niệm cầm cố tài sản........................................................................ 15 1.3.2. Tài sản được cầm cố ............................................................................... 17 1.3.3. Nội dung của cầm cố tài sản ................................................................... 17 1.4. Vai trò của cầm cố tài sản trong hoạt động của tổ chức tín dụng ... 22 1.5. Vai trò của cầm cố tài sản trong hoạt động của công ty chứng khoán ................................................................................................................ 23 CHƢƠNG 2. QUY ĐỊNH CỦA PHÁP LUẬT VỀ CẦM CỐ TÀI SẢN TRONG HOẠT ĐỘNG CỦA TỔ CHỨC TÍN DỤNG, CÔNG TY CHỨNG KHOÁN .............................................................................................................. 24 2.1. Một số quy định chung của pháp luật về cầm cố tài sản trong hoạt động của tổ chức tín dụng, công ty chứng khoán ........................................... 24 2.1.1. Tài sản cầm cố ........................................................................................ 24 2.1.2. Hình thức pháp lý của giao dịch cầm cố ................................................ 27 2.1.3. Một số hạn chế trong việc nhận cầm cố tài sản của tổ chức tín dụng, công ty chứng khoán ........................................................................................... 27 2
2.1.4. Thời điểm có hiệu lực của giao dịch cầm cố và hiệu lực đối với bên thứ ba ................................................................................................................ 28 2.1.5. Xử lý tài sản cầm cố ............................................................................... 30 2.2. Cầm cố tài sản trong hoạt động của tổ chức tín dụng ...................... 34 2.2.1. Cầm cố thẻ tiết kiệm ............................................................................... 34 2.2.2. Cầm cố giấy tờ có giá ............................................................................. 37 2.2.3. Cầm cố vận đơn ...................................................................................... 48 2.2.4. Cầm cố quyền tài sản .............................................................................. 51 2.2.5. Cầm cố tàu bay ....................................................................................... 59 2.2.6. Cầm cố động sản khác ............................................................................ 60 2.3. Cầm cố tài sản trong hoạt động của công ty chứng khoán ............... 61 2.3.1. Cầm cố tiền gửi....................................................................................... 61 2.3.2. Cầm cố chứng khoán .............................................................................. 65 CHƢƠNG 3. RỦI RO CẦM CỐ TÀI SẢN TRONG HOẠT ĐỘNG CỦA TỔ CHỨC TÍN DỤNG, CÔNG TY CHỨNG KHOÁN VÀ GIẢI PHÁP KHẮC PHỤC..................................................................................................... 73 3.1. Hoạt động của tổ chức tín dụng .......................................................... 73 3.1.1. Cầm cố thẻ tiết kiệm............................................................................................. 73 3.1.2. Cầm cố vận đơn ..................................................................................................... 79 3.1.3. Cầm cố giấy tờ có giá........................................................................................... 82 3.1.4. Cầm cố quyền tài sản ........................................................................................... 88 3.1.5. Cầm cố tàu bay ...................................................................................................... 94 3.1.6. Cầm cố động sản khác ......................................................................................... 94 3.2. Hoạt động của công ty chứng khoán ............................................................ 95 3.2.1. Cầm cố tiền gửi...................................................................................................... 95 3.2.2. Cầm cố chứng khoán ............................................................................................ 96 KẾT LUẬN ...................................................................................................... 101 TÀI LIỆU THAM KHẢO .............................................................................. 103 3
MỞ ĐẦU 1. Đặt vấn đề 1.1. Tính cấp thiết của đề tài Tổ chức tín dụng nói chung và các Ngân hàng thương mại nói riêng có một vai trò đặc biệt quan trọng với mỗi nền kinh tế một quốc gia. Phát triển dần theo thời gian, tổ chức tín dụng không chỉ còn hoạt động sơ khai như thời kỳ đầu mà mở rộng ra với rất nhiều loại hình dịch vụ tài chính, phục vụ đa dạng nhu cầu của Khách hàng. Nhưng dù thế nào thì nghiệp vụ cho vay (nói rộng ra là cấp tín dụng) vẫn là căn bản nhất với mỗi tổ chức tín dụng. Cho vay ra, đương nhiên mục tiêu của tổ chức tín dụng phải là thu được nợ về (nợ gốc, lãi). Thông thường, khi cho vay, tổ chức tín dụng đã phải trải qua những công đoạn đánh giá khả năng tài chính của Khách hàng vay rất cặn kẽ, theo những định chế nội bộ chặt chẽ của mỗi tổ chức tín dụng. Khả năng tài chính quyết định đến khả năng trả nợ vay của Khách hàng. Nhưng trong quá trình sử dụng vốn vay, không phải lúc nào Khách hàng cũng duy trì được khả năng trả nợ của mình. Khi Khách hàng vi phạm nghĩa vụ trả nợ, thông thường, các tổ chức tín dụng lúc ấy sẽ phải xử lý tài sản bảo đảm để thu hồi nợ. Vai trò của bảo đảm tiền vay khi ấy mới thể hiện rõ nhất; đặc biệt là khi Khách hàng không có bất cứ nguồn trả nợ nào khác. Trong bảy biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự theo quy định của pháp luật, các tổ chức tín dụng thường sử dụng 4 biện pháp: Cầm cố, Thế chấp, Kỹ quỹ và Bảo lãnh. Trong đó, với ưu điểm của mình, biện pháp cầm cố tài sản được ưu tiên áp dụng (nếu có thể). Tổ chức tín dụng không xử lý được tài sản bảo đảm, không thu hồi được nợ thì chắc chắn khoản nợ đó đã có thể được gọi là “nợ xấu”. Và nếu tình trạng “nợ xấu” xảy ra rộng khắp trong ngành ngân hàng thì mức độ ảnh hưởng tới nền kinh tế nói chung là điều khó tránh khỏi. Thực tế thị trường thời gian qua đã phần nào cho thấy điều này. Theo nhiều chuyên gia, một trong những chuyên nhân dẫn tới tình trạng nợ xấu của ngành ngân hàng tăng mạnh chính là việc xử 4
lý tài sản bảo đảm của các tổ chức tín dụng đình trệ, vướng mắc, mất nhiều thời gian. Công ty chứng khoán là một doanh nghiệp đặc biệt, hoạt động cung cấp dịch vụ đặc thù trong lĩnh vực tài chính. Vai trò của công ty chứng khoán là không thể thiếu trong cả thị trường chứng khoán sơ cấp và thị trường chứng khoán thứ cấp. Việc công ty chứng khoán cung cấp được những dịch vụ tốt, hấp dẫn nhà đầu tư thực hiện giao dịch, qua đó đấy thị trường đi lên là hết sức cần thiết. Mặt khác, để công ty chứng khoán duy trì được trạng thái tài chính lành mạnh, khai thác vốn hiệu quả, tránh những hiệu ứng có hại ảnh hưởng theo tính dây chuyền cũng là yêu cầu đối với công tác quản lý nhà nước đối với lĩnh vực chứng khoán nói chung, hệ thống các công ty chứng khoán nói riêng. Hiện nay, các công ty chứng khoán cũng được pháp luật cho phép cho nhà đầu tư vay tiền để đầu tư chứng khoán thông qua nghiệp vụ đặc thù là nghiệp vụ giao dịch ký quỹ chứng khoán. Và để bảo đảm cho việc thu hồi nợ vay của mình, công ty chứng khoán cũng đã sử dụng giao dịch bảo đảm để ràng buộc nghĩa vụ trả nợ của nhà đầu tư thông qua việc nhận bảo đảm tài sản trên tài khoản giao dịch chứng khoán của khách hàng. Nhưng thực tế việc cung cấp dịch vụ này của công ty chứng khoán còn không ít bất cập, gây khó khăn, rủi ro cho cả công ty chứng khoán lẫn nhà đầu tư. Trước thực tế này, việc đánh giá một cách chọn lọc, có định hướng về các giao dịch bảo đảm đặc thù, điển hình liên quan đến hoạt động của tổ chức tín dụng và công ty chứng khoán; để từ đó, có những phương hướng sửa đổi, bổ sung, điều chỉnh các quy phạm pháp luật, điều chỉnh ứng xử nghiệp vụ nội bộ của các tổ chức tín dụng, công ty chứng khoán theo hướng hợp lý, hiệu quả hơn là hết sức cần thiết. 1.2. Mục tiêu và phạm vi nghiên cứu 1.2.1. Mục tiêu nghiên cứu 5
- Làm rõ tầm quan trọng của các giao dịch bảo đảm nói chung và giao dịch cầm cố tài sản nói riêng đối với hoạt động nghiệp vụ của tổ chức tín dụng, công ty chứng khoán. - Làm rõ mối liên hệ giữa các quy định pháp luật về cầm cố tài sản. - Nhận định các vấn đề rủi ro pháp lý từ góc độ của các tổ chức tín dụng, công ty chứng khoán khi tham gia các giao dịch bảo đảm trong hoạt động nghiệp vụ; trên cơ sở việc xem xét, đánh giá thực tế các giao dịch bảo đảm điển hình trong hoạt động nghiệp vụ của tổ chức tín dụng, công ty chứng khoán. - Đưa ra được những kiến nghị, giải pháp hoàn thiện các quy định của pháp luật và các phương thức ứng xử nghiệp vụ của tổ chức tín dụng, công ty chứng khoán về vấn đề này. Hiện tại, Việt Nam đã có nhiều công trình nghiên cứu (theo nhiều cấp độ, mức độ, loại hình,...) về giao dịch bảo đảm nói chung và cầm cố tài sản nói riêng trong hoạt động của tổ chức tín dụng. Nhưng nghiên cứu dưới góc độ hoạt động của công ty chứng khoán thì thực sự chưa nhiều, một phần cũng vì giao dịch ký quỹ chứng khoán của công ty chứng khoán có liên quan đến giao dịch bảo đảm cũng còn khá mới mẻ. 1.2.2. Phạm vi nghiên cứu của đề tài Việc nghiên cứu được tiến hành đối với hoạt động nghiệp vụ thực tế của một số tổ chức tín dụng (ngân hàng thương mại cổ phần, công ty tài chính), công ty chứng khoán trên cơ sở các quy phạm pháp luật hiện hành. 1.3. Tính mới và những đóng góp của đề tài Giao dịch bảo đảm nói chung và cầm cố tài sản nói riêng hiện tại cũng đã được nhiều bài viết, bài phân tích, bài đánh giá, luận văn, luận án đề cập tới với nhiều góc độ. Nhưng nhìn nhận, phân tích, đánh giá dưới góc độ hoạt động của các doanh nghiệp đặc thù có cơ cấu tổ chức hoạt động phức tạp như tổ chức tín dụng, công ty chứng khoán thì thực sự chưa nhiều. 6
Từ những thực tế hoạt động nghiệp vụ của tổ chức tín dụng, công ty chứng khoán, tác giả đã cố gắng chọn lọc, đưa những vấn đề về những giao dịch bảo đảm điển hình để nghiên cứu, đánh giá và phân tích. Với sự tiếp thu ý kiến từ chính những cán bộ nghiệp vụ hoạt động trong các tổ chức tín dụng, công ty chứng khoán lớn, có tầm ảnh hưởng trên thị trường, luận văn hy vọng sẽ mang tới những góc nhìn mới, sâu sắc và thiết thực về giao dịch bảo đảm trong hoạt động của những doanh nghiệp đặc thù này; đặc biệt là các vấn đề rủi ro pháp lý liên quan đến các giao dịch bảo đảm này. Từ đó, nhận định những bất cập trong hệ thống các quy phạm pháp luật điều chỉnh những giao dịch bảo đảm đặc thù này. Qua đó mạnh dạn đề xuất một số giải pháp hoàn thiện pháp luật về cầm cố tài sản. 2. Cơ sở phƣơng pháp luận và phƣơng pháp nghiên cứu Luận văn sử dụng phương pháp phân tích, so sánh các quy định của pháp luật Việt Nam, bình luận những điểm phù hợp và chưa phù hợp. Ngoài ra, Luận văn còn sử dụng phương pháp tổng hợp quy định pháp luật, thống kê thực tiễn áp dụng các quy phạm pháp luật về cầm cố tài sản tại các tổ chức tín dụng để đánh giá khái quát, chỉ ra những rủi ro mà tổ chức tín dụng có thể gặp phải khi thực hiện các giao dịch này. 3. Kết cấu của luận văn Ngoài phần mở đầu, phần kết luận và danh mục tài liệu tham khảo, luận văn gồm ba chương như sau: Chương 1: Các vấn đề lý luận về cầm cố tài sản. Chương này tác giả trình bày khái quát về khái niệm, đặc điểm của giao dịch bảo đảm và tài sản bảo đảm nói chung và cầm cố tài sản nói riêng; vai trò của giao dịch cầm cố tài sản đối với hoạt động tín dụng, công ty chứng khoán. Chương 2: Quy định của pháp luật về cầm cố tài sản trong hoạt động của tổ chức tín dụng, công ty chứng khoán. 7
Chương này tác giả nêu và phân tích làm rõ các quy định của pháp luật về cầm cố tài sản theo những loại tài sản nhận cầm cố; trong đó tập trung vào ba nội dung: Bản chất giao dịch; Hiệu lực của giao dịch và Xử lý tài sản cầm cố. Chương 3: Rủi ro cầm cố tài sản trong hoạt động của tổ chức tín dụng, công ty chứng khoán và giải pháp. Trên cơ sở phân tích các quy định của pháp luật về thế chấp tài sản bảo đảm và thực tiễn áp dụng trong hoạt động cấp tín dụng, tác giả tổng hợp, đưa ra những dạng rủi ro đối với giao dịch cầm cố tài sản trong hoạt động của tổ chức tín dụng, công ty chứng khoán. Từ đó, đề xuất giải pháp hạn chế rủi ro. 8
CHƢƠNG 1 CÁC VẤN ĐỀ LÝ LUẬN VỀ CẦM CỐ TÀI SẢN 1.1. Khái niệm, đặc điểm của giao dịch bảo đảm 1.1.1. Khái niệm giao dịch bảo đảm Giao dịch bảo đảm, hay các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự là chế định pháp lý đã xuất hiện trong những đạo luật cổ xưa nhất và luôn gắn liền với sự phát triển, biến đổi của các giao dịch dân sự. Theo nhiều nhà nghiên cứu [19], giữa hai hệ thống pháp luật Civil Law và Common Law, cách thức đề cập và quy định về giao dịch bảo đảm, các biện pháp báo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự là khác nhau. Theo đó, với các quốc gia thuộc hệ thống pháp luật Civil Law, pháp luật có xu hướng quy định liệt kê các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ mà không đưa ra khái niệm chung về giao dịch bảo đảm. Các quốc gia thuộc hệ thống pháp luật Common Law thì không theo xu hướng quy định hình thức mà hướng tới chức năng của các biện pháp bảo đảm hay “lợi ích bảo đảm”. Bởi vậy, hệ thống pháp luật Common Law công nhận cả những biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ khác như: gửi bán thương mại; chuyển giao nợ, cho thuê tài sản dài hạn, bán có bảo lưu quyền sở hữu; mua trả chậm, trả dần; chuyển nhượng quyền đòi nợ; quyền cầm giữ… Khoản 1, Điều 323 về “Đăng ký giao dịch bảo đảm”, Bộ luật Dân sự năm 2005 quy định: “Giao dịch bảo đảm là giao dịch dân sự do các bên thoả thuận hoặc pháp luật quy định về việc thực hiện biện pháp bảo đảm được quy định tại khoản 1 Điều 318 của Bộ luật này.” Điều 318 về “Giao dịch bảo đảm”, Bộ luật Dân sự năm 2005 cũng quy định theo hướng liệt kê các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự. Các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự bao gồm: a) Cầm cố tài sản; b) Thế chấp tài sản; c) Đặt cọc; 9
d) Ký cược; đ) Ký quỹ; e) Bảo lãnh; g) Tín chấp. [30, Điều 318] Trước đó, tại Bộ luật Dân sự năm 1995, khái niệm giao dịch bảo đảm không được đề cập đến. Bộ luật Dân sự năm 1995 chỉ quy định theo hướng liệt kê các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự. Khoản 1, Điều 2 về “Giải thích từ ngữ”, Nghị định số 178/1999/NĐ-CP về Bảo đảm tiền vay của các tổ chức tín dụng quy định: “ 1. Bảo đảm tiền vay là việc tổ chức tín dụng áp dụng các biện pháp nhằm phòng ngừa rủi ro, tạo cơ sở kinh tế và pháp lý để thu hồi được các khoản nợ đã cho khách hàng vay”. [12, khoản 1, Điều 2] Nghị định số 163/2006/NĐ-CP ngày 29-12-2006 của Chính phủ về Giao dịch bảo đảm thay thế Nghị định số 178/1999/NĐ-CP về Bảo đảm tiền vay của các tổ chức tín dụng, nhưng cũng không đưa ra một định nghĩa cụ thể về giao dịch bảo đảm. Tuy nhiên theo cách thức quy định tại Nghị định số 163/2006/NĐ-CP, có thể hiểu giao dịch bảo đảm cũng vẫn là một dạng giao dịch dân sự, gắn liền với mỗi biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự. Có thể tạm thời khái quát về giao dịch bảo đảm như sau: Giao dịch bảo đảm là giao dịch dân sự mà bên bảo đảm dùng tài sản hoặc không dùng tài sản để bảo đảm cho việc thực hiện nghĩa vụ của chính mình hoặc bên thứ ba đối với bên nhận bảo đả; nếu đến hạn thực hiện nghĩa vụ được bảo đảm mà bên có nghĩa vụ được bảo đảm không thực hiện hoặc thực hiện không đúng thoả thuận thì bên nhận bảo đảm có quyền xử lý tài sản bảo đảm hoặc yêu cầu bên bảo đảm thực hiện nghĩa vụ theo thoả thuận. 1.1.2. Đặc điểm của giao dịch bảo đảm Giao dịch bảo đảm tiền vay có những đặc điểm chung của giao dịch dân sự và những đặc điểm đặc thù như sau: Thứ nhất, giao dịch bảo đảm mang tính chất bổ sung cho nghĩa vụ chính: 10
Giao dịch bảo đảm vốn được sử dụng để bảo đảm cho việc thực hiện một, một số nghĩa vụ dân sự nào đó. Bởi vậy, về mặt logic, giao dịch bảo đảm không tồn tại độc lập mà luôn phụ thuộc và gắn liền với nghĩa vụ được bảo đảm. Cũng vì vậy mà giao dịch phát sinh nghĩa vụ được bảo đảm được gọi là giao dịch chính, còn giao dịch bảo đảm được gọi là giao dịch phụ. Việc giao dịch bảo đảm bị vô hiệu không làm ảnh hưởng tới hiệu lực của giao dịch chính. Nếu theo chiều ngược lại, thông thường, giao dịch chính vô hiệu thì giao dịch phụ vô hiệu theo, nhưng trong trường hợp giao dịch phụ là giao dịch bảo đảm thì pháp luật quy định ngoại lệ. Khoản 2, Điều 410 về “Hợp đồng dân sự vô hiệu”, Bộ luật Dân sự năm 2005 quy định: “2. Sự vô hiệu của hợp đồng chính làm chấm dứt hợp đồng phụ, trừ trường hợp các bên có thoả thuận hợp đồng phụ được thay thế hợp đồng chính. Quy định này không áp dụng đối với các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự.” [30, khoản 2, Điều 410] Thứ hai, giao dịch bảo đảm đều có mục đích nhằm nâng cao trách nhiệm của các bên trong giao dịch dân sự. Đây là bản chất của giao dịch bảo đảm, buộc các bên phải đề cao trách nhiệm thực hiện đúng nghĩa vụ của mình theo thoả thuận. Trong một số trường hợp, việc sử dụng giao dịch bảo đảm còn nhằm mục đích ràng buộc trách nhiệm giao kết giao dịch dân sự của các bên, ví dụ như trường hợp các bên đặt cọc để bảo đảm cho nghĩa vụ giao kết hợp đồng chính thức, bên nào từ chối giao kết hợp đồng thì có thể mất cọc, trả lại cọc đồng thời chịu phạt cọc như đã thoả thuận. Thứ ba, đối tượng của giao dịch bảo đảm là các lợi ích vật chất. Đối tượng của giao dịch bảo đảm là các lợi ích vật chất là phù hợp với bản chất giao dịch bảo đảm như đã nêu. Thông thường, tham gia giao dịch dân sự, các bên đều hướng tới lợi ích vật chất nhất định. Do vậy, để trở thành một kênh dự phòng cho giao dịch chính, giao dịch phụ (mà ở đây là giao dịch bảo đảm) cũng phải mang lợi ích vật chất, xuất phát từ quy luật ngang giá trong quan hệ 11
tài sản. Hiện tại, trong 7 biện pháp bảo đảm được quy định tại Bộ luật Dân sự năm 2005, chỉ có biện pháp tín chấp là khó lý giải theo logic này. Điều 372 về “Bảo đảm bằng tín chấp của tổ chức chính trị - xã hội”, Bộ luật Dân sự năm 2005 quy định: “Tổ chức chính trị - xã hội tại cơ sở có thể bảo đảm bằng tín chấp cho cá nhân, hộ gia đình nghèo vay một khoản tiền tại ngân hàng hoặc tổ chức tín dụng khác để sản xuất, kinh doanh, làm dịch vụ theo quy định của Chính phủ.” [30, Điều 372] Theo hướng dẫn tại Nghị định số 163/2006/NĐ-CP về Giao dịch bảo đảm, bên tín chấp không có bất kỳ nghĩa vụ vật chất nào đối với bên nhận tín chấp. Mặc dù có thể xác định là dạng bảo đảm đối nhân, nhưng tín chấp khác hoàn toàn với biện pháp bảo đảm bằng bảo lãnh; khi mà bên bảo lãnh có nghĩa vụ trả nợ thay cho bên có nghĩa vụ được bảo đảm, đồng thời, bên bảo lãnh phải sử dụng toàn bộ tài sản của mình để thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh đối với bên nhận bảo lãnh. Thứ tư, giao dịch bảo đảm có phạm vi bảo đảm không vượt quá phạm vi nghĩa vụ được bảo đảm. Điều 319 về “Phạm vi bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự”, Bộ luật Dân sự năm 2005 quy định: “Nghĩa vụ dân sự có thể được bảo đảm một phần hoặc toàn bộ theo thoả thuận hoặc theo quy định của pháp luật; nếu không có thoả thuận và pháp luật không quy định phạm vi bảo đảm thì nghĩa vụ coi như được bảo đảm toàn bộ, kể cả nghĩa vụ trả lãi và bồi thường thiệt hại.” [30, Điều 319] Theo đó, trong mọi trường hợp, phạm vi của giao dịch bảo đảm đều phụ thuộc vào phạm vi nghĩa vụ được bảo đảm trong giao dịch chính. Giả sử trường hợp hợp đồng mua bán hàng hoá, giao dịch chính làm phát sinh rất nhiều nghĩa vụ như: Nghĩa vụ thanh toán tiền hàng, Nghĩa vụ thanh toán tiền lãi phát sinh do chậm thanh toán tiền hàng , Nghĩa vụ chi trả chi phí bảo hành, bảo trì hàng hoá,... Nhưng nếu trong thoả thuận bảo đảm, các bên chỉ xác định nghĩa vụ được 12
bảo đảm là một, một số các nghĩa vụ trong tất cả các nghĩa vụ trong giao dịch chính thì phạm vi bảo đảm chỉ giới hạn trong phạm vi một hoặc một số nghĩa vụ được bảo đảm này. Mặc dù, trong nhiều trường hợp, giá trị tài sản bảo đảm có thể lớn hơn rất nhiều so với giá trị nghĩa vụ được bảo đảm. Thứ năm, tính chất của giao dịch bảo đảm được cụ thể hoá khi có hành vi vi phạm nghĩa vụ được bảo đảm. Với tính chất dự phòng, tăng cường trách nhiệm thực hiện đúng nghĩa vụ đã thoả thuận của các bên, nếu các nghĩa vụ đều được tôn trọng và thực hiện đúng thoả thuận thì đương nhiên không cần áp dụng thực tế các biện pháp bảo đảm. Theo nguyên tắc, từ thời điểm phải thực hiện nghĩa vụ, mà bên có nghĩa vụ không thực hiện đúng nghĩa vụ thì có cơ sở để xác định bên có nghĩa vụ vi phạm nghĩa vụ; do đó, bên nhận bảo đảm cần áp dụng biện pháp bảo đảm đã thoả thuận để bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp của mình. Đối với nhóm các biện pháp bảo đảm đối vật, Điều 56 về “Các trường hợp xử lý tài sản bảo đảm”, Nghị định số 163/2006/NĐ-CP quy định các trường hợp xử lý tài sản bảo đảm gồm: 1. Đến hạn thực hiện nghĩa vụ được bảo đảm mà bên có nghĩa vụ không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ. 2. Bên có nghĩa vụ phải thực hiện nghĩa vụ được bảo đảm trước thời hạn do vi phạm nghĩa vụ theo thoả thuận hoặc theo quy định của pháp luật. 3. Pháp luật quy định tài sản bảo đảm phải được xử lý để bên bảo đảm thực hiện nghĩa vụ khác. 4. Các trường hợp khác do các bên thoả thuận hoặc pháp luật quy định. [13, Điều 56] 1.2. Phân loại giao dịch bảo đảm Dựa trên những căn cứ khác nhau, sẽ có nhiều cách phân loại giao dịch bảo đảm. 13
1.2.1. Bảo đảm đối nhân và bảo đảm đối vật Trong hệ thống pháp luật Civil Law, về mặt lý thuyết pháp lý, căn cứ vào đối tượng của giao dịch, giao dịch bảo đảm thường phân biệt những biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ thành hai nhóm: Giao dịch bảo đảm đối vật và giao dịch bảo đảm đối nhân. Giao dịch bảo đảm đối vật là giao dịch bảo đảm mà quyền, lợi ích bảo đảm của bên nhận bảo đảm được xác lập và căn cứ vào một, một số vật (hoặc rộng ra là tài sản gồm: Vật, tiền, giấy tờ có giá và các quyền tài sản, như quy định tại Điều 163 về “Tài sản”, Bộ luật Dân sự năm 2005 của Việt Nam); trong đó, thông thường, tài sản này thuộc sở hữu của Bên bảo đảm, có thể là tài sản vô hình hoặc hữu hình, có thể là động sản hay bất động sản. Khi bên có nghĩa vụ được bảo đảm không thực hiện đúng những nghĩa vụ của mình như đã thoả thuận, bên nhận bảo đảm sẽ xử lý tài sản bảo đảm để bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp của mình, tránh để hành vi vi phạm nghĩa vụ của bên có nghĩa vụ ảnh hưởng tới mình. Trong các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự được quy định tại Bộ luật Dân sự năm 2005, cầm cố, thế chấp, đặt cọc, ký cược và ký quỹ là các biện pháp bảo đảm đối vật. Giao dịch bảo đảm đối nhân là giao dịch mà bên bảo đảm là bên thứ ba cam kết với bên nhận bảo đảm về việc thực hiện nghĩa vụ thay cho bên có nghĩa vụ được bảo đảm, khi đến hạn mà bên có nghĩa vụ được bảo đảm không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ đã thỏa thuận. Khác với biện pháp bảo đảm đối vật, bên bảo đảm có nghĩa vụ . Việc cá thể hóa tài sản nào được phát mại để thanh toán cho Bên cho vay thường được tiến hành sau khi đến hạn mà Bên vay không thực hiện nghĩa vụ hoặc thực hiện không đúng thỏa thuận. Theo đó, với giao dịch bảo đảm tiền vay, khi xảy ra tranh chấp hoặc Bên vay không thực hiện đúng nghĩa vụ của mình, thì trách nhiệm cá nhân của người bảo đảm sẽ là đối tượng được sử dụng nhằm lấy lại khoản tiền mà tổ chức tín dụng đã cho vay. Trách nhiệm cá nhân này thường được xác lập bởi một Bên thứ ba. 1.2.2. Bảo đảm tiền vay bằng tài sản và bảo lãnh 14
Bảo đảm tiền vay bằng tài sản là các phương thức bảo đảm mà khoản vay của khách hàng tại tổ chức tín dụng được được bảo đảm bằng một loại tài sản. Chính vì vậy, hình thức bảo đảm này sẽ hạn chế bớt rủi ro cho các tổ chức tín dụng vì tổ chức tín dụng có thể xác lập quyền đối với một tài sản nhất định, khi khách hàng vay vi phạm nghĩa vụ trả nợ, tổ chức tín dụng có căn cứ để thực hiện việc xử lý tài sản bảo đảm nhằm thu hồi nợ. Đây cũng là phương thức bảo đảm phổ biến tại các tổ chức tín dụng. Bảo lãnh là phương thức bảo đảm tiền vay mà khoản vay không được bảo đảm bằng một tài sản. Điều 361 về “Bảo lãnh”, Bộ luật Dân sự năm 2005 quy định: Bảo lãnh là việc người thứ ba (sau đây gọi là Bên bảo lãnh) cam kết với bên có quyền (sau đây gọi là Bên nhận bảo lãnh) sẽ thực hiện nghĩa vụ thay cho Bên có nghĩa vụ (sau đây gọi là Bên được bảo lãnh), nếu khi đến thời hạn mà Bên được bảo lãnh không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ. Các bên cũng có thể thoả thuận về việc Bên bảo lãnh chỉ phải thực hiện nghĩa vụ khi Bên được bảo lãnh không có khả năng thực hiện nghĩa vụ của mình [30, Điều 361]. Ở đây tổ chức tín dụng có thể chọn lựa khách hàng vay của mình, dựa trên nhiều yếu tố khác nhau để cho khách hàng vay như: Dựa trên uy tín của khách hàng vay, uy tín của một bên thứ ba, bảo lãnh của nhà nước,... 1.3. Cầm cố tài sản 1.3.1. Khái niệm cầm cố tài sản Dạng quan hệ mà ở đó một người giao cho người khác một tài sản để làm tin cho cam kết, giao ước của mình, nếu mình không thực hiện được thì tài sản này mặc nhiên thuộc về sở hữu của người kia vốn đã tồn tại từ rất lâu trong lịch sử các quan hệ dân sự. Theo một số nhà nghiên cứu, khái niệm “fiducia” trong pháp luật La Mã là một trong những căn cứ pháp lý đầu tiên ghi nhận dạng quan hệ như trên, mà hiện tại chúng ta đang gọi dưới khái niệm cầm cố tài sản. 15
Trong một số từ điển pháp lý, cũng xuất hiện khái niệm “fiduciary” với cách hiểu là việc một người giao phó sở hữu hay quyền năng của mình vì lợi ích của người khác. Ở Việt Nam, trước khi Bộ luật Dân sự năm 1995 ra đời, khoản 2, Điều 2, Nghị định số 17-HĐBT ngày 16-01-1990 quy định chi tiết thi hành Pháp lệnh Hợp đồng kinh tế đã quy định về cầm cố với vai trò là một biện pháp bảo đảm thực hiện hợp đồng kinh tế như sau: 2- Cầm cố là trao động sản thuộc quyền sở hữu của mình cho người cùng quan hệ hợp đồng giữ để làm tin và bảo đảm tài sản trong trường hợp vi phạm hợp đồng kinh tế đã ký kết. Việc cầm cố phải được làm thành văn bản riêng, có sự xác nhận của cơ quan công chứng hoặc cơ quan có thẩm quyền đăng ký kinh doanh (trường hợp không có cơ quan công chứng). Người giữ vật cầm cố có nghĩa vụ bảo đảm nguyên giá trị của vật cầm cố; không được chuyển dịch sở hữu vật cầm cố cho người khác trong thời gian văn bản cầm cố còn có hiệu lực. Đến Bộ luật Dân sự năm 1995, cầm cố tài sản được quy định: “Cầm cố tài sản là việc bên có nghĩa vụ giao tài sản là động sản thuộc sở hữu của mình cho bên có quyền để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự; nếu tài sản cầm cố có đăng ký quyền sở hữu, thì các bên có thể thoả thuận bên cầm cố vẫn giữ tài sản cầm cố hoặc giao cho người thứ ba giữ.” [29, Điều 329] Bộ luật Dân sự năm 2005 quy định tại Điều 326 về “Cầm cố tài sản” như sau: “Cầm cố tài sản là việc một bên (sau đây gọi là bên cầm cố) giao tài sản thuộc quyền sở hữu của mình cho bên kia (sau đây gọi là bên nhận cầm cố) để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự.” [30, Điều 326] Theo đó, có thể nhận thấy quy định pháp luật về cầm cố tài sản qua từng thời kỳ là khá khác biệt, song về cơ bản, đặc điểm nổi bật và được giữ nguyên trong các quy định trên đó là việc chuyển giao tài sản cầm cố từ bên cầm cố 16
sang bên nhận cầm cố; mặc dù Bộ luật Dân sự năm 1995 thừa nhận cả trường hợp tài sản cầm cố không được chuyển giao cho bên nhận cầm cố nếu tài sản đó là tài sản phải đăng ký sở hữu. 1.3.2. Tài sản được cầm cố Trình bày tại mục 2.1, Chương 2. 1.3.3. Nội dung của cầm cố tài sản 1.3.3.1. Quyền của bên cầm cố Theo quy định tại Điều 331 về “Quyền của bên cầm cố tài sản”, Bộ luật Dân sự năm 2005, bên cầm cố có quyền sau: - Yêu cầu bên nhận cầm cố đình chỉ việc sử dụng tài sản cầm cố trong trường hợp quy định tại khoản 3 Điều 333 của Bộ luật Dân sự năm 2005, nếu do sử dụng mà tài sản cầm cố có nguy cơ bị mất giá trị hoặc giảm sút giá trị. Khoản 3, Điều 333 Bộ luật Dân sự năm 2005 quy định về quyền của bên nhận cầm cố; tại Điều này, bên nhận cầm cố có quyền sử dụng khai thác công dụng, hưởng hoa lợi, lợi tức từ tài sản cầm cố nếu các bên có thoả thuận. Nhưng để bảo đảm quyền của chủ sở hữu đối với tài sản cầm cố, pháp luật quy định ngay cả trong trường hợp có thoả thuận, nếu việc sử dụng, khai thác tài sản của bên nhận cầm cố có nguy cơ bị mất giá trị hoặc giảm sút giá trị, bên cầm cố vẫn có quyền yêu cầu bên nhận cầm cố dừng việc sử dụng, khai thác tài sản cầm cố. - Được bán tài sản cầm cố, nếu được bên nhận cầm cố đồng ý. Theo nguyên tắc mặc dù là tài sản sử dụng để cầm cố, nhưng bên cầm cố vẫn là chủ sở hữu của tài sản nên quyền định đoạt đối với tài sản vẫn thuộc về bên cầm cố (ngoại trừ trường hợp xử lý tài sản cầm cố của bên nhận cầm cố dựa trên các quy định của pháp luật). Nhưng do bên nhận cầm cố cũng đã xác lập quyền của mình đối với tài sản cầm cố, nên tuân theo nguyên tắc về thực hiện quyền sở hữu quy định tại Điều 165, Bộ luật Dân sự năm 2005, bên nhận cầm cố có quyền quyết định đối với việc thực hiện quyền bán tài sản cầm cố của bên cầm cố. 17
Điều 165 về “Nguyên tắc thực hiện quyền sở hữu”, Bộ luật Dân sự năm 2005 quy định: Chủ sở hữu được thực hiện mọi hành vi theo ý chí của mình đối với tài sản nhưng không được gây thiệt hại hoặc làm ảnh hưởng đến lợi ích của Nhà nước, lợi ích công cộng, quyền, lợi ích hợp pháp của người khác. [30, Điều 165] - Được thay thế tài sản cầm cố bằng một tài sản khác nếu có thỏa thuận. Quyền này của bên cầm cố dựa trên nguyên tắc tự do, tự nguyện cam kết, thoả thuận trong giao dịch dân sự. - Yêu cầu bên nhận cầm cố giữ tài sản cầm cố trả lại tài sản cầm cố khi nghĩa vụ được bảo đảm bằng cầm cố chấm dứt. Như đã phân tích phía trên, giao dịch cầm cố là giao dịch phụ, gắn liền với giao dịch chính. Đồng thời, phạm vi cầm cố nằm trong phạm vi nghĩa vụ được bảo đảm, cho dù giá trị tài sản cầm cố lớn hơn giá trị nghĩa vụ được bảo đảm. Một trong các căn cứ pháp lý để chấm dứt cầm cố tài sản là nghĩa vụ được bảo đảm bằng cầm cố chấm dứt. Khi đó, quyền của bên nhận cầm cố đương nhiên cũng chấm dứt, quyền sở hữu của bên cầm cố không còn bị hạn chế, nên bên cầm cố có quyền yêu cầu bên nhận cầm cố trả lại tài sản cầm cố. - Yêu cầu bên nhận cầm cố bồi thường thiệt hại xảy ra đối với tài sản cầm cố. Theo nguyên tắc tôn trọng, bảo vệ quyền dân sự tại Điều 9, Bộ luật Dân sự năm 2005, khi quyền dân sự của một chủ thể bị xâm phạm thì chủ thể đó có quyền tự bảo vệ theo quy định của Bộ luật này hoặc yêu cầu cơ quan, tổ chức có thẩm quyền buộc bồi thường thiệt hại. Bởi vậy, khi tài sản cầm cố đang thuộc sở hữu của bên cầm cố được chuyển giao cho bên nhận cầm cố, mà bên nhận cầm cố có lỗi để xảy ra thiệt hại thì trách nhiệm bồi thường thiệt hại của bên nhận cầm cố được đặt ra. 1.3.3.2. Nghĩa vụ của bên cầm cố Theo quy định tại Điều 330 về “Nghĩa vụ của bên cầm cố tài sản”, Bộ luật Dân sự năm 2005, bên cầm cố có nghĩa vụ sau: 18